典权范文10篇

典权范文篇1

关键词:典权;农村土地流转;契合

三农问题是关系我国改革开放和现代化建设全局的重大问题,而与三农问题联系最密切的无疑是土地问题,作为农业生产最基本的要素,同时也是农民最基本的生活保证,在我国可利用土地资源并不丰富情况下,如何加以充分高效地利用自然就成为中国三农问题的核心所在。但由于我国大部分地区的农村土地市场尚处于发展初期,农村集体土地流转交易机制尚不健全,土地流转过程中存在较多问题。在推行农村集体土地流转时难以避免地出现许多违背农民意愿,甚至随意改变农地用途,损害农民合法权益的情形。这些都突出反映出了我国土地流转中存在的自发性和无序性以及流转交易秩序中的混乱性。要有效地促进农地有效流转,又避免可能出现的种种问题,就必须寻找一种既尊重土地所有权不变,又能使土地资源进入市场的物权形式。而中国传统的典权制度可能就是这种有效的法律形式。虽然《物权法》中没有规定典权制度,但在我国一些司法解释中涉及到了典权的内容,因而典权在我国是一种受到司法保护的权利。仔细分析典权制度的具体规定,我们就会发现它可能就是这样一种既尊重契约自由,又能使我国既有土地资源进入市场,且具有较好经济效益的法律形式。下面我们仅从典权制度与我国其他一些相类似的法律制度的区别来说明典权制度,是解决公有制条件下私权主题进入农村土地市场难题的有效途径,在赋予农民农村集体土地所有权的基础上,更好地获得土地承包经营权流转。

一、典权与我国其他相似的法律制度的比较

典权是指支付典价、占有他人的不动产而予以使用、收益的限制物权。交付不动产并收取典价的人叫做出典人。不动产叫做典物。在典权制度中有一个三十年的回赎期,只要没有超过三十年,出典人就可以回赎典物。在典当法律关系中,尽管占有、使用、收益、处分四项所有权的权能都和所有权分离了,但是只要出典人有能力回赎典当物,其就有权回赎典当物。典权的主要特点:有出卖之实,没有出卖之名。我国目前存在许多与典权相似的法律制度,如:抵押权,不动产质权,租赁权等。但典权制度具有独特显著特征,是其他制度所无法取代的。这些特征使它更符合我国目前农村土地流转的现状。这从根本上决定了典权制度在我国目前民事立法中的法律地位,其应作为一项独立的不动产用益物权制度予以系统规范。从对典权制度与其他相似的法律制度的详细比较中,说明其在我国目前农村土地流转中起到了不可替代性作用。

(一)典权与抵押权

根据《物权法》第179条规定,抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产,在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿权的总称[1]。典权与抵押权的区别:一是两者法律性质不同。典权是主物权属于用益物权。典权的权利的存在具有独立性;不须借助其他权利为其存在的依据。抵押权是从权利属于担保物权。抵押权是以主权利即债权的存在为其存在的条件,与债权不可分且从属于债权。二是两者设定的方式不同。典权的设定是以转移标的物的占有为前提条件。非如此难以实现其使用收益的功能。抵押权的成立则不需要转移标的物的占有。三是两者之标的物不同。典权仅以不动产为标的物。但就我国现有的客观实际而言,其标的物则为主体享有所有权的房屋及其效力所及土地的使用权。抵押权原则上以不动产为标的物。抵押权原则上以不动产为标的物。但根据我国《担保法》的规定,抵押物还可以是机器、运输工具等动产。四是两者的权利内容不同。典权关系中出典人仅负物的有限责任。回赎典物于典权制度中是出典人的权利,而非义务,典权人不得请求出典人偿还典价以回赎典物。抵押权与典权不同,债务履行是债务人的义务而不是权利,当抵押物的价值不足以清偿债务时,债务人仍须清偿剩余之债。五是两者的法律后果不同。典权法律关系中,双方可约定典期届满逾期不赎的视为绝卖,承典人取得所有权;如未逾期不赎作绝卖且在典契中未注明“绝卖”字样的,有典期的逾期10年,无典期的经过30年未回赎的,则视为绝卖。设定抵押关系后,如果债务人到期不清偿债务,抵押权人只能以拍卖抵押物的价款优先受偿,不能约定债务人到期不偿还债务,抵押物归抵押权人所有,即使约定也应认定为无效。同时,两者的风险承担不同。出典物因不可抗力灭失的,其风险责任由典权人和出典人分担,典当关系归于消灭[2]267。抵押物因不可抗力灭失的,抵押关系消灭,但债务仍应负清偿债务或重新提供担保的责任。

(二)典权与附买回条款买卖

所谓附买回条款的买卖是指出卖人与买受人在买卖契约中约定,出卖人保留买回原物的权利的买卖。依该约定,出卖人可以在约定的期限内,以原受领的价金或者约定的价金,从买受人手中买回其出卖的标的物[2]450。典权与附买回条款买卖的区别:一是标的物所有权转移的时间不同。附买回条款的买卖,必须于第一次买卖关系中,将标的物的所有权转移给买受人,其依买回条款买回物属于重新取得所有权。而典权关系中,不需转移不动产的所有权,只需转移占有,所有权仍然属于出典人。二是所有权回复性质不同。附买回条款的买卖,出卖人以原价或者约定价金买回标的物,实质上是一个附停止条件的再买卖。在典权关系中,出典人行使回赎权,是恢复所有权的圆满状况,消灭设定于典物上的典权,实质就是消灭典权对所有权的限制。三是回复的价款不同。附买回条款的买卖,其买回标的物的价金,既可以是原出售标的物的价金,也可以是双方当事人基于自愿而约定的价金,该约定可以多于或者少于原价金。典权中回赎的价金,只需以原典价回赎即可,不论典物的价值如何变化,典价均为确定不变的。四是两者的法律性质不同。对附买回条款的买卖,就是一种买卖法律关系,即为债的关系,原则上不能对抗第三人。而典权属于物权关系,虽然转移了典物的占有,但所有权仍归属出典人所有,实质性的处分权依然由出典人支配。不论是典权人享有的典权,还是出典人的回赎权,均有物权的效力,可以对抗第三人。五是法律关系之标的物不同。附买回条款的买卖,其标的物可以是动产,也可以是不动产。而典权的标的物以不动产为限,不动产又仅仅涉及土地和房屋。

(三)典权与“当”。

典与当是我国民法史上两种不同的制度,但我国民间往往典当并称,造成混淆。典权往往已被称之为“典卖”,而所谓“当”,指借款人向当铺借钱而将自己的动产交给当铺质押,在约定期限内,清偿借款赎回原物,如超过约定期限则由当铺变卖质押物充抵借款。可见,从法律性质上讲,当实为营业质权,为担保中质权的一种。其往往亦被称之为“典当”。“典”与“当”的区别:一是“典”与“当”两者标的物不同。典是支付典价占有他人不动产而为使用收益的一种用益物权;典权的标的物为不动产。而当的标的物限于动产。二是“典”与“当”对于标的享有的权利不同。典权人对典物可以使用和收益,可以出租或设定抵押,而当铺对于当物不得为使用、收益,更不得出租或设定抵押。三是“典”与“当”两者风险责任的承担不同。风险责任承担上,典权因不可抗力灭失时,由出典人和典权人分担,但如果在典权存续期间由于典权人的过失导致典物灭失的,典权人仅在典价的范围内承担责任,以赔尽典价为限。而在当物因不可抗力灭失时,则由债务人承担责任。如因过失致当物毁损灭失的,承当人负完全责任,赔偿全部损失。四是“典”与“当”的法律后果不同。在典权关系中,如果典期届满以后出典人不回赎或者经过法定期间不回赎,视为“绝卖”,典权人取得对典物得所有权。此时,如果典物价值低于典价,出典人对于低于典价部分不再负清偿责任。但在当关系中,出当人如到期不能回赎,当铺不能取得所有权。但能通过拍卖,以取得拍卖价高于当价的差额来充抵当的利息和清偿债务。五是“典”与“当”的期限不同。一般而言,典权的期限较长。就台湾地区民法典的规定,典权的最长期限不超过30年。当的期限相对而言就比较短。

(四)典权与租赁权

我们一般在两种含义上使用租赁权概念。作为一种债权的租赁权。在这个意义上,所谓租赁权仅仅指承租人有要求出租人交付其房屋供其租赁使用的权利,这种权利存在于出租人交付适租的租赁物之前。作为一种对世权的租赁权。在这个意义上,所谓租赁权仅仅是指承租人有占有、使用甚至经营租赁物的权利,任何人包括所有权人也不得干预他,这种权利存在于出租人交付租赁物之后,虽然典权与租赁权都表现为对他人之物的使用收益,但二者仍有差异。一是法律性质不同。典权是物权,具有对抗一般人之效力;租赁权是债权,仅仅在特定当事人之间发生效力;二是标的物不同。典权的标的物以特定不动产为限,而租赁的标的物原则上没有限制,既可以是动产,也可以是不动产。三是对于标的物负担的义务不同。在典权期限内,出典人不负有使典物保持和与约定使用收益的义务,对于典物不承担责任;而租赁的出租人在租赁关系存续期间则负有此项积极义务。四是价款的处理不同。出典人所取得的典价,在其回赎典物时需返还典权人;而租赁的租金一旦支付,瞬即归属出租人,于租期届满之时,无须返还承租人。五是对标的物享有的权利不同。典权人可以将典权让与他人或者将典物转典;而承租人在原则上不得将租赁权让与他人,或者将租赁物转租。

典权制度与其他相类似的法律制度有许多共同点,但也有相当多的不同之处。仔细分析这些不同之处,我们会发现典权的功能是最全面的。典权体现着物的用益功能。当典权人支付典价,对他人不动产可以占有,使用,甚至通过合法的方式进行收益,而这是抵押权,不动产质权及当都不具有的。典权同时又具有担保的功能。典权人支付典价后,典物发生移转,移转的典物实际上对典权人具有担保的功能。而这些租赁权,附买回条款买卖都不具有。典权还具有双向用益的功能。典权人占有典物,是对典物为用益,出典人获得典价,可以该典价金投资收益,就是以典价所代表的财产利益为用益之目的。在典权关系中,典物与典价都得到了充分的利用,实现了各取所需的目的。这不失为实现资源配置的一个有效方法。同时,典权的标的物是不动产故其针对性很强。有关典卖的一些法律规定均更适合不动产的特点,如允许典权人对不动产进行占有、使用、收益。这样就可避免向土地、房屋这些不动产的闲置,确保能最大程度地使用这些有限的资源。而和典权非常相类似的当的标的物是动产,抵押权的标的物即包括动产和不动产,它们就没有此规定,就不能全面地对标的物进行占有、使用和收益,造成有限资源的浪费。所以对于向土地、房屋这些不动产典权更适合,更具有针对性度。

二、典权制度更适合我国目前农村土地流转的现状

典权是其他任何相类似的法律制度都无法替代的一种中国法律的本土资源,它具有自己独特的法律特征,也正是典权和其他相类似的法律制度所具有的显著区别,决定了典权更适合我国目前农村土地流转的需求。

(一)典权是国粹,传统土地观念和习惯要求保留典权

典权制度是中国特有的物权制度,应当予以保留。典权制度从产生到现在已经有几千年的历史了,尽管产生于封建社会,但并不体现封建等级身份关系,不具有封建性,在今天仍有适用余地。我国目前农村允许土地使用权的流转,土地有偿使用制度得到了推行。但中国人的保留祖传产业的财产价值观念根深蒂固,许多农民即使已经不再从事农业劳动,已经进城务工,但他们仍然不愿意放弃土地使用权。放弃土地使用权可能意味着破坏祖业,意味着败家。同时落叶归根的思想也是我们中国人的传统观念,即使在外飘泊大半生,也希望家乡有一块属于自己的土地以颐养天年。而典权制度中出典人仍保留所有权,在典期届满后可以回赎。这项内容正符合我们中国人的传统观念。

(二)典权能最大程度实现土地价值或取得土地之最大利益

典权的基本性质是用益物权,典物出典后,典权人可对典物进行占有、使用和收益。特别是对向土地这种不动产,此规定保证可充分利用这些有限的资源,防止土地的闲置。俗话说,“无农不稳”,农业的发展关系到社会的稳定和经济健康的协调发展。我国人口较多,土地人均面积是世界人均土地资源量的1/3,属于资源短缺国家。如何做好农村土地的开发和利用,让奇缺土地资源发挥最大效益,具有重要战略意义。然而,与宝贵的土地资源相比,农村土地的浪费现象严重。尤其近些年来,农村土地撂荒现象严重。大量土地成为农民所称的“白地”。与联产承包责任制推行初期相比,农民对于土地的热爱程度已经大大下降。土地撂荒,这是在新时代下才可能发生的事情,但是,这种事情的发生,却不是单独出现,而是有群体性征象。农民把多年以来梦寐以求的土地白白闲置,背后有其深层次的原因。

针对新时期的农村这些新情况、新问题,我们要在坚持土地承包经营权流转不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益的重大原则前提下,大胆探索建立新的土地预流转制度。在这种背景下典权制度因其独特的特征成为首选。它的用益物权的特征决定了它对当前农村土地撂荒问题具有一定的针对性。它能最大程度实现土地价值或取得土地之最大利益。当然典权制度的运行还最好遵循政府宏观调控、市场为主导、农民自愿参加、政府无偿服务的原则。

(三)典权制度能最大程度地满足农民的融资愿望

我国正在发展市场经济,而典权作为一种用益方式,是融通社会成员之间既有的各种生产和生活资料,即所谓资源优化配置资产或交易资本。中国现在要解决的“三农”问题,农业、农村和农民问题,离不开资金支持,但中国农民却面临着融资难的问题。究其原因,中国农民缺乏作为融资媒介的担保财产。土地最具融资价值,但土地归国家或集体所有,集体土地使用权抵押又受到法律的严格限制。《担保法》等法律规定,农民的土地承包经营权,因土地属集体性质而被限制抵押,拥有房产,但房产下的宅基地也是集体所有,不能抵押;法律允许抵押的四荒地使用权或荒地承包经营权,商品林权,乡村企业的土地使用权及建筑物所有权,农村车辆包括农用车、农用大型设备所有权,由于登记制度不完善而未有效实施,成为农民、农村企业融资一道迈不过去的“坎”。而利用现有的一些制度如抵押权仍无法解决此问题。在这样的背景下,我们必须从农村的现实出发,充分利用国家的制度设计与制度供给,在一个务实的基础上破解农民融资难的课题[3]。而典权制度中典物出典后,出典人可获得相当于卖价的现款,此种方法对于农民融资尤其是小额融资简便易行,而且担保性更强。在出典人确实无力回赎原物时,可通过找贴方法,使自己拥有此物,这比实行拍卖简单易行[4]。所以从这个角度来说租赁权,附买回条款买卖甚至抵押权都不如典权制度能最大程度地满足农民的融资愿望。

综上所述,现实生活中,若当事人之间,一方欲占有、使用、收益他方之不动产,而他方欲取得相当于不动产价值之融资,但又不想失去其所有权,就可以而且也唯有通过设定典权关系,以实现各自之目的。我国目前的其他相类似的制度都不能实现此要求。而且典权功能的全面性决定了只有它才能更符合适合我国目前农村土地流转的现状。目前典权制度日益衰落,《物权法》中也没有规定典权制度,但作为一种物权制度,其本身并非存在致命的缺陷。反过来看,在物权法定主义,且没有不动产质押等相关制度条件下,典权制度恰恰在农村土地流转中不但可予适用,而且通过完善会具有更强的积极作用。

参考文献:

[1]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2007:401.

[2]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,2003.

典权范文篇2

关键词：民法典；人格权；美好生活

一、《民法典》充分保障人民的健康生活

美好生活应该是一种健康的生活状态，在实际中具体表现在身心健康，最直接体现在生命安全中。生命权是最基本的人权，没有了生命，人权无从谈起。尤其在疫情形势仍严峻的今天，人民的生命安全得到全面保护，健康得到有效保障，这就是最大的人权保障，也是全世界人民的共同期盼。

（一）把人民生命安全和身体健康放在第一位

生命至上、健康无价的价值理念在《民法典》中显而易见，彰显保护人民健康生活的法治精神。一方面，在第二章的人格权编就集中规定了“生命权、身体权和健康权”，彰显“把人民生命安全和身体健康放在第一位”“人的生命、人的价值、人的尊严得到悉心呵护”的温暖情怀［2］，体现了《民法典》是以人民为中心的价值追求，《民法典》规定，“自然人的生命安全和生命尊严受法律保护”。［4］这表明生命权不仅是生命安全，还内蕴生命尊严的权利。身体权不仅是物质意义上的，也具有精神意义，是“身体完整”和“行动自由”的统一体（第一千零三条之规定）。健康权不是纯粹的身体健康，而是强调身体健康和心理健康相统一的“身心健康”（第一千零四条之规定）。可见，《民法典》保护人民生命健康之决心、贴心和暖心。

（二）采取多种方式保障生命权、身体权和健康权

《民法典》确立的人格权是关于平等民事主体的权利，权利的实现需要借助有力的方式。从权利与义务的角度看，《民法典》在保障生命权、身体权和健康权时采取了多种有效方式。第一，尊重权利主体的自主决定行为。例如，一个具有完全民事行为能力的公民有权依法自主决定无偿捐献其器官或遗体，这是《民法典》遵循自愿原则的体现，也是对合法合理行为的尊重。与此同时，禁止对生命权、身体权和健康权的侵害。因此，任何公民或组织都要履行不侵害他人生命权、身体权和健康权的义务。这一点在疫情防控期间有很多体现，例如，密切接触者要严格执行和遵守隔离要求，自觉履行隔离义务，以免给他人的生命和健康带来威胁。第二，积极作为，保护权利主体。在《民法典》的第一千零八条、第一千零九条、第一千零一十一条等处都明确设定相关部门或组织或个人的相关法律责任，以防主体的生命权、身体权和健康权受到第三方侵权。第三，创造保障权利实现的有利条件。例如，如果人民受侵害或处于危难时，负有法定救助义务的组织或个人应当及时施救（第一千零六条）。这明确了相关的单位和个人在面对突发事件时，应当第一时间实施积极的作为，以使人民的生命安全和身体健康得到最大的保护。再例如，《民法典》第一千零一十条对利用职权、从属关系等实施性骚扰等不良行为进行说明，这有利于铲除社会上一些深层次的霸凌现象、酒桌陋习等潜规则问题，尤其给予了职场女性等弱势群体积极有力的保护。针对不同的情况采取不同的保护方式，抑或多种方式有效结合，其目的都是最大化地保障人民的生命权、身体权和健康权。

二、《民法典》全力呵护人民的体面生活

新时代人民追求的生活不仅是吃饱穿暖，更追求有尊严地活着，体面地活着，这是近代以来中国人民的强烈追求。尊严和体面与名誉、荣誉等关系密切，也是人权的重要要素。人格权编对呵护人民的人格尊严和体面也发挥了强大的保障作用，集中体现在对人民的姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权等权利的保护。

（一）扩大对姓名权和肖像权的保护范围

姓名和肖像不仅是一个人的身份符号，也是个人形象和颜面的代表。随着网络社会和网络经济的发展，有些具有社会知名度的笔名、网名、艺名等简称也受到了社会的高度关注，有些还会带来强大的社会效应和经济效应。而《民法典》也顺应时展和人民需要，将姓名权和名称权保护规定扩大到“具有社会知名度的简称”，让人民正确使用这些简称，让网络生活更加有序和体面，也维护了权利主体因这些简称所获取的其他合法效益。同时，《民法典》增强了对肖像权的保护力度，扩大了保护范围。无论是在微信朋友圈等网络空间中，还是在宣传栏等线下场域中，任何组织或个人都不得侵害他人的肖像权。这有利于避免别有用心之人以技术手段伪造他人肖像用于非法的商业交易，防止网络诈骗，也确保了人民的肖像安全。

（二）注重维护民事主体的名誉和荣誉

名誉、荣誉、信用是个人在社会生存和发展的重要基础，也是一个人活得有尊严、活得体面、活得有价值的体现。《民法典》人格权编从三方面维护人民的名誉和荣誉，呵护人民的体面生活。第一，准确界定名誉权的内涵。《民法典》设立合理审核义务的法定标准，行为人应该履行合理核实义务，避免给他人带来名誉和荣誉的损害。与此同时，人民有权请求媒体及时更正或删除侵害自身名誉权的内容。第二，确立信用评价制度。民事主体可以查询自己的信用评价，也可以对信用评价提出异议和要求作出改变。第三，确保荣誉权真实不受侵犯。《民法典》规定，民事主体有权对有误的荣誉称号进行更正，任何组织或个人都不得诋毁他人荣誉，这给人民的体面生活搭建了更加安全的保护网。

三、《民法典》细心维护人民的安宁生活

随着人民生活水平的不断提升，人民对生活的理解也有了很多新变化。人民不仅渴望丰厚的物质生活，还强烈向往有品位的精神生活、安宁的精神生活。《民法典》人格权编在一定程度上保障人民的私人安宁生活不受他人侵犯，帮助人民享有更多免于外界干扰的自由生活。

（一）构建隐私权要素体系

美好生活应该是安宁的，人们应当享有生活安宁权。《民法典》规定了私人生活安宁，把“私人生活安宁权”纳入隐私权的范畴，被称为特殊的隐私权，构建了隐私权要素体系。这个体系主要包括“私人生活安宁权”、不愿为他人知晓的“私密空间、私密活动、私密信息”。［4］《民法典》整合了具有私人生活安宁保护属性的条款，扩大了隐私权的外延，让人们享受生活安宁有法律保障。虽然《民法典》没有非常明确给私人生活安宁权下定义，但在司法实践中，私人生活安宁权主要有住宅安宁权、空间安宁权和通信安宁权等主要形式。住宅安宁权为人民的居家隐私和安全感提供了法律上的坚实保障；空间安宁权对于偷窥、偷录、偷拍私人活动等行为起到强有力的震慑作用；通信安宁权尤其防止短信骚扰、网络广告骚扰、电话骚扰等侵扰人民通信安宁和日常生活。私人生活安宁是特殊的人格权，维护私人生活安宁也是维护个人尊严、个人自由和精神生活的自治，为个人释放个性提供空间。

（二）细化个人信息的使用规则

详细的使用规制能够为个人信息的安全使用提供保障，而个人信息安全是人民生活安全感的重要组成部分。《民法典》还有一个重要的亮点是在传统隐私权中分离出个人私密信息权。大数据背景下，个人信息亟需规范化的使用准则，能够对不同类型的个人信息进行有效利用且可获得精准性保护。例如，新冠肺炎疫情防控中，我们要收集公民的出行等个人信息，以防止疫情蔓延。同时，我们要降低个人私密信息泄露风险，防范信息侵权事件的发生。所以，我们既要拥抱大数据与人工智能时代，又不能弱化个人信息保护；既要使个人信息得到有效使用，又要防范个人信息泄露，尤其是要确保个人私密信息不受他人侵犯，才能让人民真正拥有安宁的生活。《民法典》第一千零三十四条规定：“自然人的个人信息受法律保护。个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。”［4］这也比较明确地说明人民享有私密信息保护权不受任何人非法侵害，人民有权拒绝其他机构或组织不正当采集个人私密信息。与此同时，《民法典》还细化了保护个人私密信息的原则，即合法、正当、必要和不得过度处理原则，在信息收集及处理的每一个环节都严格监管、遵循原则，必须筑牢个人信息保护墙，确保人民的信息安全、生活安宁。

四、《民法典》助力实现人民的幸福生活

追求幸福生活是人民心之所向，幸福生活也应当是人民的全面发展的权利得到很好的尊重和保护。《民法典》就是一部为人民追求幸福生活而立的宣言书，其为人民的物质生活和精神生活都提供了必要保障。

（一）为人民追求富足的物质生活提供前提保障

物质生活的满足需要人民进行创造性的劳动，而生命权、身体权和健康权是人民从事劳动、进行物质资料生产、创造物质财富的前提基础。从这一层面看，《民法典》人格权编为确保人民实现富足的物质生活提供了的保障，使人民有了“革命的本钱”，进而可以大胆地探索创造更多物质财富的合理有效方法。与此同时，随着网络经济的发展，人格权中的某一些客体的商业价值越来越受到关注，如，淘宝、京东、拼多多等电商平台、自媒体平台、广告公司等都非常关注用户的个人信息，以便它们可以精准掌握客户的需求，进行精准投放产品。《民法典》在这方面尽力做到在保护与利用之间寻求最大公约数，既能最大程度保护人民的权益，又能使其中的效用价值充分释放，帮助人民更好实现富足的物质生活。

（二）为人民实现更高层次的精神生活需求提供法治保障

典权范文篇3

关键字：物权请求权，所有物返还请求权，排除妨害请求权，预防妨害请求权

引言

物权请求权（dinglicherAnspruch）是以德国为代表的大陆法系民法所确立的一项制度，其基于物权而产生，旨在排除对物权现实或潜在的妨害，回复物权的圆满支配状态的请求权，具体包括所有物返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权。

当前我国正在起草民法典，物权法更是有望于近期提交最高立法机关审议。虽然理论界与实务界就物权请求权的具体类型存在不少争论，但绝大多数人都认为物权法中应当规定物权请求权制度。从现有的三个民法典草案或建议稿来看（注：这三个草案或建议稿分别是：全国人大常委会法制工作委员会于2002年12月提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》、中国社会科学院法学研究所梁慧星教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》、中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》。），物权请求权制度均被规定在物权法（或物权编）总则编的“物权的保护”一章中，对于此种规定方式，迄今未见学者提出质疑。本文的主要目的就是探讨此种物权请求权制度的定位模式的科学性与合理性。

一、大陆法系民法典中物权请求权的定位

在目前几个主要大陆法系国家或地区的民法典中，物权请求权制度的定位模式可大略分为以下两种（注：日本是一个例外，尽管该国民法学者都承认基于所有权能够产生所有物返还请求权、所有物妨害除去请求权以及所有物妨害防止权，但是，《日本民法典》却未对此作出任何规定，民法典中只是规定了基于占有权而产生的占有回收之诉（第200条）、占有保持之诉（第198条）以及占有保全之诉（第199条）。此中原因不得而知，笔者推测可能是因为日本民法将占有作为一种权利而非事实来看待。）：

（一）在物权编的所有权一章集中规定所有权的物权请求权，对于他物权的物权请求权则依据其特点相应的在各章分别作出（或不作出）援引性规定。

此种立法体例为德国、瑞士以及我国台湾地区“民法典”所采纳。在德国，民法学者认为，物权请求权的主要作用在于保护所有权，因此，基于所有权而产生的请求权是整个物权请求权制度的核心，至于他物权的物权请求权可以相应的援引所有权请求权的规定。（注：事实上，民法学界经常使用的“物权请求权（dinglicherAnspruch）”一词，在《德国民法典》中仅于第221条中出现了一次，其他时候规定的都是三类基于所有权而产生的请求权。）所以，《德国民法典》仅在物权编的“第三章所有权”的“第四节基于所有权的请求权”中详细规定适用于单独的所有权与共同的所有权的各类物权请求权，即第985条、第1004条第1款第1句与同条第1款第2句分别规定的“所有权返还请求权（Eigentumsherausgabeanspruch）”（注：该请求权也被称为占有返还请求权（Besitzherausgabeanspruch），不过由于所有权人的返还占有的请求权是来源于所有权而非占有，所以，人们还是更愿意使用“所有权返还请求权一词”。参见曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，北京：法律出版社，2002年版，第101页。）、“排除妨害请求权（Beseitigungsanspruch）”与“不作为请求权或预防妨害请求权（Unterlassungsanspruch）”。至于其他物权则援引所有权请求权中的有关规定，此类援引性条文有：第1017条（地上权的物权请求权）、第1027条（地役权的排除妨害请求权与消除危险请求权）、第1065条（用益权的物权请求权）、第1090条第2款（人的限制役权的排除妨害请求权与消除危险请求权）、第1227条（质权的物权请求权）。

此种立法模式的优点在于：首先，重点突出，明确了设立物权请求权的主要目的是为了保护所有权；其次，体系上简明扼要，既然所有权部分已将物权请求权作出了规定，那么，对于他物权则直接援引即可，无须重复规定。然而，该立法模式的缺陷也较为明显：首先，过多的援引不仅使得物权请求权的整体制度非常零碎，而且增加了司法和学习法律上的困难。[1]（P319）其次，对于那些并未规定在民法典中而是依据特别法所产生的物权，是否能够适用，存在疑问；再次，如果对于某些他物权没有作出援引性规定，则将引发学理与司法实践中的疑问。这一点最明显的表现在我国台湾地区“民法典”中。

我国台湾地区“民法典”在物权编“所有权”一章的第767条规定了基于所有权产生的三类物权请求权，这一点与《德国民法典》相同，但是，对于基于他物权援引所有权的请求权的问题，该民法典仅在第858条对地役权明确规定了准用（注：对于中华民国民法典为什么单单规定地役权能够适用第767条的规定，在该民法典颁布之时，学者就认为令人费解。参见刘志yáng@①：《民法物权编》，北京：国立北京大学出版部，第26页。），至于地上权、永佃权、典权等用益物权以及抵押权、质权、留置权均未规定。因此，学理上产生了很大的争议。第一种观点认为，既然“民法典”仅在第858条规定了地役权可以准用所有权的物权请求权，则其他各种物权应无准用的余地。因为在占有标的物的各种物权如地上权、永佃权、动产质权、典权、留置权中，权利人占有标的物，如果存在被侵夺、被妨害或存在被妨害的危险时，权利人可以依据“民法典”第962条的规定，请求保护，即享有占有保护请求权，没有准用第767条的必要性。至于那些不占有标的物的物权如抵押权，对于抵押人的行为足以使得抵押物价值减少的，“民法典”第871、872条已经设有救济的方法。如果第三人实施了侵夺、妨害的行为而抵押人不依据第767条的规定行使请求权时，债权人可以行使作为债的保全方式之一的代位权.[2]（P57—58）第二种观点认为，“民法典”仅在第858条规定了地役权的准用，而没有规定其他物权的准用，属于民法典的欠缺。[3]（P20，P52）这并不意味着除地役权之外的其他用益物权以及担保物权就不会产生物权请求权，目前持此种见解的学者居多。

（二）在物权编的所有权部分集中规定基于所有权的各类物权请求权的同时，专列一条明确规定此等物权请求权亦适用于其他物权的保护。

此种立法例为俄罗斯、蒙古以及我国澳门特别行政区的民法典所采纳。《俄罗斯联邦民法典》第二编“所有权和其他物权”的第二十章“所有权和其他物权的保护”首先明确规定了所有权人享有的返还财产请求权以及排除对所有权的非丧失占有的侵犯的请求权（第301～304条），然后于第305条第1句规定：“本法典第301条至第304条规定的权利，属于虽然不是财产所有人，但依照终身继承占有权、经营权、业务管理权以及其他法律或合同规定的根据占有财产的人。”蒙古民法因长期受苏联民法的影响，其民法典也采取了此种方式，该民法典先在第二编“所有权”第十三章“所有权的保障和民法保护”中用了四个条文（第154条至第157条）分别规定了基于所有权而产生的返还财产请求权、损害赔偿请求权、排除对所有权的侵犯请求权以及停止阻碍行使所有权的行为的请求权（除损害赔偿请求权之外其他三个都是传统民法中的物权请求权）。然后，该民法典第158条规定：“本法典第154条至第157条的规定，也适用于依法律或合同占有他人财产的非所有人。”我国澳门特别行政区民法典在第三卷“物权”的第二编“所有权”的第一章第二节所有权的保护中规定了基于所有权而生的返还原物请求权以及停止侵害或妨害的请求权（第1235条、第1238条第2款），然后在第1240条规定：“本节之规定，经作出必要配合后，适用于各种物权之保护。”

此种立法模式较之于前一种模式的优点是，既突出了物权请求权的重点在于保护所有权，又避免了在具体的各类物权中进行过于繁琐的引用。因此，台湾地区“民法典”的物权编在修正的过程中采取了这一做法，该修正草案在民法典第767条中增列了第二款规定：“前款规定，于所有权以外之物权，准用之。”但是，该立法模式也存在一些缺点：首先，按照俄罗斯与蒙古民法典的规定，基于所有权的各类物权请求权能够适用于其他“依法律或合同占有他人财产的非所有人”。然而，依据合同而占有他人财产的人并非一定享有物权，例如，承租人依据租赁合同而占有租赁物、保管人依据保管合同而占有保管物。事实上，这些依据债权而占有标的物的人所享有的仅是占有保护请求权以及在合同终止后的合同上的返还请求权（vertraglichenRückgabeanspruch）。[4]（P420—422）因此，俄罗斯与蒙古民法典的规定将导致物权请求权既无法与占有保护请求权相区分，也无法与合同上的返还请求权相区分。其次，此种规定依然存在一定的含糊之处。例如，依据《澳门民法典》第1240条，对所有权的物权请求权“经作出必要配合后，适用于各种物权之保护”，但是何为“必要的配合”、如何配合等问题却并不明确。

与上述两种立法模式相比，我国现行的三个民法典草案或建议稿的规定可谓独具匠心.一些学者认为，将物权请求权集中规定在物权法的总则部分，比前两种模式的优越之处在于，便利于司法实践中物权请求权的适用以及学习法律的便利。另一些学者认为，将物权请求权规定在物权法的总则中，模糊了物权请求权保护的重点为所有权，因此该立法模式并不成功。在笔者看来，物权请求权的保护的重点突出不突出并非决定将该制度规定在民法典物权编何处的根本依据。关键的问题在于：基于所有权而产生的三类物权请求权是否能够毫无疑义适用于各类他物权？如果回答是肯定的，那么，也许将物权请求权集中规定在物权法的总则中确实更合适，即便这样可能没有凸现该制度的保护重点；如果回答是否定的，纵然会引起司法运用与法律学习上的不便，也不应将物权请求权规定在物权法的总则部分，因为那样会制造更大的麻烦。下面笔者将着重探讨他物权人是否均能享有各类物权请求权的问题。

二、他物权人是否均能享有各类物权请求权

在传统的民法理论中，物权可依权利人对标的物的支配范围分为所有权与他物权（也称限制物权），后者是在所有权的基础上产生的，权利人基于与所有权人的合意或者法律的规定而取得了对物进行直接控制的某些权能，他只能在一定的范围（在某一方面或某几方面）对标的物进行支配。正因是由于权利人对物的支配范围有一定的限制，因此才被称为限制物权或定限物权。此外，由于定限物权是在他人所有的物上设定的物权，因此也称为他物权。他物权通常被分为用益物权与担保物权，以下按照这一分类，分别研究各类他物权人是否均能享有各类物权请求权的问题。

（一）基于用益物权的物权请求权

用益物权乃物权法中最具固有法色彩的部分，各国用益物权体系的差别甚大。从我国现有的三个民法典草案与建议稿来看，未来的用益物权类型大致包括：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、典权、居住权以及一些特许物权。由于大部分用益物权因以占有标的物为内容，权利人对标的物享有占有、使用及收益的权利，具有准所有人的地位，因此，倘不赋予权利人以所有物返还请求权、排除妨害请求权以及预防妨害请求权，必然无法有效地保障用益物权人的利益，所以，多数用益物权人皆享有各类物权请求权。但是存在一个例外，即地役权。对于地役权人能否享有排除妨害请求权与预防妨害请求权，立法与理论界基本上没有争议。存在疑问的就是地役权人能否享有所有物返还请求权。在德国，依据民法典第1027条的规定，地役权受侵害时，地役权人享有第1004条规定的权利，而该条仅规定了停止侵害与排除妨害请求权。德国学者认为，由于地役权人通常不是供役地的占有人，因此，不能赋予其第985条规定的返还请求权。[5]（P472）日本民法界的通说也认为，地役权人不享有所有物返还请求权，例如，我妻荣先生认为：“由于地役权是于一定范围内影响供役地直接支配之物权，所以，当其受到妨碍时，就产生了请求排除妨碍之物上请求权。可是——由于并不伴有应占有供役地之权利——没有相当于所有物返还请求权之权利，仅是妨害除去请求权和妨害预防请求权。”[6]（P388—389）然而，在我国台湾地区“民法典”第858条则明确赋予了地役权人以各类物权请求权，其立法理由书写到：“谨按地役权人，既有以他人土地供自己土地便宜之用之权，则对于无权占有或侵夺其地役权者，得请求返还之，对于妨害其地役权者，得请求除去之，对于有妨害其地役权之虞者，得请求防止之，此与所有人相同，故准用本法第767条之规定。”多数台湾民法学者也认为地役权人享有包括所有物返还请求权在内的各种物权请求权。例如，梅仲协先生认为，地役权的行使直接及于供役地，如果供役地不存在，地役权自然无法实现满足需役地便利的目的。因此，对于无权占有或侵夺供役地者，地役权人得请求返还。[7]（P588）史尚宽先生也认为，如果地役权的占有本身与需役地的占有结合，同被他人掌握时，则在地役权也有援引返还请求权的必要。例如，需役地为善意的非所有人所占有，将供役地的引水设备毁弃，而换成其认为更好的设备，此时如果仅援用排除妨害请求权，结果特使其负担损害赔偿责任，未免不公平，所以，应当援用所有物返还请求权使其负善意占有人的责任。再如，需役地的善意占有人，因地役权而取得的孳息也应当援引返还请求权使其负善意占有人的责任。此外，地役权作为需役地的从权利，应同为物之返还请求权的标的。[8]（P241）但是，也有少数学者持不同的见解。例如，姚瑞光先生认为，虽然民法典第858条规定，第767条的规定于地役权准用之，但这并不意味着地役权人在他人侵夺或无权占有供役地时，就享有所有物返还请求权。至于地役权人就其在供役地上拥有所有权的物被侵夺后享有的返还请求权是直接适用民法典第767条结果。如果供役地上归供役地人所有物被侵夺后，地役权人是没有此种权利的。参照德国民法典第1027条与第1004条的规定，应当认为“民法典”第767条规定的所有物返还请求权不在第858条的范围之内。[2]（P191）

笔者赞同德国民法的规定，即地役权人不应享有所有物返还请求权，但是享有排除妨害请求权与预防妨害请求权。理由如下：

首先，地役权本不以权利人占有供役地为内容，因此，当第三人无权占有或侵夺供役地人的供役地时，如果赋予地役权人以所有物返还请求权，那么，当供役地人不能受领或拒绝受领时，必然的结果就是使地役权人取得对供役地的占有，可是地役权人又并没有占有供役地的权利。

其次，供役地被第三人无权占有或侵夺并非必定导致地役权人的利益受损，更何况在第三人的无权占有或侵夺供役地后妨害了地役权的行使或者具有妨害地役权行使的危险时，地役权人本可依据排除妨害请求权或预防妨害请求权加以保护。所以，赋予地役权人以所有物返还请求权殊无必要。

再次，地役权并非独占性的权利，一块供役地上可以存在多项地役权，如同时并存通行地役权与排水地役权等，如果一出现供役地被他人侵夺或无权占有的事实发生，则地役权人都享有返还所有物的请求权，那么，在该供役地上并存多项地役权时，此项所有物返还请求权应赋予何人？

最后，史尚宽先生所举的两个例子都不能说明地役权人就应当享有所有物返还请求权.在第一个例子中，史尚宽先生认为，如果需役地为善意的无权占有人占有时，当该占有人将供役地的引水设备毁弃而换成其认为更好的设备，倘若仅援用排除妨害请求权，结果将使其负担损害赔偿责任，未免不公平。笔者认为，无权占有人对需役地的占有为善意并非意味着其对供役地上的引水设备的占有就是善意，而且就该引水设备归何人所有史尚宽先生也没有说明。如果供役地人的引水设备归需役地人（即地役权人）所有，且无权占有人对该设备的占有也为善意时，关于所有人与无权占有人之间的所有物返还请求权以及围绕着该请求权而发生的损害赔偿请求权、收益返还请求权，自然依占有人的善意或恶意占有以及自主或他主占有的不同而有所不同，不会出现不公平的情形。如果该引水设备并非需役地人所有，也就谈不上需役地人使善意的无权占有人负担损害赔偿责任的问题。地役权人只能在因无权占有人更换引水设备而造成地役权行使的妨害时行使排除妨害请求权，如将原本能够日引水10吨的管道换成日引水1吨的管道。倘若因更换设备而造成地役权人损害，那么，地役权人有权依据依侵权行为法要求无权占有人承担损害赔偿责任，不过这个损害赔偿责任并非因侵害引水设备而是因侵犯地役权而发生的。在第二个例子中，史尚宽先生认为，需役地的善意占有人因地役权而取得的孳息也应当援引返还请求权使其负善意占有人的责任。的确，对于那些善意占有需役地的人，就其取得的孳息应当使之负善意占有人的责任，即无需返还。但是，这个所谓的“返还请求权”却并非是地役权人基于地役权而享有的所有物返还请求权，而是地役权人作为需役地的所有人或者（以占有为内容的）他物权人如土地使用权人而享有的所有物返还请求权。

（二）基于担保物权的物权请求权

传统民法中典型的担保物权就是抵押权、质权与留置权三种。其中抵押权人不占有抵押物，而质权与留置权皆以占有标的物为内容，因此除抵押权人之外，其他的担保物权人如质权人与留置权享有占有保护请求权是毫无疑问的。因此，值得研究的问题就是抵押权、留置权与质权人是否能够基于本权而享有物权请求权。

1.抵押权人的物权请求权

由于抵押权人并不占有抵押物，为了防止抵押人对抵押物的侵害导致抵押权的担保功能受损或丧失，一些国家或地区的民法典，例如，《德国民法典》第1133条、第1134条；《瑞士民法典》第808条、第809条（注：须注意的一点是，该条中所谓的“债务人”是指作为抵押物的不动产的所有人。参见史尚宽：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第287页。）以及我国台湾地区“民法典”第871条、第872条都赋予了抵押权人针对抵押人享有的保全抵押权的权利。这些权利包括抵押物价值减少的防止权、抵押物价值恢复权以及增担保请求权。我国《担保法》第51条第1款也赋予了抵押权人这三项权利。但是，抵押物不仅可能受到抵押人的侵害，还可能受到抵押人之外的第三人的侵害。此时，抵押权人是否能够基于其抵押权而行使物权请求权，理论上不无疑问。

日本民法学界的通说认为，在第三人不法搬出了作为抵押物的不动产的一部分时（例如，将作为抵押物的山林中的木材砍伐后搬走的时候），抵押权人有权请求该第三人返还，但是，由于抵押权不以占有抵押物为内容，所以，抵押权人只能要求第三人将该财产返还到抵押人的名下。[9]（P147）如果该第三人基于善意取得制度而取得了抵押物的所有权时，则抵押权的对抗效力将丧失。但是，日本的理论界与实务界对于抵押权人是否享有排除妨害请求权，则存在肯定说与否定说。肯定说认为，第三人不法占有抵押物，将导致抵押权实现时抵押物的拍卖价值的降低，因此构成对抵押权的侵害，这种侵害具有客观的盖然性，因此应当认可抵押权人享有排除妨害请求权；否定说认为，抵押权人因没有干涉抵押不动产的占有关系的余地，所以，第三人只是不法占有，还不能说构成对抵押权的侵害。况且根据日本民事执行法第83条，抵押物的买受人在支付价金后，有权申请法院对不法占有抵押物的第三人交付命令，以排除其占有。所以，抵押权人并不能享有排除妨害的请求权。[9]（P146）

长期以来，否定说被日本最高裁判所与理论界视为通说。但是近年来，由于日本民法中的短期租赁权被滥用（《日本民法典》第395条），甚至一些诈害型的短期租赁权相当盛行，加之泡沫经济的破灭，金融机构的不良债权涌现，这些债权有的虽有抵押权作为担保，但是因抵押物被第三人占有或构成对抵押权实现的妨害，于是学理上与司法中逐渐采取肯定说，承认抵押权人享有排除妨害的请求权。[10]（P526—527）日本最高裁判所在平成十一年即1999年的一则判例中明确认为，第三人不法占有抵押不动产因而有害拍卖程序的进行以致拍卖价格低于正常价格的情形时，可以认为构成对抵押权的妨害。易言之，基于抵押权作为非占有的担保物权的特性，仅有第三人不法占有抵押物的情事，尚不构成抵押权的妨害，必须就第三人不法占有抵押物是否构成抵押物交换价值的实现受到妨害，抵押权人的优先受偿权的行使是否限于困难等状态综合加以评判后认定是否构成对抵押权的妨害。如果构成，则抵押权人有权代位所有人行使针对第三人的排除妨害请求权。该判例又认为，以建筑物为标的物的抵押权在实行拍卖申请后，对于没有权源而占有建筑物的第三人，抵押权人得以请求建筑物所有人维持拍卖标的物的价值为由，代位所有权人对第三人行使排除妨害请求权，要求其将标的物返还给抵押人。如果抵押人不能期待其受领或者拒绝受领时，抵押权人有权以为所有人的利益管理目的请求不法占有人直接将标的物交付给自己。[11]（P198—199）

在我国台湾地区民法学界，实务界认为抵押权不享有物权请求权，例如，“最高法院”的一则判例认为：“物上请求权，除法律另有规定外，以所有人或占有人始得行使之.此观民法第767条及第962条之规定自明。”理论界存在不同的观点，一些学者认为，如果第三人进行了侵夺、妨害抵押物的行为，倘若抵押人不依据第767条的规定行使其请求权，即债务人怠于行使权利，债权人可以行使作为债的保全方式之一的代位权。因此，抵押权人不享有物权请求权。[2]（P57—58）例如，刘志yáng@①先生认为：“抵押权系以物资之利用价值，担保某种债务，抵押权人本不占有抵押物，难使适用以占有为对象之第767条，无待烦言自明，一般人对于抵押物如有侵害行为，或将有此危险，应由业主即设定抵押权人援据第767条办理，抵押权人无与焉。”[12]（P55—56）另外一些学者认为，抵押权人享有排除妨害请求权与预防妨害请求权，但是不享有返还所有物的请求权。[13]（P22，P256）例如，史尚宽先生认为：“抵押权不以占有标的物为内容，非对于实体之物，而系对于标的物之价值为一定之支配，为抵押权人物权的请求权之发生，以有减少标的物价值之行为为必要，而且以此为已足。又抵押权为不含有占有标的物之权利，原则上以妨害除去及防止之请求为限。”[8]（P286）还有一些学者认为，抵押权人应当享有各类物权请求权，因为当抵押人并非债务人时，抵押权人无法为保全其债权而行使其代位权，所以不如直接赋予抵押权人以各类物权请求权。我国台湾地区在修订“民法典”物权编时采取了此种观点，修正草案在第767条中增加第二款：“前款规定，于所有权以外之物权，准用之。”藉此而明确赋予抵押权人享有各类物权请求权。

对于抵押权人是否享有物权请求权的问题，我国大陆民法学者多持肯定的观点，主要的理由就是为了维护抵押权人的利益。[14]（P323，P183，P629）对此，笔者不敢苟同。笔者认为，抵押权人不能享有物权请求权，理由如下：

（1）就返还所有权的请求权而言，其目的旨在回复所有人及（以占有标的物为内容的）他物权人对标的物的占有，因为一旦物不再被所有人或以占有标的物为内容的他物权人所占有，而是被他人占有，那么物的使用和有目的的利用所带来的好处就不再归属于这些权利人，而是尽归占有人掌握。既然抵押权不以占有内容，那么就表明抵押权人原本就不能享有那些因占有而获得的好处，抵押权人享有的只是对抵押物价值的控制权。为了维护这种控制权而改变抵押权的内容不仅可能使抵押权人获得不应有的利益，更是人为的复杂了抵押人与抵押权人之间的法律关系。如果直接赋予抵押权人以所有物返还请求权，将出现以下一些无法解决的问题：抵押权人向侵夺抵押物的第三人行使返还所有物请求权时，第三人应当将该物返还给抵押人抑或抵押权人？如果认为应返还给抵押人，则当抵押人拒绝受领或不能受领时如何？倘若认为抵押人不能受领或拒绝受领时，抵押权人可以直接受领，则抵押人是否可以基于所有权而请求抵押权人返还？即便抵押人不请求抵押权人返还，因抵押权不以占有抵押物为内容，所以抵押权人占有抵押物的依据为何、地位如何、应尽到何种注意义务不明？允许抵押权人直接占有抵押物是否构成对抵押人的所有权的不正当限制？当抵押物上存在多个抵押权时，各抵押权人是否都享有所有物返还请求权，如果两个抵押权人同时行使该请求权且抵押人拒绝受领时，该抵押物应返还给哪一个抵押权人？

有的学者认为，尽管就抵押权的成立而言，抵押物不转移占有，但当抵押物为第三人非法占有时，如不承认抵押权人对抵押物的返还请求权，则当抵押人不行使所有物返还请求权，不能或难以行使所有物返还请求权，又不能提供新的担保的情形下，抵押权人的权利便有较大之不测之虞。如果认为在第三人非法占有抵押物的情况下抵押权人尽管不能行使返还请求权，但可行使妨害排除请求权或妨害预防请求权，足可救济，则当这种救济不能奏效时，何以保护抵押权人的利益？所以，由抵押权人行使抵押物返还请求权于情有合，于法有据。[15]笔者认为，此种看法并无道理。因为在抵押物被他人非法占有之时，抵押人自然会行使其所有物返还请求权，如果抵押人不行使该请求权，则抵押权人享有以下救济方法：其一，他可以基于法律赋予其的保全抵押物价值的权利，要求抵押人行使返还所有物的请求权并受领之。如果抵押人怠于行使该请求权因此造成抵押物价值减少或毁灭的，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保（《担保法》第51条第1款）。其二，抵押权实行时，抵押权人基于抵押权的追及效力可以直接将第三人非法占有的抵押物加以拍卖或变卖，如果因为第三人的非法占有导致拍卖或变卖的价格可能低于正常的价格时，此时问题便转换成抵押权人是否享有排除妨害的请求权。其三，因第三人不法侵夺抵押物后造成抵押物价值的减少，以致抵押权所担保的债权无法完全受偿，抵押权人可以依据侵权行为法要求加害人承担损害赔偿责任。此项损害赔偿请求权，无须以抵押权实行后损害额已经确定为前提，只要在抵押权所担保的债权的清偿期届至后可实行抵押权时，抵押权人就能够行使。[16]（P348）因此，抵押权人无须享有所有物返还请求权。

（2）抵押权人不享有预防妨害请求权。其原因在于：首先，抵押物是否存在受到妨害的危险的情事，抵押人或者抵押物的用益物权人最为清楚而抵押权人通常无法知悉，且前者也最有动力去消除此种危险；其次，基于抵押权人的保全抵押物价值的权利，其有权要求抵押人行使预防妨害的请求权，如果抵押人怠于行使以致抵押物价值的减损，抵押权人可以直接要求抵押人回复抵押物的价值。再次，抵押物上存在多项抵押权时，赋予抵押权人以预防妨害请求权将导致各抵押人之间应如何行使此项请求权的问题。

（3）抵押权人不能享有排除妨害请求权。通常排除妨害请求权的问题发生在抵押权实行之时，因第三人不法占有抵押物导致抵押权实行遭受妨害（如抵押的房屋被黑社会成员占据以致无人敢竞买或出价较低）。日本最高裁判所在平成十一年即1999年的判例中认为抵押权人在实现抵押权时享有排除妨害的请求权的理由就在于，当抵押物拍卖时如果仍为第三人不法占有将有害拍卖程序的进行以致拍卖价格低于正常价格，虽然买受人在支付价金后有权依据民事执行法请求法院对不法占有抵押物之人交付命令，但是在买受之前买受人无此权利。但是，在我国由于抵押权的实现采取通过司法保护下的自救主义，抵押权人多要通过诉讼的方式才能实现抵押权，在获得胜诉判决后，由人民法院对抵押物进行强制执行然后委托拍卖机构进行拍卖或者折价、变卖，因此，买受人无须担忧抵押物被第三人非法占有，抵押权人已经通过司法程序解决了该问题。因此，无须赋予抵押权人以排除妨害请求权。（注：此外，我国现行法中也并无《日本民法典》第395条的规定。相反，最高人民法院颁布的《担保法解释》第66条规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。）

2.留置权人的物权请求权

留置权的本质并不在于保护占有和用益权，其根本目的是基于留置权人占有留置物的现实而确保请求权履行的同时性。因此，留置权是以占有为本体而成立的担保物权，一旦留置权人丧失对标的物的占有，法律创设留置权的现实基础已经失去，留置权自无存在的必要。至于留置权人对标的物占有的丧失是否出于自己的意思，无关紧要。所以，留置权人不能基于留置权而享有返还请求权也是无疑的，但是其可以基于占有而享有返还占有物的请求权。

留置权人的占有被妨害或者存在被妨害的危险时，其既可以基于留置权而行使妨害除去请求权或妨害预防请求权，也可以基于占有而行使妨害除去请求权或妨害预防请求权.

3.质权人的物权请求权

质权分为权利质权与动产质权。权利质权以登记或者权利凭证的交付作为生效要件，一般来说不发生物权请求权的问题。但是动产质权以动产的占有为生效要件，所以对于动产质权人是否能够基于质权而享有物权请求权，各国立法存在差异。《德国民法典》第1227条规定：“质权人之权利被侵害时，关于质权人的请求权，准用所有权的请求权的规定。”因此，质权人可以基于本权而行使所有物返还请求权。德国民法学者认为，质权作为绝对物权具有对世的效力，由于动产质权为占有质权，因此，它也就包含了占有权，质权人有权要求无占有权的第三人返还占有。[5]（P395）例如，质权人甲所占有的质物被丙盗走，甲可以依据民法典第1227条与第985条要求丙返还。此外，该质物的所有人乙也有权按照第985条要求丙返还，但是，乙首先应当按照第986条第1款第2句的要求将占有返还给甲。（注：该句规定：间接占有人对于所有人，无让与占有于占有人之权能时，所有人得向占有人请求将该物交回间接占有人。）如果甲不愿收回时，乙有权依据前款第3句请求将占有交回给自己。此外，质权人还有权依据第1004条的规定享有不作为请求权与排除妨害请求权。然而，《日本民法典》第353条规定：“动产质权人于质物的占有被侵夺时，只能依占有回收之诉，恢复其质物。”该条的意思是说，动产质权的对抗要件是占有的继续，当占有被剥夺时，已经不能对第三人进行质权的对抗，所以质权人只能基于占有而享有占有保护请求权。[9]（P79）但是，日本民法的此种规定将产生如下问题：因欺诈导致质物被转移给第三人，或质权人遗失质物时，质权虽然失去了对抗要件，但是占有并没有被剥夺，因此无法适用第353条，此时质权人将没有任何恢复质物的手段，未免使质权的效力薄弱。

我国学者对于质权人能否享有物权请求权也存在肯定说与否定说。肯定说认为，质权为物权之一种，质权人自然享有基于质权的物权请求权，尤其在质物被设定人、债务人非法占有时，质权人得基于质权而行使标的物返还请求权。[8]（P370）否定说认为，动产质权以标的物的占有为必要，当质权人非依其意思而丧失质物的占有时，其可以仅能行使占有保护请求权，请求返还质物，当非法占有质物之人无法返还质物时（例如，质物为他人善意取得），质权将消灭。[13]（P21）笔者认为，作为以占有标的物为内容的担保物权，质权人既可基于质权而享有各类物权请求权，也可基于占有而享有各类占有保护请求权。

三、结论

通过上面的论述可知，基于所有权而产生的所有物返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权，并非一概适用于各类他物权。就用益物权而言，地役权人不能享有所有物返还请求权；就担保物权而言，抵押权人不享有任何物权请求权，留置权人只能享有排除妨害请求权与预防妨害请求权。正因如此，《德国民法典》才没有将物权请求权规定在物权法的通则或总则当中。如果未来我国民法典将物权请求权规定在总则当中，必然会造成本不应享有任何（或某些）物权请求权的一些他物权人享有了各类物权请求权，这不仅会引发理论上的困惑，也将导致实践中更多的纠纷与争议。所以，笔者认为，我国物权法应采取德国民法典的立法模式，即在“所有权”一章中详尽的规定三类物权请求权，其他物权人能否享有物权请求权以及享有哪些物权请求权，应当依据这些他物权的不同性质与特点，相应地在各章作出援引的规定。未有援引性规定的他物权，其权利人不享有物权请求权。

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典权范文篇4

典权是我国民法上一项特有的制度，在民法典的制定过程中围绕这一制度的性质、价值有过诸多争论。本文对典权的历史发展及其性质的历史变迁提出了笔者自己的观点，论证了随着经济与社会环境的发展，典权制度在不动产的用益与流转方面的独特价值战胜了其他属性，使得用益物权的属性成为其性质中起支配作用的方面。并围绕在市场经济体制初步建立的今天，如何看待典权制度的性质，自身的独特价值，及其与其他国家相关立法制度相比较的优势，从而挖掘典权制度这种古老的产权制度在新时期的意义与价值这一命题来进行，并不揣冒昧地提出将典权制度推广到土地使用权流转领域的制度发展建议。

关键术语：典权、用益物权、担保用益、不动产质

典权制度是我国民法物权法上的一项非常独特而有价值的制度，它在不动产所有权与用益权的协调上，与其他国家民事立法上类似制度相比较有着更为灵活的作用，更加有利于达到法律关系双方利益与需要上的双赢结果。在市场经济时代“典”这种古老的物权制度必将重新活跃于不动产流转领域，并被时代赋予新的内涵，从而获得其完全超越以往的第二次生命。

一、典制的历史研究及其性质的历史变迁

在经济发展过程中，各国均发现不动产作为价值相对稳定、巨大，且可以直接予以利用以获得收益的财产，非常适于作为抵押或担保来保证债权的实现，但是其所担保的金额必然将非常巨大,涉及到债权关系双方的重大切身利益。然而债权对债权人的保护与如此大的金额所带来的风险相比显然偏于弱小，因此各国在民法中均设定了涉及不动产担保的债权关系的物权制度来强化对双方，特别是权利方利益的保护，比如德国的担保用益制度，法国、日本的不动产质等制度，当然本文所论述的典权制度是这些制度中有着突出的特点和自身优越性的一种。

一种制度的产生是与其所处的社会背景密切相联的，而笔者认为制度的发展的规律似乎可以作这样的描述：在社会需要的刺激与推动之下，制度的外在价值不断内化为其自身性质，再产生新的外在价值——这样一个周而复始的循环过程，因此设立某项制度的初衷并不一定与该制度显示的性质及表现出来的外在价值相一致，但一种制度发展的历史过程中的每一次这样的循环都将对其后来的性质发展打下深刻的烙印，也将对后世对制度的理解产生重大的影响。之所以在这里阐述笔者关于制度发展规律的这种尚不成熟的观点，是因为为了理解目前学界关于典权制度的性质的各项争议，进而正确理解典权的性质与现实意义，必须在这有限的篇幅中对我国典权制度的发展予以赘述：

在研究典权制度的过程中，我们可以发现很有意思的是它并不全然是产生于经济发展的需要，而是与我国古代绝大多数民事制度一样和我国的传统伦理联系在一起。学界一般认为：“典权之所以兴起，乃因我国传统认为变卖祖产尤其是不动产，乃是败家之举，足使祖宗蒙羞，为众人所不齿，故绝不轻易从事，然又不能不有解决之计，于是有折衷办法出现，即将财产出典于人，以获得相当于卖价之金额，在日后又可以原价赎回。如此，不仅获得资金以应急需，又不落得变卖祖产之讥。”①但是，笔者认为这种认识并没有完全解释典权制度的完整发展过程，这里所讲典权已经是与其现代意义相近的制度,而不是本原意义上的典权了，实际上这只是典权制度发展到比较成型，实现了其雏形蜕变的第一次飞跃过程。

笔者认为我国古代律学研究中起主导作用的是实用主义思想，因而只要实践当中行得通，立法上并不深究制度的性质与具体术语或相关制度之间的关系,这在典权制度中尤其表现明显,我国法律制度史上曾经先后出现过典质、典当、典卖并行的情况，直接导致了后来关于其性质认识的混乱，一直到民国民法典修订的时候，“典”才作为完全独立的物权制度在民法典中出现。

就笔者认为典权制度的发展大致经过这样几个阶段：“典”这一术语，在其产生之初是作为尚未从债法中独立出来的担保制度出现的，从字源上来看，“典”最初与“质”最为相近，均有为担保之意，但其更偏向财保。“质”是我国最初的担保形式，先秦时代主要是人质，秦律中明确禁止人质后，虽然汉、晋时代仍有人质情况发生（如《晋书·桓冲传》“彝亡后，冲兄弟并少，家贫，母患须羊以解，无由得之，温乃以冲为质”），但随着汉语双音化的发展趋势，典、质两个同源字的合并既保留了其原有的担保债权之意，同时也以“典”的财产性质改造了以人作担保的原始状态，实现了担保制度的第一次救赎。《旧唐书·册140》中称：“节度使姚南仲先寓居郑州，典质良田数顷”此为典质并用之始①。应当说，这一过程完成于唐，对后世影响深远经唐、五代至宋，直到金大定13年间，“闻民间质典利息，重者至五六分，或以利息为本，小民苦之”。显而易见，此时“典”仍然以为债权担保为前提，以债的本金及利息的清偿为返还原物的代价，因而从形式上看权利人给付的仍然是借贷资金，无法与典质的标的价值产生联系。

与这一过程几乎同时的另一制度“当”的出现和发展，对典权制度的形成同样具有巨大的推动作用。与“典”不同，“当”的意义变化不大：“当”用于不动产时，指不转移占有的担保，与现行抵押权相近；用于动产时，则指转移占有的担保，与现行质权相当。②“典”与“当”在担保上的相近作用，有时人们将这两种制度以双音字术语的方式连结在一起，唐代大诗人杜甫有诗云“朝回日日典春衣”，这里的“典”显然应作“当”解。当这一制度从唐代开始逐渐发展繁荣起来，它对于典权制度的最大贡献在于：由于“当物”的经常性不回赎，而逐渐在“当价”与“当物”的实际价值之间建立了关联。这一形式上的关联由于典当的连用也逐渐由“典”所吸收，这对于现代意义的典权制度的雏形，即典卖制度的形成有着更为直接的决定性影响。同时，“当”还为后来的典卖制度提供了许多操作性的规定。

宋代至明代在典权制度的形成中是最为关键的时期，这是由于在这一时期现代意义的典权制度的直接渊源——“典卖”制度逐渐产生、完善并推广起来。在这里就不得不提到我国古代法典礼法合一化的过程在唐代已经完成，儒家思想对法律制度的广泛的、根深蒂固的影响完全地建立起来，并通过法典予以推行。而商品经济的发展，导致土地兼并的加剧及社会阶级的进一步分化，这与变卖祖产的伦理压力及闲置土地买卖的法律要求产生了冲突。而此时已经吸收了“当”的形式价值关联的“典”再一次应时而出，由于“典”与“卖”形式上都表现为支付对价、转移占有、用益不动产，而“典”本身有保留着形式上的担保意义，因而将“典”与“卖”联系在一起，将“卖”改造成为一种附条件的出卖，同时保留对土地的所有权，在约定的期限届满时回赎。这一“雏形”制度对与现代意义的典权制度产生的重大意义在于：此时，出典人所得到相当于或略少于土地实际价值的对价已经基本上摆脱了“借贷”的形象，出典人不必再支付利息，从而强化了“典”的用益意义，使其逐步背离其本意，产生了新的内涵，从这个意义上说这是其发展过程中的一次飞跃、质变，为近代意义的典权制度的最终确立奠定了坚实的基础。但是，应当看到，此时的“典”也不可避免的受到“卖”的制约，民间所谓“一典千年活”的原则正是产生于这一时期，这一原则的存在表明：此时的“典”实际上不过是“卖”的遮羞布，随时可以回赎代表可以一直不回赎，再加上在这个时代出典人往往在经济上处于弱势地位，真正能够回赎的是少数，此时的权利人可能更多的是出于以较低价格取得土地所有权的考虑而适用典卖制度，这极不利于保护出典人的利益，也使得所有权长期处于不确定的状态，不利于经济的发展。

清代中期至民国民法典的制定最终确立了我国的典权制度,表现在：其一，为典权设定了期限，乾隆年间所订户部则例规定；“民间活契，典当田房，其契载10年以内者，概不纳税。”此项规定，是以不纳税为手段，鼓励缩短典期。该则例又规定：“民人典当田房，其契载年份，统以10年为率，倘于契内多载年份，一经发觉追缴税银，照例治罪”③这是对典期最高年加以硬性规定。这一规定将典与卖彻底地决裂开来，彰显了典权制度中所固有的促进不动产流转、利用的积极价值；其二，在1930年民国民法典中正式规定了独立的典权制度，其重大意义还在于精辟地分析了其性质、内涵，并确立了一整套制度构造，并基于这些认识在民国民法物权编立法原则中，否定了引自日本的不动产质制度在我国的可行性，给予典权制度优越性的充分评价。从此以后我国的典权制度基本定型，目前《中国民法物权编草案建议稿》仍基本沿用之。

综上，我们可以对我国典权制度的发展规律作以清晰、简单地归纳：“典”脱胎于借贷担保这一债的附庸制度，在其发展中受到传统伦理观念的影响，在与“当”、“卖”等制度的相互融合、影响之下逐渐排斥了其法律关系当中“债”的决定作用，从而扬弃其本原意义上的担保意义，转向注重其在不动产的用益与流转领域的独特价值；“典”从依附于其他制度，到吸取其他制度的优势成分，逐渐发展成为集“质”、“当”、“卖”等数种制度之所长的关于不动产的灵活、简便的独立物权制度；在典权人作用主动化的同时，弱化了其对出典人的压制与盘剥，逐渐转向互利、公平的方向。

二、典权的性质研究

笔者之所以在有限的篇幅之内将典制的发展进程不厌其烦地予以论述其原因并不仅仅在于表现笔者历史研究的成果,真正的目的在于厘清典权的性质,从而解释典制在当代的价值、功能及其现实意义。

应该说笔者之前的历史研究主要着眼于典制本质、内涵的变化，及典制与其他制度的独立的层面，并未拘泥于具体制度的限制。纵观学界对典权性质分析的各种学说：用益物权说、担保物权说，以及相当于折衷说的担保与用益两者兼而有之的特种物权说争论的焦点在于对与典价性质、及典物的地位的认识冲突。担保物权说认为：典价是债权人借贷给出典人的金钱，典物是移转占有的担保财产，相当于质权标的，只能收取其孳息；用益物权说的典型观点为“所谓典权，指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利”“典价为典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价”①，权利人；折衷说则各取一半，认为典价是债权人借贷给出典人的金钱，典物是移转占有的担保财产，但是权利人可以依自己的意思对该物进行占有、使用、收益。对于这几种观点，首先经过前面对“典”的含义的历史变迁的分析，笔者可以肯定典权的用益物权性质，这里就不再赘述。但由于其所脱胎的担保制度的影响，使得其它两说似乎也具有一定的合理性，对它们如何认识，并反驳其强烈的质疑成了我们的首要任务，这里对于用益物权论学者们关于典权性质业已提出的众多法律制度论证本文不再赘述，在这里仅就争议的焦点的法理实质提出笔者的个人观点：

根据共知的经济学理论，实际上房屋与地产离开了房租与地租就会变得毫无价值，特别是在古代，而房租、地租是只有在经营、使用的过程中才会产生的收益，因此如果说仅以房地产作为借贷的担保，而否认其用益的权利，那么对于权利人来说既无利息可收，又无孳息可取，那么不是白白的支出了一大笔钱？这样就完全否定了典权人的利益，否认了其作为该民事关系主体的主动性。其实对于典权人来讲，其从事这一法律行为的目的在于通过经营移转而来的房地产，而获得房租或地租的收入，这一目的通过取得不动产的收益权（即房租、地租收取权），就能够实现，为保障这一权利的真正实现，就必须对该不动产进行事实上的占有与使用。当然，这必须要付出一定的代价，这就是支付典价。所以将典价的性质描述为“典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价”是正确的。

担保物权说论者提出：“如果将支付的典价作为了占有使用收益他人不动产的对价，那么，在典期届满时只应由承典人向出典人返还典物而不能由出典人再向承典人返还典价。”②如何解决这个问题必须联系前面述及的典制的发展过程来看：其一、典制产生初期对于典期并无限制，因此成立典约则当然地要求典权人所支付的对价足以买断面向未来的典产的用益权；其二，即使在对典期有明确的限制之后，从典权人的心态来讲，其当然希望能够尽量长时间的保留用益权，而且出典人究竟能否在典期届满之时回赎以及用多长时间回赎仍难以确定，因此也要求典权人所支付的对价足以买断面向将来的典产的用益权。因此，实际上“回赎”是基于其所有权，以典约成立之时双方约定的面向未来的典产用益权对价，将暂时让与典权人的用益权重新买回（因典约订立时已经约定，故此时“买回”行为是单方行为）。这就可以解释为何典价几乎总是低于典产的实际价值，也可以解释为何典权关系存续期间，典物灭失风险要有典权人来承担，以及在出典人得通过“找贴”来完全移转所有权，而典价高于典物实际价值时典权人不得要求返还差额。

由此可见，典权的性质应当是用益物权，作为用益权之一，与其他用益物权形式一样，典权亦是最大程度实现物之价值或取得物之最大利益的重要手段，所以它应是一个健全的物权制度中的必然组成部分；其二，我国正在发展市场经济，而典权作为一种用益方式，是融通社会成员之间既有的各种生产和生活资料，即实现所谓资源优化配置的重要途径，出典人得获得其所急需的流动资产或交易资本，而典权人则获得出典物上的用益。总之，它是市场经济不可缺少的“催化剂”或“推动剂”之一，保留并完善典权制度也具有十分重要的现实意义。

三、典权制度的内在价值探讨

有些持典权否定说的学者主张：（1）典权之所以产生，在于中国传统观念认为变卖祖产属于败家，受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念改变,于急需资金时出卖不动产或设定抵押,为正常的经济行为，因此典权无保留的必要。（2）随着国际贸易的发展，国内市场与国际市场的沟通，导致民法物权制度的趋同，典权为中国特有的制度，现代各国无犹豫之相同者，为适应物权法国际化的趋势，宜予废止。

笔者认为这种认识有失偏颇，应但看到在典权产生的过程中，传统伦理价值观念的影响确实不可低估，但典权作为一种灵活简便的不动产流转用益制度，其自身具有的价值才是其逐渐发展成熟并最终得以成为普遍流行的经济制度的决定性基础与前提。随着人们观念的发展、变化，传统守业思想的影响已经逐渐削弱；而市场经济的人、才、物的必然流动使得典权作为独立的用益物权制度其本身所固有的价值得到更大程度的彰显。《中国物权法草案建议稿》起草过程中，学者们鉴于典权制度的独特作用，及其实践价值，在《建议稿》中设专节对于典权进行了规定，第399条规定“典权是指支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利”①从而肯定了典权的用益物权属性。根据《建议稿》中第343-352条对典权当事人的权利、义务所作的规定，典权人的主要权利、义务为：（1）典物的占有、使用、收益权。（2）转让权。（3）抵押设定权。（4）转典权。（5）出租权。（6）优先购买权。（7）重建修缮权。（8）保管典物的义务。出典人的主要权利与义务为：（1）典物的处分权。（2）抵押设定权。②以这一建议稿所确立的典权制度为蓝本，我们可以将典权制度的内在价值作如下归纳：

1、典权的特殊双向用益性价值使其成为最大限度的挖掘物的价值潜力的重要手段。从经济学角度来看，资源永远是稀缺的，在这种情况之下如何对物进行更高效率的利用，将其用活、用透，成为挖掘其价值潜力的唯一途径。在典权法律关系中，出典人与典权人就设定典权关系达成一致时,直接产生一种双向的用益物权关系。基于这种关系，当事人双方均可实现其一定的用益目的：典权人获得出典物上的使用和收益，而出典人则获得可以立即投入利用的金钱或融资贷款。实际上，在此法律关系中，前者获得的是对典物的直接用益，后者获得的则是对典物的间接用益。基于这一目的，典权人支付典价后，可以依其意思以任何方式对该不动产进行经营、收益，同时还可以转让典权，在典价上设定抵押担保；出典人则可以将取得的典价用于其他事业投资，还可以在典产上设定抵押担保，并可以自由处分典产的所有权。这样，典产及典价得到了无法再进一步充分的利用，而在这过程中，原本仅有的一项不动产的价值却好像一夜之间翻了几番。从整体上看，它无疑可以提高整个社会的资本和财产利用效率或经济效率。

2、典权作为我国土生土长的民事制度，充分地体现了我国传统文化上整体观的观念，具有和谐性价值，其特点在于能够很好地协调主体自治和交易安全、风险共担的关系，使得双方能够各取所需并有所保障，表现了高度的法律智慧。因为它可以随时由典物所有权人根据自身需要予以设定，但又不影响其对出典物的最终处分权；与此同时典受人亦可以完全根据自己的需要决定是否并且以何种条件接受出典，从而设定典权关系。通过这种关系，双方都可立即有效地取得自己要求的用益及为此利用而产生的担保。典物移转占有之后，典权人得分担其意外毁灭的风险

3、典权内在的灵活性价值使其成为实现资源优化配置的重要途径。灵活性是典权制度赖以繁盛的基本属性，主要是指其适用起来的便利性与程序简化性。典权是一种可以直接实现的法益,而不是象担保物权那样只能通过扣押实现。适用这一制度省去了在担保物权制度中担保的设立、质物的变价优先受偿等繁琐的规则。出典人无力回赎时，只需放弃回赎权、或通过找贴就可以实现所有权的转移。不仅减少了中间环节的费用支出，而且程序简便易行，便于群众理解掌握。

4、典权具有内在的督促性价值，这也是源于其用益物权的性质。典权人之所以愿意为在典期内获得不动产的用益权支出一笔较大额度的资金，如前所述正是在于其认为用益该物所取得的收益应该大大高于这笔资金同一时期内的利息收入，即看好用益物的使用价值。然而，典权人为将这美好愿望转化为现实的利益则必须通过个人的艰苦努力；同时由于典权的有期性典权人不得不在有限的时间之内，利用典物的使用价值尽可能多的获得利益回报。因此这两方面的外在压力，必然督促典权人正当积极地行使自己的用益权，从而加速社会资源的开发、利用，以及社会财富的增值。

以上是典权制度的几种基本价值及其所派生的功能，当然其价值远不止这些，下面笔者将在与国外类似制度的比较中进一步阐述：

作为独立的用益物权制度“我国传统民法中的典权……与德国的担保用益(Sicherungsnieβbrauch)或利用质押,与法国和意大利的不动产质(anticresi)等,实际都是形式不同但功能基本一致的法律制度。”①典权制度除了具有一般用益物权形式所具有的价值之外，相对于这些功能相近的法律制度，还具有其特有的价值与功能，制度的优长只能在比较中直观的体现出来。

在德国，担保用益是用益权的表现形式之一，是指特定权利人(包括物权人和债权人，但通常是抵押权人)为了保证自己能确实而且及时地从抵押关系中获得利益，而与所有人(通常为抵押人)协议在某一物上(通常为抵押物上)设定用益，从而使其同时又成为用益权人。其与典权制度非常相象，因此有学者甚至将二者误认为是同一制度②，但笔者认为而这还是本质上不同的制度，相对于典权制度来讲，其不足之处在于：其一，德国民法上用益权是不能转让与继承的，这就大大地限制了其加速不动产流转利用价值的发挥，而我国典权则仍然可以转让，具有加速流转的价值；其二，这种制度具有用益与担保二元的性质，因此，债务人无力偿还时，债权人只是依占有而享有优先变价受偿的权利，而不能实现其保有不动产用益权的目的。在典权中，出典人无力回赎、不愿回赎时，典权人得通过“找贴”获得所有权，从而维护社会关系的稳定——已经长期占有、用益不动产的人拥有优先收购权显然有利于所有权属的稳定，保障正常的交易秩序，从这个意义上讲，典权还有稳定的价值。

关于法国的不动产质通说认为是债权制度，与典权制度相差悬殊这里不再赘述，日本民法上的不动产质作为一种担保物权其外在表现与功能于我国典权制度十分接近，在我国民国时期的民法典制定中，还产生了是引入不动产质制度还是保留原有典制的争论，因而有必要加以比较。事实上早在民国民法典起草之时，前辈们已经给出了比较圆满的答复：

民国民法物权编立法原则第十点对典与不动产质的关系作了精辟的分析：“我国习惯无不动产质权而有典，二者性质不同，盖不动产质为担保债权，出质人对于原债务仍负责任，苟质物价值低减不足清偿，出质人仍负清偿之责；而典则否。质权既为担保债权，则于出质人不为清偿时，只能将质物拍卖；就其卖得金额而为清偿之计算，无取得其物所有权主权利，典则用找帖办法，便可以取得所有权。”①

“二者比较，典之习惯，远胜于不动产质。因：（1）出典人多为经济上之弱者，使其于典物价格低减时抛弃其回赎权，即免负担；于典物价格高涨时，有找贴之权利，诚我国道德上济弱观念之优点。（2）白卖手续既繁，而典权人均多年占有典物，予以找贴，即取得所有权，亦系最便利之方法，故于民法中应规定典权。至典权系以移转占有为要件，故又与抵押不同②”。

民法物权编典权章立法理由则称：“谨按我国之有典权，由来已久此种习惯，各地均有。盖因典仅用找贴之方法，即可取得所有权，非若不动产质于出质人不为清偿时，须将其物拍卖，而就其卖得价金内扣还，手续至为繁复。且出典物价格低减时，尚可抛弃其回赎权，于典物价格高涨时．可主张找贴之权利，有自由伸缩之余地，实足以保护经济上之弱者。故本法特设本章之规定。”民法物权编起草说明书亦说明“各国法律分质权为动产质、不动产质及权利质三种。详审我国质权习惯，只有动产质及权利质无不动产质。通常所谓不动产质，与法律上之典，用语混淆。典为我国固有之习惯，此编对于典权特设专章，故于质权章中，不另设不动产质之规定。③”民国民法物权编之所以将典权专列为一章，其立法理由就在于此。

这里所指出的区别主要有二：其一，期限届满而无法偿还回赎之时，二者解决方式不同；其二，此时的清偿责任是否受限制不同，从而得出了典权制度具有“济弱”、“便利”的价值。笔者认为，就那个时代而言，学者们的阐释是高屋建瓴的，但时至今日我们要更进一步的发掘其价值意义时，这样的分析还需要进一步丰富，而且时代的变迁也使得某价值，如“济弱”，有所削弱。

首先，我们应当补充这样一点：典权是一种可以直接实现的法益,而不是象担保物权那样只能通过扣押实现,这是典权和担保物权之间的基本区别。典权关系成立之时,即典权人获得利益开始之时。典权人在典权关系存续期间即已获得了他设定典权关系所要取得的利益。就此而言,典权甚至可以被看作是一种被担保的用益,更具有安全性价值。这也是典权关系能够始终存活的原因之一。

其次，笔者在这里想谈谈“济弱性”的问题。土地兼并使得农民流离失所，而典权在其发展过程中的一个阶段，成为了这一吃人现象的帮凶，从此典权便背上了“原罪”，至于建国之后在相当长的一段时间内我们不承认典制的存在与作用，只因为它是所谓剥削制度的一部分。其实，正如笔者在对典权进行历史分析的结论中所提到的，由于社会经济发展水平的不断提高，典制的作用更多地发挥于促进闲置物的流动，实现资源的高效、合理配置的领域。此时的出典人并不急于转让不动产的用益权求现，更注重维护自己的利益；而典权的用益物权性质决定典权人的注意力更多地投放到不动产的使用价值，由于不动产价值的暴涨，房地产业的风险不断上升，其投资也必将更为理性。双方的审慎、理性的态度必将使典约行为更加公平化、正当化，从而削弱、改变了其“济弱”的特性。这一特性的消亡也使得“典”这一古老的制度彻底的完成了现代化的过程，真正成为了能在高度发达的市场经济中充分发挥优化资源配置作用的制度化保障。正因如此，笔者才希望借自己的笔，加速“典制”的复兴的进程。

四、“典”在市场经济条件下的实践价值

在这里我不揣冒昧的提这样一个问题：我国物权法草案中为何仍将典权的应用限于建筑物，而不包括土地？①难道仅仅是由于我国土地均为国有或集体所有性质么？笔者认为这种认识亟待突破，典制在市场经济新时期的重要作用正是在于重新发挥其在土地流转方面的重要价值。

首先，在当代中国，所有制性质无论在哪一领域，都不应当成为经济发展的桎梏。而我国民法上为解决土地的流转煞费苦心的炮制了土地使用权的概念，仔细研究之后不难发现，此使用权非彼使用权，其内涵决不仅是一种权能，而是十分近似于所有权。根据《建议稿》第233条规定：“土地使用权是以开发利用、生产经营、社会公益事业为目的，在国家所有，或集体所有的土地上营造建筑物或者其他附着物并进行占有、使用、收益的权利。”此规定源于《城市房地产管理法》。从表面看这似乎将土地使用权定义为地上权，但是“土地使用权的内容要广于地上权的内容。例如，土地使用权人可以将土地使用权出租给他人使用，这在地上权中是不允许的。”“土地使用权更侧重于对土地使用经营权利的保护，更侧重于土地使用价值的实现”②而同时土地使用权人就该使用权可以为转让、出租、设定担保、占有、使用、收益，甚至可以投资、入股。从这些权能的列举来看，笔者认为除使用权有期之外与一般所有权并无多少区别，而该法第二十一条规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。”也就是说这里的有期也不是绝对的。而且，在所有权的基本权能中，核心是处分权，从实际情况来看，土地使用权人即使不是完全享有处分权，也差之不多。因而，就土地使用权的属性来看，是完全可以设定典权的，存在于土地流转领域恢复典制的可能性。

其次，在土地流转领域恢复典制也是实践中提出的要求。现阶段，房地产开发的成本、风险越来越高，土地使用权所有人与土地开发商并不同一的情况越来越多，城市土地开发难度越来越大。单独开发虽然利益巨大但是却心有余力不足，开发商此时承担了过分的风险，也使得土地的开发形成了事实上的阻碍，影响了城市土地资源的充分利用。大片土地的开发往往不可能同步进行，需要一步一步、逐片的开发。在开发过程中，资金周转量相当大，工期长，但由于《城市房地产管理法》中对于土地使用权转让的限制（第三十八条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件）在开发初期想通过出让部分土地所有权获得建设资金成为不可能。同时银行对于房地产开发的前景信心也不足，以土地使用权抵押融资也比较困难，而且建设初期土地价值必定较低，即使融资成功数额也未必能满足建设需要。同时，开发商本人对于其所开发的土地的价值前景有着比较深刻的认识，也希望能够保证所开发土地的连续性与完整性，因而一般也不希望完全转让部分土地的使用权。此时典权作为一种能够充分发挥用益与融资双赢功能的不动产流转制度，其作用应当引起大家的重视。

再次，典权制度本身价值使其能够完成这一使命。土地使用权所有人通过出典部分土地，可以规避法律上开发25%进度以上才能转让的规定，获得了建设资金；根据前面论及的典权的“督促性价值”，典权人本人为该项典物支付了一大笔资金，为了在典期内获得尽可能多的收益，弥补其为该项事业所耗费的机会成本，必然加紧开发，此时其获得的典权应当包含地上权的内容。由于几方共同加快开发，可以保证土地升值加快，也可以缩短土地开发周期。同时，基于典权法律关系而联系起来的几方由于利益的息息相关，必然会走向联合，从而减少风险，而典权人在选择该项事业时，必然已经经历深刻的考虑过程，应当是积极参加开发的，可见此时典权制度还能够保障典权为积极的开发者所享有。

当然笔者着仅仅是从理论上阐述了典权制度作为此类问题的解决方案的可行性，并未进行实证研究，但是由于物权的法定主义原则，对实践中存在一定价值的制度我们是不是应该规定呢？答案不言自明。

在改革迅速发展的今天，由于其自身性质、价值与市场经济要求的吻合性，典权的应用必将不断发展。例如：在城乡交流中，出现了许多农民进城务工，或本市公民到外省市做生意的现象。这些都涉及对不动产的使用及转移使用的同题。进城务工的农民，去外省市做买卖的市民，如不愿空关着自己的房屋，而他们又需要在别处寻找栖身之地，有些人举家外出谋生，又不想将私房处理掉，想叶落归根，回乡养老。若是出租，则租金的收取、租金的起浮，以及日常的管理、修缮，风险的负担对双方都是个问题。若是出典，将更便于双方，出典人在典期内不必再为房产操心，典权人也可以平平安安地住上若干年。在城乡企业改革中，企业对暂时闲置不用以后又可能再用的固定资产，如厂房、大型设备等，也可以采用典权制度的方式进行出典，以增加其资产的利用率和获得大笔的典价做流动资金或转产或添置新设备等等。所以，对典权制度进行科学地研究探讨，发掘其在新时期、新经济环境下的价值，确认其在立法上的地位，于当前的现实需求是十分恰切的。

2002级刑法学研究生：杨昕宇

学号：21512069

2002年12月24日

①梁慧星，陈华彬著：《物权法》，法律出版社，1997年版．

①黄佑昌《民法诠解物权编》下册，（台）商务印书馆1977年版，第80页．

②黄佑昌《民法诠解物权编》下册，（台）商务印书馆1977年版，第81页．

③《大清律例会统新纂》，第21、22页.

①见梁慧星，陈华彬著：《物权法》，法律出版社，1997年版,第332页.

②参见王明锁著：《我国传统典权制度的演变及其在未来民商立法中的改造》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第1期（总第70期），第51页.

①见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第396-405页

②同上

①参见米健著：《典权制度的比较研究》，载政法论坛(中国政法大学学报)2001年第4期，第32页.

②参见米健著：《典权制度的比较研究》，载政法论坛(中国政法大学学报)2001年第4期，第38页.

①谢振民：《中华民国立法史》，台湾正中书局1948年第1版，第936页。

②同上。

③同上。

典权范文篇5

关键词典权典权制度法史学研究

“典”指承典人支付典价而占有、使用、收益出典人的财产,出典人在一定期间内有权回赎财产的权利。典权的内容包括:对出典人而言,丧失对典物的占有、使用、收益,但仍保留对典物的所有权,并可转让典物或就典物再设担保;在典权存续期间有找贴的权利;在回赎期内有行使和放弃回赎权的权利。对典权人而言,有占有典物,并为自己之权益使用、收益的权利;有妥善保管典物的义务;当出典人回赎时,有返还典物之义务。“典”是在中国特有的历史环境下形成的物权制度。

一、作为中国传统社会习俗的“典”

从历史上来看,在夏商青铜器上,已多次出现“典”字。但在汉以前,“典”均未具有后世作为田土交易方式的含义。西周时,“典”只具有租赁的含义;春秋战国时“典”频繁运用于表示“规范性”的含义;秦时,“典”更多的被使用作为官职名称,意指控制掌握。汉代由于土地私有制度的巩固和发展,出现了“典当”,但此时的“典当”相当于后世的“当”而非“典”。北齐时出现“帖卖”,这是一种附有买回条件的土地买卖,是“典”的前身。随着封建经济的极大发展,唐代成为典权的一个重要的形成时期。此时典的客体不仅包括土地、房屋等不动产,有时也包括动产和人身。宋至明代是典权制度形成的最为关键时期,现代意义的典权制度的直接渊源——“典卖”制度逐渐产生、发展并推广起来。北宋时期的不动产买卖分为绝卖和活卖,绝卖即丧失所有权的买卖;活卖即典卖,是保留回赎权的交易。到了清代,现代的典权制度更为成熟,法律对“典”作了更为详尽的规定。

经过长期的历史发展,中国传统社会“典”习俗呈现出下列特征:其一,“典”的客体不仅包括不动产,有时还包括动产甚至人身。中国传统社会认为,只要有价值的东西都可以作为“典”的客体。唐杜甫诗“朝回日日典春衣”,陆游诗“新寒换典衣”,就是指的典动产;在中国古代社会,始终有典雇妻妾的现象。其二,典卖不分、典当不分、典质不分。由于中国古代法律物权思想的浅陋,不能厘清典的实质内含,因此典卖不分、典当不分、典质不分。《唐书.列传》七十二卷一百四七载“卢群化节度,尝客于郾,质良田以耕”,《旧唐书.列传》第一百四十载“节度使姚南仲先寓居郑州,典质良田数顷”,此处“质”及“典质”均指不动产之典。《后汉书·刘虞传》书“虞所赉赏,典当胡夷”。此处典当并用。《宋刑统》卷十三规定:“应典卖、倚当物业,先问房亲四邻;四邻不要,他人并得交易”。此处典、卖并用,混淆了转移占有与转移所有权的区别。其三,“典”与我国的传统伦理联系在一起。典权之兴起,因为传统认为变卖祖产尤其是不动产,是败家之举,使祖宗蒙羞,为众人不耻,从而采取“典”这种折衷之法。其四,“典”主要作为民事习惯存在。典早在我国汉、唐时代就在民间流传,形成了一些固有习惯。但是由于我国封建社会长期在法律上重刑轻民,所以对于典并无系统的法律规定,直到清朝才有一些法律条文散见于清律、户部则例,但这些规定也只重于刑法税契方面。

二、清末修律:“典”规定的缺失

为适应预备立宪期限将届的需要,1906年(光绪三十二年),清政府民政部奏请速定民律。清政府“著沈家本、俞廉三、英瑞充修订法律大臣”,“兼用守成、统一、更新三主义”,参考各国成法,体察中国礼教民情,妥慎修订新律。

1908年,修订法律馆委托日本法律家松岗义正负责起草民律草案前三篇总则、债权、物权三篇。在物权篇中,中国传统的典权制度被删除。究其原因,清末修律的目的是挽救灭亡危机。在此政治目的的引导下,整个编纂主要是在政府权力的推动下展开的,对外国民法理论和中国现实问题都缺乏深入系统研究,制定民律仅仅是为了民律本身,而非追求民律的实际实施效果,对民律的制定可以说是盲目而粗糙的:

第一,时间紧迫。宪政编查馆原订自1908年编订民律,于1913年颁布。但1910年10月由于国内政治局势紧迫,清政府被迫将预备立宪期限由九年缩减到五年,相应的,民律草案改在1911年颁行,将原来五年完成的工作压缩至三年完成。民律草案制定计划中的一些工作如“调查习惯”未能完成就仓促成稿,未考虑法律施行的现实基础,只为求快,致使“典”、“先买”“老佃”等传统物权制度缺失。

第二,民事习惯调查对典权制度缺失的影响。在《大清民律草案》的编纂过程中,由于政局动荡,财政拮据,修订法律馆人员不足,中央政府无法对各省的民事习惯调查进行有效的支持,本该先行完成的民事习惯调查却后于草案的编纂。因此,在编纂《大清民律草案》条文的过程中不可能将大量的民事习惯纳入立法之中。所以,尽管“典”在民间仍大量使用,却未被采纳入律。

第三,日本法律家松岗义正对“典”缺失的直接影响。物权编由日本法律家松岗义正负责编纂。松岗义正虽然参与本国民法典的编纂,但不了解中国的过去和现状,而且时间紧迫,不得不取材日本和其他国家的现成法典,于是偏向新学理,未顾及中国的习惯。在法律编纂过程中,不理解典权,而误认为典权就是不动产质,因而只在《大清民律草案》中规定不动产质,中国传统的典权制度却未获一席之地。

三、1912-1949:民国民事立法中“典”的规定

民国元年(1912年),北洋政府司法部提请临时大总统咨由参议院援用《大清民律草案》,但被参议院否决。民国参议院同时宣布“嗣后凡关民事案件,应仍照前清律中规定各条办理”,即援用沈家本在《大清现行刑律·奏疏》中所称“不再科刑”各条,并删除与共和国相抵触的条款。在《大清现行刑律》中有规范典卖田宅的规定,大理院暂准援用。

1915年,大理院颁布《清理不动产典当方法》(共十条),规定了典当契约、回赎年限以及欺瞒不赎之处理等内容,以处理以前的积案,弥补旧律之不足。民初大理院在现行律民事有效部分的基础上,形成多次判例、解释例列为《物权编第三章典权》。1925年北洋政府制定第二次民法草案时,将典权列为物权编第八章,但与不动产质分别规定,表明典权与不动产质是两种不同的担保物权。

1930年,南京国民政府在国民党中央对立法权的有效掌控下,颁布了集中大部分政治精英和第一流法律家制定的民法典。这部民法典兼采固有法与外国法,对典权制度专设一章,作了系统规定。至此,我国的典权制度已趋完善。

《民国民法典》物权编典权章对此立法改变做出了说明:“谨按我国之有典权,由来已久,此种习惯,各地均有。盖因典仅用找贴之方法,即可取得所有权,而若不动产质于出质人不为清偿时,须将其物拍卖,而就其卖得价金内扣还,手续至为繁复。且出典物价格低减时,尚可抛弃其回赎权,于典物价格高涨时,可主张找贴之权利,有自由伸缩之余地,实足以保护经济上之弱者。故本法特设本章之规定。”

在典权与不动产质权的关系上,《民国物权编立法原则》第十点作了精辟分析:“我国习惯无不动产质权而有典,二者性质不同,盖不动产质为担保债权……而典则否……二者相较,典之习惯,远胜于不动产质。这主要是因为:(1)出典人多为经济上之弱者,使其与典物价格低减时抛弃其回赎权,即免负担;于典物价格高涨时,有找贴之权利,诚我国道德上济弱观念之优点。(2)拍卖手续既繁,而典权人均多年占有典物,予以找贴,即取得所有权,亦系最便利之方法。”《民国民法典》正式规定了独立的典权制度,精辟地分析了典权的用益物权性质,规定了典权的期限、典物灭失时的责任及找贴,确立了一整套制度构造,从各方面对其加以完善,并且否定了引自日本的不动产质。

四、1949年以后:关于“典”的立法争论与实践

新中国成立之初,在颁布的一些法令中,可以看到除所有权以外的其他物权得到一定程度的承认。但民事基本法及民事单行法律从未对典权制度加以规定,仅有零星的部门规章及司法解释。

典权范文篇6

关键词:知识产权法;民法典;单行法;自由发展

一、知识产权法不宜作为民法典的一编

在民法典中有人格权、身份权、债权、继承权等民事权利，它与知识产权存在很大差异。例如知识产权是针对人类的智慧成果作为对象形成的，它是无形的;而民事权利则是基于人们的财、物以及人本身的原因产生的权利，它是随着人的出生就产生的权利。所以在具体实践中如果将知识产权纳入民法典中，在处理问题时就会产生很多难题。例如，在知识产权中，我们能够发现对相关产业的政策有明显突出的表述，也就是知识产权制度中有较为浓厚的行政法因素，但是这些在民法典中却没有全面有效的体系。另外，一部合格的民法典应该具有如下特点:如结构合理、体系严密、内部和谐，但是知识产权法对于民法中的一些分支法律如物权、人格权、继承权等具有特殊性，所以我们如果将知识产权法作为民法典中的一编，不仅难以做到法律的结构合理、内部和谐，而且也无法体现逻辑自洽、体系严密的特点。最后，知识产权法适用性很强，因为它作为部门法在具体规定上十分详细，但是，假如我们将知识产权作为民法典诸多内容中的一编，那么知识产权的全部条文就会因为民法典的条文总量而受到压缩，最终会导致在具体生活中应用时操作性差，甚至是难以满足生活中的多元化需求，因此我们说知识产权法不宜作为民法典的一编。

二、知识产权法制与民法总则

民法总则包含很多不具体的法律，例如商法、劳动法、经济法、无形财产法等诸多法律。同时也是以民法存在为前提和补充性规范，但是民法总则的许多规则对于知识产权不是总用的关系，也不是类推适用的关系，而是适用的关系。这就表明在具体的使用过程中，要遵循特别法优于普通法的解释权和适用的规则。而不能将知识产权关系的适用优先适用于民法总则，也就是说在具体实践中遇到知识产权问题时，我们应该首先考虑适用知识产权法，当且仅当知识产权法没有针对具体问题的相关规定时，我们才会去适用民法总则。当遇到一些资产渠道具体定义或者产生歧义时，我们在纠结时需要应用知识产权的基本原则及精神，而这些都无法解决时才会应用民法总则，使原来模糊的定义变得更加清晰明白，并且消除之前的歧义。最后，还有一种情况就是民法总则中的众多制度和规则，具体来说包括民事权利、民事责任、除斥期间、民事主体等规则，还有民法的基本原则、诉讼时效的规则等。这些法律制度在具体应用时都应该适用于知识产权的案件中，只是我们在具体应用时要分清楚知识产权法与民法总则在使用时应该注意到顺序。

三、知识产权法制于民法典分则

在我国知识产权法的案例中，如果出现知识产权受到侵害的情况，我国的法律则主要采取侵权救济的方法来维护受侵害的一方，同时也能够知道知识产权法在保护知识产权的权利人时，法律意识离不开民法典中的侵权责任法编，因此我们说在具体实施时主要依靠侵权责任法来保护权利受侵害的一方。这样的保护方式的确有些单调，并且还不是最好的方案。另外，知识产权法所创作的诸多知识产权请求权大制度具有很强的适用性，而这些请求权包含妨碍预防请求权、获取信息请求权、消除影响请求权、停止侵害请求权、赔礼道歉请求权。那么我们就可以这样思考，在制定民法典时就需要对整部法典进行全面、系统科学的研究和讨论。而不同于制定一部单独的侵权刑法那样简单，它必须满足民法总则编的各种目的和主要的使用功能要求。还有侵权行为编、合同编、物权编、知识产权编等，必须将这些制度衔接配合的适宜妥当。

四、结语

总之，随着社会的发展，知识产权法与民法典在社会实践中所发挥的作用，随着社会的进步而不断更新，但是我们不应该将知识产权作为民法典的一编。而应该在具体应用中根据法律的各种适用顺序和适用规则具体善待，反之，假如我们将知识产权法关于民法典中，在具体的知产权法的案例中，就会处处受到民法典的各种约束和限制，反而不利于支持我国知识产权的保护和发展，因此我们不应该改变目前的知识产权法与民法典的关系，或者二者相对独立的发展，效果更佳。

［参考文献］

［1］郑日晟，徐成．知识产权中的“法益”探析———兼论知识产权法不宜整体纳入民法典［J］．黑龙江工业学院学报(综合版)，2018，18(07):89－95．

［2］赵万一．知识产权法的立法目标及其制度实现———兼论知识产权法在民法典中的地位及其表达［J］．社会科学文摘，2017(03):73－75．

典权范文篇7

摘要:目前我国民法对胎儿的民事权利的立法忽视导致目前许多涉及胎儿合法权利的案件得不到法律的有力支持,这一情况与我国追求现代法治精神是背道而驰的。完善对胎儿民事权利的有效立法保护应是我国目前民法典起草过程中的一项重要内容。

关键词:胎儿民事权利民法

民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。要谈保护胎儿的民事权利,就必须首先从胎儿的民事权利能力说起。民事权利能力,是民事法律赋予民事主体从事民事活动,从而享受民事权利和承担民事义务的资格。自然人只有在具备了民事权利能力的情况下,才被真正认为是法律意义上的“人”,才真正开始享有民事权利。在我国的《民法通则》中明确规定了自然人民事权利能力起始的时间是“始于出生”。那么这就提出了一个问题:胎儿是否就是民事权利的当然否定主体?

一、我国胎儿民事权利立法保护的现状

目前,我国对胎儿的民事权利的立法保护只体现在《继承法》第28条,该条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理”。可见,法律保护的范围还仅仅局限在一个相当狭小的范围内。那么是不是这样的保护就充分体现了现代法治的精神了呢?中央电视台的《今日说法》栏目中曾有这样一个案例:2001年的7月27日傍晚,当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞在散步时被后面驶来的一辆摩托车撞到了肚子。她看清骑摩托车的是自己楼下的邻居钱明伟。于是,两人发生了争吵。由于没有太多的医学知识,吵完之后,裴红霞没有多想,仍旧继续散步,可到了当天晚上,下身便开始有少量的水流出。7月29日凌晨5点,裴红霞被紧急送往无锡市妇幼保健院后,被诊断为胎膜早破先兆早产,并进行抗炎保胎。8月8日,裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上,孩子的健康状况被评为差,体重只有2公斤。作为早产儿的小佩颖的身体将来能否发育正常,就必须需要家里人长年的精心护理,补充营养来预防早产儿的各种并发症,度过一段成长发育期,直到孩子完全发育成熟并一切正常为止。这不仅仅给家人带来了极大的精神负担,而且也带来了经济上的负担。在医院住了十多天后,由于经济困难,孩子只好出院回家。裴红霞一家人认为,之所以产生这样的结果完全是因为那天被撞造成的,而当初撞人的钱明伟却再也没有露面。于是,在律师的帮助下,刚出生33天的小佩颖当上了原告,和其父母一起要求赔偿孩子的生命健康权伤害费、医药费、护理费及其父母的精神损失费共计6.3万元。庭审过程中,由于在事件发生时,吴佩颖尚在母体中,能否成为诉讼主体成为本案争论的焦点问题。最终,法院认为当时孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通过母亲的名义得到保护,判决被告赔付裴红霞医药费等经济损失5455元,其余诉讼请求予以驳回。

从以上案例中不难发现,法律的不完善,不仅给法庭审理案件带来了困难,而且使胎儿的合法利益得不到有力保护。胎儿是自然人发育的必经阶段,对胎儿的民事权利置之不理,这显然有悖于整个社会人权的进步,也有悖于民法以人为本的法律传统。

二、其他国家对胎儿民事权利的立法保护

早在罗马法时期,著名法学家保罗就提出:“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”这种法律的精神一直被一些国家和地区传承至今,但立法的方式不尽相同。

(一)胎儿出生时为活体的,溯及取得民事权利能力

《瑞士民法典》第31条第2项规定:出生之前的胎儿,以活着出生为条件,有权利能力。《匈牙利民法典》规定:人如果活着出生,其权利能力从受孕时起算。这种立法的方法可以对胎儿的民事权利进行全方位的保护,但也有明显的弊端,因为总括的给予权利能力,在保护的同时,也使胎儿可能成为民事义务的主体,在现实的法律应用过程中很可能会改变立法的初衷,将胎儿置于不利的境地。

(二)胎儿出生时为活体的,在某些事项中有民事权利

《德国民法典》规定胎儿在继承(第1923条)、抚养人被杀时(第844条)视为已经出生,可以享有民事权利。《法国民法典》规定了胎儿在接受赠予方面的民事权利。《日本民法典》规定胎儿在继承(第886条)、认领(第783条)、损害赔偿(第721条)方面视为出生。我国《继承法》第28条的规定也是如此。这种立法方式针对性很强,容易操作,当同时具体的列举胎儿民事权力范围容易遗漏,难以给予胎儿严密的保护。

(三)胎儿出生时为活体的,对其利益的保护上视为已出生

这是一种附条件的保护立法方式。我国台湾地区民法第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为已出生。”这种保护方式,明确了在关于胎儿个人利益保护时,才视为出生,排除了胎儿作为义务主体的可能。同时,又可在胎儿民事权利保护需要的情况下,给予胎儿必要的民事权利,为胎儿提供了较为完善的立法保护。无疑,这样的立法保护方式,是我国民法所需要借鉴的。

三、胎儿民事权利的范围

笔者并不主张对胎儿的民事权利保护完全等同于活着的自然人,而应该就保护的范围进行一下探讨,以避免我国立法从一个极端走向另一个极端。

(一)健康权

健康权是指人所享有和应当享有的保持其躯体生理机能正常和精神状态完满的权利。但由于胎儿的精神状态很难评估,因此,笔者认为胎儿的健康权是指在母体中时所享有的生理机能正常发育的权利。

胎儿在母体之中,仍会由于种种原因受到外界侵害,而使健康权受损,如环境污染、劣质食品药品、机械性损伤等等。健康权作为胎儿的一种可期待权利,应当受到法律保护。有观点认为,胎儿必然依赖于母体的存在,当健康受损时,母亲有权以侵害人身权为由要求损害赔偿,因此再规定胎儿的健康权保护是画蛇添足。但不能忽略的是,胎儿尚在母体,健康的受损状况无法确定,只有在其出生后才能确定。

由此可见,对胎儿的健康权保护很有现实意义。许多国家的民法和判例也都认为在胎儿的健康权受到损害时,应当视胎儿为自然人。英国有一个判例法,阐明一母亲怀孕时服用某种药物,由于该种药物可直接导致胎儿成长后患乳腺癌,该胎儿出生成人患病后,起诉制药厂索赔,获得胜诉。

(二)抚养损害赔偿请求权

当胎儿在出生之前应该在以后成为抚养人的人受害死亡后,胎儿是否可以有抚养损害赔偿请求权?这也应该是完善民事立法中要考虑的问题。

我国《婚姻法》第21条规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时未成年的或不能独立生活的子女有要求父母付给抚养费的权利民法通则》第119条规定:“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”对“死者生前抚养的人”,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中认为是“依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人”。由此可见,胎儿并不包括在“死者生前抚养的人”的范围之内,也就不在抚养权损害赔偿权人之内。

但现实中,不可忽视的是被抚养权,胎儿在其出生前,已经事实上存在了。胎儿未来的抚养人受害死亡,胎儿出生之后的被抚养权就被非法剥夺、被损害了,立法中不支持这样的索赔权,就明显不利于孩子以后的成长和教育。法律应当保护胎儿的这种出生后的被抚养权利,胎儿应列为间接受害人,享有抚养损害赔偿请求权。因此,笔者建议,应对胎儿的抚养损害赔偿请求权做出明确而具体的立法规定。基于胎儿出生时有可能是死胎,具体的赔偿,应从胎儿出生为活体之后计算赔付,是死胎的,不予赔偿。

(三)继承权

我国现行立法对胎儿的继承权益作了规定。根据1985年4月颁布的《继承法》第28条的规定:遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额,胎儿出生时为死体的,保留份额按照法定继承处理。同年颁布《最高法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见》规定,应当为胎儿保留的份额,未保留的,应从继承的遗产中扣回,为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承,如胎儿出生时就是死体的,由继承人继承。这些规定具体而明确的确认了胎儿以身份享有的财产权益——继承权益。这些立法规定,应该继续保持。

(四)纯利益获得权

现实生活中,胎儿在未出生之前,仍然有许多机会可以获得没有对价的纯利益,如遗赠、赠与、保险受益人等等。对于这些胎儿出生以后无需承担任何义务的利益,笔者认为可以参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效”的精神来进行立法,制定出相应的保护胎儿纯利益获得权的法规。胎儿未来的法定监护人不得拒绝代替胎儿接受权益,也不得损害胎儿的任何合法权益。当然,如果胎儿最终未成活,那么这些利益则应该返还,原监护人不得占为己有。如果胎儿在出生之后夭折的,则应将这些利益作为婴儿的遗产进行处理。

综上所诉,对胎儿民事权利的保护,是对自然人民事权利保护的延伸和拓展,将势必体现出在现实生活中,我国民法对人的重视和关怀。我国目前民法典的制定过程中不应忽视对胎儿民事权利的保护问题。

参考文献:

[1][意]彼得罗·彭梵得著.罗马法教科书[M].黄风译.北京:中国政法大学出版社,1992.

[2]李阳春,李智良.论胎儿利益的总括保护主义[J].当代法学,2003,(10).

[3]付翠英.论胎儿的民事法律地位[J].广西政法管理干部学院学报,2001,(3).

典权范文篇8

关键词:典权;农村土地流转;契合

三农问题是关系我国改革开放和现代化建设全局的重大问题,而与三农问题联系最密切的无疑是土地问题,作为农业生产最基本的要素,同时也是农民最基本的生活保证,在我国可利用土地资源并不丰富情况下,如何加以充分高效地利用自然就成为中国三农问题的核心所在。但由于我国大部分地区的农村土地市场尚处于发展初期,农村集体土地流转交易机制尚不健全,土地流转过程中存在较多问题。在推行农村集体土地流转时难以避免地出现许多违背农民意愿,甚至随意改变农地用途,损害农民合法权益的情形。这些都突出反映出了我国土地流转中存在的自发性和无序性以及流转交易秩序中的混乱性。要有效地促进农地有效流转,又避免可能出现的种种问题,就必须寻找一种既尊重土地所有权不变,又能使土地资源进入市场的物权形式。而中国传统的典权制度可能就是这种有效的法律形式。虽然《物权法》中没有规定典权制度,但在我国一些司法解释中涉及到了典权的内容,因而典权在我国是一种受到司法保护的权利。仔细分析典权制度的具体规定,我们就会发现它可能就是这样一种既尊重契约自由,又能使我国既有土地资源进入市场,且具有较好经济效益的法律形式。下面我们仅从典权制度与我国其他一些相类似的法律制度的区别来说明典权制度,是解决公有制条件下私权主题进入农村土地市场难题的有效途径,在赋予农民农村集体土地所有权的基础上,更好地获得土地承包经营权流转。

一、典权与我国其他相似的法律制度的比较

典权是指支付典价、占有他人的不动产而予以使用、收益的限制物权。交付不动产并收取典价的人叫做出典人。不动产叫做典物。在典权制度中有一个三十年的回赎期,只要没有超过三十年,出典人就可以回赎典物。在典当法律关系中,尽管占有、使用、收益、处分四项所有权的权能都和所有权分离了,但是只要出典人有能力回赎典当物,其就有权回赎典当物。典权的主要特点:有出卖之实,没有出卖之名。我国目前存在许多与典权相似的法律制度,如:抵押权,不动产质权,租赁权等。但典权制度具有独特显著特征,是其他制度所无法取代的。这些特征使它更符合我国目前农村土地流转的现状。这从根本上决定了典权制度在我国目前民事立法中的法律地位,其应作为一项独立的不动产用益物权制度予以系统规范。从对典权制度与其他相似的法律制度的详细比较中,说明其在我国目前农村土地流转中起到了不可替代性作用。

(一)典权与抵押权

根据《物权法》第179条规定,抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产,在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿权的总称[1]。典权与抵押权的区别:一是两者法律性质不同。典权是主物权属于用益物权。典权的权利的存在具有独立性;不须借助其他权利为其存在的依据。抵押权是从权利属于担保物权。抵押权是以主权利即债权的存在为其存在的条件,与债权不可分且从属于债权。二是两者设定的方式不同。典权的设定是以转移标的物的占有为前提条件。非如此难以实现其使用收益的功能。抵押权的成立则不需要转移标的物的占有。三是两者之标的物不同。典权仅以不动产为标的物。但就我国现有的客观实际而言,其标的物则为主体享有所有权的房屋及其效力所及土地的使用权。抵押权原则上以不动产为标的物。抵押权原则上以不动产为标的物。但根据我国《担保法》的规定,抵押物还可以是机器、运输工具等动产。四是两者的权利内容不同。典权关系中出典人仅负物的有限责任。回赎典物于典权制度中是出典人的权利,而非义务,典权人不得请求出典人偿还典价以回赎典物。抵押权与典权不同,债务履行是债务人的义务而不是权利,当抵押物的价值不足以清偿债务时,债务人仍须清偿剩余之债。五是两者的法律后果不同。典权法律关系中,双方可约定典期届满逾期不赎的视为绝卖,承典人取得所有权;如未逾期不赎作绝卖且在典契中未注明“绝卖”字样的,有典期的逾期10年,无典期的经过30年未回赎的,则视为绝卖。设定抵押关系后,如果债务人到期不清偿债务,抵押权人只能以拍卖抵押物的价款优先受偿,不能约定债务人到期不偿还债务,抵押物归抵押权人所有,即使约定也应认定为无效。同时,两者的风险承担不同。出典物因不可抗力灭失的,其风险责任由典权人和出典人分担,典当关系归于消灭[2]267。抵押物因不可抗力灭失的,抵押关系消灭,但债务仍应负清偿债务或重新提供担保的责任。

(二)典权与附买回条款买卖

所谓附买回条款的买卖是指出卖人与买受人在买卖契约中约定,出卖人保留买回原物的权利的买卖。依该约定,出卖人可以在约定的期限内,以原受领的价金或者约定的价金,从买受人手中买回其出卖的标的物[2]450。典权与附买回条款买卖的区别:一是标的物所有权转移的时间不同。附买回条款的买卖,必须于第一次买卖关系中,将标的物的所有权转移给买受人,其依买回条款买回物属于重新取得所有权。而典权关系中,不需转移不动产的所有权,只需转移占有,所有权仍然属于出典人。二是所有权回复性质不同。附买回条款的买卖,出卖人以原价或者约定价金买回标的物,实质上是一个附停止条件的再买卖。在典权关系中,出典人行使回赎权,是恢复所有权的圆满状况,消灭设定于典物上的典权,实质就是消灭典权对所有权的限制。三是回复的价款不同。附买回条款的买卖,其买回标的物的价金,既可以是原出售标的物的价金,也可以是双方当事人基于自愿而约定的价金,该约定可以多于或者少于原价金。典权中回赎的价金,只需以原典价回赎即可,不论典物的价值如何变化,典价均为确定不变的。四是两者的法律性质不同。对附买回条款的买卖,就是一种买卖法律关系,即为债的关系,原则上不能对抗第三人。而典权属于物权关系,虽然转移了典物的占有,但所有权仍归属出典人所有,实质性的处分权依然由出典人支配。不论是典权人享有的典权,还是出典人的回赎权,均有物权的效力,可以对抗第三人。五是法律关系之标的物不同。附买回条款的买卖,其标的物可以是动产,也可以是不动产。而典权的标的物以不动产为限,不动产又仅仅涉及土地和房屋。

(三)典权与“当”。

典与当是我国民法史上两种不同的制度,但我国民间往往典当并称,造成混淆。典权往往已被称之为“典卖”,而所谓“当”,指借款人向当铺借钱而将自己的动产交给当铺质押,在约定期限内,清偿借款赎回原物,如超过约定期限则由当铺变卖质押物充抵借款。可见,从法律性质上讲,当实为营业质权,为担保中质权的一种。其往往亦被称之为“典当”。“典”与“当”的区别:一是“典”与“当”两者标的物不同。典是支付典价占有他人不动产而为使用收益的一种用益物权;典权的标的物为不动产。而当的标的物限于动产。二是“典”与“当”对于标的享有的权利不同。典权人对典物可以使用和收益,可以出租或设定抵押,而当铺对于当物不得为使用、收益,更不得出租或设定抵押。三是“典”与“当”两者风险责任的承担不同。风险责任承担上,典权因不可抗力灭失时,由出典人和典权人分担,但如果在典权存续期间由于典权人的过失导致典物灭失的,典权人仅在典价的范围内承担责任,以赔尽典价为限。而在当物因不可抗力灭失时,则由债务人承担责任。如因过失致当物毁损灭失的,承当人负完全责任,赔偿全部损失。四是“典”与“当”的法律后果不同。在典权关系中,如果典期届满以后出典人不回赎或者经过法定期间不回赎,视为“绝卖”,典权人取得对典物得所有权。此时,如果典物价值低于典价,出典人对于低于典价部分不再负清偿责任。但在当关系中,出当人如到期不能回赎,当铺不能取得所有权。但能通过拍卖,以取得拍卖价高于当价的差额来充抵当的利息和清偿债务。五是“典”与“当”的期限不同。一般而言,典权的期限较长。就台湾地区民法典的规定,典权的最长期限不超过30年。当的期限相对而言就比较短。

(四)典权与租赁权

我们一般在两种含义上使用租赁权概念。作为一种债权的租赁权。在这个意义上,所谓租赁权仅仅指承租人有要求出租人交付其房屋供其租赁使用的权利,这种权利存在于出租人交付适租的租赁物之前。作为一种对世权的租赁权。在这个意义上,所谓租赁权仅仅是指承租人有占有、使用甚至经营租赁物的权利,任何人包括所有权人也不得干预他,这种权利存在于出租人交付租赁物之后,虽然典权与租赁权都表现为对他人之物的使用收益,但二者仍有差异。一是法律性质不同。典权是物权,具有对抗一般人之效力;租赁权是债权,仅仅在特定当事人之间发生效力;二是标的物不同。典权的标的物以特定不动产为限,而租赁的标的物原则上没有限制,既可以是动产,也可以是不动产。三是对于标的物负担的义务不同。在典权期限内,出典人不负有使典物保持和与约定使用收益的义务,对于典物不承担责任;而租赁的出租人在租赁关系存续期间则负有此项积极义务。四是价款的处理不同。出典人所取得的典价,在其回赎典物时需返还典权人;而租赁的租金一旦支付,瞬即归属出租人,于租期届满之时,无须返还承租人。五是对标的物享有的权利不同。典权人可以将典权让与他人或者将典物转典;而承租人在原则上不得将租赁权让与他人,或者将租赁物转租。

典权制度与其他相类似的法律制度有许多共同点,但也有相当多的不同之处。仔细分析这些不同之处,我们会发现典权的功能是最全面的。典权体现着物的用益功能。当典权人支付典价,对他人不动产可以占有,使用,甚至通过合法的方式进行收益,而这是抵押权,不动产质权及当都不具有的。典权同时又具有担保的功能。典权人支付典价后,典物发生移转,移转的典物实际上对典权人具有担保的功能。而这些租赁权,附买回条款买卖都不具有。典权还具有双向用益的功能。典权人占有典物,是对典物为用益,出典人获得典价,可以该典价金投资收益,就是以典价所代表的财产利益为用益之目的。在典权关系中,典物与典价都得到了充分的利用,实现了各取所需的目的。这不失为实现资源配置的一个有效方法。同时,典权的标的物是不动产故其针对性很强。有关典卖的一些法律规定均更适合不动产的特点,如允许典权人对不动产进行占有、使用、收益。这样就可避免向土地、房屋这些不动产的闲置,确保能最大程度地使用这些有限的资源。而和典权非常相类似的当的标的物是动产,抵押权的标的物即包括动产和不动产,它们就没有此规定,就不能全面地对标的物进行占有、使用和收益,造成有限资源的浪费。所以对于向土地、房屋这些不动产典权更适合,更具有针对性度。

二、典权制度更适合我国目前农村土地流转的现状

典权是其他任何相类似的法律制度都无法替代的一种中国法律的本土资源,它具有自己独特的法律特征,也正是典权和其他相类似的法律制度所具有的显著区别,决定了典权更适合我国目前农村土地流转的需求。

(一)典权是国粹,传统土地观念和习惯要求保留典权

典权制度是中国特有的物权制度,应当予以保留。典权制度从产生到现在已经有几千年的历史了,尽管产生于封建社会,但并不体现封建等级身份关系,不具有封建性,在今天仍有适用余地。我国目前农村允许土地使用权的流转,土地有偿使用制度得到了推行。但中国人的保留祖传产业的财产价值观念根深蒂固,许多农民即使已经不再从事农业劳动,已经进城务工,但他们仍然不愿意放弃土地使用权。放弃土地使用权可能意味着破坏祖业,意味着败家。同时落叶归根的思想也是我们中国人的传统观念,即使在外飘泊大半生,也希望家乡有一块属于自己的土地以颐养天年。而典权制度中出典人仍保留所有权,在典期届满后可以回赎。这项内容正符合我们中国人的传统观念。

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(二)典权能最大程度实现土地价值或取得土地之最大利益

典权的基本性质是用益物权,典物出典后,典权人可对典物进行占有、使用和收益。特别是对向土地这种不动产,此规定保证可充分利用这些有限的资源,防止土地的闲置。俗话说,“无农不稳”,农业的发展关系到社会的稳定和经济健康的协调发展。我国人口较多,土地人均面积是世界人均土地资源量的1/3,属于资源短缺国家。如何做好农村土地的开发和利用,让奇缺土地资源发挥最大效益,具有重要战略意义。然而,与宝贵的土地资源相比,农村土地的浪费现象严重。尤其近些年来,农村土地撂荒现象严重。大量土地成为农民所称的“白地”。与联产承包责任制推行初期相比,农民对于土地的热爱程度已经大大下降。土地撂荒,这是在新时代下才可能发生的事情,但是,这种事情的发生,却不是单独出现,而是有群体性征象。农民把多年以来梦寐以求的土地白白闲置,背后有其深层次的原因。

针对新时期的农村这些新情况、新问题,我们要在坚持土地承包经营权流转不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益的重大原则前提下,大胆探索建立新的土地预流转制度。在这种背景下典权制度因其独特的特征成为首选。它的用益物权的特征决定了它对当前农村土地撂荒问题具有一定的针对性。它能最大程度实现土地价值或取得土地之最大利益。当然典权制度的运行还最好遵循政府宏观调控、市场为主导、农民自愿参加、政府无偿服务的原则。

(三)典权制度能最大程度地满足农民的融资愿望

我国正在发展市场经济,而典权作为一种用益方式,是融通社会成员之间既有的各种生产和生活资料,即所谓资源优化配置资产或交易资本。中国现在要解决的“三农”问题,农业、农村和农民问题,离不开资金支持,但中国农民却面临着融资难的问题。究其原因,中国农民缺乏作为融资媒介的担保财产。土地最具融资价值,但土地归国家或集体所有,集体土地使用权抵押又受到法律的严格限制。《担保法》等法律规定,农民的土地承包经营权,因土地属集体性质而被限制抵押,拥有房产,但房产下的宅基地也是集体所有,不能抵押;法律允许抵押的四荒地使用权或荒地承包经营权,商品林权,乡村企业的土地使用权及建筑物所有权,农村车辆包括农用车、农用大型设备所有权,由于登记制度不完善而未有效实施,成为农民、农村企业融资一道迈不过去的“坎”。而利用现有的一些制度如抵押权仍无法解决此问题。在这样的背景下,我们必须从农村的现实出发,充分利用国家的制度设计与制度供给,在一个务实的基础上破解农民融资难的课题[3]。而典权制度中典物出典后,出典人可获得相当于卖价的现款,此种方法对于农民融资尤其是小额融资简便易行,而且担保性更强。在出典人确实无力回赎原物时,可通过找贴方法,使自己拥有此物,这比实行拍卖简单易行[4]。所以从这个角度来说租赁权,附买回条款买卖甚至抵押权都不如典权制度能最大程度地满足农民的融资愿望。

综上所述,现实生活中,若当事人之间,一方欲占有、使用、收益他方之不动产,而他方欲取得相当于不动产价值之融资,但又不想失去其所有权,就可以而且也唯有通过设定典权关系,以实现各自之目的。我国目前的其他相类似的制度都不能实现此要求。而且典权功能的全面性决定了只有它才能更符合适合我国目前农村土地流转的现状。目前典权制度日益衰落,《物权法》中也没有规定典权制度,但作为一种物权制度,其本身并非存在致命的缺陷。反过来看,在物权法定主义,且没有不动产质押等相关制度条件下,典权制度恰恰在农村土地流转中不但可予适用,而且通过完善会具有更强的积极作用。

参考文献:

[1]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2007:401.

[2]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,2003.

典权范文篇9

关键词:知识产权法法典化可行性无形财产权

一、引言

我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。

该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织（WTO）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。[2]

然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。

二、法典化的重要作用

从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。

1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》，与国家质量技术监督局1999年的《原产地域产品保护规定》，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。

2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。

我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。

3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化

知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。

4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。

在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为人民依法维权打下坚实的基础。

5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念

虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。[4]

三、知识产权法法典化之不可行性

尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。

法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“[5]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。

1、1、从保护对象的稳定性来看

民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。

2、从内在逻辑统一性来看

传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。

3、从话语体系的严整性来看

基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技术"，什么是"方法"等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标"，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。

4、从财产保护原则的明晰性来看

法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？

民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[7]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。

5、从权利的性质来看

传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[8]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。

从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。

关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原则的误解，而对社会造成伤害，不利于社会。于是他建议当时的法律人，从事基本原则的历史发展研究，而將法典化留待往后再说。[9]这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓促上马，超前立法，很容易欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间，为适应知识产权领域的各种新变化，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。事实上《法国知识产权法典》充其量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与《法国民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚远。

四、未来之路

经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。

尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。

随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。

有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。[10]然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。

也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论,以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知识"这种"形"的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征,知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于"知识产权"一词,由于其偏重于"知识"类的智力成果,在诸多无形财产面前已显得力不从心,所以建议从保护客体的无形性入手,采用"无形财产权"这一术语,并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下:1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[11]

也有论者认为无形财产应指"权利"而言，但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言,知识产权和其他权利均是无形的权利利益,并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法,无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释,往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系,除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人财产利益的实质,从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此,可以认为,无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分,它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系,其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互配合、相互补充,从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。[12]

还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。

笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性，为其法典化打下坚实的基础。

如前所述，知识产权是公化私权，具有不同于传统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，知识产权的保护应该以“许可权”为核心的权利形式而不是以“所有权”为核心的权利形式，并由此建构出完全不同的保护体系。

同样的，由于其公化私权的特性，知识产权法的保护原则与传统的民法保护原则就会有很大的不同。考虑社会公共利益的要求，知识产权的原则应该包括社会本位原则、利益平衡原则、社会利益优先原则以及保障社会知识产品供给原则等公法类原则。同时，基于其私法的本性，知识产权的保护原则也应将权利来源正当合法原则、等价有偿原则、自愿和公平原则、诚实信用原则等私法原则纳入其中。考虑到知识产权法促进知识创新、知识传播的基本出发点，知识产权法还应遵循现代市场秩序原则，比如信息公开原则、市场至上原则、限制垄断特权原则等等。如何将这么多性质并非一致的原则整合起来，并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必须的工作，这可能要导致对宪法基本原则的修改与整合。[14]

最后立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求知识产权话语体系的严整性。决不能不假思索，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严重打破了知识产权体系本身的自洽性。

五、结语

综上所述，尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。

现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。

[2][4][8]参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》,2002年9月1日检索。

[3]严存生：《法制现代化与合理性化》，载薛君度主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。

[5]陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。

[6][7][14]参见徐萱：《知识产权法典化的思考》，载《知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集》，西安交通大学出版社2002年版。

[9]参见[台]陈聪富：《法典化的历史发展与争议-兼论合会契约的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日检索。

[10]参见中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，载《电子知识产权》1997年第5期至1998年第2期。

[11]胡开忠：《论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属》，载《法商研究》，2001年第5期。

典权范文篇10

会议认为，第九届全国人大常委会对制订中国民法典非常重视，****委员长多次提到要加快制订民法典工作的步法。建国以来，曾经几次起草民法典，都没有完成。这次将起草民法典的工作提到立法机关的重要议事日程上来，加快步伐，时间紧，难度大，特别是整个社会还是处在一个转型时期，还有很多问题没有认识清楚，有些问题规定在民法典上可能会有一定的时代烙印，有些民法制度研究得还不够，困难很多。但是，经过了几十年的准备，制订民法典的条件基本上成熟了。这主要表现是：第一，是社会需要，经过了十几年的经济体制改革，我国初步建立了市场经济体制，又加入了WTO，社会发展急需制订一部完整的民法典。第二，国家陆续颁布了《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等民法单行法，正在制订的还有《物权法》，民法典的基干已经有了，这就是制订民法典的最好基础。第三，专家、学者做了大量的学理准备，专著、论著丰富，对各项民法制度都有了较为深入的研究，有了坚实的理论基础。因此，中国民法典现在已经是呼之欲出了。

会议对中国人民大学民商事法律科学研究中心提出的“法律建议稿”给予了高度的评价，认为在短时间内就提出了这样具有丰富内容和很高质量的“法律建议稿”草案，是非常难得的，也是非常可贵的。同时，对“法律建议稿”存在的问题以及怎样进行修改，提出了很好的意见。会议建议，起草者根据与会专家的意见进行修改，形成较为完整的“法律建议稿”，提交全国人大常委会法工委。

一、关于民法典侵权行为法编的体例和总则问题

（一）关于侵权行为法在民法典中的地位

多数与会专家认为，制订民法典，侵权行为法应当作为单独的一编。这种意见认为，这种做法不是大陆法系的传统体例，但是制订民法典，如果仍然将侵权行为法放在债法中，确有不妥之处。其理由是：第一，侵权行为法之于债法，其个性大于共性，侵权行为的责任形式已经大大丰富，债法的规则有些不能适用于侵权行为法；同时，侵权法的内容也大大丰富，债法原有的体系也承受不了；《民法通则》对债权和侵权行为责任也是分开规定的，突出了侵权行为法的地位。因而应当把侵权行为法作为单独的一编。第二，侵权行为法是一个权利保护法。民法典的体系是以确立和保护权利为中心，分则的编排就是以权利的性质进行构建的，因而侵权法应当放在分则的各项权利之下。侵权法既然是一个保护权利的法律，只要是合法的权利，就应当受到侵权法的保护，这也是侵权行为法发达的原因。第三，侵权法是确定裁判的规则，是裁判法。国外的一些学者认为，大陆法系的侵权法为什么内容简单，就是解决裁判的原则问题，其他的适用问题交给法官解决，因而形成了大陆法系侵权行为法的判例法发达的现象。就中国的现实情况看，侵权法首先是对权利和利益的补救，不能由法官作为判断，而是要由法律作出规定；侵权行为法的新问题越来越多，适用什么归责原则，具备什么构成要件等等，都不是一个标准，因而表现为归责原则多样化，抗辩事由多样化。如果把这些问题完全交由法官解决，是有问题的，同时也有一个法官的素质问题。因此，接受英美法的经验，法律应当具体规定侵权行为，使之更有利于实践。第四，侵权法就是责任法，也不完全是赔偿法。当前出现了大量的侵害人格权的侵权行为，更多的责任形式不是赔偿，而是增加了新的责任形式，这些不都是债的形式。因此，赞成“法律建议稿”将侵权行为法编作为单独一编的意见。

有的专家认为，将侵权行为法单独规定一编，是有创意的，但是，还应当考虑这样做是不是合适。在《民法通则》的体例中，是规定民事责任，将侵权责任和违约责任都规定在一起，这也是一个创举。经过十几年的实践，证明也是有好处的。现在侵权行为编单独编出来，那么违约责任怎么办？因此，还可以考虑按照《民法通则》的做法，单独规定一编“民事责任”，规定侵权责任、违约责任和其他民事责任。

第三种意见认为，大陆法系将侵权行为的规定放在债法编，是有道理的，就是考虑侵权行为后果的债的性质，因此，对侵权行为法放在债权法中，也还是应当考虑。

（二）关于侵权行为法编的体例问题

1．侵权行为法编的体例

关于侵权行为法编的编制体例，与会专家提出了很多意见。主要的意见是：

第一种意见，赞成“法律建议稿”的做法，即将侵权行为法编分为四章：第一章为总则，第二章为侵权行为的种类，第三章为侵权责任，第四章为损害赔偿。但是，专家也指出，这样的体例也存在一些问题，就是行为和责任脱节，在有些细节上重复，在逻辑上也有一些问题。因而建议还是分四章，第二章和第三章倒换一下位置，先规定侵权行为，再后规定具体的侵权行为类型。

第二种意见认为，侵权行为法编最好作为两章，第一章是总则，规定侵权行为法的基本规则，第二章是分则，规定具体侵权行为。第一章将侵权行为法的基本问题都规定清楚，包括归责原则、责任构成、共同侵权、抗辩事由、侵权责任以及损害赔偿等。第二章就规定具体的侵权行为，将需要规定的侵权行为类型都一项一项地规定清楚，便于适用。这就是仿照刑法的体例。

第三种意见认为，可以考虑将侵权行为法编分为五章，第一章是一般规定，第二章是侵权行为侵害权利的类型及其责任，第三章是适用过错推定原则的侵权行为类型，第四章是适用无过错责任原则的侵权行为类型，最后第五章是损害赔偿。

第四种意见认为，可以考虑将侵权行为法分为三个大块，第一大块是对主要侵权行为的例举，列举的都是特殊的，如果所有的侵权行为都例举的话，规定500条都不够。第二大块规定准侵权行为，不外乎规定两种情况，一是替代责任，要有法律关系的存在；二是对物造成损害作出规定。第三大块，规定责任的承担，有哪些责任方式，损害赔偿金的支付方式等等。

2．侵权行为法编内容的详略

在讨论侵权行为法编体例的时候，还涉及到了侵权行为法具体内容究竟应当详细还是简略的问题。

多数专家意见是，要尽力将侵权行为法编规定得更为详细，现在提出的“法律建议稿”达230多条，是很好的，几乎将现存的侵权行为的类型一网打尽，便于掌握，便于适用，是一个“亲民法”。有的专家说，要把侵权法写成裁判法、亲民法，能够列出来的侵权行为就都列出来，再加上第一条的一般规定，使之成为与时俱进的条文，起到拾遗补缺的作用。这样就更体现亲民的思想。法律规定的很细，不仅使法官明白怎样适用，而且还使老百姓容易理解，明白了法律的规定，就会自己解决纠纷，给老百姓一个武器，效果会更好。

有的专家认为侵权行为法应当详细，但是不必写成200多条，有100多条就可以了，欧洲民法典侵权法编草案不过也就100多条。

也有的专家认为，侵权行为法还是一个概括的法律，不宜过于详细，还是要给法官发挥创造性的余地。立法要立得非常严谨，不能以量取胜。德国和日本的民法好处就是抽象性，给法官很大的空间。法律规定的就是责任认定和责任承担问题，要有概括性，不能像这样搞得太细。不是因为法官素质低就要规定得细，法官素质低，要解决法官的问题，而不是要迁就，而是要发挥最高法院的司法解释作用。立法要非常科学，不能不伦不类，把法律关系理顺就行了。侵权法的条文要有一定的涵盖性，案件千差万别，条文太细法官就没有裁量的余地了。

（三）关于侵权行为法总则的内容

“法律建议稿”的第一章侵权行为法总则共分为三节，第一节为一般规定，第二节为共同侵权，第三节为抗辩事由。第一节“一般规定”中规定了侵权行为的概念和归责原则，包括过错责任原则、过错推定原则、公平原则和严格责任，也规定了过错的概念。第二节“共同侵权”中规定了一般的共同侵权行为、共同危险行为和无意思联络的共同致害。第三节“抗辩事由”中规定了抗辩事由的各种形式。

1．关于侵权行为的一般条款

有的专家认为，“法律建议稿”第一条规定侵权行为的一般条款分了三款，与《民法通则》第106条规定基本上一样。《民法通则》的规定是成功的，使用的概念是“人身”和“财产”，不是人身权和财产权，这个条文是意义重大。现在“法律建议稿”的这个条文与《法国民法典》较为接近。关于侵权行为的一般条款，在大陆法系分为两大流派，一个是法国体例，一个是德国体例。现在的这个条文前两个款，混和了法国和德国的内容，还需要进一步斟酌。

有的专家认为，侵权法的第一条一定要细一点，或者采取德国法的方式，或者采取法国法的方式，不能混合在一起。对不是权利的利益的侵害，也是侵权行为，也要规定进去。

有的专家提出，侵权行为法的一般条款涉及到请求权的基础问题。德国的模式和法国的模式是不能合在一起的，要有一个选择。司法实践倾向德国模式，比较严格。按照德国的方式，第三种违反法律保护目的的还要写进去，台湾修改民法债法编，也对此做了明确规定。在这个条文中规定公序良俗的条款，有与时俱进的特点，是很好的条文。

2．关于归责原则

多数专家的意见认为，“法律建议稿”对侵权行为归责原则的规定是好的，在实践中也是适用的。建议将来的立法就这样规定。

有的专家认为，侵权行为法的归责基本原则是过错责任原则；无过错原则是补充的原则，因而不赞成规定太多的归责原则。例如，公平责任在学术界是有争论的，很多人都写过东西，不赞成这个原则；无过错则无责任，但是怎么又有了公平责任了？它只是个案当中的极不公平的结果的救济，不是普遍性的救济，因而是一个预备性的、补充性的条款，即使要做规定，也要软化，不能过分削弱过错责任原则。

有的专家认为，侵权法的归责原则，究竟是侵权行为的归责原则，还是侵权损害赔偿责任的归责原则，在理论准备方面还没有统一起来，有的认为是侵权损害赔偿的归责原则，有的认为是侵权责任的归责原则。这其中是有很大区别的。原来规定的归责原则就是损害赔偿的归责原则，现在的规定是突破了，不仅仅是损害赔偿了，已经扩大到所有的侵权责任了。这是一个大问题。现在的归责原则要求很严格，对确定损害赔偿责任是合适的，但是对于仅仅承担一般的赔礼道歉、停止侵害、恢复名誉责任的侵权行为，是不是也要适用这样的归责原则，是值得研究的。

有的专家认为，“法律建议稿”中关于归责原则的规定与后边的侵权类型的规定不衔接。在后边的侵权行为类型中，没有明确哪种侵权类型适用哪种归责原则。

3．关于过错的概念

专家在讨论中，都认为“法律建议稿”中关于过错概念的规定是很好的，同时还进一步提出了三个意见。一是关于重大过失视为故意的问题，有赞成和反对两种意见。反对者认为，重大过失视为故意这样规定，在学理上有什么根据，如果完全一致，法律中还没有界定重大过失和轻微过失的区别，这样规定法院就难以掌握，没有更多的实践意义。赞成者认为，重大过失视为故意，要写就写到底，现在在条文中不写，将来司法解释是也要写。二是关于过错推定的规定是很好的，《民法通则》没有做这样的规定，在实践中有很大的困难，现在应当写清楚过错推定。三是还要写明不尽合理注意义务就是过失，而不是不尽合理注意义务造成损害的才是过失。

4．关于责任竞合

有的专家认为，在侵权责任竞合的问题上，要限制竞合或者禁止竞合，如果由当事人选择，不同的法院就会作出不同的判决；仅仅限制选择之后另外一个请求权就消灭还不够，应当是禁止或者限制竞合。

多数专家认为，应当规定责任竞合，还要规定其他的竞合，如侵权责任和不当得利、无因管理的竞合也要规定；还有一个物上请求权，与侵权发生竞合，也要明确规定可以选择。

5．关于共同侵权行为

专家对“法律建议稿”中关于共同侵权行为的规定，基本上是赞成的。认为规定一般的共同侵权行为、共同危险行为和无意识联络的共同致害责任，符合司法实践的情况，理论上的概括也是很好的。

提出的问题是：

一是违****同注意义务的共同过失，被认为是一种共同侵权。这种行为不一定是共同危险行为，即使没有危险的，只要是承担共同注意义务的，视为共同侵权行为。例如，在篝火晚会结束后没有熄灭篝火发生火灾，找不到具体人，应当共同承担责任。这种情况可以概括在适当的条文中。

二是团伙侵权的问题，有必要规定。团伙侵权，有的有目的性，有的没有目的性，成员有的参加有的不参加，怎样确定民事责任，要不要承担连带责任，应当规定。例如，部分团伙没有参加侵害的，应当由全体团伙成员承担责任，能够证明没有过错的，可以免责。

三是承担安全保障义务的连带责任，是不是要承担责任，这个问题需要解决。安全保障义务不是一般的义务，尽管不是共同侵权，但是一个补充责任，首先是加害人赔偿，加害人找不到了，无力赔偿了，才有安全保障义务人承担补充责任，然后他获得追偿权。这样比单纯的适用赔偿责任要好。安全保护义务非常重要，加害人是一方，义务人是一方，是什么样的关系，现在规定的是无意识联络，这种算不算没有意思联络的共同致害？

四是对于共同加害人中的教唆人，可否叫做鼓励人或者唆使人，叫做教唆人好像过于严格。

五是关于共同危险行为的免责规定。现在规定“行为人能够证明具体加害人的”，才免除其他人的责任，过于严苛。

6．关于侵权行为的抗辩事由

在“法律建议稿”中，规定了依法执行职务、正当防卫、自助行为、紧急避险、受害人同意、与有过失、受害人过错、第三人过错、不可抗力和意外事故为侵权行为的抗辩事由。专家认为，这些规定都是好的，但是也提出了一些建议。一是，现在规定的抗辩事由没有区分具体的适用范围问题。例如，有的抗辩事由是普遍适用的，有的不具有普遍适用的内容，需要法官斟酌具体的适用。现在都放在一起规定，不够清楚。二是，有的专家认为自助行为可以不写，有的认为可以规定只是在适用时对自助行为应当限制，只是在情况急迫的情况下才能够使用，只能是实行适当的拘束，不能太宽。三是，受害人同意，可以规定，但是建议改为自愿承担风险更好。四是，意外事故免责还要斟酌。对意外应当怎样看待，在无过错责任中有时候就是意外也是要赔偿的。规定为意外事件更好一些。

二、关于民法典侵权行为法编的侵权行为类型问题

“法律建议稿”的第二章规定了侵权行为类型。这是在现代侵权行为法特殊侵权行为规定的基础上，吸收现实生活中常见的侵权行为类型，作出的规定。做这样的选择，主要考虑将最常见的侵权行为类型作出具体规定，对于法官适用法律会有直接的好处，避免和减少法官在适用过于概括的侵权行为法规范的困难。同时，对于人民群众理解和掌握法律，运用法律保护自己的权利，也具有重要的意义。

这一章共规定了15节，规定了15类60余种侵权行为，包括：

1．动物和物件致人损害。包括五种侵权行为：（1）动物致人损害，包含了一般的动物致害、自然保护区内的野生动物致害等；（2）建筑物及其他设施致人损害；（3）堆放物、障碍物、废弃物致人损害；（4）坠落物、抛掷物致人损害；（5）公共设施致人损害等。

2．产品责任。这种侵权行为以《民法通则》和《产品质量法》的规定为基础，进行补充，完善了产品侵权责任的内容。主要增加的内容是：（1）对产品的概念做了扩大性的规定；（2）增加原、辅材料和零部件提供者的责任；（3）增加恶意进行产品侵权后果的惩罚性赔偿。

3．法定人的侵权责任。在这一节中，增加规定了：（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人受害的责任；（2）规定了幼儿园、学校的责任，以解决校园伤害事故的责任问题；（3）治疗精神病人的医院的责任；（4）暂时丧失识别能力人致人损害；（5）人在一时性精神错乱时致人损害；（6）离婚后的监护责任变化。

4．危险活动致人损害。在这一部分增加的内容较多：（1）危险物的致害责任；（2）地面施工活动致人损害；（3）公共场所活动致人损害；（4）公众集会致人损害；（5）民用核设施致人损害；（6）民用航空器、航天器致人损害；（7）铁路事故；（8）高空、高压等致人损害。

5．法人、雇工、定作人的责任。在这一部分中，规定了传统意义上的三种特殊侵权行为：（1）法人侵权；（2）雇用人侵权；（3）定作人指示过失的侵权。

6．国家机关及其工作人员致人损害。规定：（1）行政机关行政行为致人损害；（2）司法行为致人损害。

7．违反保护义务致人损害。规定了三种侵权责任类型：（1）旅馆、饭店经营者的责任；（2）建筑单位致人损害；（3）中介机构服务致人损害。

8．商业侵权致人损害。规定了8种侵权行为：（1）诱使违约；（2）阻止债务履行；（3）商业诽谤；（4）不正当竞争；（5）竞业禁止；（6）盗用商业信息；（7）侵害商业秘密；（8）妨害经营。

9．新闻侵权。针对新闻侵权的问题，规定：（1）新闻侵权的基本问题，（2）同时对文学作品侵权也做了简要的规定。

10．医疗过失致人损害。规定：（1）对一般的医疗过失做了原则的规定，特别是针对行政规章的受害患者保护不利的情况，做这样的规定是有好处的；（2）规定了非法行医的责任；（3）药品和医疗设备原因致害的责任；（4）输液造成的损害；（5）涂改、销毁、隐匿病历的责任。

11．环境污染致人损害。在这一节中，对环境污染做了详细的规定，以保护环境，防止污染。特别规定了环境污染责任构成中的因果关系推定，以利于对环境污染受害人的保护。

12．道路交通致人损害。重点规定：（1）疏于避免损害；（2）疏于避让；（3）损害不能避免；（4）无过错的损失分担；（5）车辆提供者的责任。

13．恶意诉讼。针对现实中恶意诉讼的后果，规定对故意以恶意诉讼方式造成他人损失的，承担侵权责任。

14．网络侵权责任。针对网络侵权的现状，对网络侵权的一般性问题，作出了规定。

15．证券侵权。重点规定了三种证券侵权行为：（1）虚假陈述；（2）内幕交易；（3）操纵市场。

这一章还有一些问题没有解决好。主要是：第一，侵权类型主要解决的是什么问题，还不十分清楚。究竟规定的是特殊侵权行为，还是全部侵权行为的类型。如果是前者，则过于复杂；是后者，则类型不很完全，还有很多种类的侵权行为要规定。第二，侵权行为类型与侵权一般条款的关系，究竟应当怎样解决，还应当研究。第三，对侵权行为类型究竟在适用归责原则问题上也不清楚。无法判断在规定的侵权类型上，应当适用什么归责原则归责。第四，规定的全部15种侵权行为类型，缺少一个统帅的东西。第五，繁简程度、条文顺序、具体表述，都还要认真斟酌。例如，总不能一开始就规定物件和动物致害。

具体的讨论意见如下。

（一）物件和动物损害

动物和物件致害责任是传统的侵权行为法的特殊侵权责任。现在的这些规定都是必要的。专家重点研究的是以下问题：

1．野生动物致害的写法，值得斟酌。现在规定的管理单位责任过大。实际上野生动物致害，应当考虑由国家赔偿，就是野生动物伤人，国家“买单”。

2．物件致害责任中的概念要更准确一点，现在有的时候用占有人的概念，有的时候用所有人的概念，有的时候用管理人的概念。究竟应当怎样规定，究竟是叫所有人、饲养人还是叫管理人？建议叫保有人的概念更为准确。

3．由于自然原因形成的悬挂物，比如东北冬天建筑物的冰瘤子掉下来致人损害，老树倒了以后致人损害，都是自然原因造成的，可以用意外事件的规定解决，不一定要单独规定一个具体的侵权行为形态。有的专家持相反意见，认为冰瘤子砸了人，尽管是自然原因造成的，但是物的所有人或者保有人负有相当的注意义务，未尽注意义务造成损害，就应当赔偿，对此加以规定是有好处的。

4．建筑物中的抛掷物致人损害，是一个很重要的侵权行为类型，应当好好写，作出明确的规定。这不仅是一个保护弱者的法律，而且是一个利益平衡、风险分配的问题。这种责任方式也要明确，应当是连带责任，还是按户的比例分担责任，多数人倾向于后者。

（二）产品责任：

关于产品责任问题，专家进行了热烈的讨论，一致认为对于这一部分应当详细规定，以适应解决现实生活中实际问题的要求。

1．关于产品的范围界定。认为在“法律建议稿”中对新型的产品如输送中的电能、热能、油品、燃气、水，计算机软件制品，用于销售的微生物制品、动植物制品、基因工程制品、人类血液制品，都规定为产品的做法，给予肯定。另外，对规定建筑物不算产品的做法给予肯定，因为建筑物和不动产的所有人好确定，赔偿责任也好确定，不必采用产品侵权的形式保护。

2．关于产品责任的惩罚性赔偿问题。专家认为，在产品责任中建立故意侵权的适用惩罚性赔偿金，是可行的。现在规定的赔偿是两倍，是不是可以再放宽一些，究竟赔偿多少倍，不一定要规定，总的就是不让加害人得到利益。专家认为，这是一个新的问题，很多的文章都说这是一个立法的导向，究竟保护消费者还是生产者，也要研究，赔偿太高会对生产者有致命的打击，不利于生产发展。重大过失问题，要根据案件情况，也可以适用惩罚性赔偿，例如，汽车只要知道哪个零部件有问题而不给换，就是重大过失，可以双倍赔偿。美国的惩罚性赔偿着重讲的是欺诈，是以故意为标准。我们现在这样规定比较好。有的专家认为，怎样理解双倍赔偿，也要研究，是产品价格的双倍，还是损失的双倍？美国的是价格的双倍，我们应当对丁是损害数额的双倍为好。

3．产品责任的免责。专家认为，产品责任的免责事由也要规定细。例如，制造不是为了销售的目的，也是免责条件。其他的，一个是没流通，二是流通时没有缺陷，三是当时的科学技术水平无法发现，都不承担责任，这三项不能改。

（三）无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害

无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害，原来在《民法通则》第133条做了规定，现在的这一节是在这个条文的基础上扩展而成的。在讨论中，专家对作扩大的规定是给予肯定的。提出的问题是：

1．关于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人致人损害的归责原则问题。专家一致认为，这种特殊侵权责任应当适用过错责任原则归责。无民事行为人、限制民事行为能力人致人损害，过去讲是监护责任，有一定的局限性，现在讲的是监督义务人，是对未成年人有监督义务的人承担责任，俄罗斯民法就是使用的这个概念。

有些专家指出，对以下两种情况应当区别开：一是精神病院和幼儿园，归责原则并不一样，精神病院是无过错责任原则归责，学校不是这样的，是过错责任原则归责，这个要区别开。上海搞了一个地方法规，值得参考。例如，一个小学老师，负有管教责任是不是就要天天守着学生？老师不在场，两个学生打了起来，学校有重大过失的，要承担责任，没有过失，或者一般的过失，能不能承担责任？二是无行为能力人和限制行为能力人要分开。这也是欧洲侵权法立法的趋势。实行过错责任原则应当是一般的过错责任原则，不能是过错推定原则。在条文中，是不是考虑学校的不承担责任的内容太多了？还是要多考虑学生伤害的赔偿问题。究竟是采用以场所定责任，还是改为以职责定责任，认为规定“负有监督责任的学校未尽责任，造成损害，承担民事责任”比较好。

2．关于夫妻离婚后的监护责任问题。夫妻一方担任监护人，原则上不能由一方承担，两方都要承担责任；有重大过失的才自己承担责任，这样规定有助于促进他方负责。平均分担为原则，过错原则为补充，合理监护是标准。

3．关于年满18岁的人致人损害没有能力承担民事责任的抚养人垫付问题。有的专家认为这样规定有问题，其主要目的是为了保护受害人，但是这样规定是不公平的。既然行为人已经有了行为能力，为什么还要其抚养人承担垫付的责任？法律要容忍有些损害不能得到赔偿问题的存在。大家认为不应当这样做，这一条不要规定了。

4．关于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的责任基础，最好还是按照民事主体的识别能力来定为好。原来《民法通则》规定的是公平责任，是以财产定责任，是公平定责任。

（四）危险活动致人损害

危险活动致人损害是无过错责任，应当加以规定。关于危险活动的范围，专家认为，地面施工活动致人损害、公共场所施工致人损害和公众集会致人损害，都不是危险活动，是不是放在危险活动的侵权行为中，值得研究。因为这些都只是与危险有关的活动，有致人损害危险的活动。有的专家认为，地面施工是工作物的责任，而不是危险活动的责任。

机动车也是危险活动，但是单独列为一节，是考虑技术上的问题，性质还是高度危险责任。单独规定民用航天器、航空器是很好的。铁路还有其他轨道交通也是危险活动。铁路的损害，有明确责任人的，应当责任人承担，没有明确责任人的，铁路赔偿，还要追偿。危险活动中是不是有共同责任问题，例如高压就出现这样的问题，不是单一的，有共同责任的。高压危险活动应当区分电压和气压，这两种高压是不一样的。受委托进行高空作业的，委托人承担连带责任，还值得认真研究。委托人是发包人，作业人承担责任，例如小公司，委托人没有资质，就是过错的问题。施工人承担责任，只有选任不当的时候，才应当承担责任。

对于遗失物、抛弃物的损害责任，要规定免责条件。危险物合法的持有和非法持有，要区别，有的不具备资格，有的有资格，合法的是失职，不合法的非法持有，本身就有过错。对剧毒的东西扔掉了，造成损害，找到他后要承担责任；如果是盗窃的，对所有人可以免除责任。抛弃和遗失不是一样的责任，危险的东西就不能抛弃。国家所有的危险物致害要由政府部门承担，要由管理人承担责任。危险物品要界定，不是什么东西都是危险物，不明确不行。

（五）法人、雇主、定作人的责任

雇主责任是什么责任，有的认为是过错推定责任，有的认为是无过错责任。主张实行过错责任的专家提出，实行无过错责任是不是会影响生产发展。主张实行无过错责任的专家则认为不会影响生产发展的。台湾规定的是无过错责任，日本规定了对有过错的雇工的追偿权，基本上没有用。但是有人主张还是规定有求偿权为好。

法人和雇主的责任究竟怎样区别，专家进行了讨论，认为区别在于法人不是雇佣关系。实际上，在这样两个侵权行为中，并没有严格的区别，合并在一起更好，统一使用“用人者”的概念似乎更好。委托人的责任在《合同法》中作了规定，与法人的责任很相似，不必另作单独的规定。有人认为，雇佣小时工，如果出现事故，干一个小时的活就要赔偿十来万，不合理。但是专家指出，这是承揽合同问题，不是雇佣关系。

关于定作人指示过失的责任，应当规定，特别是在当前房屋装修中，存在大量的这种问题，作出规定，有助于明确责任。

（六）国家机关及其工作人员致人损害

对国家赔偿究竟是民事赔偿还是行政赔偿问题，专家进行了深入的讨论。集中的意见是，国家赔偿是一个民法的问题，基本性质还是民事赔偿，应当在民法典中作出原则的规定。有的学者认为，不是所有的国家机关的行为都是行政行为。政府机关的司机驾车撞人，是民事赔偿，不是行政赔偿，就是一般的民事赔偿，司机的行为是纯粹的民事行为。行政机关的行政行为造成的损害，才是行政赔偿，要有行使职权的行为，才能够承担行政赔偿责任。

有的专家认为，国家赔偿是不是民事赔偿，要进行研究，特别法的趋势是有的，我们也是有特别法的。一般的学理认为，《国家赔偿法》没有规定的，要适用民法的规定。对狭义的国家行使公权力造成损害，如错案、处罚不当，还是要保留在《国家赔偿法》中，其他的非执行公务的行为造成的损害，应当是侵权法的规定。

有的专家认为，一般的国家机关行为，就是民事赔偿，不同的看法是凡是国家出钱的，就是国家赔偿。公共营造物的赔偿也是国家赔偿，但是我们国家没有规定，这就不能认为是国家赔偿。各国规定不同。哪怕退到现在，有特别法的还是依照特别法，还是把国家赔偿法看作赔偿的特别法。

有的专家提出另外的思路，能不能由当事人选择赔偿的性质。要是行使公权利，走国家赔偿，是限额的；不足的可以请求民事赔偿。有的专家认为，就是要用民事权利的保护，来制约行政机关的权力，保护好民事权利。

关于行政机关不作为造成损害的侵权行为，现在的《国家赔偿法》和《民法通则》都没有规定这种不作为的侵权。有的专家主张现在不要规定。例如政府机关怠于行使权利，损失的是什么，怎样认定，都不好界定。主张规定这项侵权责任的专家认为，精神病打人政府机关怠于管理不及时管，造成严重的伤害后果；交通事故发生后交警部门按照规定应当在10分钟赶到，结果到不了，群众也不敢动，致使受害人死亡。这就是怠于行使责任。像这种情况，怠于执行职务造成伤害，就是要起诉公安机关和警察，不是告的肇事者，所以是侵权。

（七）违反保护义务致人损害

关于违反保护义务致人损害的侵权行为，有的专家指出，德国对此有规定，但是范围很狭窄，是指三、四个法律中规定的保护义务，其他的都不能放在这个侵权行为里面，如果增加是要最高法院准许的。“法律建议稿”规定的三个违反保护义务的侵权行为不是德国法原来的意思，而是安全保障义务的侵权，又不仅仅是旅馆、饭店，其他的如银行、储蓄所、交易所等都是。

有的专家认为，违反安全保障义务的案件是在不断增加，做这样的规定是有必要的。究竟怎样认识这种侵权行为，应当考虑以下几点：一是义务的产生。这个义务要有法律规定，一般认为是先行为发生危险，产生安全保障义务，营业上的要求本身就是风险源，要有保护义务。二是违反保护义务在什么情况下构成侵权。在某些行业、某些单位，是不是凡是违反义务就承担责任，这是主要的问题，很重要的一点就是需要过错责任来确定。认定上，要根据行业的特点，银行和商店的义务就不一样。在银行场所造成损失的，不一定就都要承担责任，而是安全标准没有达标，才可以认为银行有过错，要承担责任。尽到了义务，但是还是不能避免损害，例如打劫，银行就可以不承担责任。保护义务的违反，构成侵权还需要对其要件进行研究。三是类型化的问题，在法律中要规定一个原则的、比较一般的规定，通过案件来细化起来，在一般领域或者行业，能够规定的还是要规定。四是违反了保护义务，要承担什么样的责任，不是共同侵权，而是与无意思联络的共同致害相类似，但是也不完全一致。加害人承担后，不能向违反保护义务的人追偿；违反保护义务的人赔偿之后，就可以向真正的加害人追偿。

有的专家认为，安全保障义务的问题不是德国规定的那样，而是来源于先前的行为。这种义务是法定义务，而不是合同的义务，如果认为是合同义务，就难以适用侵权法救济。例如，对过错的认定，不同的行业有不同的过错认定标准，要交给法院解决。美国有两个麦当劳的案例，有一个歹徒打死就餐的17个人，法院判决不赔偿，因为麦当劳无法保障。第二个案例，餐厅的厕所地面有水，老太太摔倒致伤，判决麦当劳赔偿责任，因为其注意程度没有尽到。

大家认为，对违反安全保障义务的侵权，可以先规定一个一般性的条文，然后再列举几条具体的情况。

关于违反安全保障义务的责任关系，首先是加害人的责任，找到了加害人，就没有保障人的责任，没有加害人或者找不到的，就是保障人的责任，就是补充责任，要有所限制，不应当是连带责任。

应当规定一个场所的责任，有经营场所的，就要有责任。盗开汽车撞人，谁赔偿，要让车主赔偿，就风险太大，法国法院不赔偿。锁好的，不赔偿，没锁好的，要赔偿。

有的专家举出日本的立法例。日本对此叫做安全配虑义务，这是法官的理论，不做法律规定，是从大量的判例中研究的，加害人赔偿的原因就是没有尽到注意义务，医疗的过误也是如此。

有的专家主张，可以在侵权行为法编总则部分规定过失的条文中，作一个规定，把安全保障义务法条化，放到过错认定上面，这样就有了创新了。有的认为，这是侵权行为法新的增长点，仅仅放在总则中也不行，还是单列一节，更加突出。

有的专家认为，应当规定一个专家责任。有些中介机构的侵权行为，就是专家责任，建议专门规定专家责任。

（八）商业侵权

专家一致认为，商业侵权这一节的内容是很好的，但是这个题目还可以商量。

对于具体的规定，专家提出了很多意见。例如：在大量的情况下，妨害经营不能归类于权利的损害中，因为经营不是一个权利。法人名誉损害不是在这里规定的，不属于商业侵权，应当属于侵害名誉权。例如宣扬房子闹鬼，房子就卖不出去，这不是商业侵权。《反不正当竞争法》只规定了行为和责任，没有规定具体的赔偿，当时是封闭的，是为了支持改革和开放。现在做一个开放的，应当有一个民事责任的规定。商业诽谤，最好不要这样叫，还是一般的侵权，写的太窄了，应当包括侵害商誉，扩大一点。侵害商业信息的问题，有一种情况，就是盗用本单位的信息，是由侵权人还是由疏于义务的人赔偿，对相对人是不公平的。

这一节没有规定侵害消费者权益的责任，应当规定，荷兰民法典对此就有规定。商品的出售者和销售者，误导宣传，受害人造成损害，应当赔偿。不实表述非常普遍，在日本就是作为侵权行为，我们还是没有很好的注意。

侵害债权行为虽然有争论，但是可以规定的，可以移到后边去，作出较为详细的规定。侵害知识产权的也要规定。

关于商业欺诈，有的认为可以放在这一节中；有的认为应当放在合同中，证券欺诈是一个例外，因为是隔着一个市场，所以认为是侵权。

（九）新闻侵权

在侵权行为法编中要不要规定新闻侵权，有不同的意见。多数人主张应当规定新闻侵权，因为在现实中，权利冲突的问题很严重，新闻自由和权利保护发生冲突，新闻机构的权利很大，侵害弱小主体的权利。保护哪个问题更重要，权利重要还是自由重要，应当是权利更重要。舆论监督和权利保护还是要找出一个界限，滥用新闻披露的权利，侵害权利，应当认定为侵权。有的专家主张，在民法典中写这么丰满的一节，很容易限制新闻自由。现在很缺乏新闻自由披露，这样规定，是有限制的，特别是在新闻法没出台的时候，新闻侵权法先出来了，不好。

还有的专家建议，可以考虑规定媒体侵权，与网络侵权放在一起。但是多数人的意见还是单独搞新闻侵权和网络侵权。

在讨论中还涉及到了公众人物的权利限制问题，大家认为应当规定，但是应当作概括的规定，不作具体列举。

（十）医疗事故致害

与会专家一致认为应当在民法典中规定医疗事故责任，作为侵权行为法的一个具体类型，这样可以限制主管行政机关的解释。规定凡是构成侵权责任的，医院都应当赔偿。

有的专家认为，在侵权行为法中应当注意一个问题，就是在医疗事故中有一个信息不对称的问题，医院掌握全部信息，而患者对此完全没有支配权，无法掌握具体的信息。对此，应当规定采用表面证据原则，据此解决医疗事故的事实认定问题，有利于保护受害者。

关于医疗事故鉴定的问题，现在的行政法规规定的太严格。应当规定，申请鉴定，医院可以申请，当事人也可以申请，同时要规定医疗事故实行过错推定原则。

对于输血造成的损害，也应当规定为侵权责任。对于披露患者医疗隐私的行为，应当认定为侵权。要明确，向有关部门和人员说明情况，属于报告义务还是泄露隐私，要加以区分。

患者的病历的问题，要有明确的规定，在医院树立一个实事求是的风尚。可以从知情权的角度规定病历问题，规定告知义务，对医疗风险要告知。丢失病历的，没有些病历的，还是要规定的严格一些。

关于非法行医的侵权责任，有两种意见。一种认为非法行医的问题不必规定，这是行医资格的问题，是个人的责任，不是医疗过错的范畴。有的专家认为应当规定，对不具备相应行医资格的人，应当单独写一条，规定承担民事责任。

（十一）关于环境污染

与会专家一致认为，对环境污染作为民事赔偿责任确实好，这是保障人权的一个重要问题。有的国家认为这是第三代人权问题，就是环境权的问题，应当加以特别的保护。

环境保护的损害赔偿有一个非常重要的问题，就是起诉的主体问题。现在的办法是先查处，然后才赔偿。但是往往是在先查处中，一个人承担不了，即使是能够承担，因为还有同样的污染问题和相同的受害者，让一个人承担查处的费用，个人没有积极性。因为费用很高，政府解决还好一些。

在这种情况下，有些专家认为应当按照“法律建议稿”的规定，建立公益诉讼制度，由检察机关代表公益，行使公益诉讼的请求权，向法院提出诉讼，以国家的权力保障受害人权利，在诉讼中得到法院的支持，使受到的损害得到赔偿。对此，有的专家坚决反对，认为这突破了现有诉讼法律制度的规定，不合适。有的专家反对这种意见，认为一定的国家机关作为主体提起公益诉讼，在国外的立法和实践中是有的，在我国有研究的余地，不能不分青红皂白就反对。公益诉讼应当肯定，是对公共利益的侵犯，环境的长久性污染，弱小的团体和个人难以承担诉讼，公益诉讼还是要搞。

有的专家建议，环境污染侵权案件比较复杂，一般人打不起官司，要有法律援助，要有专门的环保律师。

关于森林和草原的环境保护和污染损害的赔偿，要有一个条文。建议用“生物资源”的概念更好，更确切。

产品的污染，例如转基因大豆，超标的药物等，要加一条产品污染的侵权行为。还有有害垃圾，放在危险品中，也可以放在产品责任中规定。

（十二）道路交通事故