典权制度范文10篇

典权制度范文篇1

关键字：物权请求权，所有物返还请求权，排除妨害请求权，预防妨害请求权

引言

物权请求权（dinglicherAnspruch）是以德国为代表的大陆法系民法所确立的一项制度，其基于物权而产生，旨在排除对物权现实或潜在的妨害，回复物权的圆满支配状态的请求权，具体包括所有物返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权。

当前我国正在起草民法典，物权法更是有望于近期提交最高立法机关审议。虽然理论界与实务界就物权请求权的具体类型存在不少争论，但绝大多数人都认为物权法中应当规定物权请求权制度。从现有的三个民法典草案或建议稿来看（注：这三个草案或建议稿分别是：全国人大常委会法制工作委员会于2002年12月提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》、中国社会科学院法学研究所梁慧星教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》、中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》。），物权请求权制度均被规定在物权法（或物权编）总则编的“物权的保护”一章中，对于此种规定方式，迄今未见学者提出质疑。本文的主要目的就是探讨此种物权请求权制度的定位模式的科学性与合理性。

一、大陆法系民法典中物权请求权的定位

在目前几个主要大陆法系国家或地区的民法典中，物权请求权制度的定位模式可大略分为以下两种（注：日本是一个例外，尽管该国民法学者都承认基于所有权能够产生所有物返还请求权、所有物妨害除去请求权以及所有物妨害防止权，但是，《日本民法典》却未对此作出任何规定，民法典中只是规定了基于占有权而产生的占有回收之诉（第200条）、占有保持之诉（第198条）以及占有保全之诉（第199条）。此中原因不得而知，笔者推测可能是因为日本民法将占有作为一种权利而非事实来看待。）：

（一）在物权编的所有权一章集中规定所有权的物权请求权，对于他物权的物权请求权则依据其特点相应的在各章分别作出（或不作出）援引性规定。

此种立法体例为德国、瑞士以及我国台湾地区“民法典”所采纳。在德国，民法学者认为，物权请求权的主要作用在于保护所有权，因此，基于所有权而产生的请求权是整个物权请求权制度的核心，至于他物权的物权请求权可以相应的援引所有权请求权的规定。（注：事实上，民法学界经常使用的“物权请求权（dinglicherAnspruch）”一词，在《德国民法典》中仅于第221条中出现了一次，其他时候规定的都是三类基于所有权而产生的请求权。）所以，《德国民法典》仅在物权编的“第三章所有权”的“第四节基于所有权的请求权”中详细规定适用于单独的所有权与共同的所有权的各类物权请求权，即第985条、第1004条第1款第1句与同条第1款第2句分别规定的“所有权返还请求权（Eigentumsherausgabeanspruch）”（注：该请求权也被称为占有返还请求权（Besitzherausgabeanspruch），不过由于所有权人的返还占有的请求权是来源于所有权而非占有，所以，人们还是更愿意使用“所有权返还请求权一词”。参见曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，北京：法律出版社，2002年版，第101页。）、“排除妨害请求权（Beseitigungsanspruch）”与“不作为请求权或预防妨害请求权（Unterlassungsanspruch）”。至于其他物权则援引所有权请求权中的有关规定，此类援引性条文有：第1017条（地上权的物权请求权）、第1027条（地役权的排除妨害请求权与消除危险请求权）、第1065条（用益权的物权请求权）、第1090条第2款（人的限制役权的排除妨害请求权与消除危险请求权）、第1227条（质权的物权请求权）。

此种立法模式的优点在于：首先，重点突出，明确了设立物权请求权的主要目的是为了保护所有权；其次，体系上简明扼要，既然所有权部分已将物权请求权作出了规定，那么，对于他物权则直接援引即可，无须重复规定。然而，该立法模式的缺陷也较为明显：首先，过多的援引不仅使得物权请求权的整体制度非常零碎，而且增加了司法和学习法律上的困难。[1]（P319）其次，对于那些并未规定在民法典中而是依据特别法所产生的物权，是否能够适用，存在疑问；再次，如果对于某些他物权没有作出援引性规定，则将引发学理与司法实践中的疑问。这一点最明显的表现在我国台湾地区“民法典”中。

我国台湾地区“民法典”在物权编“所有权”一章的第767条规定了基于所有权产生的三类物权请求权，这一点与《德国民法典》相同，但是，对于基于他物权援引所有权的请求权的问题，该民法典仅在第858条对地役权明确规定了准用（注：对于中华民国民法典为什么单单规定地役权能够适用第767条的规定，在该民法典颁布之时，学者就认为令人费解。参见刘志yáng@①：《民法物权编》，北京：国立北京大学出版部，第26页。），至于地上权、永佃权、典权等用益物权以及抵押权、质权、留置权均未规定。因此，学理上产生了很大的争议。第一种观点认为，既然“民法典”仅在第858条规定了地役权可以准用所有权的物权请求权，则其他各种物权应无准用的余地。因为在占有标的物的各种物权如地上权、永佃权、动产质权、典权、留置权中，权利人占有标的物，如果存在被侵夺、被妨害或存在被妨害的危险时，权利人可以依据“民法典”第962条的规定，请求保护，即享有占有保护请求权，没有准用第767条的必要性。至于那些不占有标的物的物权如抵押权，对于抵押人的行为足以使得抵押物价值减少的，“民法典”第871、872条已经设有救济的方法。如果第三人实施了侵夺、妨害的行为而抵押人不依据第767条的规定行使请求权时，债权人可以行使作为债的保全方式之一的代位权.[2]（P57—58）第二种观点认为，“民法典”仅在第858条规定了地役权的准用，而没有规定其他物权的准用，属于民法典的欠缺。[3]（P20，P52）这并不意味着除地役权之外的其他用益物权以及担保物权就不会产生物权请求权，目前持此种见解的学者居多。

（二）在物权编的所有权部分集中规定基于所有权的各类物权请求权的同时，专列一条明确规定此等物权请求权亦适用于其他物权的保护。

此种立法例为俄罗斯、蒙古以及我国澳门特别行政区的民法典所采纳。《俄罗斯联邦民法典》第二编“所有权和其他物权”的第二十章“所有权和其他物权的保护”首先明确规定了所有权人享有的返还财产请求权以及排除对所有权的非丧失占有的侵犯的请求权（第301～304条），然后于第305条第1句规定：“本法典第301条至第304条规定的权利，属于虽然不是财产所有人，但依照终身继承占有权、经营权、业务管理权以及其他法律或合同规定的根据占有财产的人。”蒙古民法因长期受苏联民法的影响，其民法典也采取了此种方式，该民法典先在第二编“所有权”第十三章“所有权的保障和民法保护”中用了四个条文（第154条至第157条）分别规定了基于所有权而产生的返还财产请求权、损害赔偿请求权、排除对所有权的侵犯请求权以及停止阻碍行使所有权的行为的请求权（除损害赔偿请求权之外其他三个都是传统民法中的物权请求权）。然后，该民法典第158条规定：“本法典第154条至第157条的规定，也适用于依法律或合同占有他人财产的非所有人。”我国澳门特别行政区民法典在第三卷“物权”的第二编“所有权”的第一章第二节所有权的保护中规定了基于所有权而生的返还原物请求权以及停止侵害或妨害的请求权（第1235条、第1238条第2款），然后在第1240条规定：“本节之规定，经作出必要配合后，适用于各种物权之保护。”

此种立法模式较之于前一种模式的优点是，既突出了物权请求权的重点在于保护所有权，又避免了在具体的各类物权中进行过于繁琐的引用。因此，台湾地区“民法典”的物权编在修正的过程中采取了这一做法，该修正草案在民法典第767条中增列了第二款规定：“前款规定，于所有权以外之物权，准用之。”但是，该立法模式也存在一些缺点：首先，按照俄罗斯与蒙古民法典的规定，基于所有权的各类物权请求权能够适用于其他“依法律或合同占有他人财产的非所有人”。然而，依据合同而占有他人财产的人并非一定享有物权，例如，承租人依据租赁合同而占有租赁物、保管人依据保管合同而占有保管物。事实上，这些依据债权而占有标的物的人所享有的仅是占有保护请求权以及在合同终止后的合同上的返还请求权（vertraglichenRückgabeanspruch）。[4]（P420—422）因此，俄罗斯与蒙古民法典的规定将导致物权请求权既无法与占有保护请求权相区分，也无法与合同上的返还请求权相区分。其次，此种规定依然存在一定的含糊之处。例如，依据《澳门民法典》第1240条，对所有权的物权请求权“经作出必要配合后，适用于各种物权之保护”，但是何为“必要的配合”、如何配合等问题却并不明确。

与上述两种立法模式相比，我国现行的三个民法典草案或建议稿的规定可谓独具匠心.一些学者认为，将物权请求权集中规定在物权法的总则部分，比前两种模式的优越之处在于，便利于司法实践中物权请求权的适用以及学习法律的便利。另一些学者认为，将物权请求权规定在物权法的总则中，模糊了物权请求权保护的重点为所有权，因此该立法模式并不成功。在笔者看来，物权请求权的保护的重点突出不突出并非决定将该制度规定在民法典物权编何处的根本依据。关键的问题在于：基于所有权而产生的三类物权请求权是否能够毫无疑义适用于各类他物权？如果回答是肯定的，那么，也许将物权请求权集中规定在物权法的总则中确实更合适，即便这样可能没有凸现该制度的保护重点；如果回答是否定的，纵然会引起司法运用与法律学习上的不便，也不应将物权请求权规定在物权法的总则部分，因为那样会制造更大的麻烦。下面笔者将着重探讨他物权人是否均能享有各类物权请求权的问题。

二、他物权人是否均能享有各类物权请求权

在传统的民法理论中，物权可依权利人对标的物的支配范围分为所有权与他物权（也称限制物权），后者是在所有权的基础上产生的，权利人基于与所有权人的合意或者法律的规定而取得了对物进行直接控制的某些权能，他只能在一定的范围（在某一方面或某几方面）对标的物进行支配。正因是由于权利人对物的支配范围有一定的限制，因此才被称为限制物权或定限物权。此外，由于定限物权是在他人所有的物上设定的物权，因此也称为他物权。他物权通常被分为用益物权与担保物权，以下按照这一分类，分别研究各类他物权人是否均能享有各类物权请求权的问题。

（一）基于用益物权的物权请求权

用益物权乃物权法中最具固有法色彩的部分，各国用益物权体系的差别甚大。从我国现有的三个民法典草案与建议稿来看，未来的用益物权类型大致包括：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、典权、居住权以及一些特许物权。由于大部分用益物权因以占有标的物为内容，权利人对标的物享有占有、使用及收益的权利，具有准所有人的地位，因此，倘不赋予权利人以所有物返还请求权、排除妨害请求权以及预防妨害请求权，必然无法有效地保障用益物权人的利益，所以，多数用益物权人皆享有各类物权请求权。但是存在一个例外，即地役权。对于地役权人能否享有排除妨害请求权与预防妨害请求权，立法与理论界基本上没有争议。存在疑问的就是地役权人能否享有所有物返还请求权。在德国，依据民法典第1027条的规定，地役权受侵害时，地役权人享有第1004条规定的权利，而该条仅规定了停止侵害与排除妨害请求权。德国学者认为，由于地役权人通常不是供役地的占有人，因此，不能赋予其第985条规定的返还请求权。[5]（P472）日本民法界的通说也认为，地役权人不享有所有物返还请求权，例如，我妻荣先生认为：“由于地役权是于一定范围内影响供役地直接支配之物权，所以，当其受到妨碍时，就产生了请求排除妨碍之物上请求权。可是——由于并不伴有应占有供役地之权利——没有相当于所有物返还请求权之权利，仅是妨害除去请求权和妨害预防请求权。”[6]（P388—389）然而，在我国台湾地区“民法典”第858条则明确赋予了地役权人以各类物权请求权，其立法理由书写到：“谨按地役权人，既有以他人土地供自己土地便宜之用之权，则对于无权占有或侵夺其地役权者，得请求返还之，对于妨害其地役权者，得请求除去之，对于有妨害其地役权之虞者，得请求防止之，此与所有人相同，故准用本法第767条之规定。”多数台湾民法学者也认为地役权人享有包括所有物返还请求权在内的各种物权请求权。例如，梅仲协先生认为，地役权的行使直接及于供役地，如果供役地不存在，地役权自然无法实现满足需役地便利的目的。因此，对于无权占有或侵夺供役地者，地役权人得请求返还。[7]（P588）史尚宽先生也认为，如果地役权的占有本身与需役地的占有结合，同被他人掌握时，则在地役权也有援引返还请求权的必要。例如，需役地为善意的非所有人所占有，将供役地的引水设备毁弃，而换成其认为更好的设备，此时如果仅援用排除妨害请求权，结果特使其负担损害赔偿责任，未免不公平，所以，应当援用所有物返还请求权使其负善意占有人的责任。再如，需役地的善意占有人，因地役权而取得的孳息也应当援引返还请求权使其负善意占有人的责任。此外，地役权作为需役地的从权利，应同为物之返还请求权的标的。[8]（P241）但是，也有少数学者持不同的见解。例如，姚瑞光先生认为，虽然民法典第858条规定，第767条的规定于地役权准用之，但这并不意味着地役权人在他人侵夺或无权占有供役地时，就享有所有物返还请求权。至于地役权人就其在供役地上拥有所有权的物被侵夺后享有的返还请求权是直接适用民法典第767条结果。如果供役地上归供役地人所有物被侵夺后，地役权人是没有此种权利的。参照德国民法典第1027条与第1004条的规定，应当认为“民法典”第767条规定的所有物返还请求权不在第858条的范围之内。[2]（P191）

笔者赞同德国民法的规定，即地役权人不应享有所有物返还请求权，但是享有排除妨害请求权与预防妨害请求权。理由如下：

首先，地役权本不以权利人占有供役地为内容，因此，当第三人无权占有或侵夺供役地人的供役地时，如果赋予地役权人以所有物返还请求权，那么，当供役地人不能受领或拒绝受领时，必然的结果就是使地役权人取得对供役地的占有，可是地役权人又并没有占有供役地的权利。

其次，供役地被第三人无权占有或侵夺并非必定导致地役权人的利益受损，更何况在第三人的无权占有或侵夺供役地后妨害了地役权的行使或者具有妨害地役权行使的危险时，地役权人本可依据排除妨害请求权或预防妨害请求权加以保护。所以，赋予地役权人以所有物返还请求权殊无必要。

再次，地役权并非独占性的权利，一块供役地上可以存在多项地役权，如同时并存通行地役权与排水地役权等，如果一出现供役地被他人侵夺或无权占有的事实发生，则地役权人都享有返还所有物的请求权，那么，在该供役地上并存多项地役权时，此项所有物返还请求权应赋予何人？

最后，史尚宽先生所举的两个例子都不能说明地役权人就应当享有所有物返还请求权.在第一个例子中，史尚宽先生认为，如果需役地为善意的无权占有人占有时，当该占有人将供役地的引水设备毁弃而换成其认为更好的设备，倘若仅援用排除妨害请求权，结果将使其负担损害赔偿责任，未免不公平。笔者认为，无权占有人对需役地的占有为善意并非意味着其对供役地上的引水设备的占有就是善意，而且就该引水设备归何人所有史尚宽先生也没有说明。如果供役地人的引水设备归需役地人（即地役权人）所有，且无权占有人对该设备的占有也为善意时，关于所有人与无权占有人之间的所有物返还请求权以及围绕着该请求权而发生的损害赔偿请求权、收益返还请求权，自然依占有人的善意或恶意占有以及自主或他主占有的不同而有所不同，不会出现不公平的情形。如果该引水设备并非需役地人所有，也就谈不上需役地人使善意的无权占有人负担损害赔偿责任的问题。地役权人只能在因无权占有人更换引水设备而造成地役权行使的妨害时行使排除妨害请求权，如将原本能够日引水10吨的管道换成日引水1吨的管道。倘若因更换设备而造成地役权人损害，那么，地役权人有权依据依侵权行为法要求无权占有人承担损害赔偿责任，不过这个损害赔偿责任并非因侵害引水设备而是因侵犯地役权而发生的。在第二个例子中，史尚宽先生认为，需役地的善意占有人因地役权而取得的孳息也应当援引返还请求权使其负善意占有人的责任。的确，对于那些善意占有需役地的人，就其取得的孳息应当使之负善意占有人的责任，即无需返还。但是，这个所谓的“返还请求权”却并非是地役权人基于地役权而享有的所有物返还请求权，而是地役权人作为需役地的所有人或者（以占有为内容的）他物权人如土地使用权人而享有的所有物返还请求权。

（二）基于担保物权的物权请求权

传统民法中典型的担保物权就是抵押权、质权与留置权三种。其中抵押权人不占有抵押物，而质权与留置权皆以占有标的物为内容，因此除抵押权人之外，其他的担保物权人如质权人与留置权享有占有保护请求权是毫无疑问的。因此，值得研究的问题就是抵押权、留置权与质权人是否能够基于本权而享有物权请求权。

1.抵押权人的物权请求权

由于抵押权人并不占有抵押物，为了防止抵押人对抵押物的侵害导致抵押权的担保功能受损或丧失，一些国家或地区的民法典，例如，《德国民法典》第1133条、第1134条；《瑞士民法典》第808条、第809条（注：须注意的一点是，该条中所谓的“债务人”是指作为抵押物的不动产的所有人。参见史尚宽：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第287页。）以及我国台湾地区“民法典”第871条、第872条都赋予了抵押权人针对抵押人享有的保全抵押权的权利。这些权利包括抵押物价值减少的防止权、抵押物价值恢复权以及增担保请求权。我国《担保法》第51条第1款也赋予了抵押权人这三项权利。但是，抵押物不仅可能受到抵押人的侵害，还可能受到抵押人之外的第三人的侵害。此时，抵押权人是否能够基于其抵押权而行使物权请求权，理论上不无疑问。

日本民法学界的通说认为，在第三人不法搬出了作为抵押物的不动产的一部分时（例如，将作为抵押物的山林中的木材砍伐后搬走的时候），抵押权人有权请求该第三人返还，但是，由于抵押权不以占有抵押物为内容，所以，抵押权人只能要求第三人将该财产返还到抵押人的名下。[9]（P147）如果该第三人基于善意取得制度而取得了抵押物的所有权时，则抵押权的对抗效力将丧失。但是，日本的理论界与实务界对于抵押权人是否享有排除妨害请求权，则存在肯定说与否定说。肯定说认为，第三人不法占有抵押物，将导致抵押权实现时抵押物的拍卖价值的降低，因此构成对抵押权的侵害，这种侵害具有客观的盖然性，因此应当认可抵押权人享有排除妨害请求权；否定说认为，抵押权人因没有干涉抵押不动产的占有关系的余地，所以，第三人只是不法占有，还不能说构成对抵押权的侵害。况且根据日本民事执行法第83条，抵押物的买受人在支付价金后，有权申请法院对不法占有抵押物的第三人交付命令，以排除其占有。所以，抵押权人并不能享有排除妨害的请求权。[9]（P146）

长期以来，否定说被日本最高裁判所与理论界视为通说。但是近年来，由于日本民法中的短期租赁权被滥用（《日本民法典》第395条），甚至一些诈害型的短期租赁权相当盛行，加之泡沫经济的破灭，金融机构的不良债权涌现，这些债权有的虽有抵押权作为担保，但是因抵押物被第三人占有或构成对抵押权实现的妨害，于是学理上与司法中逐渐采取肯定说，承认抵押权人享有排除妨害的请求权。[10]（P526—527）日本最高裁判所在平成十一年即1999年的一则判例中明确认为，第三人不法占有抵押不动产因而有害拍卖程序的进行以致拍卖价格低于正常价格的情形时，可以认为构成对抵押权的妨害。易言之，基于抵押权作为非占有的担保物权的特性，仅有第三人不法占有抵押物的情事，尚不构成抵押权的妨害，必须就第三人不法占有抵押物是否构成抵押物交换价值的实现受到妨害，抵押权人的优先受偿权的行使是否限于困难等状态综合加以评判后认定是否构成对抵押权的妨害。如果构成，则抵押权人有权代位所有人行使针对第三人的排除妨害请求权。该判例又认为，以建筑物为标的物的抵押权在实行拍卖申请后，对于没有权源而占有建筑物的第三人，抵押权人得以请求建筑物所有人维持拍卖标的物的价值为由，代位所有权人对第三人行使排除妨害请求权，要求其将标的物返还给抵押人。如果抵押人不能期待其受领或者拒绝受领时，抵押权人有权以为所有人的利益管理目的请求不法占有人直接将标的物交付给自己。[11]（P198—199）

在我国台湾地区民法学界，实务界认为抵押权不享有物权请求权，例如，“最高法院”的一则判例认为：“物上请求权，除法律另有规定外，以所有人或占有人始得行使之.此观民法第767条及第962条之规定自明。”理论界存在不同的观点，一些学者认为，如果第三人进行了侵夺、妨害抵押物的行为，倘若抵押人不依据第767条的规定行使其请求权，即债务人怠于行使权利，债权人可以行使作为债的保全方式之一的代位权。因此，抵押权人不享有物权请求权。[2]（P57—58）例如，刘志yáng@①先生认为：“抵押权系以物资之利用价值，担保某种债务，抵押权人本不占有抵押物，难使适用以占有为对象之第767条，无待烦言自明，一般人对于抵押物如有侵害行为，或将有此危险，应由业主即设定抵押权人援据第767条办理，抵押权人无与焉。”[12]（P55—56）另外一些学者认为，抵押权人享有排除妨害请求权与预防妨害请求权，但是不享有返还所有物的请求权。[13]（P22，P256）例如，史尚宽先生认为：“抵押权不以占有标的物为内容，非对于实体之物，而系对于标的物之价值为一定之支配，为抵押权人物权的请求权之发生，以有减少标的物价值之行为为必要，而且以此为已足。又抵押权为不含有占有标的物之权利，原则上以妨害除去及防止之请求为限。”[8]（P286）还有一些学者认为，抵押权人应当享有各类物权请求权，因为当抵押人并非债务人时，抵押权人无法为保全其债权而行使其代位权，所以不如直接赋予抵押权人以各类物权请求权。我国台湾地区在修订“民法典”物权编时采取了此种观点，修正草案在第767条中增加第二款：“前款规定，于所有权以外之物权，准用之。”藉此而明确赋予抵押权人享有各类物权请求权。

对于抵押权人是否享有物权请求权的问题，我国大陆民法学者多持肯定的观点，主要的理由就是为了维护抵押权人的利益。[14]（P323，P183，P629）对此，笔者不敢苟同。笔者认为，抵押权人不能享有物权请求权，理由如下：

（1）就返还所有权的请求权而言，其目的旨在回复所有人及（以占有标的物为内容的）他物权人对标的物的占有，因为一旦物不再被所有人或以占有标的物为内容的他物权人所占有，而是被他人占有，那么物的使用和有目的的利用所带来的好处就不再归属于这些权利人，而是尽归占有人掌握。既然抵押权不以占有内容，那么就表明抵押权人原本就不能享有那些因占有而获得的好处，抵押权人享有的只是对抵押物价值的控制权。为了维护这种控制权而改变抵押权的内容不仅可能使抵押权人获得不应有的利益，更是人为的复杂了抵押人与抵押权人之间的法律关系。如果直接赋予抵押权人以所有物返还请求权，将出现以下一些无法解决的问题：抵押权人向侵夺抵押物的第三人行使返还所有物请求权时，第三人应当将该物返还给抵押人抑或抵押权人？如果认为应返还给抵押人，则当抵押人拒绝受领或不能受领时如何？倘若认为抵押人不能受领或拒绝受领时，抵押权人可以直接受领，则抵押人是否可以基于所有权而请求抵押权人返还？即便抵押人不请求抵押权人返还，因抵押权不以占有抵押物为内容，所以抵押权人占有抵押物的依据为何、地位如何、应尽到何种注意义务不明？允许抵押权人直接占有抵押物是否构成对抵押人的所有权的不正当限制？当抵押物上存在多个抵押权时，各抵押权人是否都享有所有物返还请求权，如果两个抵押权人同时行使该请求权且抵押人拒绝受领时，该抵押物应返还给哪一个抵押权人？

有的学者认为，尽管就抵押权的成立而言，抵押物不转移占有，但当抵押物为第三人非法占有时，如不承认抵押权人对抵押物的返还请求权，则当抵押人不行使所有物返还请求权，不能或难以行使所有物返还请求权，又不能提供新的担保的情形下，抵押权人的权利便有较大之不测之虞。如果认为在第三人非法占有抵押物的情况下抵押权人尽管不能行使返还请求权，但可行使妨害排除请求权或妨害预防请求权，足可救济，则当这种救济不能奏效时，何以保护抵押权人的利益？所以，由抵押权人行使抵押物返还请求权于情有合，于法有据。[15]笔者认为，此种看法并无道理。因为在抵押物被他人非法占有之时，抵押人自然会行使其所有物返还请求权，如果抵押人不行使该请求权，则抵押权人享有以下救济方法：其一，他可以基于法律赋予其的保全抵押物价值的权利，要求抵押人行使返还所有物的请求权并受领之。如果抵押人怠于行使该请求权因此造成抵押物价值减少或毁灭的，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保（《担保法》第51条第1款）。其二，抵押权实行时，抵押权人基于抵押权的追及效力可以直接将第三人非法占有的抵押物加以拍卖或变卖，如果因为第三人的非法占有导致拍卖或变卖的价格可能低于正常的价格时，此时问题便转换成抵押权人是否享有排除妨害的请求权。其三，因第三人不法侵夺抵押物后造成抵押物价值的减少，以致抵押权所担保的债权无法完全受偿，抵押权人可以依据侵权行为法要求加害人承担损害赔偿责任。此项损害赔偿请求权，无须以抵押权实行后损害额已经确定为前提，只要在抵押权所担保的债权的清偿期届至后可实行抵押权时，抵押权人就能够行使。[16]（P348）因此，抵押权人无须享有所有物返还请求权。

（2）抵押权人不享有预防妨害请求权。其原因在于：首先，抵押物是否存在受到妨害的危险的情事，抵押人或者抵押物的用益物权人最为清楚而抵押权人通常无法知悉，且前者也最有动力去消除此种危险；其次，基于抵押权人的保全抵押物价值的权利，其有权要求抵押人行使预防妨害的请求权，如果抵押人怠于行使以致抵押物价值的减损，抵押权人可以直接要求抵押人回复抵押物的价值。再次，抵押物上存在多项抵押权时，赋予抵押权人以预防妨害请求权将导致各抵押人之间应如何行使此项请求权的问题。

（3）抵押权人不能享有排除妨害请求权。通常排除妨害请求权的问题发生在抵押权实行之时，因第三人不法占有抵押物导致抵押权实行遭受妨害（如抵押的房屋被黑社会成员占据以致无人敢竞买或出价较低）。日本最高裁判所在平成十一年即1999年的判例中认为抵押权人在实现抵押权时享有排除妨害的请求权的理由就在于，当抵押物拍卖时如果仍为第三人不法占有将有害拍卖程序的进行以致拍卖价格低于正常价格，虽然买受人在支付价金后有权依据民事执行法请求法院对不法占有抵押物之人交付命令，但是在买受之前买受人无此权利。但是，在我国由于抵押权的实现采取通过司法保护下的自救主义，抵押权人多要通过诉讼的方式才能实现抵押权，在获得胜诉判决后，由人民法院对抵押物进行强制执行然后委托拍卖机构进行拍卖或者折价、变卖，因此，买受人无须担忧抵押物被第三人非法占有，抵押权人已经通过司法程序解决了该问题。因此，无须赋予抵押权人以排除妨害请求权。（注：此外，我国现行法中也并无《日本民法典》第395条的规定。相反，最高人民法院颁布的《担保法解释》第66条规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。）

2.留置权人的物权请求权

留置权的本质并不在于保护占有和用益权，其根本目的是基于留置权人占有留置物的现实而确保请求权履行的同时性。因此，留置权是以占有为本体而成立的担保物权，一旦留置权人丧失对标的物的占有，法律创设留置权的现实基础已经失去，留置权自无存在的必要。至于留置权人对标的物占有的丧失是否出于自己的意思，无关紧要。所以，留置权人不能基于留置权而享有返还请求权也是无疑的，但是其可以基于占有而享有返还占有物的请求权。

留置权人的占有被妨害或者存在被妨害的危险时，其既可以基于留置权而行使妨害除去请求权或妨害预防请求权，也可以基于占有而行使妨害除去请求权或妨害预防请求权.

3.质权人的物权请求权

质权分为权利质权与动产质权。权利质权以登记或者权利凭证的交付作为生效要件，一般来说不发生物权请求权的问题。但是动产质权以动产的占有为生效要件，所以对于动产质权人是否能够基于质权而享有物权请求权，各国立法存在差异。《德国民法典》第1227条规定：“质权人之权利被侵害时，关于质权人的请求权，准用所有权的请求权的规定。”因此，质权人可以基于本权而行使所有物返还请求权。德国民法学者认为，质权作为绝对物权具有对世的效力，由于动产质权为占有质权，因此，它也就包含了占有权，质权人有权要求无占有权的第三人返还占有。[5]（P395）例如，质权人甲所占有的质物被丙盗走，甲可以依据民法典第1227条与第985条要求丙返还。此外，该质物的所有人乙也有权按照第985条要求丙返还，但是，乙首先应当按照第986条第1款第2句的要求将占有返还给甲。（注：该句规定：间接占有人对于所有人，无让与占有于占有人之权能时，所有人得向占有人请求将该物交回间接占有人。）如果甲不愿收回时，乙有权依据前款第3句请求将占有交回给自己。此外，质权人还有权依据第1004条的规定享有不作为请求权与排除妨害请求权。然而，《日本民法典》第353条规定：“动产质权人于质物的占有被侵夺时，只能依占有回收之诉，恢复其质物。”该条的意思是说，动产质权的对抗要件是占有的继续，当占有被剥夺时，已经不能对第三人进行质权的对抗，所以质权人只能基于占有而享有占有保护请求权。[9]（P79）但是，日本民法的此种规定将产生如下问题：因欺诈导致质物被转移给第三人，或质权人遗失质物时，质权虽然失去了对抗要件，但是占有并没有被剥夺，因此无法适用第353条，此时质权人将没有任何恢复质物的手段，未免使质权的效力薄弱。

我国学者对于质权人能否享有物权请求权也存在肯定说与否定说。肯定说认为，质权为物权之一种，质权人自然享有基于质权的物权请求权，尤其在质物被设定人、债务人非法占有时，质权人得基于质权而行使标的物返还请求权。[8]（P370）否定说认为，动产质权以标的物的占有为必要，当质权人非依其意思而丧失质物的占有时，其可以仅能行使占有保护请求权，请求返还质物，当非法占有质物之人无法返还质物时（例如，质物为他人善意取得），质权将消灭。[13]（P21）笔者认为，作为以占有标的物为内容的担保物权，质权人既可基于质权而享有各类物权请求权，也可基于占有而享有各类占有保护请求权。

三、结论

通过上面的论述可知，基于所有权而产生的所有物返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权，并非一概适用于各类他物权。就用益物权而言，地役权人不能享有所有物返还请求权；就担保物权而言，抵押权人不享有任何物权请求权，留置权人只能享有排除妨害请求权与预防妨害请求权。正因如此，《德国民法典》才没有将物权请求权规定在物权法的通则或总则当中。如果未来我国民法典将物权请求权规定在总则当中，必然会造成本不应享有任何（或某些）物权请求权的一些他物权人享有了各类物权请求权，这不仅会引发理论上的困惑，也将导致实践中更多的纠纷与争议。所以，笔者认为，我国物权法应采取德国民法典的立法模式，即在“所有权”一章中详尽的规定三类物权请求权，其他物权人能否享有物权请求权以及享有哪些物权请求权，应当依据这些他物权的不同性质与特点，相应地在各章作出援引的规定。未有援引性规定的他物权，其权利人不享有物权请求权。

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典权制度范文篇2

典权是我国民法上一项特有的制度，在民法典的制定过程中围绕这一制度的性质、价值有过诸多争论。本文对典权的历史发展及其性质的历史变迁提出了笔者自己的观点，论证了随着经济与社会环境的发展，典权制度在不动产的用益与流转方面的独特价值战胜了其他属性，使得用益物权的属性成为其性质中起支配作用的方面。并围绕在市场经济体制初步建立的今天，如何看待典权制度的性质，自身的独特价值，及其与其他国家相关立法制度相比较的优势，从而挖掘典权制度这种古老的产权制度在新时期的意义与价值这一命题来进行，并不揣冒昧地提出将典权制度推广到土地使用权流转领域的制度发展建议。

关键术语：典权、用益物权、担保用益、不动产质

典权制度是我国民法物权法上的一项非常独特而有价值的制度，它在不动产所有权与用益权的协调上，与其他国家民事立法上类似制度相比较有着更为灵活的作用，更加有利于达到法律关系双方利益与需要上的双赢结果。在市场经济时代“典”这种古老的物权制度必将重新活跃于不动产流转领域，并被时代赋予新的内涵，从而获得其完全超越以往的第二次生命。

一、典制的历史研究及其性质的历史变迁

在经济发展过程中，各国均发现不动产作为价值相对稳定、巨大，且可以直接予以利用以获得收益的财产，非常适于作为抵押或担保来保证债权的实现，但是其所担保的金额必然将非常巨大,涉及到债权关系双方的重大切身利益。然而债权对债权人的保护与如此大的金额所带来的风险相比显然偏于弱小，因此各国在民法中均设定了涉及不动产担保的债权关系的物权制度来强化对双方，特别是权利方利益的保护，比如德国的担保用益制度，法国、日本的不动产质等制度，当然本文所论述的典权制度是这些制度中有着突出的特点和自身优越性的一种。

一种制度的产生是与其所处的社会背景密切相联的，而笔者认为制度的发展的规律似乎可以作这样的描述：在社会需要的刺激与推动之下，制度的外在价值不断内化为其自身性质，再产生新的外在价值——这样一个周而复始的循环过程，因此设立某项制度的初衷并不一定与该制度显示的性质及表现出来的外在价值相一致，但一种制度发展的历史过程中的每一次这样的循环都将对其后来的性质发展打下深刻的烙印，也将对后世对制度的理解产生重大的影响。之所以在这里阐述笔者关于制度发展规律的这种尚不成熟的观点，是因为为了理解目前学界关于典权制度的性质的各项争议，进而正确理解典权的性质与现实意义，必须在这有限的篇幅中对我国典权制度的发展予以赘述：

在研究典权制度的过程中，我们可以发现很有意思的是它并不全然是产生于经济发展的需要，而是与我国古代绝大多数民事制度一样和我国的传统伦理联系在一起。学界一般认为：“典权之所以兴起，乃因我国传统认为变卖祖产尤其是不动产，乃是败家之举，足使祖宗蒙羞，为众人所不齿，故绝不轻易从事，然又不能不有解决之计，于是有折衷办法出现，即将财产出典于人，以获得相当于卖价之金额，在日后又可以原价赎回。如此，不仅获得资金以应急需，又不落得变卖祖产之讥。”①但是，笔者认为这种认识并没有完全解释典权制度的完整发展过程，这里所讲典权已经是与其现代意义相近的制度,而不是本原意义上的典权了，实际上这只是典权制度发展到比较成型，实现了其雏形蜕变的第一次飞跃过程。

笔者认为我国古代律学研究中起主导作用的是实用主义思想，因而只要实践当中行得通，立法上并不深究制度的性质与具体术语或相关制度之间的关系,这在典权制度中尤其表现明显,我国法律制度史上曾经先后出现过典质、典当、典卖并行的情况，直接导致了后来关于其性质认识的混乱，一直到民国民法典修订的时候，“典”才作为完全独立的物权制度在民法典中出现。

就笔者认为典权制度的发展大致经过这样几个阶段：“典”这一术语，在其产生之初是作为尚未从债法中独立出来的担保制度出现的，从字源上来看，“典”最初与“质”最为相近，均有为担保之意，但其更偏向财保。“质”是我国最初的担保形式，先秦时代主要是人质，秦律中明确禁止人质后，虽然汉、晋时代仍有人质情况发生（如《晋书·桓冲传》“彝亡后，冲兄弟并少，家贫，母患须羊以解，无由得之，温乃以冲为质”），但随着汉语双音化的发展趋势，典、质两个同源字的合并既保留了其原有的担保债权之意，同时也以“典”的财产性质改造了以人作担保的原始状态，实现了担保制度的第一次救赎。《旧唐书·册140》中称：“节度使姚南仲先寓居郑州，典质良田数顷”此为典质并用之始①。应当说，这一过程完成于唐，对后世影响深远经唐、五代至宋，直到金大定13年间，“闻民间质典利息，重者至五六分，或以利息为本，小民苦之”。显而易见，此时“典”仍然以为债权担保为前提，以债的本金及利息的清偿为返还原物的代价，因而从形式上看权利人给付的仍然是借贷资金，无法与典质的标的价值产生联系。

与这一过程几乎同时的另一制度“当”的出现和发展，对典权制度的形成同样具有巨大的推动作用。与“典”不同，“当”的意义变化不大：“当”用于不动产时，指不转移占有的担保，与现行抵押权相近；用于动产时，则指转移占有的担保，与现行质权相当。②“典”与“当”在担保上的相近作用，有时人们将这两种制度以双音字术语的方式连结在一起，唐代大诗人杜甫有诗云“朝回日日典春衣”，这里的“典”显然应作“当”解。当这一制度从唐代开始逐渐发展繁荣起来，它对于典权制度的最大贡献在于：由于“当物”的经常性不回赎，而逐渐在“当价”与“当物”的实际价值之间建立了关联。这一形式上的关联由于典当的连用也逐渐由“典”所吸收，这对于现代意义的典权制度的雏形，即典卖制度的形成有着更为直接的决定性影响。同时，“当”还为后来的典卖制度提供了许多操作性的规定。

宋代至明代在典权制度的形成中是最为关键的时期，这是由于在这一时期现代意义的典权制度的直接渊源——“典卖”制度逐渐产生、完善并推广起来。在这里就不得不提到我国古代法典礼法合一化的过程在唐代已经完成，儒家思想对法律制度的广泛的、根深蒂固的影响完全地建立起来，并通过法典予以推行。而商品经济的发展，导致土地兼并的加剧及社会阶级的进一步分化，这与变卖祖产的伦理压力及闲置土地买卖的法律要求产生了冲突。而此时已经吸收了“当”的形式价值关联的“典”再一次应时而出，由于“典”与“卖”形式上都表现为支付对价、转移占有、用益不动产，而“典”本身有保留着形式上的担保意义，因而将“典”与“卖”联系在一起，将“卖”改造成为一种附条件的出卖，同时保留对土地的所有权，在约定的期限届满时回赎。这一“雏形”制度对与现代意义的典权制度产生的重大意义在于：此时，出典人所得到相当于或略少于土地实际价值的对价已经基本上摆脱了“借贷”的形象，出典人不必再支付利息，从而强化了“典”的用益意义，使其逐步背离其本意，产生了新的内涵，从这个意义上说这是其发展过程中的一次飞跃、质变，为近代意义的典权制度的最终确立奠定了坚实的基础。但是，应当看到，此时的“典”也不可避免的受到“卖”的制约，民间所谓“一典千年活”的原则正是产生于这一时期，这一原则的存在表明：此时的“典”实际上不过是“卖”的遮羞布，随时可以回赎代表可以一直不回赎，再加上在这个时代出典人往往在经济上处于弱势地位，真正能够回赎的是少数，此时的权利人可能更多的是出于以较低价格取得土地所有权的考虑而适用典卖制度，这极不利于保护出典人的利益，也使得所有权长期处于不确定的状态，不利于经济的发展。

清代中期至民国民法典的制定最终确立了我国的典权制度,表现在：其一，为典权设定了期限，乾隆年间所订户部则例规定；“民间活契，典当田房，其契载10年以内者，概不纳税。”此项规定，是以不纳税为手段，鼓励缩短典期。该则例又规定：“民人典当田房，其契载年份，统以10年为率，倘于契内多载年份，一经发觉追缴税银，照例治罪”③这是对典期最高年加以硬性规定。这一规定将典与卖彻底地决裂开来，彰显了典权制度中所固有的促进不动产流转、利用的积极价值；其二，在1930年民国民法典中正式规定了独立的典权制度，其重大意义还在于精辟地分析了其性质、内涵，并确立了一整套制度构造，并基于这些认识在民国民法物权编立法原则中，否定了引自日本的不动产质制度在我国的可行性，给予典权制度优越性的充分评价。从此以后我国的典权制度基本定型，目前《中国民法物权编草案建议稿》仍基本沿用之。

综上，我们可以对我国典权制度的发展规律作以清晰、简单地归纳：“典”脱胎于借贷担保这一债的附庸制度，在其发展中受到传统伦理观念的影响，在与“当”、“卖”等制度的相互融合、影响之下逐渐排斥了其法律关系当中“债”的决定作用，从而扬弃其本原意义上的担保意义，转向注重其在不动产的用益与流转领域的独特价值；“典”从依附于其他制度，到吸取其他制度的优势成分，逐渐发展成为集“质”、“当”、“卖”等数种制度之所长的关于不动产的灵活、简便的独立物权制度；在典权人作用主动化的同时，弱化了其对出典人的压制与盘剥，逐渐转向互利、公平的方向。

二、典权的性质研究

笔者之所以在有限的篇幅之内将典制的发展进程不厌其烦地予以论述其原因并不仅仅在于表现笔者历史研究的成果,真正的目的在于厘清典权的性质,从而解释典制在当代的价值、功能及其现实意义。

应该说笔者之前的历史研究主要着眼于典制本质、内涵的变化，及典制与其他制度的独立的层面，并未拘泥于具体制度的限制。纵观学界对典权性质分析的各种学说：用益物权说、担保物权说，以及相当于折衷说的担保与用益两者兼而有之的特种物权说争论的焦点在于对与典价性质、及典物的地位的认识冲突。担保物权说认为：典价是债权人借贷给出典人的金钱，典物是移转占有的担保财产，相当于质权标的，只能收取其孳息；用益物权说的典型观点为“所谓典权，指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利”“典价为典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价”①，权利人；折衷说则各取一半，认为典价是债权人借贷给出典人的金钱，典物是移转占有的担保财产，但是权利人可以依自己的意思对该物进行占有、使用、收益。对于这几种观点，首先经过前面对“典”的含义的历史变迁的分析，笔者可以肯定典权的用益物权性质，这里就不再赘述。但由于其所脱胎的担保制度的影响，使得其它两说似乎也具有一定的合理性，对它们如何认识，并反驳其强烈的质疑成了我们的首要任务，这里对于用益物权论学者们关于典权性质业已提出的众多法律制度论证本文不再赘述，在这里仅就争议的焦点的法理实质提出笔者的个人观点：

根据共知的经济学理论，实际上房屋与地产离开了房租与地租就会变得毫无价值，特别是在古代，而房租、地租是只有在经营、使用的过程中才会产生的收益，因此如果说仅以房地产作为借贷的担保，而否认其用益的权利，那么对于权利人来说既无利息可收，又无孳息可取，那么不是白白的支出了一大笔钱？这样就完全否定了典权人的利益，否认了其作为该民事关系主体的主动性。其实对于典权人来讲，其从事这一法律行为的目的在于通过经营移转而来的房地产，而获得房租或地租的收入，这一目的通过取得不动产的收益权（即房租、地租收取权），就能够实现，为保障这一权利的真正实现，就必须对该不动产进行事实上的占有与使用。当然，这必须要付出一定的代价，这就是支付典价。所以将典价的性质描述为“典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价”是正确的。

担保物权说论者提出：“如果将支付的典价作为了占有使用收益他人不动产的对价，那么，在典期届满时只应由承典人向出典人返还典物而不能由出典人再向承典人返还典价。”②如何解决这个问题必须联系前面述及的典制的发展过程来看：其一、典制产生初期对于典期并无限制，因此成立典约则当然地要求典权人所支付的对价足以买断面向未来的典产的用益权；其二，即使在对典期有明确的限制之后，从典权人的心态来讲，其当然希望能够尽量长时间的保留用益权，而且出典人究竟能否在典期届满之时回赎以及用多长时间回赎仍难以确定，因此也要求典权人所支付的对价足以买断面向将来的典产的用益权。因此，实际上“回赎”是基于其所有权，以典约成立之时双方约定的面向未来的典产用益权对价，将暂时让与典权人的用益权重新买回（因典约订立时已经约定，故此时“买回”行为是单方行为）。这就可以解释为何典价几乎总是低于典产的实际价值，也可以解释为何典权关系存续期间，典物灭失风险要有典权人来承担，以及在出典人得通过“找贴”来完全移转所有权，而典价高于典物实际价值时典权人不得要求返还差额。

由此可见，典权的性质应当是用益物权，作为用益权之一，与其他用益物权形式一样，典权亦是最大程度实现物之价值或取得物之最大利益的重要手段，所以它应是一个健全的物权制度中的必然组成部分；其二，我国正在发展市场经济，而典权作为一种用益方式，是融通社会成员之间既有的各种生产和生活资料，即实现所谓资源优化配置的重要途径，出典人得获得其所急需的流动资产或交易资本，而典权人则获得出典物上的用益。总之，它是市场经济不可缺少的“催化剂”或“推动剂”之一，保留并完善典权制度也具有十分重要的现实意义。

三、典权制度的内在价值探讨

有些持典权否定说的学者主张：（1）典权之所以产生，在于中国传统观念认为变卖祖产属于败家，受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念改变,于急需资金时出卖不动产或设定抵押,为正常的经济行为，因此典权无保留的必要。（2）随着国际贸易的发展，国内市场与国际市场的沟通，导致民法物权制度的趋同，典权为中国特有的制度，现代各国无犹豫之相同者，为适应物权法国际化的趋势，宜予废止。

笔者认为这种认识有失偏颇，应但看到在典权产生的过程中，传统伦理价值观念的影响确实不可低估，但典权作为一种灵活简便的不动产流转用益制度，其自身具有的价值才是其逐渐发展成熟并最终得以成为普遍流行的经济制度的决定性基础与前提。随着人们观念的发展、变化，传统守业思想的影响已经逐渐削弱；而市场经济的人、才、物的必然流动使得典权作为独立的用益物权制度其本身所固有的价值得到更大程度的彰显。《中国物权法草案建议稿》起草过程中，学者们鉴于典权制度的独特作用，及其实践价值，在《建议稿》中设专节对于典权进行了规定，第399条规定“典权是指支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利”①从而肯定了典权的用益物权属性。根据《建议稿》中第343-352条对典权当事人的权利、义务所作的规定，典权人的主要权利、义务为：（1）典物的占有、使用、收益权。（2）转让权。（3）抵押设定权。（4）转典权。（5）出租权。（6）优先购买权。（7）重建修缮权。（8）保管典物的义务。出典人的主要权利与义务为：（1）典物的处分权。（2）抵押设定权。②以这一建议稿所确立的典权制度为蓝本，我们可以将典权制度的内在价值作如下归纳：

1、典权的特殊双向用益性价值使其成为最大限度的挖掘物的价值潜力的重要手段。从经济学角度来看，资源永远是稀缺的，在这种情况之下如何对物进行更高效率的利用，将其用活、用透，成为挖掘其价值潜力的唯一途径。在典权法律关系中，出典人与典权人就设定典权关系达成一致时,直接产生一种双向的用益物权关系。基于这种关系，当事人双方均可实现其一定的用益目的：典权人获得出典物上的使用和收益，而出典人则获得可以立即投入利用的金钱或融资贷款。实际上，在此法律关系中，前者获得的是对典物的直接用益，后者获得的则是对典物的间接用益。基于这一目的，典权人支付典价后，可以依其意思以任何方式对该不动产进行经营、收益，同时还可以转让典权，在典价上设定抵押担保；出典人则可以将取得的典价用于其他事业投资，还可以在典产上设定抵押担保，并可以自由处分典产的所有权。这样，典产及典价得到了无法再进一步充分的利用，而在这过程中，原本仅有的一项不动产的价值却好像一夜之间翻了几番。从整体上看，它无疑可以提高整个社会的资本和财产利用效率或经济效率。

2、典权作为我国土生土长的民事制度，充分地体现了我国传统文化上整体观的观念，具有和谐性价值，其特点在于能够很好地协调主体自治和交易安全、风险共担的关系，使得双方能够各取所需并有所保障，表现了高度的法律智慧。因为它可以随时由典物所有权人根据自身需要予以设定，但又不影响其对出典物的最终处分权；与此同时典受人亦可以完全根据自己的需要决定是否并且以何种条件接受出典，从而设定典权关系。通过这种关系，双方都可立即有效地取得自己要求的用益及为此利用而产生的担保。典物移转占有之后，典权人得分担其意外毁灭的风险

3、典权内在的灵活性价值使其成为实现资源优化配置的重要途径。灵活性是典权制度赖以繁盛的基本属性，主要是指其适用起来的便利性与程序简化性。典权是一种可以直接实现的法益,而不是象担保物权那样只能通过扣押实现。适用这一制度省去了在担保物权制度中担保的设立、质物的变价优先受偿等繁琐的规则。出典人无力回赎时，只需放弃回赎权、或通过找贴就可以实现所有权的转移。不仅减少了中间环节的费用支出，而且程序简便易行，便于群众理解掌握。

4、典权具有内在的督促性价值，这也是源于其用益物权的性质。典权人之所以愿意为在典期内获得不动产的用益权支出一笔较大额度的资金，如前所述正是在于其认为用益该物所取得的收益应该大大高于这笔资金同一时期内的利息收入，即看好用益物的使用价值。然而，典权人为将这美好愿望转化为现实的利益则必须通过个人的艰苦努力；同时由于典权的有期性典权人不得不在有限的时间之内，利用典物的使用价值尽可能多的获得利益回报。因此这两方面的外在压力，必然督促典权人正当积极地行使自己的用益权，从而加速社会资源的开发、利用，以及社会财富的增值。

以上是典权制度的几种基本价值及其所派生的功能，当然其价值远不止这些，下面笔者将在与国外类似制度的比较中进一步阐述：

作为独立的用益物权制度“我国传统民法中的典权……与德国的担保用益(Sicherungsnieβbrauch)或利用质押,与法国和意大利的不动产质(anticresi)等,实际都是形式不同但功能基本一致的法律制度。”①典权制度除了具有一般用益物权形式所具有的价值之外，相对于这些功能相近的法律制度，还具有其特有的价值与功能，制度的优长只能在比较中直观的体现出来。

在德国，担保用益是用益权的表现形式之一，是指特定权利人(包括物权人和债权人，但通常是抵押权人)为了保证自己能确实而且及时地从抵押关系中获得利益，而与所有人(通常为抵押人)协议在某一物上(通常为抵押物上)设定用益，从而使其同时又成为用益权人。其与典权制度非常相象，因此有学者甚至将二者误认为是同一制度②，但笔者认为而这还是本质上不同的制度，相对于典权制度来讲，其不足之处在于：其一，德国民法上用益权是不能转让与继承的，这就大大地限制了其加速不动产流转利用价值的发挥，而我国典权则仍然可以转让，具有加速流转的价值；其二，这种制度具有用益与担保二元的性质，因此，债务人无力偿还时，债权人只是依占有而享有优先变价受偿的权利，而不能实现其保有不动产用益权的目的。在典权中，出典人无力回赎、不愿回赎时，典权人得通过“找贴”获得所有权，从而维护社会关系的稳定——已经长期占有、用益不动产的人拥有优先收购权显然有利于所有权属的稳定，保障正常的交易秩序，从这个意义上讲，典权还有稳定的价值。

关于法国的不动产质通说认为是债权制度，与典权制度相差悬殊这里不再赘述，日本民法上的不动产质作为一种担保物权其外在表现与功能于我国典权制度十分接近，在我国民国时期的民法典制定中，还产生了是引入不动产质制度还是保留原有典制的争论，因而有必要加以比较。事实上早在民国民法典起草之时，前辈们已经给出了比较圆满的答复：

民国民法物权编立法原则第十点对典与不动产质的关系作了精辟的分析：“我国习惯无不动产质权而有典，二者性质不同，盖不动产质为担保债权，出质人对于原债务仍负责任，苟质物价值低减不足清偿，出质人仍负清偿之责；而典则否。质权既为担保债权，则于出质人不为清偿时，只能将质物拍卖；就其卖得金额而为清偿之计算，无取得其物所有权主权利，典则用找帖办法，便可以取得所有权。”①

“二者比较，典之习惯，远胜于不动产质。因：（1）出典人多为经济上之弱者，使其于典物价格低减时抛弃其回赎权，即免负担；于典物价格高涨时，有找贴之权利，诚我国道德上济弱观念之优点。（2）白卖手续既繁，而典权人均多年占有典物，予以找贴，即取得所有权，亦系最便利之方法，故于民法中应规定典权。至典权系以移转占有为要件，故又与抵押不同②”。

民法物权编典权章立法理由则称：“谨按我国之有典权，由来已久此种习惯，各地均有。盖因典仅用找贴之方法，即可取得所有权，非若不动产质于出质人不为清偿时，须将其物拍卖，而就其卖得价金内扣还，手续至为繁复。且出典物价格低减时，尚可抛弃其回赎权，于典物价格高涨时．可主张找贴之权利，有自由伸缩之余地，实足以保护经济上之弱者。故本法特设本章之规定。”民法物权编起草说明书亦说明“各国法律分质权为动产质、不动产质及权利质三种。详审我国质权习惯，只有动产质及权利质无不动产质。通常所谓不动产质，与法律上之典，用语混淆。典为我国固有之习惯，此编对于典权特设专章，故于质权章中，不另设不动产质之规定。③”民国民法物权编之所以将典权专列为一章，其立法理由就在于此。

这里所指出的区别主要有二：其一，期限届满而无法偿还回赎之时，二者解决方式不同；其二，此时的清偿责任是否受限制不同，从而得出了典权制度具有“济弱”、“便利”的价值。笔者认为，就那个时代而言，学者们的阐释是高屋建瓴的，但时至今日我们要更进一步的发掘其价值意义时，这样的分析还需要进一步丰富，而且时代的变迁也使得某价值，如“济弱”，有所削弱。

首先，我们应当补充这样一点：典权是一种可以直接实现的法益,而不是象担保物权那样只能通过扣押实现,这是典权和担保物权之间的基本区别。典权关系成立之时,即典权人获得利益开始之时。典权人在典权关系存续期间即已获得了他设定典权关系所要取得的利益。就此而言,典权甚至可以被看作是一种被担保的用益,更具有安全性价值。这也是典权关系能够始终存活的原因之一。

其次，笔者在这里想谈谈“济弱性”的问题。土地兼并使得农民流离失所，而典权在其发展过程中的一个阶段，成为了这一吃人现象的帮凶，从此典权便背上了“原罪”，至于建国之后在相当长的一段时间内我们不承认典制的存在与作用，只因为它是所谓剥削制度的一部分。其实，正如笔者在对典权进行历史分析的结论中所提到的，由于社会经济发展水平的不断提高，典制的作用更多地发挥于促进闲置物的流动，实现资源的高效、合理配置的领域。此时的出典人并不急于转让不动产的用益权求现，更注重维护自己的利益；而典权的用益物权性质决定典权人的注意力更多地投放到不动产的使用价值，由于不动产价值的暴涨，房地产业的风险不断上升，其投资也必将更为理性。双方的审慎、理性的态度必将使典约行为更加公平化、正当化，从而削弱、改变了其“济弱”的特性。这一特性的消亡也使得“典”这一古老的制度彻底的完成了现代化的过程，真正成为了能在高度发达的市场经济中充分发挥优化资源配置作用的制度化保障。正因如此，笔者才希望借自己的笔，加速“典制”的复兴的进程。

四、“典”在市场经济条件下的实践价值

在这里我不揣冒昧的提这样一个问题：我国物权法草案中为何仍将典权的应用限于建筑物，而不包括土地？①难道仅仅是由于我国土地均为国有或集体所有性质么？笔者认为这种认识亟待突破，典制在市场经济新时期的重要作用正是在于重新发挥其在土地流转方面的重要价值。

首先，在当代中国，所有制性质无论在哪一领域，都不应当成为经济发展的桎梏。而我国民法上为解决土地的流转煞费苦心的炮制了土地使用权的概念，仔细研究之后不难发现，此使用权非彼使用权，其内涵决不仅是一种权能，而是十分近似于所有权。根据《建议稿》第233条规定：“土地使用权是以开发利用、生产经营、社会公益事业为目的，在国家所有，或集体所有的土地上营造建筑物或者其他附着物并进行占有、使用、收益的权利。”此规定源于《城市房地产管理法》。从表面看这似乎将土地使用权定义为地上权，但是“土地使用权的内容要广于地上权的内容。例如，土地使用权人可以将土地使用权出租给他人使用，这在地上权中是不允许的。”“土地使用权更侧重于对土地使用经营权利的保护，更侧重于土地使用价值的实现”②而同时土地使用权人就该使用权可以为转让、出租、设定担保、占有、使用、收益，甚至可以投资、入股。从这些权能的列举来看，笔者认为除使用权有期之外与一般所有权并无多少区别，而该法第二十一条规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。”也就是说这里的有期也不是绝对的。而且，在所有权的基本权能中，核心是处分权，从实际情况来看，土地使用权人即使不是完全享有处分权，也差之不多。因而，就土地使用权的属性来看，是完全可以设定典权的，存在于土地流转领域恢复典制的可能性。

其次，在土地流转领域恢复典制也是实践中提出的要求。现阶段，房地产开发的成本、风险越来越高，土地使用权所有人与土地开发商并不同一的情况越来越多，城市土地开发难度越来越大。单独开发虽然利益巨大但是却心有余力不足，开发商此时承担了过分的风险，也使得土地的开发形成了事实上的阻碍，影响了城市土地资源的充分利用。大片土地的开发往往不可能同步进行，需要一步一步、逐片的开发。在开发过程中，资金周转量相当大，工期长，但由于《城市房地产管理法》中对于土地使用权转让的限制（第三十八条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件）在开发初期想通过出让部分土地所有权获得建设资金成为不可能。同时银行对于房地产开发的前景信心也不足，以土地使用权抵押融资也比较困难，而且建设初期土地价值必定较低，即使融资成功数额也未必能满足建设需要。同时，开发商本人对于其所开发的土地的价值前景有着比较深刻的认识，也希望能够保证所开发土地的连续性与完整性，因而一般也不希望完全转让部分土地的使用权。此时典权作为一种能够充分发挥用益与融资双赢功能的不动产流转制度，其作用应当引起大家的重视。

再次，典权制度本身价值使其能够完成这一使命。土地使用权所有人通过出典部分土地，可以规避法律上开发25%进度以上才能转让的规定，获得了建设资金；根据前面论及的典权的“督促性价值”，典权人本人为该项典物支付了一大笔资金，为了在典期内获得尽可能多的收益，弥补其为该项事业所耗费的机会成本，必然加紧开发，此时其获得的典权应当包含地上权的内容。由于几方共同加快开发，可以保证土地升值加快，也可以缩短土地开发周期。同时，基于典权法律关系而联系起来的几方由于利益的息息相关，必然会走向联合，从而减少风险，而典权人在选择该项事业时，必然已经经历深刻的考虑过程，应当是积极参加开发的，可见此时典权制度还能够保障典权为积极的开发者所享有。

当然笔者着仅仅是从理论上阐述了典权制度作为此类问题的解决方案的可行性，并未进行实证研究，但是由于物权的法定主义原则，对实践中存在一定价值的制度我们是不是应该规定呢？答案不言自明。

在改革迅速发展的今天，由于其自身性质、价值与市场经济要求的吻合性，典权的应用必将不断发展。例如：在城乡交流中，出现了许多农民进城务工，或本市公民到外省市做生意的现象。这些都涉及对不动产的使用及转移使用的同题。进城务工的农民，去外省市做买卖的市民，如不愿空关着自己的房屋，而他们又需要在别处寻找栖身之地，有些人举家外出谋生，又不想将私房处理掉，想叶落归根，回乡养老。若是出租，则租金的收取、租金的起浮，以及日常的管理、修缮，风险的负担对双方都是个问题。若是出典，将更便于双方，出典人在典期内不必再为房产操心，典权人也可以平平安安地住上若干年。在城乡企业改革中，企业对暂时闲置不用以后又可能再用的固定资产，如厂房、大型设备等，也可以采用典权制度的方式进行出典，以增加其资产的利用率和获得大笔的典价做流动资金或转产或添置新设备等等。所以，对典权制度进行科学地研究探讨，发掘其在新时期、新经济环境下的价值，确认其在立法上的地位，于当前的现实需求是十分恰切的。

2002级刑法学研究生：杨昕宇

学号：21512069

2002年12月24日

①梁慧星，陈华彬著：《物权法》，法律出版社，1997年版．

①黄佑昌《民法诠解物权编》下册，（台）商务印书馆1977年版，第80页．

②黄佑昌《民法诠解物权编》下册，（台）商务印书馆1977年版，第81页．

③《大清律例会统新纂》，第21、22页.

①见梁慧星，陈华彬著：《物权法》，法律出版社，1997年版,第332页.

②参见王明锁著：《我国传统典权制度的演变及其在未来民商立法中的改造》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第1期（总第70期），第51页.

①见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第396-405页

②同上

①参见米健著：《典权制度的比较研究》，载政法论坛(中国政法大学学报)2001年第4期，第32页.

②参见米健著：《典权制度的比较研究》，载政法论坛(中国政法大学学报)2001年第4期，第38页.

①谢振民：《中华民国立法史》，台湾正中书局1948年第1版，第936页。

②同上。

③同上。

典权制度范文篇3

关键词典权典权制度法史学研究

“典”指承典人支付典价而占有、使用、收益出典人的财产,出典人在一定期间内有权回赎财产的权利。典权的内容包括:对出典人而言,丧失对典物的占有、使用、收益,但仍保留对典物的所有权,并可转让典物或就典物再设担保;在典权存续期间有找贴的权利;在回赎期内有行使和放弃回赎权的权利。对典权人而言,有占有典物,并为自己之权益使用、收益的权利;有妥善保管典物的义务;当出典人回赎时,有返还典物之义务。“典”是在中国特有的历史环境下形成的物权制度。

一、作为中国传统社会习俗的“典”

从历史上来看,在夏商青铜器上,已多次出现“典”字。但在汉以前,“典”均未具有后世作为田土交易方式的含义。西周时,“典”只具有租赁的含义;春秋战国时“典”频繁运用于表示“规范性”的含义;秦时,“典”更多的被使用作为官职名称,意指控制掌握。汉代由于土地私有制度的巩固和发展,出现了“典当”,但此时的“典当”相当于后世的“当”而非“典”。北齐时出现“帖卖”,这是一种附有买回条件的土地买卖,是“典”的前身。随着封建经济的极大发展,唐代成为典权的一个重要的形成时期。此时典的客体不仅包括土地、房屋等不动产,有时也包括动产和人身。宋至明代是典权制度形成的最为关键时期,现代意义的典权制度的直接渊源——“典卖”制度逐渐产生、发展并推广起来。北宋时期的不动产买卖分为绝卖和活卖,绝卖即丧失所有权的买卖;活卖即典卖,是保留回赎权的交易。到了清代,现代的典权制度更为成熟,法律对“典”作了更为详尽的规定。

经过长期的历史发展,中国传统社会“典”习俗呈现出下列特征:其一,“典”的客体不仅包括不动产,有时还包括动产甚至人身。中国传统社会认为,只要有价值的东西都可以作为“典”的客体。唐杜甫诗“朝回日日典春衣”,陆游诗“新寒换典衣”,就是指的典动产;在中国古代社会,始终有典雇妻妾的现象。其二,典卖不分、典当不分、典质不分。由于中国古代法律物权思想的浅陋,不能厘清典的实质内含,因此典卖不分、典当不分、典质不分。《唐书.列传》七十二卷一百四七载“卢群化节度,尝客于郾,质良田以耕”,《旧唐书.列传》第一百四十载“节度使姚南仲先寓居郑州,典质良田数顷”,此处“质”及“典质”均指不动产之典。《后汉书·刘虞传》书“虞所赉赏,典当胡夷”。此处典当并用。《宋刑统》卷十三规定:“应典卖、倚当物业,先问房亲四邻;四邻不要,他人并得交易”。此处典、卖并用,混淆了转移占有与转移所有权的区别。其三,“典”与我国的传统伦理联系在一起。典权之兴起,因为传统认为变卖祖产尤其是不动产,是败家之举,使祖宗蒙羞,为众人不耻,从而采取“典”这种折衷之法。其四,“典”主要作为民事习惯存在。典早在我国汉、唐时代就在民间流传,形成了一些固有习惯。但是由于我国封建社会长期在法律上重刑轻民,所以对于典并无系统的法律规定,直到清朝才有一些法律条文散见于清律、户部则例,但这些规定也只重于刑法税契方面。

二、清末修律:“典”规定的缺失

为适应预备立宪期限将届的需要,1906年(光绪三十二年),清政府民政部奏请速定民律。清政府“著沈家本、俞廉三、英瑞充修订法律大臣”,“兼用守成、统一、更新三主义”,参考各国成法,体察中国礼教民情,妥慎修订新律。

1908年,修订法律馆委托日本法律家松岗义正负责起草民律草案前三篇总则、债权、物权三篇。在物权篇中,中国传统的典权制度被删除。究其原因,清末修律的目的是挽救灭亡危机。在此政治目的的引导下,整个编纂主要是在政府权力的推动下展开的,对外国民法理论和中国现实问题都缺乏深入系统研究,制定民律仅仅是为了民律本身,而非追求民律的实际实施效果,对民律的制定可以说是盲目而粗糙的:

第一,时间紧迫。宪政编查馆原订自1908年编订民律,于1913年颁布。但1910年10月由于国内政治局势紧迫,清政府被迫将预备立宪期限由九年缩减到五年,相应的,民律草案改在1911年颁行,将原来五年完成的工作压缩至三年完成。民律草案制定计划中的一些工作如“调查习惯”未能完成就仓促成稿,未考虑法律施行的现实基础,只为求快,致使“典”、“先买”“老佃”等传统物权制度缺失。

第二,民事习惯调查对典权制度缺失的影响。在《大清民律草案》的编纂过程中,由于政局动荡,财政拮据,修订法律馆人员不足,中央政府无法对各省的民事习惯调查进行有效的支持,本该先行完成的民事习惯调查却后于草案的编纂。因此,在编纂《大清民律草案》条文的过程中不可能将大量的民事习惯纳入立法之中。所以,尽管“典”在民间仍大量使用,却未被采纳入律。

第三,日本法律家松岗义正对“典”缺失的直接影响。物权编由日本法律家松岗义正负责编纂。松岗义正虽然参与本国民法典的编纂,但不了解中国的过去和现状,而且时间紧迫,不得不取材日本和其他国家的现成法典,于是偏向新学理,未顾及中国的习惯。在法律编纂过程中,不理解典权,而误认为典权就是不动产质,因而只在《大清民律草案》中规定不动产质,中国传统的典权制度却未获一席之地。

三、1912-1949:民国民事立法中“典”的规定

民国元年(1912年),北洋政府司法部提请临时大总统咨由参议院援用《大清民律草案》,但被参议院否决。民国参议院同时宣布“嗣后凡关民事案件,应仍照前清律中规定各条办理”,即援用沈家本在《大清现行刑律·奏疏》中所称“不再科刑”各条,并删除与共和国相抵触的条款。在《大清现行刑律》中有规范典卖田宅的规定,大理院暂准援用。

1915年,大理院颁布《清理不动产典当方法》(共十条),规定了典当契约、回赎年限以及欺瞒不赎之处理等内容,以处理以前的积案,弥补旧律之不足。民初大理院在现行律民事有效部分的基础上,形成多次判例、解释例列为《物权编第三章典权》。1925年北洋政府制定第二次民法草案时,将典权列为物权编第八章,但与不动产质分别规定,表明典权与不动产质是两种不同的担保物权。

1930年,南京国民政府在国民党中央对立法权的有效掌控下,颁布了集中大部分政治精英和第一流法律家制定的民法典。这部民法典兼采固有法与外国法,对典权制度专设一章,作了系统规定。至此,我国的典权制度已趋完善。

《民国民法典》物权编典权章对此立法改变做出了说明:“谨按我国之有典权,由来已久,此种习惯,各地均有。盖因典仅用找贴之方法,即可取得所有权,而若不动产质于出质人不为清偿时,须将其物拍卖,而就其卖得价金内扣还,手续至为繁复。且出典物价格低减时,尚可抛弃其回赎权,于典物价格高涨时,可主张找贴之权利,有自由伸缩之余地,实足以保护经济上之弱者。故本法特设本章之规定。”

在典权与不动产质权的关系上,《民国物权编立法原则》第十点作了精辟分析:“我国习惯无不动产质权而有典,二者性质不同,盖不动产质为担保债权……而典则否……二者相较,典之习惯,远胜于不动产质。这主要是因为:(1)出典人多为经济上之弱者,使其与典物价格低减时抛弃其回赎权,即免负担;于典物价格高涨时,有找贴之权利,诚我国道德上济弱观念之优点。(2)拍卖手续既繁,而典权人均多年占有典物,予以找贴,即取得所有权,亦系最便利之方法。”《民国民法典》正式规定了独立的典权制度,精辟地分析了典权的用益物权性质,规定了典权的期限、典物灭失时的责任及找贴,确立了一整套制度构造,从各方面对其加以完善,并且否定了引自日本的不动产质。

四、1949年以后:关于“典”的立法争论与实践

新中国成立之初,在颁布的一些法令中,可以看到除所有权以外的其他物权得到一定程度的承认。但民事基本法及民事单行法律从未对典权制度加以规定,仅有零星的部门规章及司法解释。

典权制度范文篇4

关键词:典权;农村土地流转;契合

三农问题是关系我国改革开放和现代化建设全局的重大问题,而与三农问题联系最密切的无疑是土地问题,作为农业生产最基本的要素,同时也是农民最基本的生活保证,在我国可利用土地资源并不丰富情况下,如何加以充分高效地利用自然就成为中国三农问题的核心所在。但由于我国大部分地区的农村土地市场尚处于发展初期,农村集体土地流转交易机制尚不健全,土地流转过程中存在较多问题。在推行农村集体土地流转时难以避免地出现许多违背农民意愿,甚至随意改变农地用途,损害农民合法权益的情形。这些都突出反映出了我国土地流转中存在的自发性和无序性以及流转交易秩序中的混乱性。要有效地促进农地有效流转,又避免可能出现的种种问题,就必须寻找一种既尊重土地所有权不变,又能使土地资源进入市场的物权形式。而中国传统的典权制度可能就是这种有效的法律形式。虽然《物权法》中没有规定典权制度,但在我国一些司法解释中涉及到了典权的内容,因而典权在我国是一种受到司法保护的权利。仔细分析典权制度的具体规定,我们就会发现它可能就是这样一种既尊重契约自由,又能使我国既有土地资源进入市场,且具有较好经济效益的法律形式。下面我们仅从典权制度与我国其他一些相类似的法律制度的区别来说明典权制度,是解决公有制条件下私权主题进入农村土地市场难题的有效途径,在赋予农民农村集体土地所有权的基础上,更好地获得土地承包经营权流转。

一、典权与我国其他相似的法律制度的比较

典权是指支付典价、占有他人的不动产而予以使用、收益的限制物权。交付不动产并收取典价的人叫做出典人。不动产叫做典物。在典权制度中有一个三十年的回赎期,只要没有超过三十年,出典人就可以回赎典物。在典当法律关系中,尽管占有、使用、收益、处分四项所有权的权能都和所有权分离了,但是只要出典人有能力回赎典当物,其就有权回赎典当物。典权的主要特点:有出卖之实,没有出卖之名。我国目前存在许多与典权相似的法律制度,如:抵押权,不动产质权,租赁权等。但典权制度具有独特显著特征,是其他制度所无法取代的。这些特征使它更符合我国目前农村土地流转的现状。这从根本上决定了典权制度在我国目前民事立法中的法律地位,其应作为一项独立的不动产用益物权制度予以系统规范。从对典权制度与其他相似的法律制度的详细比较中,说明其在我国目前农村土地流转中起到了不可替代性作用。

(一)典权与抵押权

根据《物权法》第179条规定,抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产,在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿权的总称[1]。典权与抵押权的区别:一是两者法律性质不同。典权是主物权属于用益物权。典权的权利的存在具有独立性;不须借助其他权利为其存在的依据。抵押权是从权利属于担保物权。抵押权是以主权利即债权的存在为其存在的条件,与债权不可分且从属于债权。二是两者设定的方式不同。典权的设定是以转移标的物的占有为前提条件。非如此难以实现其使用收益的功能。抵押权的成立则不需要转移标的物的占有。三是两者之标的物不同。典权仅以不动产为标的物。但就我国现有的客观实际而言,其标的物则为主体享有所有权的房屋及其效力所及土地的使用权。抵押权原则上以不动产为标的物。抵押权原则上以不动产为标的物。但根据我国《担保法》的规定,抵押物还可以是机器、运输工具等动产。四是两者的权利内容不同。典权关系中出典人仅负物的有限责任。回赎典物于典权制度中是出典人的权利,而非义务,典权人不得请求出典人偿还典价以回赎典物。抵押权与典权不同,债务履行是债务人的义务而不是权利,当抵押物的价值不足以清偿债务时,债务人仍须清偿剩余之债。五是两者的法律后果不同。典权法律关系中,双方可约定典期届满逾期不赎的视为绝卖,承典人取得所有权;如未逾期不赎作绝卖且在典契中未注明“绝卖”字样的,有典期的逾期10年,无典期的经过30年未回赎的,则视为绝卖。设定抵押关系后,如果债务人到期不清偿债务,抵押权人只能以拍卖抵押物的价款优先受偿,不能约定债务人到期不偿还债务,抵押物归抵押权人所有,即使约定也应认定为无效。同时,两者的风险承担不同。出典物因不可抗力灭失的,其风险责任由典权人和出典人分担,典当关系归于消灭[2]267。抵押物因不可抗力灭失的,抵押关系消灭,但债务仍应负清偿债务或重新提供担保的责任。

(二)典权与附买回条款买卖

所谓附买回条款的买卖是指出卖人与买受人在买卖契约中约定,出卖人保留买回原物的权利的买卖。依该约定,出卖人可以在约定的期限内,以原受领的价金或者约定的价金,从买受人手中买回其出卖的标的物[2]450。典权与附买回条款买卖的区别:一是标的物所有权转移的时间不同。附买回条款的买卖,必须于第一次买卖关系中,将标的物的所有权转移给买受人,其依买回条款买回物属于重新取得所有权。而典权关系中,不需转移不动产的所有权,只需转移占有,所有权仍然属于出典人。二是所有权回复性质不同。附买回条款的买卖,出卖人以原价或者约定价金买回标的物,实质上是一个附停止条件的再买卖。在典权关系中,出典人行使回赎权,是恢复所有权的圆满状况,消灭设定于典物上的典权,实质就是消灭典权对所有权的限制。三是回复的价款不同。附买回条款的买卖,其买回标的物的价金,既可以是原出售标的物的价金,也可以是双方当事人基于自愿而约定的价金,该约定可以多于或者少于原价金。典权中回赎的价金,只需以原典价回赎即可,不论典物的价值如何变化,典价均为确定不变的。四是两者的法律性质不同。对附买回条款的买卖,就是一种买卖法律关系,即为债的关系,原则上不能对抗第三人。而典权属于物权关系,虽然转移了典物的占有,但所有权仍归属出典人所有,实质性的处分权依然由出典人支配。不论是典权人享有的典权,还是出典人的回赎权,均有物权的效力,可以对抗第三人。五是法律关系之标的物不同。附买回条款的买卖,其标的物可以是动产,也可以是不动产。而典权的标的物以不动产为限,不动产又仅仅涉及土地和房屋。

(三)典权与“当”。

典与当是我国民法史上两种不同的制度,但我国民间往往典当并称,造成混淆。典权往往已被称之为“典卖”,而所谓“当”,指借款人向当铺借钱而将自己的动产交给当铺质押,在约定期限内,清偿借款赎回原物,如超过约定期限则由当铺变卖质押物充抵借款。可见,从法律性质上讲,当实为营业质权,为担保中质权的一种。其往往亦被称之为“典当”。“典”与“当”的区别:一是“典”与“当”两者标的物不同。典是支付典价占有他人不动产而为使用收益的一种用益物权;典权的标的物为不动产。而当的标的物限于动产。二是“典”与“当”对于标的享有的权利不同。典权人对典物可以使用和收益,可以出租或设定抵押,而当铺对于当物不得为使用、收益,更不得出租或设定抵押。三是“典”与“当”两者风险责任的承担不同。风险责任承担上,典权因不可抗力灭失时,由出典人和典权人分担,但如果在典权存续期间由于典权人的过失导致典物灭失的,典权人仅在典价的范围内承担责任,以赔尽典价为限。而在当物因不可抗力灭失时,则由债务人承担责任。如因过失致当物毁损灭失的,承当人负完全责任,赔偿全部损失。四是“典”与“当”的法律后果不同。在典权关系中,如果典期届满以后出典人不回赎或者经过法定期间不回赎,视为“绝卖”,典权人取得对典物得所有权。此时,如果典物价值低于典价,出典人对于低于典价部分不再负清偿责任。但在当关系中,出当人如到期不能回赎,当铺不能取得所有权。但能通过拍卖,以取得拍卖价高于当价的差额来充抵当的利息和清偿债务。五是“典”与“当”的期限不同。一般而言,典权的期限较长。就台湾地区民法典的规定,典权的最长期限不超过30年。当的期限相对而言就比较短。

(四)典权与租赁权

我们一般在两种含义上使用租赁权概念。作为一种债权的租赁权。在这个意义上,所谓租赁权仅仅指承租人有要求出租人交付其房屋供其租赁使用的权利,这种权利存在于出租人交付适租的租赁物之前。作为一种对世权的租赁权。在这个意义上,所谓租赁权仅仅是指承租人有占有、使用甚至经营租赁物的权利,任何人包括所有权人也不得干预他,这种权利存在于出租人交付租赁物之后,虽然典权与租赁权都表现为对他人之物的使用收益,但二者仍有差异。一是法律性质不同。典权是物权,具有对抗一般人之效力;租赁权是债权,仅仅在特定当事人之间发生效力;二是标的物不同。典权的标的物以特定不动产为限,而租赁的标的物原则上没有限制,既可以是动产,也可以是不动产。三是对于标的物负担的义务不同。在典权期限内,出典人不负有使典物保持和与约定使用收益的义务,对于典物不承担责任;而租赁的出租人在租赁关系存续期间则负有此项积极义务。四是价款的处理不同。出典人所取得的典价,在其回赎典物时需返还典权人;而租赁的租金一旦支付,瞬即归属出租人,于租期届满之时,无须返还承租人。五是对标的物享有的权利不同。典权人可以将典权让与他人或者将典物转典;而承租人在原则上不得将租赁权让与他人,或者将租赁物转租。

典权制度与其他相类似的法律制度有许多共同点,但也有相当多的不同之处。仔细分析这些不同之处,我们会发现典权的功能是最全面的。典权体现着物的用益功能。当典权人支付典价,对他人不动产可以占有,使用,甚至通过合法的方式进行收益,而这是抵押权,不动产质权及当都不具有的。典权同时又具有担保的功能。典权人支付典价后,典物发生移转,移转的典物实际上对典权人具有担保的功能。而这些租赁权,附买回条款买卖都不具有。典权还具有双向用益的功能。典权人占有典物,是对典物为用益,出典人获得典价,可以该典价金投资收益,就是以典价所代表的财产利益为用益之目的。在典权关系中,典物与典价都得到了充分的利用,实现了各取所需的目的。这不失为实现资源配置的一个有效方法。同时,典权的标的物是不动产故其针对性很强。有关典卖的一些法律规定均更适合不动产的特点,如允许典权人对不动产进行占有、使用、收益。这样就可避免向土地、房屋这些不动产的闲置,确保能最大程度地使用这些有限的资源。而和典权非常相类似的当的标的物是动产,抵押权的标的物即包括动产和不动产,它们就没有此规定,就不能全面地对标的物进行占有、使用和收益,造成有限资源的浪费。所以对于向土地、房屋这些不动产典权更适合,更具有针对性度。

二、典权制度更适合我国目前农村土地流转的现状

典权是其他任何相类似的法律制度都无法替代的一种中国法律的本土资源,它具有自己独特的法律特征,也正是典权和其他相类似的法律制度所具有的显著区别,决定了典权更适合我国目前农村土地流转的需求。

(一)典权是国粹,传统土地观念和习惯要求保留典权

典权制度是中国特有的物权制度,应当予以保留。典权制度从产生到现在已经有几千年的历史了,尽管产生于封建社会,但并不体现封建等级身份关系,不具有封建性,在今天仍有适用余地。我国目前农村允许土地使用权的流转,土地有偿使用制度得到了推行。但中国人的保留祖传产业的财产价值观念根深蒂固,许多农民即使已经不再从事农业劳动,已经进城务工,但他们仍然不愿意放弃土地使用权。放弃土地使用权可能意味着破坏祖业,意味着败家。同时落叶归根的思想也是我们中国人的传统观念,即使在外飘泊大半生,也希望家乡有一块属于自己的土地以颐养天年。而典权制度中出典人仍保留所有权,在典期届满后可以回赎。这项内容正符合我们中国人的传统观念。

(二)典权能最大程度实现土地价值或取得土地之最大利益

典权的基本性质是用益物权,典物出典后,典权人可对典物进行占有、使用和收益。特别是对向土地这种不动产,此规定保证可充分利用这些有限的资源,防止土地的闲置。俗话说,“无农不稳”,农业的发展关系到社会的稳定和经济健康的协调发展。我国人口较多,土地人均面积是世界人均土地资源量的1/3,属于资源短缺国家。如何做好农村土地的开发和利用,让奇缺土地资源发挥最大效益,具有重要战略意义。然而,与宝贵的土地资源相比,农村土地的浪费现象严重。尤其近些年来,农村土地撂荒现象严重。大量土地成为农民所称的“白地”。与联产承包责任制推行初期相比,农民对于土地的热爱程度已经大大下降。土地撂荒,这是在新时代下才可能发生的事情,但是,这种事情的发生,却不是单独出现,而是有群体性征象。农民把多年以来梦寐以求的土地白白闲置,背后有其深层次的原因。

针对新时期的农村这些新情况、新问题,我们要在坚持土地承包经营权流转不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益的重大原则前提下,大胆探索建立新的土地预流转制度。在这种背景下典权制度因其独特的特征成为首选。它的用益物权的特征决定了它对当前农村土地撂荒问题具有一定的针对性。它能最大程度实现土地价值或取得土地之最大利益。当然典权制度的运行还最好遵循政府宏观调控、市场为主导、农民自愿参加、政府无偿服务的原则。

(三)典权制度能最大程度地满足农民的融资愿望

我国正在发展市场经济,而典权作为一种用益方式,是融通社会成员之间既有的各种生产和生活资料,即所谓资源优化配置资产或交易资本。中国现在要解决的“三农”问题,农业、农村和农民问题,离不开资金支持,但中国农民却面临着融资难的问题。究其原因,中国农民缺乏作为融资媒介的担保财产。土地最具融资价值,但土地归国家或集体所有,集体土地使用权抵押又受到法律的严格限制。《担保法》等法律规定,农民的土地承包经营权,因土地属集体性质而被限制抵押,拥有房产,但房产下的宅基地也是集体所有,不能抵押;法律允许抵押的四荒地使用权或荒地承包经营权,商品林权,乡村企业的土地使用权及建筑物所有权,农村车辆包括农用车、农用大型设备所有权,由于登记制度不完善而未有效实施,成为农民、农村企业融资一道迈不过去的“坎”。而利用现有的一些制度如抵押权仍无法解决此问题。在这样的背景下,我们必须从农村的现实出发,充分利用国家的制度设计与制度供给,在一个务实的基础上破解农民融资难的课题[3]。而典权制度中典物出典后,出典人可获得相当于卖价的现款,此种方法对于农民融资尤其是小额融资简便易行,而且担保性更强。在出典人确实无力回赎原物时,可通过找贴方法,使自己拥有此物,这比实行拍卖简单易行[4]。所以从这个角度来说租赁权,附买回条款买卖甚至抵押权都不如典权制度能最大程度地满足农民的融资愿望。

综上所述,现实生活中,若当事人之间,一方欲占有、使用、收益他方之不动产,而他方欲取得相当于不动产价值之融资,但又不想失去其所有权,就可以而且也唯有通过设定典权关系,以实现各自之目的。我国目前的其他相类似的制度都不能实现此要求。而且典权功能的全面性决定了只有它才能更符合适合我国目前农村土地流转的现状。目前典权制度日益衰落,《物权法》中也没有规定典权制度,但作为一种物权制度,其本身并非存在致命的缺陷。反过来看,在物权法定主义,且没有不动产质押等相关制度条件下,典权制度恰恰在农村土地流转中不但可予适用,而且通过完善会具有更强的积极作用。

参考文献:

[1]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2007:401.

[2]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,2003.

典权制度范文篇5

关键词:典权;农村土地流转;契合

三农问题是关系我国改革开放和现代化建设全局的重大问题,而与三农问题联系最密切的无疑是土地问题,作为农业生产最基本的要素,同时也是农民最基本的生活保证,在我国可利用土地资源并不丰富情况下,如何加以充分高效地利用自然就成为中国三农问题的核心所在。但由于我国大部分地区的农村土地市场尚处于发展初期,农村集体土地流转交易机制尚不健全,土地流转过程中存在较多问题。在推行农村集体土地流转时难以避免地出现许多违背农民意愿,甚至随意改变农地用途,损害农民合法权益的情形。这些都突出反映出了我国土地流转中存在的自发性和无序性以及流转交易秩序中的混乱性。要有效地促进农地有效流转,又避免可能出现的种种问题,就必须寻找一种既尊重土地所有权不变,又能使土地资源进入市场的物权形式。而中国传统的典权制度可能就是这种有效的法律形式。虽然《物权法》中没有规定典权制度,但在我国一些司法解释中涉及到了典权的内容,因而典权在我国是一种受到司法保护的权利。仔细分析典权制度的具体规定,我们就会发现它可能就是这样一种既尊重契约自由,又能使我国既有土地资源进入市场,且具有较好经济效益的法律形式。下面我们仅从典权制度与我国其他一些相类似的法律制度的区别来说明典权制度,是解决公有制条件下私权主题进入农村土地市场难题的有效途径,在赋予农民农村集体土地所有权的基础上,更好地获得土地承包经营权流转。

一、典权与我国其他相似的法律制度的比较

典权是指支付典价、占有他人的不动产而予以使用、收益的限制物权。交付不动产并收取典价的人叫做出典人。不动产叫做典物。在典权制度中有一个三十年的回赎期,只要没有超过三十年,出典人就可以回赎典物。在典当法律关系中,尽管占有、使用、收益、处分四项所有权的权能都和所有权分离了,但是只要出典人有能力回赎典当物,其就有权回赎典当物。典权的主要特点:有出卖之实,没有出卖之名。我国目前存在许多与典权相似的法律制度,如:抵押权,不动产质权,租赁权等。但典权制度具有独特显著特征,是其他制度所无法取代的。这些特征使它更符合我国目前农村土地流转的现状。这从根本上决定了典权制度在我国目前民事立法中的法律地位,其应作为一项独立的不动产用益物权制度予以系统规范。从对典权制度与其他相似的法律制度的详细比较中,说明其在我国目前农村土地流转中起到了不可替代性作用。

(一)典权与抵押权

根据《物权法》第179条规定,抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产,在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿权的总称[1]。典权与抵押权的区别:一是两者法律性质不同。典权是主物权属于用益物权。典权的权利的存在具有独立性;不须借助其他权利为其存在的依据。抵押权是从权利属于担保物权。抵押权是以主权利即债权的存在为其存在的条件,与债权不可分且从属于债权。二是两者设定的方式不同。典权的设定是以转移标的物的占有为前提条件。非如此难以实现其使用收益的功能。抵押权的成立则不需要转移标的物的占有。三是两者之标的物不同。典权仅以不动产为标的物。但就我国现有的客观实际而言,其标的物则为主体享有所有权的房屋及其效力所及土地的使用权。抵押权原则上以不动产为标的物。抵押权原则上以不动产为标的物。但根据我国《担保法》的规定,抵押物还可以是机器、运输工具等动产。四是两者的权利内容不同。典权关系中出典人仅负物的有限责任。回赎典物于典权制度中是出典人的权利,而非义务,典权人不得请求出典人偿还典价以回赎典物。抵押权与典权不同,债务履行是债务人的义务而不是权利,当抵押物的价值不足以清偿债务时,债务人仍须清偿剩余之债。五是两者的法律后果不同。典权法律关系中,双方可约定典期届满逾期不赎的视为绝卖,承典人取得所有权;如未逾期不赎作绝卖且在典契中未注明“绝卖”字样的,有典期的逾期10年,无典期的经过30年未回赎的,则视为绝卖。设定抵押关系后,如果债务人到期不清偿债务,抵押权人只能以拍卖抵押物的价款优先受偿,不能约定债务人到期不偿还债务,抵押物归抵押权人所有,即使约定也应认定为无效。同时,两者的风险承担不同。出典物因不可抗力灭失的,其风险责任由典权人和出典人分担,典当关系归于消灭[2]267。抵押物因不可抗力灭失的,抵押关系消灭,但债务仍应负清偿债务或重新提供担保的责任。

(二)典权与附买回条款买卖

所谓附买回条款的买卖是指出卖人与买受人在买卖契约中约定,出卖人保留买回原物的权利的买卖。依该约定,出卖人可以在约定的期限内,以原受领的价金或者约定的价金,从买受人手中买回其出卖的标的物[2]450。典权与附买回条款买卖的区别:一是标的物所有权转移的时间不同。附买回条款的买卖,必须于第一次买卖关系中,将标的物的所有权转移给买受人,其依买回条款买回物属于重新取得所有权。而典权关系中,不需转移不动产的所有权,只需转移占有,所有权仍然属于出典人。二是所有权回复性质不同。附买回条款的买卖,出卖人以原价或者约定价金买回标的物,实质上是一个附停止条件的再买卖。在典权关系中,出典人行使回赎权,是恢复所有权的圆满状况,消灭设定于典物上的典权,实质就是消灭典权对所有权的限制。三是回复的价款不同。附买回条款的买卖,其买回标的物的价金,既可以是原出售标的物的价金,也可以是双方当事人基于自愿而约定的价金,该约定可以多于或者少于原价金。典权中回赎的价金,只需以原典价回赎即可,不论典物的价值如何变化,典价均为确定不变的。四是两者的法律性质不同。对附买回条款的买卖,就是一种买卖法律关系,即为债的关系,原则上不能对抗第三人。而典权属于物权关系,虽然转移了典物的占有,但所有权仍归属出典人所有,实质性的处分权依然由出典人支配。不论是典权人享有的典权,还是出典人的回赎权,均有物权的效力,可以对抗第三人。五是法律关系之标的物不同。附买回条款的买卖,其标的物可以是动产,也可以是不动产。而典权的标的物以不动产为限,不动产又仅仅涉及土地和房屋。

(三)典权与“当”。

典与当是我国民法史上两种不同的制度,但我国民间往往典当并称,造成混淆。典权往往已被称之为“典卖”,而所谓“当”,指借款人向当铺借钱而将自己的动产交给当铺质押,在约定期限内,清偿借款赎回原物,如超过约定期限则由当铺变卖质押物充抵借款。可见,从法律性质上讲,当实为营业质权,为担保中质权的一种。其往往亦被称之为“典当”。“典”与“当”的区别:一是“典”与“当”两者标的物不同。典是支付典价占有他人不动产而为使用收益的一种用益物权;典权的标的物为不动产。而当的标的物限于动产。二是“典”与“当”对于标的享有的权利不同。典权人对典物可以使用和收益,可以出租或设定抵押,而当铺对于当物不得为使用、收益,更不得出租或设定抵押。三是“典”与“当”两者风险责任的承担不同。风险责任承担上,典权因不可抗力灭失时,由出典人和典权人分担,但如果在典权存续期间由于典权人的过失导致典物灭失的,典权人仅在典价的范围内承担责任,以赔尽典价为限。而在当物因不可抗力灭失时,则由债务人承担责任。如因过失致当物毁损灭失的,承当人负完全责任,赔偿全部损失。四是“典”与“当”的法律后果不同。在典权关系中,如果典期届满以后出典人不回赎或者经过法定期间不回赎,视为“绝卖”,典权人取得对典物得所有权。此时,如果典物价值低于典价,出典人对于低于典价部分不再负清偿责任。但在当关系中,出当人如到期不能回赎,当铺不能取得所有权。但能通过拍卖,以取得拍卖价高于当价的差额来充抵当的利息和清偿债务。五是“典”与“当”的期限不同。一般而言,典权的期限较长。就台湾地区民法典的规定,典权的最长期限不超过30年。当的期限相对而言就比较短。

(四)典权与租赁权

我们一般在两种含义上使用租赁权概念。作为一种债权的租赁权。在这个意义上,所谓租赁权仅仅指承租人有要求出租人交付其房屋供其租赁使用的权利,这种权利存在于出租人交付适租的租赁物之前。作为一种对世权的租赁权。在这个意义上,所谓租赁权仅仅是指承租人有占有、使用甚至经营租赁物的权利,任何人包括所有权人也不得干预他,这种权利存在于出租人交付租赁物之后,虽然典权与租赁权都表现为对他人之物的使用收益,但二者仍有差异。一是法律性质不同。典权是物权,具有对抗一般人之效力;租赁权是债权,仅仅在特定当事人之间发生效力;二是标的物不同。典权的标的物以特定不动产为限,而租赁的标的物原则上没有限制,既可以是动产,也可以是不动产。三是对于标的物负担的义务不同。在典权期限内,出典人不负有使典物保持和与约定使用收益的义务,对于典物不承担责任;而租赁的出租人在租赁关系存续期间则负有此项积极义务。四是价款的处理不同。出典人所取得的典价,在其回赎典物时需返还典权人;而租赁的租金一旦支付,瞬即归属出租人,于租期届满之时,无须返还承租人。五是对标的物享有的权利不同。典权人可以将典权让与他人或者将典物转典;而承租人在原则上不得将租赁权让与他人,或者将租赁物转租。

典权制度与其他相类似的法律制度有许多共同点,但也有相当多的不同之处。仔细分析这些不同之处,我们会发现典权的功能是最全面的。典权体现着物的用益功能。当典权人支付典价,对他人不动产可以占有,使用,甚至通过合法的方式进行收益,而这是抵押权,不动产质权及当都不具有的。典权同时又具有担保的功能。典权人支付典价后,典物发生移转,移转的典物实际上对典权人具有担保的功能。而这些租赁权,附买回条款买卖都不具有。典权还具有双向用益的功能。典权人占有典物,是对典物为用益,出典人获得典价,可以该典价金投资收益,就是以典价所代表的财产利益为用益之目的。在典权关系中,典物与典价都得到了充分的利用,实现了各取所需的目的。这不失为实现资源配置的一个有效方法。同时,典权的标的物是不动产故其针对性很强。有关典卖的一些法律规定均更适合不动产的特点,如允许典权人对不动产进行占有、使用、收益。这样就可避免向土地、房屋这些不动产的闲置,确保能最大程度地使用这些有限的资源。而和典权非常相类似的当的标的物是动产,抵押权的标的物即包括动产和不动产,它们就没有此规定,就不能全面地对标的物进行占有、使用和收益,造成有限资源的浪费。所以对于向土地、房屋这些不动产典权更适合,更具有针对性度。

二、典权制度更适合我国目前农村土地流转的现状

典权是其他任何相类似的法律制度都无法替代的一种中国法律的本土资源,它具有自己独特的法律特征,也正是典权和其他相类似的法律制度所具有的显著区别,决定了典权更适合我国目前农村土地流转的需求。

(一)典权是国粹,传统土地观念和习惯要求保留典权

典权制度是中国特有的物权制度,应当予以保留。典权制度从产生到现在已经有几千年的历史了,尽管产生于封建社会,但并不体现封建等级身份关系,不具有封建性,在今天仍有适用余地。我国目前农村允许土地使用权的流转,土地有偿使用制度得到了推行。但中国人的保留祖传产业的财产价值观念根深蒂固,许多农民即使已经不再从事农业劳动,已经进城务工,但他们仍然不愿意放弃土地使用权。放弃土地使用权可能意味着破坏祖业,意味着败家。同时落叶归根的思想也是我们中国人的传统观念,即使在外飘泊大半生,也希望家乡有一块属于自己的土地以颐养天年。而典权制度中出典人仍保留所有权,在典期届满后可以回赎。这项内容正符合我们中国人的传统观念。

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(二)典权能最大程度实现土地价值或取得土地之最大利益

典权的基本性质是用益物权,典物出典后,典权人可对典物进行占有、使用和收益。特别是对向土地这种不动产,此规定保证可充分利用这些有限的资源,防止土地的闲置。俗话说,“无农不稳”,农业的发展关系到社会的稳定和经济健康的协调发展。我国人口较多,土地人均面积是世界人均土地资源量的1/3,属于资源短缺国家。如何做好农村土地的开发和利用,让奇缺土地资源发挥最大效益,具有重要战略意义。然而,与宝贵的土地资源相比,农村土地的浪费现象严重。尤其近些年来,农村土地撂荒现象严重。大量土地成为农民所称的“白地”。与联产承包责任制推行初期相比,农民对于土地的热爱程度已经大大下降。土地撂荒,这是在新时代下才可能发生的事情,但是,这种事情的发生,却不是单独出现,而是有群体性征象。农民把多年以来梦寐以求的土地白白闲置,背后有其深层次的原因。

针对新时期的农村这些新情况、新问题,我们要在坚持土地承包经营权流转不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益的重大原则前提下,大胆探索建立新的土地预流转制度。在这种背景下典权制度因其独特的特征成为首选。它的用益物权的特征决定了它对当前农村土地撂荒问题具有一定的针对性。它能最大程度实现土地价值或取得土地之最大利益。当然典权制度的运行还最好遵循政府宏观调控、市场为主导、农民自愿参加、政府无偿服务的原则。

(三)典权制度能最大程度地满足农民的融资愿望

我国正在发展市场经济,而典权作为一种用益方式,是融通社会成员之间既有的各种生产和生活资料,即所谓资源优化配置资产或交易资本。中国现在要解决的“三农”问题,农业、农村和农民问题,离不开资金支持,但中国农民却面临着融资难的问题。究其原因,中国农民缺乏作为融资媒介的担保财产。土地最具融资价值,但土地归国家或集体所有,集体土地使用权抵押又受到法律的严格限制。《担保法》等法律规定,农民的土地承包经营权,因土地属集体性质而被限制抵押,拥有房产,但房产下的宅基地也是集体所有,不能抵押;法律允许抵押的四荒地使用权或荒地承包经营权,商品林权,乡村企业的土地使用权及建筑物所有权,农村车辆包括农用车、农用大型设备所有权,由于登记制度不完善而未有效实施,成为农民、农村企业融资一道迈不过去的“坎”。而利用现有的一些制度如抵押权仍无法解决此问题。在这样的背景下,我们必须从农村的现实出发,充分利用国家的制度设计与制度供给,在一个务实的基础上破解农民融资难的课题[3]。而典权制度中典物出典后,出典人可获得相当于卖价的现款,此种方法对于农民融资尤其是小额融资简便易行,而且担保性更强。在出典人确实无力回赎原物时,可通过找贴方法,使自己拥有此物,这比实行拍卖简单易行[4]。所以从这个角度来说租赁权,附买回条款买卖甚至抵押权都不如典权制度能最大程度地满足农民的融资愿望。

综上所述,现实生活中,若当事人之间,一方欲占有、使用、收益他方之不动产,而他方欲取得相当于不动产价值之融资,但又不想失去其所有权,就可以而且也唯有通过设定典权关系,以实现各自之目的。我国目前的其他相类似的制度都不能实现此要求。而且典权功能的全面性决定了只有它才能更符合适合我国目前农村土地流转的现状。目前典权制度日益衰落,《物权法》中也没有规定典权制度,但作为一种物权制度,其本身并非存在致命的缺陷。反过来看,在物权法定主义,且没有不动产质押等相关制度条件下,典权制度恰恰在农村土地流转中不但可予适用,而且通过完善会具有更强的积极作用。

参考文献:

[1]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2007:401.

[2]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,2003.

典权制度范文篇6

一、民法典学习宣传贯彻目的

民法典是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。民法典不仅集中反映了近年来特别是党的十八大以来我国法治建设的最新成果，充分体现了人民的愿望和党执政为民的根本宗旨，更充分彰显了中国特色社会主义法律制度成果和制度自信。民法典作为民事领域的基础性、综合性法律，有大量规定与民政工作密切相关，完善了民政领域法律制度，回应了人民群众对民政工作的法治需求，为做好新时代民政工作提供了有力法治保障。全县民政系统干部要提高站位，充分认识民法典的重大意义，以对党负责、对人民负责、对国家法治负责的态度，将学习宣传贯彻民法典作为当前和今后一个时期的重要任务，切实抓紧抓好。

二、民法典学习宣传内容

（一）阐释好系列重要讲话和指示精神。要把学习宣传系列重要讲话和指示精神融入民法典学习宣传全过程。深入学习宣传三次主持中央政治局常委会议听取民法典编纂工作时作出的重要指示，讲清楚《中华人民共和国民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果，在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。深入学习宣传在中央政治局第二十次集体学习时的重要讲话精神，深刻认识民法典颁布实施的重大意义，切实抓好民法典的学习宣传和贯彻实施工作。学习宣传关于坚持以人民为中心的重要论述，讲清楚民法典以保护民事权利为出发点和落脚点、切实回应人民法治需求、更好满足人民日益增长的美好生活需要的基本原则。学习宣传关于社会主义核心价值观的重要论述，宣传民法典坚持依法治国与以德治国相结合的鲜明特色。学习宣传民法典所贯彻的生态文明思想，引导民事主体在从事民事活动时，自觉节约资源、保护生态环境。学习宣传民法典所贯彻的有关加强家庭文明建设的重要讲话精神，更好地推动弘扬家庭美德、树立优良家风、重视家庭文明建设。学习宣传对疫情防控所作的系列重要讲话精神，宣传民法典与疫情防控相关的规定，让民法典走到群众身边、走进群众心里。

（二）阐释好民法典总则编和各分编重点问题。重点宣传民法典关于保护民事主体的合法权益、调整民事关系、维护社会和经济秩序、适应中国特色社会主义发展要求、弘扬社会主义核心价值观等立法目的；广泛宣传物权是民事主体依法享有的重要财产权，物权法律制度调整因物的归属和利用而产生的民事关系，是最重要的民事基本制度之一；宣传合同制度是市场经济的基本法律制度；宣传人格权是民事主体对其特定的人格利益享有的权利，关系到每个人的人格尊严，是民事主体最基本的权利；宣传婚姻家庭制度是规范夫妻关系和家庭关系的基本准则；宣传继承制度是关于自然人死亡后财富传承的基本制度；宣传侵权责任是民事主体侵害他人权益应当承担的法律后果；宣传民法典与婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则的关系，让民法知识家喻户晓，让民法精神深入人心。

（三）阐释好民法典基本原则和新规定新概念新精神。深入学习宣传民法典关于民事活动平等、自愿、公平、诚信、公序良俗、绿色等基本原则，宣传民法典关于坚持主体平等、保护财产权利、便利交易流转、维护人格尊严、促进家庭和谐、追究侵权责任等基本要求，讲清楚民法典是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时展要求的民法典，是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典，是一部具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法典。要深入学习宣传民法典关于自然人、法人、民事权利、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等方面的一系列新规定新概念新精神，引导群众认识到民法典既是保护自身权益的法典，也是必须遵循的规范。

三、民法典学习宣传方式

民法典与婚姻法、收养法等民政部门执行的法律息息相关。全县各级民政部门要将学习贯彻重要讲话精神、学习宣传贯彻民法典纳入党组会议部署，作为党组理论学习中心组学习的重要内容，作为干部教育培训的重要内容。要加强对民法典涉及民政业务重大修订内容的梳理和学习，充分掌握条文新旧变化，准确把握和正确理解民法典的核心要义和涉及民政工作的主要制度设计，并组织开展相关专题培训。要创新学习培训形式，采用集体学习与个人自学相结合，专家讲授与原文研读相结合，线下学习与线上学习相结合，条文解析与案例剖析相结合等多种形式，扩大培训覆盖面和深度。要把好讲解关、教材讲义关，突出政治性、实用性和针对性，注重理论与实务相结合，严格按照立法精神、立法原意解读民法典，切实提高培训质量和效果。要加大新闻宣传力度，对民政系统特别是基层民政干部学习贯彻民法典的情况及时进行报道，充分展现民政系统贯彻实施民法典的生动场景、鲜活画面。要让民法典的规定与精神内化于心、外化于行，融入日常生活，养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，全面提升民政系统广大干部职工学习运用民法典的能力，提升依法行政水平。

三、靠实责任，切实加强组织领导

做好民法典学习宣传贯彻工作，是贯彻落实重要讲话精神，推进民法典宣传“落下去”“活起来”的重要举措，全县各级民政部门要始终坚持以新时代中国特色社会主思想指导学习宣传贯彻工作，增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”，确保正确政治方向。要着眼于提高民政系统依法行政水平，加强组织领导，成立县民政系统学习宣传贯彻民法典工作领导小组。全县民政系统党员干部要当好表率，带头宣传、推进、保障民法典实施，不断提高运用民法典维护人民权益、化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定的能力和水平，确保民法典在民政系统落地生根。

五、民法典学习宣传时间安排

民法典共7编1260条，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，以及附则，总字数达10.66万余字。民法典规定的主要内容包括民事活动必须遵循的基本原则、民事主体制度、监护制度、民事权利制度、民事法律行为和制度、民事责任制度、诉讼时效制度、物权制度、合同制度、担保制度、人格权保护制度、婚姻家庭制度、收养制度、继承制度、侵权责任制度等。全县民政系统分五个阶段进行学习。

第一阶段：安排部署（2020年8月10日）；

第二阶段：召开专题培训（2020年8月中旬）；

第三阶段：集体学习与个人自学进行原文研读，原原本本学、逐字逐句学，在规定时间段内完成规定篇目的学习。（10月底前完成）

第四阶段：宣传（和学习同时进行，10月底前完成）。

第五阶段：学结，根据工作实际撰写心得体会，11月中旬前召开1次学习成果交流会，班子成员交流学习成果，局党组主要负责同志逐个点评。通过深入研究调查，把“点”上经验提炼为“面”上对策，形成针对性、指导性、操作性强的意见和建议，切实把学习成果转化为科学决策的重要参考、解决问题的具体措施。

六、民法典学习宣传要求

（一）在加强普法宣传上下功夫。持续抓好、广泛开展民法典普法工作，将其作为“十四五”时期普法工作的重点来抓，结合“法律十进”、“七五”普法验收、法治为民办实事项目、“法律明白人”培养工程等，进一步靠实“谁执法、谁普法”普法责任制，推动民法典知识进机关、进乡村、进社区、进单位、进网络，营造全社会尊法学法守法用法的浓厚氛围。要创新方式方法，充分运用“报、网、端、微、屏”等媒体平台，开展全方位、广覆盖、多层次的学习宣传,讲准讲透讲活民法典精神，做到家喻户晓、深入人心。

典权制度范文篇7

「关键词」澳门民事管辖权法律特点法律框架评价

一、引言

世纪之交，在澳门主权即将回归的历史转折关头，澳门法律制度的发展正面临着前所未有的机遇和挑战。自1993年3月31日《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）通过后，澳门进入了后过渡期，澳门的法律本地化工作随之进入了高潮。这一时期法律本地化的工作主要围绕着对构成澳门现行法律制度基础的葡萄牙五大法典的修订而进行。1996年1月和1997年4月，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》相继生效。1999年3月澳门《民法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》的草稿和中译工作同时完成，并提交中葡联合联络小组中方咨询。1999年8月，澳葡当局正式公布了澳门《民法典》和澳门《商法典》。1999年10月8日，澳门总督颁布了第55/99/M号法令，核准并公布澳门《民事诉讼法典》。该三大法典已自1999年11月1日开始生效。这标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。

新的澳门《民事诉讼法典》（以下简称新《法典》）以专章的方式系统地规定了澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度，该法典与葡萄牙主权机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法令相配套，构成了澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的完整体系。本文结合新近生效的澳门新《法典》及相关的法律、法令的有关规定，对澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度作一简要论述。

二、澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点

澳门自十六世纪中叶开埠，就成为西方在远东的第一商埠、东西方交通贸易的枢纽、中西文化汇通的桥梁，其渊源流长的对外开放历史为包括管辖权制度在内的澳门国际私法的发展奠定了坚实的基础。经历了几个世纪嬗变的澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度呈现出以下显著的法律特点：

第一，以葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源，依循日尔曼式的系统化。

现行澳门民事案件的司法管辖权制度完全是从葡萄牙移植过来的，以1961年颁布并通过1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源。该法典自1967年以来几经修改，修改后的一些内容也延伸适用于澳门。在推动澳门法律本地化的进程中，澳葡当局已完成对《民事诉讼法典》的修订，但这一修订亦以葡萄牙《民事诉讼法典》为蓝本，故新近生效的澳门新《法典》虽然通过本地化程序已转化为澳门本地法律，但立法内容上仍然带有明显的葡萄牙痕迹，立法经验、立法技术也均源自葡萄牙。葡式的《民事诉讼法典》主要以意大利《民事诉讼法典》为立法模式，承袭了大陆法系的传统，强调法律的系统化、成文化，对（涉外）民事案件的司法管辖权制度作了较为系统、全面的规定。

第二，主权回归后的澳门已具备完全独立的司法管辖权体系。

在葡萄牙管制澳门的漫长年月，澳门司法机关属于葡萄牙司法机关的组成部分，只是葡萄牙司法体系中的一个小法区，在澳门只设第一审法院，全部上诉案件都由葡国的上级法院审理。虽然在过渡时期葡国国会相继修改了《葡萄牙共和国宪法》、《澳门组织章程》，公布了《澳门司法组织纲要法》，澳门总督也在1992年颁布了《澳门司法制度法》和《审计法院规章法》，设立了能审理上诉案件的高等法院和审计法院。1996年葡萄牙再次对《澳门组织章程》作出修改，删除了一些不合时宜的规定，确定澳门应拥有“享有自治权的适应澳门地区特点的自身司法组织”。1998年3月，葡萄牙总统还颁令从1998年6月1日起将一部分终审权下放给澳门高等法院。但是，澳门在主权回归的前夜仍不具备完全独立的司法体系，澳门司法机关仍然属葡国司法制度在海外的延伸，一部分案件的终审权继续保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、审计法院和宪法法院。直到1999年12月20日澳门政权交接的零瞬间这种状况才宣告结束，澳门在历史上首次获得了完全独立的司法权。

鉴于澳葡当局主持修订《民事诉讼法典》时，已考虑到《基本法》为未来澳门特别行政区设计的司法架构模式，其有关司法管辖权的一些规定能注意与《基本法》接轨，使得新组建的司法机构在政权交接后即时运转。

第三，以专章的方式在《民事诉讼法典》中集中规定民事案件的司法管辖权制度。

在国际私法的立法模式上，澳门没有秉承大陆法系多数国家将国际私法规范分别规定在《民法典》和《民事诉讼法典》不同编章之中的模式，也未追随当代欧洲大陆国际私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事诉讼法典》中辟出专章，分别规定冲突法制度和（涉外）民事案件的司法管辖权制度。

第四，规范司法管辖权的法律规范具有多样化的特点。

长期以来，澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度除以《民事诉讼法典》为基本渊源外，葡萄牙主权机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》等重要法律、法令也对澳门司法管辖权制度作出规定。除此以外，葡萄牙加入并延伸适用于澳门的有关国际民事诉讼管辖权的国际公约也构成了规范澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律渊源。澳门主权回归后，上述葡萄牙法律已被废止，代之以澳门特别行政区立法机关制定的法律，延伸适用于澳门的有关国际公约也继续有效，这些法律规范构成了澳门现行司法管辖权制度完整的法律体系。

第五，澳门新《法典》对涉外民事案件的司法管辖权未作专门规定。

前述延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》对涉外民事案件的司法管辖权作出了明确规定，但在修订《民事诉讼法典》时，却将原法典中有关涉外民事案件司法管辖权的规定删除了。按照葡国法律专家的解释，原法典为葡萄牙延伸适用于澳门的法典，葡萄牙作为一个主权国家，在其《民事诉讼法典》中当然应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定，而澳门作为一个不具独立主权的地区，在本地区适用的《民事诉讼法典》中不应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定。葡方的这一立法观念罔顾了澳门作为一个闻名遐迩的国际性开放城市，涉外民事法律关系形式多样、数量繁多的事实，导致新《法典》在形式上留下对涉外民事案件司法管辖权不作规定的空白点。这样的立法处理意味着澳门现行法律中有关民事诉讼司法管辖权的制度既适用于一般民事案件的审理，又适用于涉外民事案件的审理。有鉴于此，笔者行文时在“民事案件的司法管辖权”一词之前冠于加上括弧的“涉外”二字。

三、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的基本框架

澳门民事诉讼法律制度目前正处于新旧交替的特殊阶段，1999年10月8日颁布的第55/99/M号法令在核准新的澳门《民事诉讼法典》的同时，废止了经1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》及所有更改该法典的法律规范。新《法典》及澳门其他有关法律规范勾勒了澳门民事案件司法管辖权制度的基本框架。

（一）、澳门民事案件司法管辖权的种类

澳门民事案件的司法管辖权大体上可分为以下三大类：

1、级别管辖

澳门新《法典》本身并未就级别管辖问题作出专门规定，有关法院的审级问题原由葡萄牙为澳门制定的《澳门司法组织纲要法》作出规定。根据该纲要法第6条的规定，澳门的法院组织由第一审和第二审两个审级的法院构成。第一审法院又分为具有一般审判权的法院和具有行政、税务及海关审判权的专门管辖法院和特定管辖法院。就民事诉讼而言，一般审判权由普通管辖法院行使，该普通管辖法院下设三个法庭，配备四名法官，每年轮流由一名法官担任院长。该法院拥有民事案件第一审的全部审判权。而澳门高等法院则以第二审法院及审查法院的形式运作。该高等法院是主权回归前澳门等级最高的法院，由一名院长和四名法官组成，以全会或分庭的方式进行审判活动。在实行三审终审制的葡萄牙司法体系中，澳门高等法院虽然仅是第二审法院，但对澳门其他法院作出的裁判，当事人都可以直接上诉到高等法院。依照纲要法的规定，葡萄牙最高法院和最高行政法院对澳门地区的上诉管辖只限于纲要法未作规定的事宜，但这类事宜并不多见，故澳门高等法院对澳门地区绝大多数的案件实际上具有终审权。主权回归后的澳门特别行政区则设立三级法院，这三级法院的组建工作在主权回归前夕已完成。有鉴于此，新《法典》的相关条文中首次出现了“初级法院”、“中级法院”和“终审法院”的名称，以保证该《法典》在主权回归后与《基本法》中关于司法组织及民事诉讼的指导原则协调一致。

2、地域管辖

所谓地域管辖是指同级法院之间按地域划分审理第一审民事案件的权限。鉴于澳门地域狭小，每一审级均只有一个法院，故澳门法院的地域管辖在很大程度上就是澳门法院与其他法域或其他国家的法院之间划分审理第一审民事案件的权限，这种地域管辖实际上就是“涉外”地域管辖。新《法典》对地域管辖作了以下规定：

（1）、普通地域管辖

普通地域管辖是指按照当事人的所在地与其所在地法院的隶属关系确定的管辖。新《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）可视为普通地域管辖的一般原则，该条规定：当出现下列任一情况时，澳门法院具管辖权：a）作为诉因的事实或任何组成诉因之事实发生在澳门；b）被告非为澳门居民而原告为澳门居民，前提是该被告在其居住地法院提出相同诉讼时，该原告得在当地被起诉；c）如不在澳门提起诉讼，有关权利将无法实现，且拟提起之诉讼在人或物方面与澳门存在任何应予考虑的连接点。这一条文中所指的“被告非为澳门居民”、“原告为澳门居民”的当事人之间的民事案件无疑属于涉外或涉及外法域的民事案件。

（2）、特殊地域管辖

特殊地域管辖是指根据诉讼标的特殊性与特定法院管辖的必要性所确定的管辖。新《法典》第16条（对于某些诉讼具管辖权之情况）规定，澳门法院对涉及履行债务、享益债权、抵押、船舶取得、共同海损理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、离婚、遗产继承、宣告破产等十二种案件具有管辖权。本文限于篇幅，恕不赘述这十二种诉讼管辖权的具体规定。

此外，新《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）规定，遇有下列情况，澳门法院具管辖权审理第16条或特定规定中未规定之诉讼，并且不影响澳门法院根据第15条行使管辖权，这些情况是：a）被告在澳门有住所或居所；b）被告无常居地，被告不能确定或下落不明，而原告在澳门有住所或居所；c）被告为法人，而其住所或主要行政机关，或分支机构、代办处、子机构、处或代表处位于澳门。这一条似乎可视为普通地域管辖一般原则的例外，又像是普通地域管辖一般原则和特殊地域管辖的补充。

3、专属管辖

根据新《法典》第20条（澳门法院之专属管辖）规定，澳门法院具管辖权审理下列诉讼：a）与位于澳门的不动产物权有关之诉讼；b）旨在宣告住所在澳门的法人破产或无偿还能力的诉讼。

除了上述三类管辖外，新《法典》还系统规定了“执行事宜上之管辖权”等问题。

（二）、澳门民事案件司法管辖权的延伸及变更

新《法典》第一卷第二编第二章对管辖权的延伸和变更问题作了专门规定，主要涉及以下几方面问题：

1、关于附随问题的管辖权

新《法典》第26条第1项规定：“对有关诉讼具管辖权之法院，亦具管辖权审理该诉讼中出现之附随事项以及被告作为防御方法所提出之问题。”

2、关于审理前的先决问题的管辖权

新《法典》第27条第1项规定：“如对诉讼标的之审理取决于对某一行政或刑事问题之裁判，而此裁判由澳门另一法院管辖，法官得在该管辖法院作出裁判前，中止诉讼程序，不作出裁判。”

3、关于反诉的管辖权

新《法典》第28条第1项规定：审理诉讼之法院得审理透过反诉所提出之问题，只要其对该等问题具管辖权。

4、关于排除及赋予审判权的协议

新《法典》第29条第1项规定：如出现争议之实体关系与一个以上之法律秩序有联系，当事人得约定何地之法院具管辖权解决某一争议或某一法律关系可能产生之争议。该条第2项规定：透过协议，得指定仅某地之法院具管辖权，或指定其他法院与澳门法院具竞合管辖权；如有疑问，则推定属竞合指定。

（三）、澳门民事司法管辖权的保障

新《法典》第一卷第二编第三章对管辖权的保障作了规定，主要涉及以下几方面的问题：

1、无管辖权问题

新《法典》第30至34条分别规定了无管辖权的情况、对管辖权提出争辩的正当性和适时性、对无管辖权作出审理的时间、无管辖权的效果以及就无管辖权所作裁判的效力等问题。

2、管辖权的冲突问题

新《法典》第35至38条分别规定了管辖权积极冲突和消极冲突的概念、解决管辖权冲突的请求及初端驳回当事人请求以及解决管辖权冲突的程序等问题。

四、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的评价

由于众所周知的原因，澳门法律本地化的工作步履维艰，法律修订延宕多变，五大法典中四大法典的修订都历经数年，唯独包含一千二百八十四条的《民事诉讼法典》在一

年多的时间完成了本地化。鉴于该法典修订时澳门正值主权回归的最后阶段，澳葡当局能注意法典内容与《基本法》相衔接，如有关各类法院的名称，突破了《澳门司法组织纲要法》等当时有效的法律的桎梏。法律翻译在不违反葡文本意的前提下也表现出相当大的灵活性。这一新《法典》有关（涉外）民事案件司法管辖权的规定既有成功之处，也有明显的不足，主要表现在以下几方面：。

第一，有关管辖权的规定较为细致，但体系尚欠完整。

新《法典》专门规范管辖权的第一卷第二编第一至第三章共二十六条、七十二项，不但规定了规范司法管辖权的法律、普通地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、执行事宜的管辖权，而且规定了有关管辖权延伸与变更的制度、管辖权的保障制度，并且对解决管辖权冲突的制度也作了详尽的规定，这与大陆法系国家注重系统化的法律传统是一脉相承的。但是，新《法典》对级别管辖和涉外民事案件的管辖权未作专门规定，使得澳门民事司法管辖权的体系存在明显的缺陷。

第二，确定管辖权的原则适应了当代世界各国不断扩大司法管辖权的趋势。

新《法典》将原告住所地（第15条b项）作为确定普通地域管辖的基本原则，并以争议的标的位于澳门（第16条c项、d项、f项、g项、h项、j项）作为确定特殊地域管辖权的原则，这类管辖根据被1968年签订于布鲁塞尔的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称布鲁塞尔公约）和1988年签订于罗迦诺的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称罗迦诺公约）以及欧洲一些国家的法学家称为“过分的管辖根据”。但这些管辖根据与当今多数国家民事诉讼法规定的管辖根据相比，并无明显不当或过分之处。

第三，个别制度的规定和条文处理与国际通行的做法不相一致。

新《法典》确定普通地域管辖的一般原则与各国通行的做法背道而驰，令人费解。该《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）b项规定，澳门法院对“被告非为澳门居民而原告为澳门居民”的案件具有管辖权。这一条应视为澳门法院确定普通地域管辖的一般原则，即“被告就原告”原则。《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）a项却规定，澳门法院对“被告在澳门有住所或居所”的案件具管辖权。这一条的内容和条文处理应视为确定普通地域管辖的一般原则的例外情况，即“原告就被告”原则。然而，几乎所有国家的民事诉讼法以及上述布鲁塞尔公约、罗迦诺公约都将“原告就被告”原则作为地域管辖的一般原则，将“被告就原告”原则作为一般原则的例外情况。更有甚者，《法典》第17条还规定，澳门法院适用该条规定行使管辖权“不影响因第十五之规定而具有之管辖权”。这使得第15条和第17条的关系更加扑朔迷离。

第四，新《法典》对于行使管辖权的司法机关的分类具有超前性。

在澳门法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，难度最大，在修订《民事诉讼法典》的过程中，规范司法制度的法律尚未完成本地化，审理（涉外）民事案件的法院只有具一般审判权的普通管辖法院和作为第二审的高等法院。新《法典》则一枝独秀，率先对与《基本法》确定的澳门特别行政区三审终审制相适应的三类法院的有关问题作出规定，体现了该《法典》的时代特征。

五、结语

当历史的卷轶即将翻开新的一页的重要时刻，经过本地化洗礼的澳门《民事诉讼法典》以崭新的面目展现在人们面前，尽管这部跨世纪的新法典在包括司法管辖权在内的诸方面还存在不足，有待在实践中逐步完善，但该法典的如期生效，为澳门民事诉讼制度的平稳过渡和顺利运转奠定了法律基础，具有悠久历史传统的葡式民事司法管辖权制度在新时代将焕发出勃勃生机。

注释：

[1]有关澳门法律本地化的进程及涉及的法律问题，参见拙文《论澳门法律本地化问题》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第5期。

[2]参见王汉强、吴志良主编《澳门总览》，澳门基金会1994年出版，第160页；米健等编写《澳门法律》，澳门基金会1994年出版，第173页。

[3]同注1。

[4]有关澳门国际私法制度，参见拙文《澳门与中国内地现行冲突法之比较研究》，载澳门《法域纵横》杂志1998年特别号，第87－89页。

[5]在国际民事案件司法管辖权领域葡萄牙加入并延伸适用于澳门的国际公约主要有：1952年5月10日在布鲁塞尔签署的《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》；1954年3月1日在海牙签署的《民事诉讼程序公约》等。

[6]1961年葡萄牙《民事诉讼法典》第65条的规定，葡萄牙法院对下列情形之一的涉外民事案件行使管辖权：（1）根据葡国法律有关地域管辖的规定，应在葡国起诉的案件；（2）构成诉讼理由的事实发生在葡国；（3）被告为外国人，原告为葡国人的案件，但以被告所属国亦有同样规定为前提；（4）要提起的诉讼与葡国境内的人或物有密切关系，如不向葡国法院起诉，则有关权利难以实现的案件。该条文对专属管辖权也作了规定，葡萄牙法院对下列案件实行专属管辖：（1）有关不动产物权的诉讼，且该不动产位于葡国；（2）对某法人的破产宣告或无偿还能力宣告之诉，且该法人的总部设在葡国；（3）对有关工作关系之诉。

[7]参见《98澳门公共行政》，澳门政府行政暨公职司1998年2月出版，第29页。

[8]同上，第28页。

[9]参见《澳门的宪政制度及司法组织》，澳门政府法律翻译办公室1995年12月出版，第57页。

典权制度范文篇8

一、对设立债法总则观点的反思

1.主张保留债法总则的理由

对于在民法典中是否要设立债法总则编，法学界的分歧很大。即使主张设立债法总则编的人，所持的理由也各不相同。一种观点认为，民法典中应当规定债法总则，由债法总则来统领合同法和侵权法，“如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题……”，(注：梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第34页。)主张设立债法总则编、合同法编、侵权编。另一种观点认为，在侵权行为法相对独立的前提下，简化债法总则。(注：王利明：《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年第1期。)这种观点是在侵权行为法独立成编的前提下的债法总则的设立，认为侵权行为法从债法中分离后，仍应设立债编通则，规定违反债的责任。(注：魏振瀛：《论债与责任的整合与分离》，《中国法学》1998年第1期。)还有一种观点认为，没有了债法总则，各种具体的债法制度就不成其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在，这对民法典的内在体系化的建构就造成巨大的困难，所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之间体系的统一。(注：薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第374页。)

2.对上述理由之检讨

首先必须明确的是，债法总则与债权的概念确实有联系，但二者并非唇亡齿寒，而是具有各自独立含义的范畴。况且，能对整个债法起到统率作用的实际上是债权概念而不是债法总则。

其次，债从物法(财产法)中分离，债法成为单独的一编，确实可以突出债法在民法典中的重要地位。但这并不等于说，债法总则的设立对整个债法的存在是决定性意义的。设立债法总则更多的是出于法典形式上的合理性维持，而债法总则存在的合理性本身，从一开始就受到质疑。有德国学者就提出“将这样的一个‘总则’抽象出来的做法是否合乎法典的目的?……虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定。法律适用并未因此而容易多少。”(注：[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年1月版，第40页。)

再次，就债法总则对民法典的影响而言，我们一方面应当看到，《法国民法典》连独立的债编都不存在，也照样适用了近二百年。另一方面，按照上文有的学者的思路，民法典设立债法总则编、合同编、侵权编，从债法内部来看似乎逻辑性很强，但从整个法典来看，编是表明民法典最基本的结构层次的，物权法应与债权法对应，而不是与债权法中的债法总则、合同、侵权对应的。如果德国民法典的债法编可分解为债法总则、合同法和侵权行为法三编，那么，德国民法典中的物权法编就更有理由分解为物权法总则、所有权法、用益物权法和担保物权法四编了。而将债法编层次之下的合同法、侵权法这样的内容置于与物权法同一层次之上，在法典的整体性逻辑编排方面就难以解释了。当然，这种逻辑矛盾带来的不完美也是可以理解的。

二、设立债法总则的不适宜性

1.债法总则的历史起源。

债的概念起源于罗马法。具体讲，它是在罗马法里各种有名契约的基础上产生，并在其约束力具有财产性质后吸收了已经独立存在的私犯为债因稳步发展的。契约、准契约、私犯、准私犯作为债的渊源得到了后世大陆法系国家民法的继承与发扬。《法国民法典》制定时，尽管立法者认识到契约的重要性，但仍未能突破罗马法的传统，未将债法从物法中分离出来，债法还只是作为取得财产的手段而成为物法的重要组成部分。《法国民法典》对罗马法中债法制度的继承体现在其第三编取得财产的各种方法之上，而且仅对罗马法上契约、准契约、私犯、准私犯等各种债因进行了简单的分类归纳，形成所谓的“契约或合意之债”与“非因合意而发生的债”，后者包括了无因管理、不当得利、侵权行为。只是到了《德国民法典》时期，德国人才在世界立法史上第一次将债从物法中分离出来，独立成编，大陆法系的民法才开始出现债权与物权的制度区分。同时，德国民法典在法律技术、体系、概念术语等各方面都是“精雕细琢”的，其主导思想是体系化。即，在法典面前，把通过彻底抽象化而形成的一般规则归纳在一起，以提纲挈领的方式规定了第一编总则。而且，这种“总则”的思想在其他各编也贯穿始终，表现在债法编中就是首先设立了债法总则。在德国民法典第二编债的关系法中，第1、3、4、5、6章为债的关系的一般规定，第2章是合同的一般规定，第7章是各种有名合同、无因管理、不当得利、侵权行为法。

相比之下，在法典对罗马法内容的继受上，《法国民法典》只是以现代化的语言形式记载了优士丁尼时代的罗马法，而《德国民法典》却将罗马法的内容予以制度化了。债法总则的创立是债法制度化的重要表现，它承载着债法的体系性价值，为法学家们所赞颂。后来的日本、意大利等国的民法典都是在效仿德国民法典的基础上设计法典的债法结构的。

2.债法总则的内容考察及效用分析。

总则的实质意义在于将具有普遍性、一般性和原则性的规则从具体制度中抽象出来，避免重复规定。换句话说，总则是为其下属的各种具体情况提供一般的适用规则。具体到债法总则问题上，债法总则应该是为合同、无因管理、不当得利、侵权行为法提供共同适用的规则的。考察德国、日本、意大利等国民法典中的债法部分我们不难发现，各国债法总则的内容主要涉及债的履行、债的担保、债的消灭、债的移转及多数人的债权债务关系等。而这些内容都是从合同法里抽象出来的，只不过对无因管理、不当得利、侵权行为也存在着理论上的可适用性。然而，尽管理论上和立法本意上债法总则对无因管理、不当得利、侵权行为具有可适用性，但在司法实践中，债法总则在合同之外的领域的适用却出现了“水土不服”的现象。在侵权领域中，一方面，迟延履行、担保、抵消、混同等等，这些制度尽管理论上存在适用的可能性，但由于各种或是法律上的限制，或是事实上的限制，其适用几乎不曾发生或是很少发生过。例如，关于债的抵消，各国法律一般都规定，因故意侵权而生之债禁止抵消。(注：《德国民法典》第393条、台湾地区《民法典》第339条。)另一方面，在解决侵权纠纷时，民法典中的侵权行为法条文未规定的，债法总则也从未发挥其作为总则的理想效用。事实上，在这种情况下，往往是要么借助法院的司法判例对现存侵权行为法条文进行扩张适用，要么制定侵权行为特别法来解决问题。这方面的典型例子莫过于法国最高法院通过对其法典第1382条的损害予以扩大解释而创制的精神损害赔偿，以及德国最高法院设立的一般人格权制度。各国现行的民法典中的侵权行为法条文是廖廖无几的，但在法典之外通过判例创设的侵权行为法规则及特别侵权行为法却远远多于在其它方面的判例规则和特别法。在无因管理上，因无因管理在实践中本来就很少发生，即使有，对债法总则的适用也只涉及到管理费用的给付。在不当得利方面，债的履行、担保、移转等也未曾见过发生。上述这些现象的存在，使我们不得不对债法总则作为总则具有多大的实际效用产生怀疑。而没有任何实际效用的规定，其在法典中的存在价值就值得深思了。

3.合同总则与债法总则的关系考察。(1)侵权行为法的独立已是大势所趋，只是在独立的程度上尚有不同的意见。一种观点认为，侵权行为法的独立只是在债法范围内的相对独立，而不是脱离债法的单独存在。(注：梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2002年第1期；王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，《法学前沿》1997年第1期，法律出版社1997年版。)另一种观点则主张侵权行为法从债法中独立出来。(注：魏振瀛：《论债与责任的融合与分离》，《中国法学》1998年第1期。)笔者赞同第二种观点。理由主要是：第一、现代法学理论的发展使我们更加清晰地认识到，义务与责任的区分不断明显。侵权行为产生的是带有强制性的责任，而债务不过是一种义务；债务与责任是两个不同层次的问题。罗马法上将契约与私犯共同作为债的渊源其实是一种历史的误解。第二、随着第三人侵害债权规则得到普遍的承认，债权在一定条件下可以成为侵权行为的客体。但在侵权行为法相对独立的制度下，侵权行为仍作为债的发生原因即侵权行为产生债权，那么如何理解这种上下窜位呢?——其实，第三人侵害债权恰恰最直接的反映了侵权行为与债应处于不同的领域。另外我们必须看到，现代社会中，侵权行为法日渐膨胀的内容与传统债法内容相去甚远，在这种局面下侵权行为法的相对独立表面上仍在遵循着传统债法的结构体系，而内容早已今非昔比了。另外，从债的概念的起源上可知，在还没有债的概念出现之前的相当长时期，侵权行为制度就已经存在了。侵权行为法应该独立于债法之外，而不是在债法体系内的独立。侵权行为法独立后，债法仍可以在债的概念的支撑下进行重新的整合。

(2)在合同法领域中，由于要约、承诺、合同生效要件等是各种合同所共同具备的，如果把它们分别规定在各个具体合同中是不现实的，也不妥当的。所以把这些共同性规则抽出来规定一个合同总则是有必要的。近代法典化运动以来，债权法一向以合同问题为核心内容。在侵权行为法从债法中独立出来后，债法总则管辖的范围只剩下合同、无因管理、不当得利了。而在这三个领域中，至少现在，显然是合同法一手遮天。从逻辑上看，合同总则是债法总则的下位概念，不可能包揽债法总则的全部内容，但从立法实际来看，二者内容是可以糅合的。更何况现在的债法总则，无论是进行简化还是采取小总则方式，其内容主要来自合同规则，其效用的发挥也主要在合同领域中。而合同法中合同总则又是必不可少的。所以，从实证角度出发，债法总则存在就属多余了。

三、不设立债法总则的安排

取消债法总则的最大顾虑就是民法典的体系缺失。我认为这种顾虑不是没有道理，但也不是不可以解决的。有学者说，没有债法总则，整个债法就成了一盘散沙。对此，正如有人群的地方就能分出高、矮一样，取消债法总则，对债法内容进行重新整合，其逻辑体系也未必不成立。

典权制度范文篇9

在原有债法缺陷的诱导以及欧共体指导条例、国际条约的推动下，德国民法典完成了自1900年实施以来的最大一次变革。以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运动的前沿。这次改革对于同样在酝酿制定民法典的中国而言，其启示就是必须要有国家的领导与组织、娴熟的立法技术、充分的法典编撰以及恰当的时机。

Abstracts(英文摘要)

Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

关键词

民法典法典化债法德国中国

Keywords

CivilCode,codification,lawofobligations,Germany,China

目次

一、民法典债法改革之目的

1、德国国内法的缺陷与债法改革

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

3、国际条约对债法现代化的要求

二、民法典债法改革前后的主要变化

1、概览

2、诉讼时效法的变化

3、新的履行障碍法（违约法）

4、解约权

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

6、交易一般条件法（"格式合同法"）

7、营销法与消费借贷法的变化

三、债法改革的历程与法学界的批评

1、债法改革历程回顾

2、德国法学界的批评

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

1、法典化的作用与应变能力

2、法典化的内容与条件

3、法典化的政治动因与政府作用

一、民法典债法改革之目的

德国《债法现代化法》[1]已于2002年1月1日生效。这次的债法改革根本性地改变已经有100年历史的德国《民法典》的面貌。尽管这次由德国司法部掀起的改革遭到了法学界的部分批评，但是这次改革注定是必然的，因为不仅有德国加入的国际条约以及欧洲共同体的有关指导条例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分别介绍。

1、德国国内法的缺陷与债法改革

这次债法改革的主要目的在于彻底地克服民法典之债法部分的结构性缺陷。原有债法的最大缺陷在于，许多有关债法的规定零星地体现在一些特别法以及由联邦法院的判决形成的新型制度中，而这些规定与判例制度长期以来没有被纳入民法典之中[2]，形成了"体外循环"现象。从这个意义上说，债法改革之前的民法典已经名不副实。正如德国著名民法学家梅迪库斯所指出，"民法典已经腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已经不能适应变化了的经济关系，而不得不借助于联邦法院的判决来完善。改革前的民法典已经无法肩负作为私法制度的基本法的重任。

例证之一就是民法典之一般债法中的"履行不能"[4]制度（类似不可抗力）的失灵。作为履行不能的表现形式之一的"履行障碍"[5]制度本来是德国民法典设计的核心制度之一，但是在实践中却没有发挥应有的作用。取而代之的是德国法学界以及联邦法院发展起来的"积极违约"[6]（或"积极侵害债权"制度）以及缔约过失[7]制度，通过这两项制度，才真正解决了买卖合同以及加工合同法中的品质担保瑕疵问题。例如，在买卖法中，积极违约以及缔约过失制度就扩大了合同当事人的损害赔偿请求权，而按照原民法典的规定，仅当在存在欺诈并且对品质无具体约定的情况下，才可以主张损害赔偿。此外，借助于这两项制度还解决了原民法典第477条以及第638条规定的诉讼时效过短所带来的实践问题[8]。不过，这样一来，在确定请求权的诉讼时效时，就要区分所谓"瑕疵责任"[9]和"因瑕疵而带来的后果责任"[10]；对瑕疵之后果责任又要区分"有瑕疵的后果责任"和"无瑕疵的后果责任"以及区分"直接的瑕疵责任"与"间接的瑕疵责任"，不同的责任的诉讼时效是不同的。如此复杂的规定已经使得合同的当事人无法合理地预计其请求权到底是在6?鲈率Щ故窃谧畛さ?0年失效[11]。如果说6个月的诉讼时效太段的话，那么30年的一般诉讼时效相对于今天快节奏的经济生活而言则显然太长了。所以全面地改革债法中的时效法规定已经成了当务之急。

例证之二就是德国民法典的其他缺陷，例如在法定的或者约定的退约权（或解约权）[12]方面的各种"谨慎义务"[13]标准问题。同样，原民法典第325条、326条规定的解约权与损害赔偿请求权之不可兼容性[14]在实践中也产生了问题，因为过去不允许将解约权转化为损害赔偿请求权，因此如果当事人事先根本没有预计到可能解约，一方声明解除合同将给对方产生十分不利的后果。在买卖合同法的实践中，一般是赋予合同当事人要求修理或者重新履行之请求权[15]，而民法典中原来的以特定物买卖[16]为原型而设计的债法制度显然已经不合适宜[17]。

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

除了德国民法典的自身缺陷外，欧洲共同体的指导条例也使得有改革债法的必要，因为按照欧洲共同体条约[18]的规定，成员国有义务在规定的期限内转化欧洲共同体颁布的指导条例。这次民法改革一共涉及到欧共体颁布的13个指导条例[19]，其中最重要是下面的三个。

首先，欧共体议会及其理事会于1999年5月25日所颁布的《消费物买卖以及消费物担保指导条例》[20]规定成员国应当将本条例的规定最迟于2002年1月1日之前转化为国内法。该条例只涉及到消费者与经营者签定的动产物买卖合同，包括签定合同时买卖物尚不存在时的买卖（条例第1条）。因此纯粹私人之间、企业之间签定的买卖合同或者不动产买卖合同不受该条例的调整。条例第2条规定了所谓买卖物的"适约性"[21]，因此，即使是种类物买卖，买方也有权主张得到无瑕疵的货物。条例第3条规定了在违约情况下买方的权利。如果出现了货物品质瑕疵[22]，消费者首先享有要求修理以及后续履行的请求权。其次，消费者享有解除合同以及减少价金的权利。不过，该条例对损害赔偿没有规定。此外，条例第4条要求成员国在国内法中规定，如果消费者向经营者主张了货物质量担保的权利，则经营者有权向产品的生产者行使追索权[23]。条例第5条则规定，消费者行使其请求权的一般诉讼时效为2年；此外，如果消费者在购买货物后6个月内发现货物的瑕疵，则应当由经营者承担证明责任（即通常所说的"证明责任转换"[24]）。条例第7条规定卖方免除其品质担保义务为非法。而德国在债法改革之前的时效规定与条例的时效规定不?淮送庠穹ǖ渲幸裁挥泄娑ň叩淖匪魅ā8锰趵谴偈垢母锩穹ǖ渲ǖ闹苯釉蛑唬蛭偃舻鹿瞥僮锰趵幕埃颜呔陀腥ㄒ谰荽?002年1月1日签定的买卖合同向德国联邦政府主张损害赔偿。

其次是欧共体议会及理事会于2000年6月29日所颁布的《交易中的支付迟延指导条例》[25]。该条例旨在保护企业作为债权人的正当权利。条例所称"交易"[26]是指企业之间或者企业与公共机构之间的有偿的商品或者服务贸易（第2条）。条例第3条规定了支付迟延的条件以及法律后果。第3条1款1项对支付迟延做了一般规定，即凡是超过约定的支付时间均构成迟延。按照第3条1款2项，如果买方收到卖方的发票或者卖方的付款请求后满30天仍然不支付价款的，也构成迟延。迟延支付的法律后果是在基准利率的基础上加算七个百分点的价款利息，而基准利率则是指欧洲中央银行每半年执行的、最近半年公布的主要融资利息（条例第3条1款4项）。此外，债权人还有权主张赔偿因迟延增加的经营成本（第3条1款5项）。为此，德国已于2000年3月23日颁布了《加速到期的支付法》[27]并提高了迟延支付的利息。显然，还应当在原民法典第284条的基础上规定发票出具后30天作为辅助的支付到期日。尽管如此，在债法改革之前，德国的相应规定仍然很不完善，并没有实现加速支付的立法目的，批评家将该规定戏称为"促进违约与迟延支付法"[28]。

第三是欧共体议会及理事会于2000年6月8日颁布的《电子商务指导条例》[29]也需要由德国进行国内立法。该条例规定了电子商务的民事法律的基本筐架。从债法上看比较重要的是该条例第10条。该条规定了以信息技术从事货物与服务贸易贸易的公司的信息公开义务。第10条3款规定，经营者必须将其缔约条件以及交易条件公布出来，以使得顾客可以随时获取或者通过互连网络下载。第11条则规定经营者必须及时地确认顾客通过互连网络下的定单，经营者还必须明确地说明下定单以及撤消定单的技术手段。为此，德国于2000年6月27日颁布了《远程销售法》[30]。但是，该法仍然不能满足该条例的要求，因为该法只适用于企业与消费者签定的合同（第1条）。而该条例第10、11条所规定的信息公开义务也适用于企业之间的合同关系。因此，德国有颁布法律以进一步转化电子商务条例的必要。

3、国际条约对债法现代化的要求

这次债法改革也有德国加入的国际条约的影响。与中国一样，德国也是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，然而德国的买卖法在改革之前与该公约的规定差别比较大，主要体现在违约责任、不安抗辩[31]、风险转移等制度上。这就给从事对外贸易的德国企业带来了不便。改革后的债法中的新增加的核心概念"义务违反"[32]与该公约中的"违约"[33]概念更加接近了。

二、债法改革前后的法律规定的主要变化

1、概览

总的来说，这次债法改革涉及到四个核心的法律领域，即诉讼时效法、一般的"履行障碍法"（即违约法）、买卖以及加工合同中的（品质）担保法、交易一般条件法以及消费者保护法。

从改革的方式看，又可以分为三类。第一类是纯粹的新规定，包括以新的"义务违反"制度（即违约制度）为中心的履行不能、履行迟延、积极侵害债权、缔约过失规定（新民法典第280条以下）；在因不履行造成的损害赔偿基础上新确立的"费用赔偿请求权"[34]（新民法典第284条）；取消了"自始不能"[35]带来的合同自始无效的法律后果（原民法典第306条），取而代之的是违背有效合同的责任（新民法典第311条之一）；新的、独立于必须归咎于对方当事人责任的法定解约权（新民法典第323条以下）；将一般诉讼时效缩短为3年，从债权人应当知道时效开始时起算；在买卖以及加工合同中的品质担保法中明确地引入了所谓"主观缺陷"[36]概念，同时将品质担保的规定合并到一般的履行障碍法中；进一步统一了对买卖合同与加工合同的规定。

第二类则是对司法实践形成的法律制度的吸收，因此不是实质性的新规定，包括：缔约过失以及"人责任"[37]（新民法典第311条）；对"交易基础丧失"[38]的规定（新民法典第313条）；对在特殊情况下解除长期债务合同关系的规定（新民法典第314条）；在新的统一的"义务违反制度"中对"积极侵害债权"制度的成文化；将履行不能时的履行自由从必须归咎于对方当事人责任之要件中独立出来。

第三类则是对现有的专门法律的系统性吸收，包括将原来的《交易一般条件法》的实质性规定纳入了新民法典（第305条以下）；将与消费者保护有关的专门法律（如《上门销售法》[39]、《远程销售法》、《电子商务法》）纳入民法典；将《消费者信贷法》[40]纳入民法典（第488条以下），并同时将原民法典第607条以下的规定限制在实物借贷范围内。

2、诉讼时效法的变化

诉讼时效法最重要的变化就是将一般的诉讼时效从30年缩短为3年（新民法典第195条）。时效从请求权成立以及债务人知道的年度末起算（新民法典第199条1款），不过，与善意取得制度（民法典第932条2款）一样，当事人因重大疏忽不知道时效已经开始的，视为已经知道。知道的标准仍然与原民法典第852条2款的规定一致。为了防止因为当事人的认知状况不确定而损害法的安定性，新民法典仍然规定了最长的诉讼时效：因侵害生命、身体、健康以及自由权形成的损害赔偿请求权的最长时效为30年（第199条2款），其余的损害赔偿请求权的最长诉讼时效为10年（第199条3款）。此外，以前关于不动产的请求权的时效也很不统一，有2年的，也有4年的，现在则统一规定为10年（第196条）。而其他没有规定较段诉讼时效的请求权的诉讼时效为30年（第197条）。

担保法的诉讼时效则有特殊规定。与原有的规定相比，新法最大的特点在于取消了买卖、加工以及旅游合同中的过于短暂的时效期间。原民法典第477、638、651条中的6个月的时效期限分别被2年的诉讼时效取代。建筑工程的诉讼时效则统一规定为5年。因此，消费者的法律地位得到了实质性的改善。

3、新的"履行障碍法"（违约法）

新的履行障碍法（或者通俗地说：违约法）的核心内容就是对"义务违反制度"（或违约制度）的统一规定，它将"履行不能"、"履行迟延"以及"积极侵害债权"制度结合起来了，从而有利于损害赔偿请求权的行使。除了新民法典第311条之一对明知合同自始不能履行而仍然订立合同的特殊情况外，合同当事人可以直接依据对方当事人违背合同义务主张一般的损害赔偿请求权（新民法典第280条1款），当事人违约也包括货物或者服务的品质瑕疵。反之，如果债权人依据对方不履行合同而提出损害赔偿，则除了必须有债务人不履行合同的事实外，还必须满足以下条件：债权人原则上必须为债务人设定了合理的宽限期[41]，而债务人在宽限期内仍然没有履行（新民法典第281条），除非宽限期因为第275条免除履行义务的规定而变得多余（新民法典第283条）。这就是德国立法者所谓的"以损害赔偿代替履行"的设想[42]。违背义务的第三个法律后果就是费用赔偿责任（新民法典第284条），这是原民法典所没有的。也就是说，债权人可以依据他对合同的信任以及已经完成的履行主张赔偿因此带来的费用损失，而在新法颁布之前，只有在法院认定合同具备收益性质（即所谓收益回报推定[43]）的前提下?ㄈ瞬庞锌赡苤髡欧延盟鹗肭笕╗44]。

尽管有了新的违约制度的规定，但是原有的"履行不能"以及"履行迟延"制度仍然没有失去其意义。按照新民法典第275条1款的规定，只要对债务人或者任何人而言已经不可能履行，则免除了债务人的履行义务。而按照第275条的规定，债务人自己以"不可归责于自身的事由"抗辩仍然具有意义。因此新的标准更加客观。另外，新的275条2款还明确地承认了所谓"事实上的不可能"[45]概念，即考虑到债务关系以及诚实信用原则，如果履行合同将给债务人带来的费用与债权人获得的利益不相称，则可免除债务人的履行义务（例如大海捞针）；当然还必须考虑到履行不能是否是由债务人自己造成的。此外，在原第242条的诚实信用原则与善良风俗原则的基础上，新的第275条第3款还规定，如果债务人亲自履行将损害到债务人的人格与信仰，则免除履行义务。与原第306条的规定相反，新民法典第311条之一规定，自始不能并不导致合同无效，而将导致无过错损害赔偿责任[46]。

同样，迟延履行制度仍然得到了保留。依据新民法典第280条2款，如果债权人因为债务人迟延主张损害赔偿，则必须满足第286条规定的条件，即债权人原则上要对债务人进行催告（第280条1款），但如果约定了明确的履行日期或者债务人已经明确地表示不会履行，则可以不经过催告主张权利（第280条2款1、3项）。履行迟延的法律后果主要是承担利息。新民法典第247条规定的基准利率为3.62%；因履行迟延而支付的利息可能高于基准利率5个百分点，甚至8个百分点。不过，债权人行使因为债务人迟延履行产生的损害赔偿请求权仍然要以第280条1款为依据，也就是以债务人违约为依据。

4、解约权

在解约权方面，新民法典大量地简化了原民法典的规定。其中最重要的变化包括：取消了必须以债务人的过错行为作为解约条件；取消了以拒绝履行为威胁作为解约条件；对约定的解约权以及法定的解约权做了接近统一的规定（新民法典第346条）；取消了原第350至353条对解除权的限制性规定，因此当事人可以因货物的灭失解除合同只承担损害赔偿责任；取消了原民法典第327条2句中的付有返还义务的债务人的特权；取消了对民法典第989条以下有关返还占有的参照适用。从解约条件方面来看，原来的第361条因定期业务而解约的推定以及455条1款因所有权保留而解约的推定已经完全被取消。

新的解约条件应当说更加简明：即只要债务人不履行合同或者履行不符合约定，且债务人在债权人设置的合理的宽限期内仍然没有依据约定履行合同，则债权人有权解除合同（新民法典第323条1款）。此外，按照新民法典第324条，违背第241条2款所规定的保护对方当事人的权利、权利对象或者利益之义务（即所谓保护义务[47]）也构成解约条件，不过只限于再履行合同已经不符合债权人利益的情形。

同样，民法典对解约带来的法律后果也有新的规定。原则上，当事人在解除合同之后有返还履行以及不当得利的义务（新民法典第346条1款）。在无法返还的情况下，仅产生金钱赔偿之后果（新民法典第346条2款）。仅在例外情况下，即即按照所谓"领域说"[48]，品质瑕疵或者履行不符合约定之要求不是由债务人所引起的情况下才免除债务人的金钱赔偿义务；这时债权人仅有主张权返还不当得利（第346条3款）。因此，负有返还义务的债务人的法律地位得到了改善，因为如果他已经利用了应当返还之物，就只承担金钱赔偿责任。

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

这次债法改革也根本地改变了德国民法典已经实行了100年的买卖法制度。最重要的改革则是废除了专门争对买卖物品质担保的规定。原民法典第459条以下关于货物瑕疵担保的规定已经不复存在，因此对买卖合同要更多地参照适用一般债法的规定，这也导致了民法典对原有的一般债法规定的大量修改。总的来说，新的买卖法制度更加接近国际买卖标准，也就是说明显地扩大了卖方的责任范围。因此卖方的成本大大地增加了：制造者的广告也在品质缺陷责任的调整范围之内。如果在6个月之内出现品质瑕疵，则已经可以推定制造者的产品责任成立；应买方的要求，制造者应当重新履行。此外，货物品质担保期限是强制性的。相比之下，卖方的地位则大不如前：仅有与重新履行相联系的所谓"第二次邀约权"[49]以及"自始不能"时对无过错品质担保责任的免除。

具体而言，新的债法不再区分特定物与种类物买卖。对权利瑕疵与品质瑕疵也作了统一规定。按照新民法典第433条1款2句的规定，买方有权购买无品质瑕疵以及权利瑕疵的卖售物。接着，新民法典第434条、435条分别对品质瑕疵以及权利瑕疵作了定义以及推定，其中对品质瑕疵的详细规定则是前面提到的欧同体《消费物买卖条例》的要求[50]。新民法典第434条第1款1句规定：如果货物在风险转移时的品质符合约定，则视为该物不存在品质瑕疵。因此德国民法典采纳了所谓"主观缺陷"[51]概念，大约是指判断合同项下的货物是否存在瑕疵主要取决于当事人的约定，但是法律条文中并没有这样提，笔者认为不宜采用这样的提法，因为用所谓"主观缺陷"来形容货物的瑕疵是不合适的。如果对货物品质没有约定，则仅当在货物符合合同约定的用途或者符合该货物的惯常用途、具备同类货物的通常品质并且符合买方的期待的货物种类时才算无品质瑕疵（新民法典第434条1款2句）。至于这样才算符合买方期待的货物，可以依据制造者的广告说明来推定（新民法典第434条3句）。而第434条2款则规定，卖方或者其"履行辅佐人"[52]（或通俗地说：代表卖方或者卖方雇佣的人员）安装时不符合物的属性，则同样推定出现了?跷镨Υ茫话沧八得魇橛需Υ玫模游跷锎嬖阼Υ谩M舴剿桓兜幕跷锊皇呛贤钕碌幕跷锘蛘叱鱿质慷躺伲彩粲诨跷镨Υ茫ㄐ旅穹ǖ涞?34条3款）。

按照新民法典第437条，如果卖方交付的货物有瑕疵，则买方有权按照第439条要求后续履行（或者说重新履行）或要求进行修缮。买方还有权按照第440条、323条以及326条5款的规定解除合同或者按照第441条减少合同价金（但原则上必须设置合理的宽限期），还有权按照第440、280、281、283条以及311条之一主张损害赔偿（条件是损害是由归咎于卖方的原因造成的）或者按照第284条的要求赔偿支出的费用。当然，如果卖方重新履行已经不可能（参见第275条）或者重新履行已经不符合买方的利益（参见第440条），这时买方可以直接行使解除合同权、减少价金权以及损害赔偿请求权。当然，在卖方虽然可以重新履行但是将给他带来与重新履行不相称的（巨大）成本时，卖方可以拒绝履行（新民法典第439条3款）。如前所述，因瑕疵而产生的请求权的时效，权利瑕疵为30年；建筑工程瑕疵为5年；其余瑕疵为2年（新民法典第438条）。

至于加工合同（含我国合同法规定的承揽合同），新民法典则没有再单独规定加工承揽合同基本上适用买卖合同的原则。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障碍产生的法律后果、品质担保等规定均与买卖合同的规定统一起来了[53]。这样做的优点是进一步统一了法律规定、从立法技术上看还减少了不必要的重复，只有个别学者认为这样做未免太迁就买卖法[54]。

6、交易一般条件法（"格式合同法"）

德国原来的《交易一般条件法》[55]是规范交易一般条件的重要法律。所谓交易一般条件，用通俗的话说，就是指企业在民事以及经济交易中事先约定的交易条件或者说合同条件（合同条款），类似于我国法学理论中的"格式合同"。由于这些条件系经营者或者生产者指定，因此往往不利于消费者保护。这次的债法改革将原《交易一般条件法》的实质性规定吸收进了民法典，并按照新的时效法、一般债法以及买卖法的要求作了相应的调整。此外，新民法典第307条1款2句还明确要求交易一般条件必须具备透明度，换句话说，合同条款必须明确易懂，这同时也是原《交易一般条件法》第9条以及欧共体理事会《消费者合同中的滥用条款条例》[56]第5条1句的要求。而原《交易一般条件法》中的"协会诉讼"[57]制度则被吸收进了与新民法典同时生效的、新的《违背消费者法以及其他违法中的不作为诉讼法》[58]。该法允许经过政府批准的协会（如消费者协会）代表消费者对不公正的格式合同条款以及其他违背消费者保护法律规定的行为提起不作为诉讼（第1、2、4条），从而强化了消费者保护。虽然有少数学者担心将原《交易一般条件法》统一到民法典中也许会弱化该法在实践中的作用[59]，个别学者甚至认为民法典过多地吸收?饭蔡逯噶畹哪谌萁姑穹ǖ渖ナ浯程厣玔60]，但是法典化运动带来的好处也是明显的，这也是德国政府以及多数民法专家的意见[61]。

7、营销法与借贷法领域的变化

除原《交易一般条件法》外，还有许多其他与消费者保护有关的特别法也被吸收进了民法典之中。其中重要的变化就是将原来的《上门销售法》、《远程销售法》（类似于我国的邮递销售或者厂家直销）以及欧共体《电子商务条例》统一起来，以"特别营销形式"[62]为专节（即新民法典第312条至312条之六）进行集中规定，其主要内容就是强化消费者的解约权（第312条）以及知情权（第312条之五）。将上门销售、远程销售以及电子购物等新兴的营销方式纳入民法典中，这可以说是德国的创举。这是否代表了未来民法典运动的走向，人们拭目以待。

四、债法改革的历程与德国法学界的批评

1、债法改革历程回顾

在这次全面的债法改革之前，德国已经颁布了许多的特别法（例如1976年12月9日的《交易一般条件法》）从而弥补了债法的不足。当时对这种法典之外的"小规模修补"的做法就存在争论，例如德国前司法部长于1978年就建议将《交易一般条件法》纳入民法典当中。时至1981年，司法部长又组织了一个"完善债法委员会"，该委员会于1984年提出了改革债法的详细建议[63]。1992年，债法委员会再次提出改革建议，这次建议的影响也部分地体现在这次债法改革当中。1996年，联邦政府又敦促各团体对债法委员会的建议进行表态。但是由于改革缺少内部动力与外部压力，这些建议最终都没有变成现实。

直到2000年8月4日，联邦司法部才公布了全面的《债法现代化改革讨论稿》，要求各州、各团体发表意见。在欧共体指导条例规定的期限的压力下，全面改革债法的呼声才渐渐响亮起来，不过由于不少民法学家反对全面改革债法而主张"小改革"，这次改革差点再次陷入流产的命运。但是联邦司法部支持改革的决心并没有动摇，司法部于2000年秋季组织了四个课题组来分析研究法学家的批评意见。在此基础上，政府内阁终于在2001年5月9日公布了《债法现代化法政府草案》[64]。在立法过程中，联邦参议院[65]，尤其是其下属的法律委员会[66]也提出了许多改革建议。在联邦法律委员会的推荐决议的基础上，联邦议会终于在2001年10月11日通过了《债法现代化法》，参议院也于2001年11月9日通过了该法。

2、德国法学界的批评

对于这次由德国政府发起的庞大的债法改革，各方面的反应是不同的。德国的经济界、律师界、新闻媒介对这次改革基本上持肯定态度。而德国法学界的反应就不同了，这次改革将德国的民法学家们分为两派：一派反对这次债法改革，另一派则基本上支持这次改革。按照德国学者通过互连网发起的问卷调查，在酝酿政府草案的过程中，大约有258名德国高校学者反对这次改革[67]。反对这次改革的学者担心，仓促的改革将损害民法典的系统性。因此，即使那些支持改革的民法学家也认为这次改革显得过于仓促，因为民法典运动需要大量的系统化工作，而系统化工作需要的正是充分的酝酿过程[68]。

不过，正是有了民法学家们的正反两方面的论证，这次债法改革基本上避免了批评家们所预言的系统化不足的缺陷。民法典生效半年多来的实践表明，批评家们的观点其实主要是一个主观的价值取向问题，例如对新民法典第275条2款的拒绝履行权的评价、对第311条之一2款放弃了对自始客观不能履行时的债务人责任进行规定的评价[69]，这些评价并不存在绝对的"对"与"错"的标准，而仅仅是一个立法者在设立或者放弃某个制度时将利益的天平更加偏重哪一方的问题。再比如新民法典集中地体现了消费者保护思想，因此在一定程度上限制了契约自由[70]原则，这其实就是一个社会保护思想与契约自由思想的权衡问题，而这样的争论永远是不可能完结的。

反之，债法现代化法生效之后，民法学家们则立即把重点放在对新民法典的系统化评论与实践指导上[71]，对这次改革的批评也就暂时告一段落。

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

历经百年沧桑的德国民法典彻底地改变了自身的面貌。这次德国民法典之债法改革将证明民法典仍然是21世纪具有生命力的法律形式。对我国而言，德国这次的法典化运动也是具有启示作用的，下面从法典化的作用与应变能力、法典化的必备内容与条件以及政府作用三方面分别论述。

1、法典化的作用与应变能力

法典编撰的突出作用在于，它可以将象民法这样广阔的法律领域中涉及到每个人的法律关系统一起来。同时，法典的编撰也总结出了法律领域的基本原则并且将它上升为法律规范。法典化的另外一个作用是它促进了法律对公民的平等适用。伴随法典的清晰的条理和对每个公民的平等适法而来的第三个作用就是，公民更加容易认同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化运动对于消除法律冲突，节约司法的社会成本而言也具有重要意义。

法典编撰的质量高低或者说成功与否，还得看法典是在现实关系变化之后还能发挥其作用并且适应变化，而不需要不断地颁布新的法律。由于法典的系统化编撰涉及的法律材料和现实材料十分庞大，耗费的时间长，所以法典化始终面临一个风险，即法典很可能只在某一个时代起作用，而一旦时过境迁，就不能适应新的现实需要了。德国债法改革之前的法律状况就是最好的例证。

但是在德国民法典诞生以来的一百多年中，它始终能够根据社会经济的变化不断地完善，这是由法典的应变能力[73]所决定的。法典之所以应变能力，是因为有如下的理由。首先，一部法典总有通用的法律制度或者基本原则，例如意思表示、民事法律行为、、诚实信用等等。就民法中极为重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典对通过电子形式发出的意思表示进行了规定（新民法典第126条之一），从而使得意思表示制度能够适应现代化的交易形式。其次，法典中有一些通用条款，例如公平与善良风俗，这些条款作为法律的横平器使得具体法律制度能够按照立法目的在实践中得到完善。第三，司法实践与法学研究对一些重要理论的不断完善也有助于弥补成文法的不足，例如前面已经介绍过的缔约过失和积极违约制度。

这个结论对我国而言也是具有启示意义的。正如德国这次的债法改革所遭到的批评所表明，法学家们虽然批评改革稍嫌仓促，但是并不怀疑法典化运动的作用。我国改革开放以来，民事法律制度已经基本形成，其成就是不能低估的。但是，我国民事法律的不统一也是众所周知的，法律间的不协调甚至冲突比比皆是。即使反对目前制定中国民法典的学者们，也基本上不怀疑法典化所带来的好处，他们与德国的法学家们一样，主要是在制定民法典的恰当时机或者说条件上出现了认识分歧。下面接着论述。

2、法典化的必备内容与条件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的内容要求而无固定的内容限制。德国民法典共有5部，即总则、债法、物权法、家庭法和继承法；而法国民法典则只有三编。也就是说，在内容的取舍上，民法典并没有绝对的标准。但是无论如何，一部民法典不能缺少总则，因为总则对所有民事法律制度具有统领作用，缺少总则就意味着法典不具备应变能力。此外，一部民法典还应当规范民事主体（即民事主体法），因为民事主体的权利义务恰好是民事法律的出发点与归属。在这次债法改革中，民法典中的民事主体法也得以完善，即在自然人的基础上增加了消费者与经营者（业主）概念（新民法典第13、14条），以适应现代民法加强消费者保护的需求。最后，债法作为规范交易规则的基本法以及财产法（物权法）[75]作为调整财产关系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

总之，一部民法典应当具备总则（含民事主体法）、债法以及财产法（物权法），缺少这三大部分内容将不符合法典的逻辑与应有的作用。至于要不要把知识产权以及国际私法规范（冲突法规范）纳入民法典之中，这只是一个可否选择的问题，不存在绝对的"对"与"错"。笔者认为，由于知识产权法以及冲突法的内容的广泛性以及独特性所决定，至少在目前不适合纳入民法典中，因为即使法典化也得考虑到法典内容的多少，法典化不等于穷尽化。反之，虽然继承法与婚姻法也是民法典的可以选择的内容，但是继承法、婚姻法与财产法（物权法）毕竟存在一定的内在联系，即继承与婚姻均涉及到财产的归属，加之现代的婚姻法与继承法相对比较稳定，所以笔者认为应当将继承与婚姻纳入民法典中，德国民法典的做法是值得借鉴的。

笔者认为，从我国目前的法律状况来看，我国制定民法典的条件仍然还不是很成熟。首先从民法典所必须的总则来看，我国虽然颁布了《民法通则》，事实上起到了民法典"总则"的作用，但是民法通则所暴露出来的缺陷也是明显的，它与许多后来颁布的法律相冲突。所以，完善《民法通则》才是当务之急。其次，我国虽然颁布了统一的《合同法》，基本上实现了交易规则的统一，但是我国尚未形成调整财产关系的法律体系，物权法或财产法尚未出台。即使在最近几年内颁布《物权法》，也还有一个实践经验的反馈与完善问题。从这个意义上说，即使是已有的《合同法》也需要等待实践的验证、尤其是经过司法实践的完善之后，才适宜被吸收到未来的民法典之中。

笔者当然不反对以直接颁布《民法典》的方式来克服我国现有的民事法律存在的上述缺点，但是其前提条件也是非常高的，即必须对现有法律进行全面而系统化的清理。法典的编撰需要高度发达的法学研究。法学家们必须有综观那个时代的社会的、经济的和技术发展的现实状况的能力，以总结出现实社会的基本法律原则，并且随着现实的不断变化来调整和发展法律关系[76]。德国的债法改革表明，如果没有法学家们的参与，债法的现代化可能继续流于分散法律的形式。

此外，编撰法典离不开娴熟的立法技术。德国民法典中大量的法律推定的运用以及对每个请求权的证明责任的分配（用我国通俗的话：举证责任）的精确规定对我国未来制定民法典无疑具有借鉴意义[77]。

而这样复杂的系统工程缺少政府的统一组织是办不到的。为此，有必要接着探讨法典化的政治动因与政府作用。

3、法典化的政治动因与政府作用

正如萨维尼所说，法典编撰虽然是法律文化中的一件大事，但是并非随时可以追求的[78]。德国的债法改革也同时表明，政府编撰法典的愿望和行动也是十分重要的。

法典编撰的动机和动力是多种多样的，不同的动机对法典化的推动所起的作用也是不同的。德国最初的法典编撰的政治动因主要是维护统一的国家的需要，因为在民法典诞生之前，德国私法制度极不统一，法国的、普鲁士的、巴伐利亚的、奥地利的、丹麦以及日尔曼的法（即罗马法）均在德国的版图内起作用[79]。所以，尽管著名法学家提保特于1814年就呼吁德国法制的统一[80]，但是在德意志帝国建立之前，编撰民法典还缺少真正的政治动因。可以说，德国民法典真正的准备工作还是在德意志帝国建立后开始的，因为宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。之后很快于1874年成立了第一个法典编撰委员会，该委员会于1888年提出了第一草案。该草案出台后所遇到的主要批评就是该草案缺乏社会公平性因素（缺少社会之油），所以1890年又组成了第二个起草委员会，该委员会中除了法学家外，还增加了国民经济学家和经济团体的代表。该委员会于1895年准备好第二草案。与前一个草案相比，它并没有多大变化[81]。在经过了数次的公布和公开化之后，该草案于1896年提交到德国议会并与同年被批准。它在帝国法律公报中被命名为民法典，并且于1900年1月1日生效。而这次的债法改革则是统一欧洲法律制度的要求，间接地说，这是统一欧洲的必然要求。100年前后的政治动因是何等的相似。

我国政府对民事法典化的工作也非常重视，这显然有利于中国的法学家们在可以预见的将来制定出中国自己的民法典。可以遇见，中国未来《民法典》的诞生将是政府的积极推动与法学家们集体贡献之合力的产物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照该法，德国民法典也于2002年1月2日重新公布。为了叙述与对比方便，本文将重新公布的《民法典》称为新民法典；而将此前的《民法典》称为原民法典。债法改革前后的条款顺序，除变动部分外，基本上被保留了下来，也就是说，新民法典仍然尽可能地保留了1900年德国民法典的风貌。特此注明。

[2]参见Diederichsen(Hrsg),DasBGBimWandelderEpochen,G?ttingen,2002,S.1f.

[3]参见Medicus,inGrundmann/Medicus/Roland(Hrsg.),Europ?ischesKaufgew?hrleistungsrecht,2000,S.219.

[4]德文Unm?glichkeit。参见德国民法典原第323、324、325条之规定。

[5]德文Leistungsst?rungen。参见德国民法典原第324、325条以下之规定。

[6]德文positivVertragsverletzung,也称"积极侵害债权"（positivForderungsverletzung）,简称p.V.V.

[7]拉丁文culpaincontrahendo,简称c.i.c.

[8]德国民法典原第477条1款规定："解除合同的请求权或者减少价金的请求权以及在所保证的质量有瑕疵时的损害赔偿请求权，对动产而言于交付后六个月内不行使而消灭；对土地而言在转移后一年内不行使而消灭，但卖方故意隐瞒其瑕疵的除外。"原第638条1款规定："只要加工人（承揽人）未故意隐瞒瑕疵定做人（委托人）对排除加工（定做）瑕疵的请求权以及因瑕疵而拥有的解约权、减少报酬或者损害赔偿请求权因六个月不行事而消灭，对土地上的工作因一年不行使而消灭，对建筑工程因五年不行使而消灭。"

[9]德文Mangelhaftung。

[10]德文Mangelfolgeschaden。

[11]比较德国民法典原第195条至197条关于时效期间的规定。

[12]德文Rücktrittsrecht。

[13]德文Sorgfaltspflicht。

[14]德文UnvereinbarkeitvonRücktrittundSchadensersatzforderung。参见Henssler,überblicküberdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetz,ZAP,2001,S.1392.

[15]德文Nachbesserungs-undNacherfüllungsanspruch。

[16]德文Stückkauf,也称Spezieskauf。

[17]参见债法改革之政府草案说明，BegründungzumRegE,BR-Drucks.338/01,S.181ff.

[18]即现在的欧盟条约第249条。欧共体/欧盟颁布的条例（Verordnung）与指导条例(Richtlinie)是两个不同的概念，前者在成员国直接发生法律效力而不需要转化为国内法，后者则必须经过成员国的立法机构转化之后才能在国内实施。

[19]参见2002年1月2日公布的新民法典的官方说明（AmtlicherHinsweis）,BGBl.S.42。

[20]即Richtlinie1999/44EGzubestimmtenAspektendesVerbrauchsgüterkaufsundderGarantienfürVerbrauchsgüter,载：ABL.EG1999Nr.L171,12.

[21]德文Vertragsgem??igkeit。

[22]德文Sachmangel。

[23]德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。关于证明责任、举证责任的"转换"问题，详见笔者翻译的《现代证明责任问题》，[德]普维庭著，法律出版社，2000年版。

[25]即Richtlinie2000/35/EGzurBek?mpfungvonZahlungsverzugimGesch?ftsverkehr,载：ABL.EG2000Nr.L200,35.

[26]德文Gesch?ftsverkehr。

[27]即GesetzzurBeschleunigungf?lligerZahlungen.

[28]参见Brambring,DNotZ2000,245,253.

[29]即Richtlinie2000/31/EGüberbestimmterechtlicheAspektederDienstederInformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischenGesch?ftsverkehrs(E-Commerce-Richtlinie),载：ABL.EG2000Nr.L178,1.

[30]即Fernabsatzgesetz.

[31]德文Unsicherheitseinrede,新民法典第321条；比较国际货物销售合同公约第71条。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33]英文breachofcontract。

[34]德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35]德文anf?nglicheUnm?glichkeit.

[36]德文sunjektiverFehler。详见下文分析。

[37]德文Sachwalterhaftung.

[38]德文WegfallderGesch?ftsgrundlage.

[39]即GesetzüberHaustürgesch?fte.

[40]即Verbraucherkreditgesetz。

[41]德文Nachfrist.

[42]参见新民法典第283条的标题：SchadensersatzstattderLeistungbeiAusschlussderLeitungspficht.

[43]德文Rentabilit?tsvermutung，类似于我国法学理论中的"预期利益"。

[44]参见联邦法院的三个判决：BGHZ71,234,238;99,192,197;NJW2000,506,508.

[45]德文FaktischeUnm?glichkeit.

[46]德文schuldunabh?ngigerSchadensersatzanspruch。参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.;也见Canaris,JZ2001,499,506.

[47]参见Canaris,JZ2001,499,509.

[48]参见Henssler,ZAP,2001,1399.

[49]即德文Zweitandienungsrecht.

[50]参见立法者对新民法典第434条的官方说明（AmtlicherHinweis）。

[51]参见Henssler,ZAP,2001,1400.

[52]德文Erfüllungsgehilfe.

[53]参见Roth,JZ,2001,543,546.

[54]参见Seiler,inErnst/Zimmermann(Hrsg.),ZivilrechtundSchuldrechtreform,2001,S.263.

[55]即1976年12月9日颁布的GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGesch?ftsbedingungen(AGBG)，载：BGBl.I.S.3317.

[56]即1993年4月5日的Richtlinie93/13EGdesRatesübermissbr?ulicheKlauselninVerbrauchervertr?gen,载：ABL.EGNr.L95S.29.

[57]德文Verbandsklage。

[58]即2001年12月26日颁布的GesetzüberUnterlassungsklagenbeiVerbraucherrechts-undanderenVerst?ssen(UKlaG)，载：BGBl.IS.3173.该法也于2002年1月1日生效。

[59]参见Ulmer,JZ2001,491ff.;Wilhelm,JZ2001,861,868.

[60]参见Henssler,ZAP,2001,1402.

[61]参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.

[62]德文besondereVertriebsformen.

[63]参见Engelhard（德国前司法部长）,NJW1984,1201ff.

[64]该草案同时也是联邦议会（即所谓"下议院"）的草案，分别刊载于BT-Drucks.14/6040以及BT-Drucks.14/6857。

[65]即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根据德国基本法，联邦议会通过的法律必须经过联邦参议院批准之后才能生效。而参议院中，又以法律委员会以及经济委员会的影响最大。所以联邦议会在通过法律之前，一般都要事先征求联邦参议会，尤其是下属的法律委员会与经济委员会的意见。

[67]问卷的调查人是德国的两位民法教授即Altmeppen与Wilhelm。参见，Altmeppen,DB2001,1821,1822;Wilhelm,JZ2001,861.

[68]参见Canaris,JZ2001,499,523f.

[69]。参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.165ff.

[70]德文Vertragsfreiheit.

[71]新出版的评论很多，仅举几例：Dauner-Lieb(Hsrg),DasneueSchuldrechtinderanwaltilichenPraxis,Dt.Anwaltverl.,2002;Schmidt-R?ntsch,DasneueSchuldrecht:AnwendungundAuswirkungeninderPraxis,Heymann,2002;Bartsch(Hrsg),Beck''''scheSynoposezumneuenSchuldrecht,Beck,2002.

[72]参见德国著名民法学家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大学中德法学研讨会上的报告"论民法的法典化"（DieKodifikationdesZivilrechts），载《研讨会论文集》（会议资料）。

[73]德文Anpassungsf?higkeit.见前引，M.Wolf,论民法的法典化。

[74]德文Willenerkl?rung.

[75]根据笔者所了解，国内目前对制定《财产法》还是制定《物权法》还存在一些分歧。笔者认为，从发展趋势来看，似乎以《财产法》为妥。不过，由于财产关系法领域仍然是国内立法领域，因此选择制定《财产法》或者《物权法》都是可行的。即使在欧盟内部，也允许各成员国自行就财产关系立法。

[76]见前引，M.Wolf,论民法的法典化。

[77]详细的论述，可以参见吴越，从举证责任到客观证明责任的跨越（代译序），原载笔者译：普维庭，现代证明责任问题，序言，法律出版社，2000年。

[78]参见Hattenhauer(Hrsg),ThibautundSavigny:ihreprogrammatischenSchriften,München,Vahlen,2002,S.115f.

[79]参见，K?hler,EinführungindasBGB,载：BGB,51Aufl,Beck-TexteimDTV,2002.

典权制度范文篇10

关键词:知识产权法;民法典;单行法;自由发展

一、知识产权法不宜作为民法典的一编

在民法典中有人格权、身份权、债权、继承权等民事权利，它与知识产权存在很大差异。例如知识产权是针对人类的智慧成果作为对象形成的，它是无形的;而民事权利则是基于人们的财、物以及人本身的原因产生的权利，它是随着人的出生就产生的权利。所以在具体实践中如果将知识产权纳入民法典中，在处理问题时就会产生很多难题。例如，在知识产权中，我们能够发现对相关产业的政策有明显突出的表述，也就是知识产权制度中有较为浓厚的行政法因素，但是这些在民法典中却没有全面有效的体系。另外，一部合格的民法典应该具有如下特点:如结构合理、体系严密、内部和谐，但是知识产权法对于民法中的一些分支法律如物权、人格权、继承权等具有特殊性，所以我们如果将知识产权法作为民法典中的一编，不仅难以做到法律的结构合理、内部和谐，而且也无法体现逻辑自洽、体系严密的特点。最后，知识产权法适用性很强，因为它作为部门法在具体规定上十分详细，但是，假如我们将知识产权作为民法典诸多内容中的一编，那么知识产权的全部条文就会因为民法典的条文总量而受到压缩，最终会导致在具体生活中应用时操作性差，甚至是难以满足生活中的多元化需求，因此我们说知识产权法不宜作为民法典的一编。

二、知识产权法制与民法总则

民法总则包含很多不具体的法律，例如商法、劳动法、经济法、无形财产法等诸多法律。同时也是以民法存在为前提和补充性规范，但是民法总则的许多规则对于知识产权不是总用的关系，也不是类推适用的关系，而是适用的关系。这就表明在具体的使用过程中，要遵循特别法优于普通法的解释权和适用的规则。而不能将知识产权关系的适用优先适用于民法总则，也就是说在具体实践中遇到知识产权问题时，我们应该首先考虑适用知识产权法，当且仅当知识产权法没有针对具体问题的相关规定时，我们才会去适用民法总则。当遇到一些资产渠道具体定义或者产生歧义时，我们在纠结时需要应用知识产权的基本原则及精神，而这些都无法解决时才会应用民法总则，使原来模糊的定义变得更加清晰明白，并且消除之前的歧义。最后，还有一种情况就是民法总则中的众多制度和规则，具体来说包括民事权利、民事责任、除斥期间、民事主体等规则，还有民法的基本原则、诉讼时效的规则等。这些法律制度在具体应用时都应该适用于知识产权的案件中，只是我们在具体应用时要分清楚知识产权法与民法总则在使用时应该注意到顺序。

三、知识产权法制于民法典分则

在我国知识产权法的案例中，如果出现知识产权受到侵害的情况，我国的法律则主要采取侵权救济的方法来维护受侵害的一方，同时也能够知道知识产权法在保护知识产权的权利人时，法律意识离不开民法典中的侵权责任法编，因此我们说在具体实施时主要依靠侵权责任法来保护权利受侵害的一方。这样的保护方式的确有些单调，并且还不是最好的方案。另外，知识产权法所创作的诸多知识产权请求权大制度具有很强的适用性，而这些请求权包含妨碍预防请求权、获取信息请求权、消除影响请求权、停止侵害请求权、赔礼道歉请求权。那么我们就可以这样思考，在制定民法典时就需要对整部法典进行全面、系统科学的研究和讨论。而不同于制定一部单独的侵权刑法那样简单，它必须满足民法总则编的各种目的和主要的使用功能要求。还有侵权行为编、合同编、物权编、知识产权编等，必须将这些制度衔接配合的适宜妥当。

四、结语

总之，随着社会的发展，知识产权法与民法典在社会实践中所发挥的作用，随着社会的进步而不断更新，但是我们不应该将知识产权作为民法典的一编。而应该在具体应用中根据法律的各种适用顺序和适用规则具体善待，反之，假如我们将知识产权法关于民法典中，在具体的知产权法的案例中，就会处处受到民法典的各种约束和限制，反而不利于支持我国知识产权的保护和发展，因此我们不应该改变目前的知识产权法与民法典的关系，或者二者相对独立的发展，效果更佳。

［参考文献］

［1］郑日晟，徐成．知识产权中的“法益”探析———兼论知识产权法不宜整体纳入民法典［J］．黑龙江工业学院学报(综合版)，2018，18(07):89－95．

［2］赵万一．知识产权法的立法目标及其制度实现———兼论知识产权法在民法典中的地位及其表达［J］．社会科学文摘，2017(03):73－75．