经济宪法的现状与影响

本文作者：李靖堃工作单位：中国社会科学院

引言

经济宪法0一词在19世纪就已出现于学者的著述之中,¹但直到20世纪中期才得到广泛承认;而其第一次付诸于实践是在德国魏玛共和国的宪法之中。目前,在一些西方国家,经济宪法0已经成为学者公认的宪法学范畴,并得到了专门研究,经济宪法学的基本理论框架也正在形成。º但对什么是经济宪法0,至今尚无统一的定义。一般来说,经济宪法0是指规范经济活动的法律和机构安排的总和0。¹当然,这一定义0未免有些过于笼统。下面两位德国法学家的定义则显得更为详细和确切。费肯舍尔(W.Fikentscher)指出:就当代意义而言,经济宪法由宪法性条款以及其他根本性法律条款的总和构成,,这些条款规制经济、国家与公民之间的根本关系。0º林克(M.Rinck)的定义与其有相似之处。他指出,经济宪法是国家为了确定经济自由的范围,施行监督或经济统制,作为依据的基本法律原则与宪法规范0。»这一定义在欧盟背景下同样适用,但它规范的不是一国内部的关系,而是具有跨国性质的经济行为和经济关系。从最初由6个成员国组成的欧洲煤钢联营0发展到今天包括27个成员国在内的欧洲联盟,经济一体化一直是欧洲一体化最重要的原动力。与其他领域相比,经济领域也是一体化程度最深入的领域,这一点突出地反映在共同市场的良好运行上。然而,众所周知,尽管市场本身有其自行调节、控制的内在机理和规律,但是,它同时还存在着一些难以克服的缺陷,因此,在很大程度上,市场的有序运作必须依赖于公共机构按照宪法和法律对经济主体的行为进行的规制和管理。对于欧盟而言,这一点也不例外。而且,由于欧盟是一个没有国家的市场0,这一问题就显得更为复杂。为此,欧共体自创始之初就确立了法律在一体化过程中的核心地位,在对共同市场的规制方面主要依靠它的法律体系,并在欧洲法院的实践过程中逐渐赋予了其基础条约宪法0的诸多功能。根据上述关于经济宪法0的定义,这些规制共同市场中各种行为主体的行为及其相互关系(包括公共机构与私人行为主体的关系,以及私人行为主体之间的关系)的法律就可以总称为欧洲经济宪法0。研究欧洲经济宪法不可能绕过德国的实践和理论,尤其是弗莱堡学派的秩序自由主义(Ordo-liberalism,即经济宪法理论),因为学界普遍认为,¹尽管经济宪法0不是弗莱堡学派的发明,但它却以特有的分析和解释框架赋予了经济宪法0以新的生命力,尤其是,通过赋予规制经济运行的法律体系以宪法0地位,使其具备了与政治宪法同等的至高无上的地位。

一秩序自由主义与欧洲经济宪法

(一)秩序自由主义秩序自由主义º(也有人称其理论为自由秩序0主义)是弗莱堡学派(因其代表人物经济学家沃尔特#欧肯(WalterEucken)与法学家弗朗兹#伯姆(FranzBÊhm)和格罗斯曼#杜尔特(GroBmannDiertg)均为弗莱堡大学的教授而得名)的主要理论体系。它初步形成于魏玛共和国失败之后,而其成为正式的理论体系、并对德国的市场经济发展产生实质性影响则是在第二次世界大战之后。1932和1933年,欧肯与伯姆分别发表了著作5国家结构转型6(StaatlicheStrukturwandlungen)和5竞争与反垄断6(WettbewerbundMonopolkampf),标志着其理论体系初步形成。但鉴于当时的历史条件,他们所提倡的秩序、自由等理念不可能得到广泛传播。直到第二次世界大战结束后,在就德国5基本法6展开的辩论中,经济宪法0才受到了极为广泛的关注,其焦点是宪法是否应该对某种特殊的经济模式产生法律约束力。在这一过程中,弗莱堡学派脱颖而出,其秩序自由主义0也日臻成熟,形成了较为完备的理论体系。秩序自由主义在很大程度上传承了古典自由主义的思想,但它进一步扩大了自由主义的视野,并且对其进行了修正。尤其是,它将对经济现象的分析置于了政治)法律背景之下,,运用法律语言,为他们对经济问题的分析增加了一种-宪法.因素0,从而把古典自由主义的核心观念经济学应当脱离法学和政治学颠倒了过来。它认为,政治宪法最终决定着国家的经济宪法0,而经济的特征和效率则取决于它同政治和法律体系的关系。而经济宪法的概念则是秩序自由主义用于整合其法律和经济思想的工具,它将法律和经济的视角和话语编织为一体,并为其全部工作确定了方向。¹秩序自由主义的主要思想如下:第一,全面保护个人自由是秩序自由主义的根本出发点。这里所说的个人自由0既包括政治自由也包括经济自由,因为政治自由本身并不能保障社会所有成员的经济自由。经济自由是政治自由的基本要素,但其重要性却往往被忽略。因此,无论在政治领域还是经济领域,均应实现对个人自由的全面保护。第二,鉴于上述原因,保护自由竞争具有核心意义,因为垄断会导致私人经济权力的集中,从而侵害其他市场参与者的经济自由。只有自由竞争的经济才是最佳经济模式,它是实现经济繁荣与社会公正的重要途径,而且是国家维护政治民主与自由的基础。所有竞争者机会平等,这是市场经济成功的前提。因此,国家应建立维护自由竞争的法律制度,并将其提高到经济宪法的地位。竞争不仅是实现诸如增长与效率等经济目标的手段,它更主要地是一种控制私人经济权力的程序。第三,国家与市场秩序的关系。市场是必要的,但却是不完善的。因此,国家不可避免地应被赋予一种特殊的保障功能。为了保护个人自由,国家有责任建立维护自由竞争的市场秩序,旧的自由主义国家0应被强势国家0代替,经济制度必须受到行政机构的保护,但国家绝不应该去指导经济进程,而是应确立以经济行为体的自我决定为基础的竞争体系。由此可见,在国家与市场的关系方面,弗莱堡学派宣扬的是一种介于中央计划经济与毫无规制的自由主义之间的中间道路0。第四,法律的核心作用。在自由竞争的市场经济中,法律(经济宪法)具有不可替代的作用。一方面,通过将市场固定0在宪法框架中,从而保护竞争不被扭曲,保证市场的利益平等地分配给整个社会;另一方面,通过法律防止政府权力侵害个人权利,并将政府对经济的干预降低到最小程度,即保障一个有限政府0。这样一来,弗莱堡学派就将宪法秩序与经济秩序有机地联系在了一起,法律由此成为市场的一个必要组成部分。简言之,秩序自由主义的核心是:竞争性的经济体系是建设一个繁荣、自由和公平的社会的必要条件,但是,只有将市场纳入一个宪法框架0,这一社会才能得以发展。法律既保护经济自由,也有助于实现社会公平与社会整合,而竞争法处于这个方案的中心位置。¹秩序自由主义为德国政府在第二次世界大战后制定政策提供了重要的理论依据,特别是对德国竞争法的发展影响深远。此外,它还对欧洲经济宪法、尤其是竞争法的发展产生了积极影响。(二)秩序自由主义与欧洲经济宪法欧洲一体化的主要动力是和平与经济繁荣,而非秩序自由主义,这一点众所周知。但后者为欧洲统一市场提供了一套完备而有理论基础的观念体系,可以使一般的政治目标具有法律和政治形式0。º它对欧洲经济宪法的影响主要体现在以下几个方面。»第一,弗莱堡学派从学术思想方面对整个欧洲的政治和知识界人士产生了影响。第二次世界大战后,欧肯、伯姆等人纷纷到其他欧洲国家讲学,传播秩序自由主义思想。在他们的影响下,欧洲一些国家的知识界和政界开始讨论并逐步接受秩序自由主义,尤其是在法国、意大利和瑞士等国。而很多接受秩序自由主义的政界人士(其中包括曾经担任过法国总理的雷蒙#巴利[RaymondBarre])在执掌权力后又通过制度、人事安排等方式把这种思想转化为政策与法律。秩序自由主义思想通过这种方式传遍了整个欧洲,从而对后来欧洲一体化的理论基础产生了智识上的影响。第二,在实践中的影响。欧洲共同体初创时期也正是德国社会市场经济大行其道的时期,而秩序自由主义又是社会市场经济的主要理论来源,因此,当时德国的主要代表人物,包括哈尔斯坦(欧共体委员会第一任主席,秩序自由学派的成员)、格罗本(HansvonderGroeben,斯巴克报告0的起草人之一),以及穆勒)阿马克(M™ller-Armack,社会市场经济概念的主要推动者之一,在德国政府任职期间对欧洲共同体经济政策的形成发挥了重要影响)等人,一般都认同秩序自由主义的思想,而他们又对欧洲共同体初创阶段的政策形成发挥了重要作用。第三,贯穿欧洲一体化始终的一些核心思想观念与秩序自由主义一脉相承,其中最重要的有:经济自由;自由竞争的开放市场经济模式;法律在欧洲一体化过程中的核心作用;经济法具有宪法地位,竞争法是经济宪法不可或缺的组成部分,等等。原因在于,秩序自由主义的观点很适合于通过建立共同市场追求欧洲一体化的目标,例如,这项任务要求建立一个以市场经济为中心的新共同体,这与秩序自由主义的中心目标相一致。这个共同体应当建立在自愿的契约基础上,该契约能够起到类似于经济宪法观在秩序自由主义思想中所起的那种作用。因此可以说,秩序自由主义的思想体系能够直接适用于这个新的共同体的问题0。¹第四,秩序自由主义对欧盟竞争法的发展有着尤其重要的影响。1957年,德国制定了欧洲第一部现代竞争法,秩序自由主义功不可没,它使竞争法在德国获得了经济宪法0的核心地位,而在绝大多数国家的法律体系中,竞争法是不会被赋予宪法地位的。将竞争法条款纳入5罗马条约6、并因此具备了宪法地位与此不无关系。此外,欧盟竞争法的某些具体规定,尤其是关于滥用市场支配地位的规定更是直接来自于德国的竞争法,而不是美国的反托拉斯法。

二欧洲经济宪法:形成与发展

(一)概述欧洲经济一体化既包含消极一体化0措施即消除阻碍一体化障碍的措施也包含积极一体化0措施,即协调成员国的法律法规、促进一体化发展的措施。由于当经济一体化条约包括相当程度的积极一体化时,人们可以将该条约视为某种经济宪法0,¹因此,我们可以将欧共体欧盟的一系列基础条约(以及某些二级立法和欧洲法院的判例法)视为它的经济宪法,即欧洲经济宪法。欧洲经济宪法以保证共同市场的实现和正常运转、维护共同市场的完整和统一为宗旨。它涵盖的内容相当广泛,包括自由竞争、自由流动、经济与货币联盟以及共同商业政策等。此外,欧洲经济宪法还涉及了交通、工业政策以及环境保护、消费者保护等诸多领域,但它的两大核心原则是自由竞争和促进生产要素在欧盟范围内的自由流动,而实现这两项原则的工具则是竞争法和与自由流动相关的法律法规。欧洲经济宪法的基本结构和原则主要产生于各项基础条约中的相关条款,其核心宗旨是建立自由竞争的开放市场经济0(anopenmarketwithfreecompe-tition),这一原则已明确写入了基础条约。当然,还有一些重要的二级立法和欧洲法院的判例法也应被纳入欧洲经济宪法的范围(对竞争法而言尤其如此),尽管对此学者的意见并不一致。欧洲经济宪法的一些主要理念包括:开放的市场、保护经济自由、确保不被扭曲的竞争,并通过法律来构建和维护市场经济秩序,等等。目前,对于基础条约究竟是否可以被称为宪法0尚有争论,但其作为经济宪法的地位是不可动摇的。例如,欧洲法院曾经说过,经济宪法0的某些方面是不可更改的,即使通过对条约的修订也无法更改。º(二)欧洲经济宪法的形成与发展迄今为止,可以被视为欧洲经济宪法0的基础条约主要包括:1957年的5罗马条约6、1987年的5单一欧洲法令6、1992年的5马斯特里赫特条约6、1997年的5阿姆斯特丹条约6和2001年的5尼斯条约6。从欧洲经济宪法的角度来看,具有实质性意义的是前三部条约。¹另外,尽管由于欧洲宪法条约02005年陷入危机而被迫对其进行重新修订(里斯本条约0),但它包含的经济宪法0内容基本上没有做太多改动。5罗马条约6是为欧洲共同市场设立的第一部经济宪法,它为欧洲共同体确立了一系列经济目标,主要包括:经济活动的和谐发展、持续和均衡的扩展、增加稳定性,以及生活水平的加速提高。为实现这些目标,5罗马条约6规定了一系列实现手段(均包含在第3条中),其中最主要的是:(1)关税同盟与四大自由流动0。条约规定,共同体有责任取消成员国之间进口和出口的关税与非关税壁垒,以及消除阻碍人员、服务与资本自由流动的障碍;(2)自由竞争。条约规定,要建立一个确保共同市场上的竞争不被扭曲的体系0;(3)诸如共同贸易政策和共同运输政策等一系列共同政策。该条约确立的最重要的经济宪法原则包括:开放成员国经济、自由流动、不被扭曲的竞争和非歧视原则等。5单一欧洲法令6是对欧洲经济宪法的重要发展。众所周知,该法令是在欧共体委员会1988年白皮书的基础上颁布的,其目的之一正是为了完成内部市场。为此,条约特别给出了一个内部市场0(5罗马条约6中称共同市场0)的定义,即,内部市场应包括一个没有内部边界的区域,在此区域内,货物、人员、服务和资本的自由流动根据本条约的规定予以保证0,从而使得四大自由0的重要性得到了进一步加强。与此同时,竞争法也实现了新的发展,关注重点从市场失败转向了规制失败,从控制私人行为者的反竞争行为转向了国家的反竞争行为与国家援助。º此外,共同政策的范围被大大扩展,例如包括了技术与研发、经济与社会聚合政策0,等等。更重要的是,该法令增加了经济和货币政策合作,从而开启了通向一部货币宪法0的道路。另外,5单一欧洲法令6还明确纳入了相互承认0原则。5马斯特里赫特条约6的功绩0不仅仅在于创建了一个欧洲联盟0,它标志着欧洲经济宪法的再一次重要进展,其中最突出的表现在两个方面。首先,它明确要求成员国在实施以内部市场和以确定共同目标为基础的经济政策0的过程中,应遵守自由竞争的开放市场经济0这一原则(第3条)。这是1951年以来在基础条约中第一次明确出现与经济模式有关的条款。其次,马约引入了经济与货币联盟0的概念和机制,从而使得欧洲经济宪法纳入了货币宪法0的内容(尽管还有很多缺陷),使其得到了进一步的完善。除此之外,马约还再一次扩大了共同体行动的范围,包括教育、职业培训、文化、公共卫生、消费者保护,以及泛欧网络等,同时也加强了在社会政策方面的干预和协调。此后的5阿姆斯特丹条约6和5尼斯条约6在经济宪法的内容方面基本上没有实质性的进展,在此不再做具体描述。欧洲宪法条约0是欧盟为了适应自己的进一步扩大而做出的改革努力,尽管没能最终生效,但从目前的改革条约0草案来看,除了一些对成员国主权而言较为敏感的方面,与经济宪法有关的条款基本没有做太大修改。在经济宪法0方面,欧洲宪法条约0¹仍然以自由流动与自由竞争原则为其核心,这一点在条约中多次反复出现(例如在第三部分第三编第一章关于内部市场0的条款中)。与从前的条约相比,欧洲宪法条约0在对经济模式的阐述方面发生了变化:第I-3条首先强调了确立一个自由竞争和竞争不被扭曲的内部市场0的原则,接下来确立了欧盟应采取的经济模式,即一个高度竞争的社会市场经济0(ahighlycompetitivesocialmarketeconomy),从而将社会市场经济0这一模式予以了宪法化0,º因而在经济模式的规定方面比马约确定的自由竞争的开放市场经济0更为明确。

三自由竞争与自由流动欧洲经济宪法对共同市场的规制

(一)自由竞争与欧洲竞争法如前所述,由于受到弗莱堡学派和德国竞争法实践的影响,欧洲一体化的创始者给予了自由竞争原则以宪法性地位,5罗马条约6一开始就赋予了自由竞争不可动摇的基础地位(规定要建立一个确保共同市场上的竞争不被扭曲的体系0),并在5马斯特里赫特条约6中得到了进一步加强(该条约明确提出了自由竞争的开放市场经济0概念,并将竞争法的适用范围进一步拓宽)。欧洲竞争法的主要目的有:第一,消除对共同市场的地域分割,促进欧洲市场的统一,从而推动欧洲经济一体化向前发展;第二,克服私人垄断、国家垄断高度发达的经济结构对发展共同市场的阻碍,促进经济发展和生产率提高;第三,保障有效的市场结果,从而保障共同市场的经济收益;第四,保障经济行为体的经济自由,例如签约的自由、进入和退出市场的自由、消费者自主选择的自由等等,从而充分保障个人自由。为了实现上述目的,欧洲竞争法的主要工具0包括:欧洲共同体条约第81条(前85条)和第82条(前86条)。第81条(1)规定,凡可能影响各成员国间的贸易并以阻止、限制或违反共同市场内的竞争准则为目的或产生此项结果的企业之间的协议、企业协会的决定、协作惯例以及特别是以下行为都是同共同市场相抵触的和必须予以禁止的:(1)直接或间接地限定购买价格或出售价格,或者限定交易的其他条件;(2)限制或控制生产、销路、技术发展或投资;(3)分配市场或供应货源;(4)以不平等的条件适用于贸易伙伴所履行的同等义务,使贸易伙伴因此在竞争中处于不利地位;(5)使合同的签订取决于贸易伙伴对额外义务的接受。无论按照此项额外义务的性质还是按照商业惯例,此项额外义务都是与合同标的毫无联系的。0当然,第81条(3)同时又规定了一些例外0条款,其目的在于促进技术进步或经济发展。第82条对滥用优势地位也做了规定。它指出,因一个或几个企业滥用其在共同市场的优势地位,或滥用其在共同市场的主要市场上的优势地位而使各成员国间的贸易可能受到影响的情况是与共同市场的目标相抵触的和必须予以禁止的。0它还进一步列举了滥用优势地位的几种表现:(1)以直接或间接的方式强行限定购买价格或出售价格,或者限定交易的其他不平等条件;(2)限制生产、销路或技术发展并因此使消费者蒙受损害;(3)对履行同等义务的贸易伙伴适用不平等的条件并从而使贸易伙伴在竞争中处于不利地位;(4)使合同的签订取决于贸易伙伴对额外义务的接受。而无论按照此项额外义务的性质还是按照商业准则,此项额外义务都是与合同标的毫无联系的。此外,条约还对影响竞争的倾销行为与国家援助做了具体规定。这样一来,欧洲竞争法的规制对象就不仅仅适用于企业和企业联合组织等私人行为主体,而且扩大到了成员国层面(原因在于,在现代社会中,政府管理经济的职能加强,所有成员国均采取一些立法与行政措施,对商业活动进行干预,因而对竞争秩序产生影响,因此,共同体竞争法对成员国的政府活动也可以适用0¹),从而不仅起到了控制私人经济权力的作用,同样也起到了限制国家权力的作用。以条约的相关条款为基础,欧共体又制订了一系列二级立法,主要是条例,例如关于竞争法实施的第12003号条例、关于控制企业兼并的第1392004号条例等,再加上欧洲法院与此相关的一些重要判例,从而形成了基本完备的欧洲竞争法体系,构成了欧洲经济宪法的核心之一。这些条款与相关条例均具有直接效力,因此,在共同体竞争法适用的领域,如果成员国的立法与其存在着冲突,则必须适用前者,这也是欧盟竞争法的宪法性特征之一。(二)自由流动如前所述,欧洲一体化始于经济一体化。建立一个统一的共同市场是在欧洲共同体建立之初就已确立的最重要的目标之一。而要实现这一目标,就必须首先保证各成员国之间无障碍0的自由经济交易,因此,消除妨碍四大生产要素商品、服务、人员和资本自由流动的障碍就变得至为重要。5罗马条约6就已规定,要在各成员国之间取消货物进出口关税和数量限制以及其他具有同样作用的措施0;在各成员国之间消除关于人员、服务和资本的自由流动的各种障碍0。这些原则的重要性在欧洲经济宪法后来的变迁中从来没有动摇过。事实上,自由流动原则与竞争法对于共同市场的规制具有相辅相成的作用,二者的功能也在很多方面具有相似之处。换言之,四大自由流动原则的目的之一恰恰是为了消除国家垄断,实现最大程度的竞争,这一点不言而喻。因为四大自由0的实现不仅可以使消费者自由选择产品,更重要的是,经济主体可以-用脚投票.,选择对自己来说框架条件最适宜的国家或地区进行经济活动0,º从而使成员国不得不为创造更优的市场条件进行一系列法律与机构的改革,例如市场的自由化、税收制度的简化、选择适当的社会政策和环保标准,等等,从而最终为国家间的进一步竞争创造了必要条件。当然,二者针对的对象是不同的:竞争法主要针对的是私人行为主体,而自由流动针对的则主要是成员国。这也是二者相辅相成的一个例证。自由流动原则对共同市场的规制作用还体现在以下几个方面:第一,自由流动原则的实现充分保护了欧洲公民的个人自由首先是经济自由,进而由经济自由发展为政治自由;第二,自由流动原则有效防止了成员国对共同市场的分割,促进了共同市场的统一和深化;第三,通过确立禁止歧视、平等待遇、相互承认等原则,不仅使共同体法在所有成员国内得到了平等适用,而且使在与自由流动有关的法律方面,所有成员国的相关法律法规在共同体的每一个国家同样适用。也就是说,在整个内部市场范围内不能因为不同成员国法律和法规的不同而对经济行为进行限制;¹第四,由于相互承认原则不足以使各成员国的技术法规和技术标准趋同,因此,为了进一步消除妨碍自由流动的障碍,欧盟又通过了一系列与统一技术标准有关的指令,从而使成员国的法律法规得到了进一步的协调和趋同,进一步保障了共同市场的统一。欧洲共同体条约用整整两编的篇幅对四大自由流动予以了详细规定,第一编对货物自由流动原则予以了全面规定,其中包括两个部分,一是关税同盟,二是取消各成员国之间的数量限制。第三编对人员、服务和资本的自由流动予以了规定。由于篇幅有限,本文不再对其具体规定进行描述。此后,随着相关二级立法的通过以及欧洲法院判例法的发展,自由流动原则得到了进一步的细化和深化。尤其是,欧洲法院在通过一系列判决对自由流动原则予以解释的过程中,又给予并深化了自由流动原则所蕴含的宪法意义。事实上,诸如直接效力等欧共体法的根本性宪法原则并非来源于基础条约的明确规定,而是来源于欧洲法院的判例法,而且其中很多都与自由流动原则有关(例如直接效力原则就来源于与货物自由流动0有关的VanGendenLoos一案)。从20世纪60年代中期开始,除资本自由流动之外的规制其他三项要素自由流动的相关法律就已经获得了直接效力,而鉴于资本的特殊性,直到1995年之后,与资本自由流动相关的法律才获得了直接效力。当然,自由流动原则还具有相当的局限性,除了基础条约规定的一系列例外0,它还仅限于具有跨国0性质或影响的行为,而对于在一国范围内的经济行为则基本无能为力。

四结论

市场经济是法治经济,而宪法则是法治的基石,市场体制的孕育成长必然需要宪政制度的协调配合。¹由于在欧洲一体化进程中,共同市场的建设与维护一直是其原动力与重要基础,因此,如何通过宪法来构建和维护没有障碍的市场、保障经济自由就至关重要。这正是欧洲经济宪法所要解决的核心问题。作为欧洲经济宪法0,欧盟条约构建了一系列能够规范共同市场、成员国以及个人之间关系的宪法性原则。它将消极一体化与积极一体化有机地结合起来,一方面禁止和取消成员国对统一市场设置的障碍,同时又通过制定一系列政策对统一市场进行有效的规制。其中,自由竞争、自由流动、货币联盟与共同商业政策构成了其基础核心,而前两项原则在目前的共同体中发展程度最高,对共同市场发挥的积极作用也最大。在保障实现欧洲市场统一的同时,这两项原则还有助于实现限制公共权力(既包括成员国权力机构,也包括欧洲联盟权力机构)、保护个人自由(经济的、社会的和政治的)目的,从而具备了更加深远的内涵。最后,值得指出的是,欧洲联盟毕竟是一个不同于民族国家的复杂的实体,因此,尽管欧洲经济宪法0在统一市场、规制成员国立法和行为等方面发挥了重要作用,但是,另一方面,因为欧盟一般性经济政策的很多重要领域仍然掌握在成员国手中,因而,欧洲经济宪法0仍然很不完善,仍有相当大的需要改进的空间。