论物权法与刑法占有罪的认定

一、物权法上的占有与侵占罪中的占有的含义

(一)物权法上的占有的含义。根据我国《物权法》对占有一词的解释规定，占有分为两层含义，第一是指所有权的占有、使用、收益、处分四项权能之一的占有权能;第二是指作为一种主体对物进行控制的事实的占有。对物具有管领力的人称为占有人，他也是该物占有法律关系的主体;被其管领的物称为占有物，是主体占有法律关系的客体。作为物权法上的一项制度，占有具有如下特征:第一，占有以物为客体。所谓物，包括动产与不动产。动产与不动产，无论其为私有物或公有物，都可以成立占有。第二，占有对于“物”，有事实上的管领力。具有对物事实上的管领力是指对物掌控的形式得为支配，并且排除他人干涉，客观上要求存在对物的事实控制状态才能成立占有。排他性在物权占有中起到关键作用。是否具有事实上的管领力，一般应依社会观念及斟酌外部可以认识的空间关系、时间关系和法律关系来得以确定。第三，占有为事实。物权法中的“占有”，起源于罗马法的Possessio，并且融合了日耳曼法的Gewere，是各国物权法的一项重要制度，保护社会公平秩序和人的利益。

(二)侵占罪中的占有的含义。侵占罪中的“占有”是非法占有，笔者认为其主要是指事实上的占有，而不仅仅是观念上的占有，行为人必须是实际掌控该物而使得原占有人无法自由支配。侵占罪中占有的对象包括委托物(委托物侵占、普通侵占)与脱离占有物(脱离占有物侵占)。1、普通侵占。第一，身份犯:也即犯罪主体，必须是代为保管他人财物的人，或者说是他人财物的占有者。第二，行为对象:自己代为保管的他人所有的财物。委托物侵占的法益是财物的所有权以及委托关系，脱离占有物侵占的法益是所有权。在这里，有的学者认为:“实际上，委托保管，只是行为人持有他人财物的合法性原因或根据之一，而不是全部。从实践中看，持有他人财物的合法原因或根据，包括法律上的和事实上的，是多种多样的。”［1］笔者认为，代为保管的形式主要有这样几种:委托关系、租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理等形式。基于这些形式，行为人能够以合法的形式占有他人之物，但在管理他人之物后，却产生了非法占为己有的意图，拒不归还本人的，则应以侵占他人财物罪论处。第三，行为内容:变占有为所有。(侵占行为)。(1)侵占行为既可以是作为，也可以是不作为，如果将他人财物自行处理则是作为，反之则是不作为。委托管理现金的情形，明确表示不予归还的，只能以不作为方式实施侵占行为。(2)“非法占为己有”与“拒不退还”:二者表达的是一个含义，即将自己占有的他人财物变为自己所有的财物，非法地将所有权进行转变。“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说是只是认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。(3)“数额较大”:一般是指1万元以上。第四，责任要素:主观故意，并具有不法所有的目的。将代为保管的他人财物单纯予以毁坏的，仅成立故意毁坏财物罪，而不成立侵占罪。2、脱离占有物侵占。行为对象:他人的遗忘物或者埋藏物。第一，遗忘物:非基于他人本意而脱离他人占有，偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物。例如:河流中的漂流物、宿舍楼下飘落的衣物等只要他人没有放弃所有权的，都属于遗忘物，所有权仍然属于原占有人。第二，埋藏物:是指埋于地下或者藏于他物之中的，他人(包括国家、单位)所有但并未占有，偶然由行为人发现的财物。成立侵占脱离占有物的犯罪，要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法据为己有。本来是他人所有的财物，但行为人误以为是遗忘物或者埋藏物而取得该财物的，属于抽象的事实认识错误，只能认定为侵占罪。一般认为，根据他人财物是否被转移占有，财产罪可以分为占有移转罪和占有不移转罪两类。侵占罪是取得自己占有之下的他人财物的行为，是不移转占有的犯罪。侵占罪不移转占有，法律将其划入犯罪圈，以刑法规范加以规制，正说明了在不移转占有的情况下，侵占罪背后的财产关系内容发生了根本性的变动。侵占罪其本质特征是易‘占有’为“不法所有”。笔者认为这里的非法占有具有特定的含义，同时“持有”一词作为法律术语，是刑法上的概念，“持有”是指行为人对国家规定的管制物品事实上的支配和控制，其涉及的对象都是特定的管制物品，例如、枪支、弹药等，体现的是国家对于特定物品的刑事监控关系，而这词在民法里则没有。因为侵占罪的犯罪对象是他人财物、遗忘物、埋藏物，这些对象是社会普通个人或者国家的一般物品或者财物，不是“持有”所规定的对象，所以笔者认为侵占罪中的占有不是非法持有，而是非法占有，从合法状态转变为非法状态，行为人的动机、和主观想法发生了质的改变。侵占罪的一个显著特征就是行为人首先是以合法的形式掩盖非法的目的从而持有他人之物，对物进行事实上的控制管领，使得该物原占有人失去对物体的管领支配，继而非法地将该物移转归自己所有，拒不退还或者拒不交出。

(三)二者含义的相同和不同之处。第一，二者含义的相同之处。刑法上侵占罪的侵占对象为包括公私财物，也即动产与不动产。同样在物权法中，规定了占有的客体必须为物，也包括动产和不动产。从二者的侵占对象可以看出:侵占罪的犯罪对象和物权法中占有的对象是一致的。从侵占罪的含义上来看，行为人是将与他人具有保管性质的财物，遗忘物或者埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为，显而易见，此时行为人已经对该物形成事实上的占有，这种状态一直存在并且延伸。我国法律学界认为物权中的占有也被认定为一种事实上的控制、管领和支配，并且这种状态也一直是存在的，且是一种持续的状态。可以说这两者是相互融合的，由此可以看出侵占罪中的占有和物权法中的占有都具有事实上的占有的性质，这种状态已经形成并且一直存在。第二，二者含义的不同之处。物权法中的占有是一种广义上的占有，即行为人达成了对物事实上的管领，具备了控制力。其中也包括恶意占有、辅助占有、共同占有等占有的形式。一旦占有成为事实，物权中的占有便形成。侵占罪中的占有是一种非法占有，行为人主观上已有犯意，在这种犯意的支配下完成了对物的占有，其中包括对代为保管他人的财物、遗忘物或者埋藏物的占有。侵占罪中行为人的主观意识更加明确，就是直接针对自己的目标，想方设法，为实现犯罪目的而做出必要的犯罪预备。对于代为保管他人的财物就可以利用自己的有利条件直接进行占有，以致原合法占有人失去对物的控制;对于遗忘物或者埋藏物，行为人则就作出必要的准备拾得或者挖掘该物，并且拒不返还。从以上对比可以看出:物权法中的占有对象和侵占罪的犯罪对象是一致的。但是在行为人占有的主观意思方面是不相同的，物权中占有是一种广义上的占有，它的主观意思包含合法与非法、善意与恶意;侵占罪中行为人目的更加明确，他的占有就是非法占有，如果数额较大，拒不返还符合侵占罪的犯罪条件时即构成侵占罪。

二、占有体素心素与侵占罪主客观要件

(一)物权法上占有的心素和体素。1、心素。占有的意思不是法律行为上的意思，而是一种自然意思，故取得某物的占有或维持其占有皆不以具有行为能力为必要，只要对物有为支配的自然能力，即为已足。如:三个月大的婴儿对佩戴的项链不够称占有(无心素);而三岁的儿童对自己似的的玩具构成占有(有心素)。歌星在草坪上熟睡，“粉丝”将百合花放入其口袋的，歌星对鲜花不够成占有(无心素);等到歌星睡醒之后，并决定继续拥有鲜花才开始成立占有(有心素)。2、体素。是否对物具有事实上的管领力，一般应以社会观念及外部可认识的空间关系、时间关系和法律关系认定。空间关系，即人与物须形成某种场合上的结合关系。例如，某人将自己购买的衣柜放在自己的房间里，把自己的衣服以及重要文件放在柜子里，从而表明该某人与衣柜便有场所上的结合关系，也就形成了他与这些物空间上的占有关系。时间关系，指人与物的结合在时间上需要有相当的持续性，足以认定该物为某人事实上所管领，故而暂时性的控制不成立占有。也就说人与物之间形成时间上有相当的持续性者，便构成了与该物的时间关系，则认定其存在占有关系。例如小明买了一只钢笔，通过购买该物，小明获得钢笔的所有权和使用权，继而拥有了时间的持续，则认定小明与钢笔之间形成了时间关系，也就说明小明对钢笔形成物权上的占有关系。反之大学生去图书馆查阅杂志，借邻座书笔等等都不得成立占有，因为不具有时间的持续性。法律关系，指某人对于某物是否存在占有关系，可由法律关系认定。其中主要包括两种情形:一是依辅助占有关系而成立的占有。辅助占有，指基于特定的从属关系，受他人的指示而进行的占有。例如，司机根据汽车占有人的指示，占有生产车间汽车。在这种情况下，司机便是借助于司机雇主的行为而占有汽车。二是间接占有。例如，在质押关系中，质物由质权人取得直接占有，出质人取得间接占有。民法上占有之体素也就是对物实施了占有这一行为，要求行为人对标的物具有事实上的控制力，例如，“人类支配外界之物的最原始状态即为直接以手握取。”［2］但是，随着社会的发展和科学技术的进步，人类对自然界的支配能力极大地增强，行为人对标的物的控制力并不仅限于简单的物理上的直接控制，而是只要行为人能够对标的物进行独立的控制、支配即可，“一般而言，对于物已有确定与继续之支配关系，或者已立于得排除他人干涉之状态者，均可谓对于物已有事实上之管领力。”［3］

(二)侵占罪的主客观要件。1、主观要件。行为人主观方面表现为故意，并以非法占有为目的。如果行为人单纯将自己与他人具有保管性质的财物予以毁坏的，仅成立故意毁坏财物罪。2、客观要件。客观方面表现为行为人实施了非法占有的具体行为。这种行为既可以是作为，也可以是不作为。例如:行为人如果将自己代为保管的财物进行转卖、赠与或者偿还债务等形式时就是作为;如果行为人对于委托管理的汽车或者现金，明确表示不予归还，则只能是以不作为的形式实施侵占的行为。

(三)物权法中占有体素心素与侵占罪中主客观要件的关系。1、物权法上占有体素与侵占罪中占有的客观要件的比较。如前所述，侵占罪的客观要件包括三个要素:(1)非法占有他人财物、遗忘物或者埋藏物。侵占罪的一个显著特点就是“行为人首先是以合法形式取得他人的财物，然后非法将该财物占为己有拒不退还”。［4］从特点中可以看出，行为人一开始取得对该物的占有是基于民事法律关系。物权法占有体素的认定中有说空间关系、时间关系和法律关系在其中起到重要作用。行为人非法占有他人财物、遗忘物或者埋藏物，如果远离了原占有人的视线，不在其控制范围之内，在场所上形成一定的结合关系;行为人占有这些物品在时间上形成一定的持续性;行为人基于某种法律关系如占有辅助关系等形成了占有。这些均说明了行为人符合物权法中的占有体素的认定，也同时符合侵占罪客观要件中实施了非法占有他人财物、遗忘物或者埋藏物的构成要件，这在民事法律关系和刑事法律关系上均成立。(2)数额较大。对于数额较大的定义一般是指一万元以上。行为人基于空间关系、时间关系和法律关系这些关系实施的占有行为，如果占有对象的数额达到一万元以上，则行为人在民事法律关系和刑事法律关系均成立占有。(3)拒不退还或者交出。我国刑法第270条要求行为人在将数额较大的他人财物非法占为己有后，必须同时“拒不退还或交出”才能构成侵占罪，因此“拒不退还或交出”是构成侵占罪成立的要素之一。行为人基于空间关系、时间关系和法律关系形成的非法占有，拒不退还或交出便构成了侵占罪。但是对于“拒不退还”的看法，笔者认为①主观意志:行为人不愿意退还或者也不愿意用同等价额来进行补偿原占有人的，如果数额较大符合侵占罪的构成要件，即构成了侵占罪。②客观实际:行为人主观上愿意退还，但是客观实际发生了变化。如发生了标的物灭失、毁损、转卖、抵押等客观情况，则行为人无法如期偿还的，但是愿意用同等数额的物品或者货款来进行弥补的，即使在空间关系、时间关系和法律关系上成立占有，也不构成侵占罪。在确立拒不交出的最后时间界限时，应当充分考虑侵占罪的立法宗旨与精神。考虑到侵占罪的社会危害性比较小以及被害人和犯罪人之间的关系，刑法将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪。［5］民法上占有的体素与刑法上侵占罪的客观要件之所以具有相似性，是因为二者都需要行为人的行为现实的对标的物进行控制，并且可以排除他人包括原权利人的控制而对此的判断标准具有单一性。2、物权法上占有心素与侵占罪中占有的主观要件的比较。侵占罪的主观要件则要求行为人具有侵占他人财物的故意心理，“这里的侵占故意是指明知是代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物而非法占有的主观心理状态。在侵占故意中，非法占有的目的是重要内容之一。”［6］物权法中占有的心素认定认为:占有的意思不是法律行为上的意思，而是一种自然意思，故取得某物的占有或维持其占有皆不以具有行为能力为必要，只要对物有为支配的自然能力，即为已足。物权法中的占有意思是认定侵占罪的基础，侵占罪中的占有财物也是由民法中占有财物而来，只是在后面的过程中，行为人的主观想法改变事情的本质，其间有两种情形，一是行为人返还原物或者以其他价值相当物品代替返还都不构成侵占罪;二是行为人拒绝返还，以非法意思占主要地位，则就构成了侵占罪。由于侵占罪中行为人最初对于标的物的占有是符合民法上占有条件的，只是后来的心理状态发生了转化，产生了侵占的故意。刑法上侵占罪的主观条件并不仅限于常见的对标的物的“据为己有”的故意，还包括为别人而进行占有的故意，即“无论是为了自己还是为了他人的利益而支配财物，都构成刑法中的占有。”［7］因此刑法上侵占罪的主观要件的认定范围要比民法中占有心素的要件范围更为广泛。

三、几种物权法占有类型与侵占罪的认定

(一)非法占有与侵占罪的认定。例:犯罪嫌疑人金凤明，男，文盲，24岁，辽宁省凌海市安屯乡龙王村人，在甘肃省肃北县大红山锰矿打工。2007年6月，甘肃省肃北县大红山锰矿从业人员刘小文雇佣金凤明驾驶价值10万元的东风自卸车在矿山上拉矿。2007年7月27日，趁雇主刘小文不在矿山之际，金凤明私自将车开到敦煌市北关旧货市场何某处，以王强的名义谎称自己的车辆年久破损不能继续使用，现准备以废铁价格出售。经商议，以每公斤1.6元的价格，总计16000元成交。由于金某无任何身份证明及车辆手续，何某先付9000元，等金凤明将手续齐全后再付剩余部分，金凤明拿到9000元后逃离敦煌。本案在审理过程中存在两种意见。第一种意见认为金凤明的行为构成盗窃罪，第二种意见则认为金凤明的行为构成侵占罪。法理分析认为:本案中雇工金凤明对雇主刘小文东风自卸车的代为保管义务是一种雇佣合同上的附随义务，金凤明对车具有代为保管之责，拥有车辆合法的占有权。在这种情况下，他擅自非法处理，变相获得车辆的所有权，而其携款潜逃的行为可以视为拒不交出或者拒不退还的行为，并且自身具有非法将车占为己有的故意，按照主客观相一致的刑事处罚原则，只能构成侵占罪。依照上述案情，笔者认为非法占有是指没有法律根据，以非法占为己有为目的，以扣留、私吞、变卖等手段，直接或间接的方式将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物自己使用或转借他人使用，拒不退还或交出，擅自处理，无法退还原物或无法退还价款的行为。本案中金凤明的行为就符合侵占罪的构成要件，依照雇佣合同上的附随义务，他对刘小文的自卸车负有保管之责，但是却在其不在矿山之际将刘小文的车子变卖，就侵犯了车主的权益。而侵占行为是以非暴力的手段将他人财物非法占为己有的行为，所谓拒不退还或拒不交出，是指行为人将财物非法占有后，当财物所有人发现并要求其退还或交出时，仍不退还或交出，这也是构成侵占罪的前提条件之一，一旦符合非法占有、数额较大、拒不退还的即构成侵占罪。

(二)恶意占有与侵占罪的认定。在物权法中恶意占有是与善意占有相对的，这也是对“无权占有”的再分类，有权占有则不能进行善意与恶意的区分。善意占有是指占有人不知道也不应当知道缺乏占有的本权而进行占有，即无权占有人的主观状态为不知情且无怀疑。例如:小偷将偷来的电脑卖给“不知情”的乙，从而对于乙的占有构成善意占有。买卖合同无效，不知道无效事由的乙(买受人)的占有为善意占有。恶意占有是指占有人明知无占有的权利，或者虽非明知但仍有所怀疑所形成的占有。例如:小偷将偷来的电脑卖给“知情”的乙，乙对于电脑的占有即为恶意占有。拾得人对于遗忘物的占有也是恶意占有。根据《物权法》第242条至第244条的规定，善意占有人与恶意占有人在占有的标的物受损失时的赔偿责任方面以及在向权利人返还原物及孳息时有无必要费用请求权方面是存在差异的。笔者认为，行为人一开始只是知道自己无占有的权利，或者怀疑自己没有占有的权利却依然对财物进行占有，就构成了恶意占有。但是当原所有人进行追认，要求其进行返还时，行为人拒绝返还，恶意占有就转化为据为己有。对于据为己有的财物，拒不归还，如果数额较大就可以成立刑法上的侵占罪。行为人是从民法上的恶意占有而后转化为刑法上的据为己有，这段过程中，他的主观想法目的发生了质的变化，从而便可以构成侵占罪。笔者认为在恶意占有中，行为人从取得该物到占有已经在时间关系上形成一定的持续性(这也是物权法中占有的体素关系之一)，并且在刑法上行为人拒不交出或返还，则在物权法和刑法形成一致性。因此我们要在刑法的规范判断上，注意相关部门法的发展动态，以便对刑法做更加稳妥恰当的解释，从而实现刑法对相关法益的完善保护，对市场主体的合法财产的保护。

(三)自主占有与侵占罪的认定。自主占有通常是指以据为己有的意思而进行占有。自主占有不以享有所有权为前提。所有人的占有通常为自主占有，小偷的占有、侵占遗忘物的拾得人的占有、不知买卖合同无效的买受人的占有均为自主占有。对于小偷的占有、侵占遗忘物的拾得人的占有、不知买卖合同无效的买受人的占有，如果到时不予返还原物或者不以价格相当的商品或者货款进行返还或者补偿时则就转化为非法占有，一旦数额较大符合侵占罪的构成要件，则就构成侵占罪。自主占有也符合物权法中时间关系和空间关系的体素要素，同时行为人也符合了侵占罪中的客观要件问题，在一定时间之内，行为人控制了该物。因此这种自主占有制度与构成侵占罪有很大的联系，

(四)共同占有与侵占罪的认定。共同占有是指数人对于同一物的占有。共同占有分为两种:⑴重复共同占有。指各共同占有人在不妨害他共同占有人的情形下，可以各自单独管领其物。例如:数人合租一套房子，可各自单独使用公用的浴室、厨房(对于浴室、厨房构成重复共同占有)。在这种情况下，笔者认为一般不会产生非法占有或者恶意占有的念头，因为各自都享有主动权，能够自己主动支配自己的物品，也即与构成侵占罪的关联不大。⑵统一共同占有。指全体共同占有人对于占有物有一个管领力，仅得结合全体占有人，为共同的管领。例如:二人共用一辆汽车(汽车每晚必停入车库)，一人仅有车库钥匙，另一人仅有汽车钥匙(两人对于汽车成立统一共同占有)。笔者认为，在这种情况下，一旦其中一人把持车库钥匙或者汽车钥匙，另一人就无法享有主动权，对于汽车就失去管领力。如果其中一人意愿非法据为己有，不进行交出或返还，则就侵夺其他共同占有人的占有，占有被侵夺的共同占有人可以行使占有回复请求权，这个时候如果占有人仍不进行返还，就可以成立侵占罪。

(五)辅助占有与侵占罪的认定。辅助占有是与自己占有相对应的概念，“自己占有，指占有人自己对物为事实上的管领。占有辅助，指基于特定的从属关系，受他人之指示，而对于物为事实上的管领。”［8］辅助占有关系常存在于雇佣、学徒等类似关系之中，甚至由于专业分工的细化，“在现代工商社会，大多数之人系基于雇佣关系而管领他人之物，皆为占有辅助人。”［8］例如:汽车雇主雇佣一位司机帮其驾驶，则汽车雇主是该汽车的合法占有人，司机虽然把持车钥匙，享有开车驾驶权利，但是司机仍然为占有辅助人，不是占有人。如果司机对该汽车的各项性能指标都很满意，意图占有该汽车，等到汽车雇主和他解除雇佣合同时，司机不予返还钥匙，也即不返还汽车。司机就成立非法占有，不予返还他人财物，以汽车的价格则可以构成侵占罪。在这一过程中，司机和雇主之间的关系是由原先雇佣关系也即民事法律关系转化为刑事法律关系，继而成立侵占罪。在雇佣合同中，雇主为上位者，雇佣工人为下位者，只有上位者享有财物的所有权，而下位者不享有所有权，只是在上位者的指示下完成对某个物品的支配管领，一旦下位者将其占有，不予返还，以合法的形式取得该物却以非法的形式占有该物则就构成侵占罪。综上所述:在民事法律关系中，恶意占有、自主占有、共同占有、辅助占有都与刑法上的侵占罪有很大的联系，这些占有制度从原先民法上的占有而后转化为据为己有，行为人的主观想法在占有过程中占据主要地位，同时也是判断行为人占有意图的主要方法，一旦符合构成侵占罪的构成要件，继而从民事法律关系转化为刑事法律关系，构成了侵占罪。我国《物权法》和《刑法》分别用不同的方法和手段保护着市场主体的合法财产权益，分别在私法和公法两个领域规范着财产的归属和利用秩序。通过对物权法上的占有与刑法上侵占罪的认定的比较，意在希望从物权法中的占有制度对认定刑法上的侵占罪提供某种借鉴和启示，以便更好的保护社会发展秩序和人的权益，保护公民的私有财产神圣不可侵犯。

本文通过对物权法上的占有与侵占罪的认定的分析，根据行为人在事实占有的过程中主客观要件以及与物权法体素与心素的认定方面进行比较，一般而言行为人一开始只是涉及到民事法律关系，但是如果侵占对象数额较大、拒不退还或者交出的符合侵占罪构成要件的即构成侵占罪。原占有人应当充分维护自己的权益，在被侵占之后积极采取补救措施，以便更少的减少自己的损失，用《物权法》和《刑法》这两部法律从私法和公法领域来保障合法的占有主体的法律地位，保障公民的私有财产神圣不可侵犯，保护国家和社会的经济发展秩序。希望全社会用法律法规来控制和约束自己的行为，用道德来完善自己的行为，使得全社会向着一个良好、有序、健康的方向发展，为国家的法治建设增添一份力量。

本文作者:戴春香工作单位:淮阴师范学院