小议隐私权的宪法保护

本文作者：王秀哲工作单位：山东工商学院法学院

美国是最先开始隐私权保护的国家,隐私权的宪法保护也最完善,在隐私权作为基本人权的法律保护已经成为一个世界范围内的热门话题的今天,对于比较早出现并且比较成熟的美国隐私权宪法保护的评述是有意义的。

一、美国隐私权的宪法保护的基本动因是权利运动

自由的内涵总是在不断地受到挑战,自由的历史始终是一个充满了辩论、分歧和斗争的故事。[1]在标榜最为自由的美国,每一个自由的争取无不是经过斗争的结果,宪法对隐私权的承认和保护,也是这样一个斗争的过程。如今美国最高法院在有关隐私权的判例中总要举出一些涉及婚姻、家庭、生育、子女教育的比较早期的案例[2],比如2世纪2年代的两个涉及儿童抚养和教育的案例:1923年的麦耶诉内布拉斯州案,联邦法院否定了内布拉斯州禁止教授英语以外的语言的法律,宪法承认了人民(移民)同样被赋予了在私立学校学习德语的权利;1925年的皮尔斯诉姐妹会案中,法院否定了俄勒冈州要求所有学生上州立学校的法律,最高法院运用5宪法6第1和第14条修正案赋予了各州人民按照自己的意愿教育孩子的权利。2世纪4年代的与生育有关的案例:1942年的斯金纳诉俄克拉何马州案,最高法院宣布对三次犯盗窃罪的人实施绝育的法令无效,确定了州权所不能进入家庭生活的私域。1958年的全国有色人种协进会诉阿拉巴马州案判决泄漏依法成立的社团的名册是非法的行为;1963年的全国有色人种协进会诉巴顿案中法院认为维吉尼亚州不能用其禁止法律或职业事务的法案来妨碍全国有色人种协进会的法律辩护和教育基金的依法活动,两案共同保护了公民的结社自由权和结社中的隐私权。1967年的洛夫英诉弗吉尼亚州案中,最高法院宣布了弗州禁止白人和黑人通婚的法律违宪,认为,婚姻自由被认为是一项至为重要的个人权利,它是自由人以正当途径寻求幸福的关键所在,根据我们的宪法,同一个与自己不同种族的人婚嫁与否完全取决于个人意愿,州政府无权干涉。1969年的Stanleyv.Georgia一案,法庭认为,第1修正案的规定不支持法官惩罚那些在个人家里占有或阅读淫秽材料的人[3]。在这些案例中,最高法院将第14条宪法修正案保护的平等自由权扩展到包括在不受政府的干涉下结婚、成家和养育子女以及按自己的选择信仰宗教的权利,虽然在宪法判例中还没有明确的隐私权保护的提法,但这些权利为多元主义奠定了宪政上的基础,为最高法院最终建立宪法意义上的公民隐私权开辟了道路。而这些早期的判例更多地体现的是移民、黑人等受歧视社会群体争取自由权的胜利。2世纪6年代是美国民权运动蓬勃发展的时期,隐私权宪法保护的最直接动因就来自于这一时期妇女争取自由的斗争。女性通过争取避孕、堕胎的自我选择和自我决定权促成了美国宪法对隐私权的直接承认和保护。1965年的格鲁斯沃德诉康涅狄格州案率先打开了宪法对隐私权保护的突破口,该案挑战的是康涅狄格州的一项禁止避孕的法律,该法律禁止任何人为避孕而使用任何药物或用具,违者将处以至少5美元罚款,或6天到1年的监禁。另外,任何人为避孕提供帮助或建议,也将被当作主犯处理。一名医生和耶鲁大学的医学教授,因向已婚夫妻发放避孕器具和药物,而各被罚款1美元。州的上诉法院肯定了这一决定。败诉者来到联邦最高法院,宣称康州法律违反了第14条修正案的正当程序条款。他们的诉求得到了最高法院的支持,最高法院以康州的法律侵犯公民的隐私权为由推翻了康州的禁止使用避孕措施的法律。通过该案最高法院提出了婚姻隐私不受法律干涉,该案后,隐私权成了妇女在争取平等的斗争中所使用的首要法律原则,如果说格鲁斯沃德案判决将隐私权和婚姻与家庭的神圣性联结在一起了,那么,隐私权原则将很快转化为一种不受阻挠地进行节制生育的个人权利,这种权利将延至未婚的成年人乃至最终扩及到未成年人)))这表明最高法院承认法律已经无法逆转性革命的潮流。[4]在1972年的Eisenstadv.Baird案中,被告在波士顿大学的公开会议上向已婚和未婚的人发放避孕套,最高法院运用平等保护的合理相关标准推翻了对被告的定罪,如果隐私权具有任何意义,它必然是个人权利,不论结婚还是单身,对于决定是否生育孩子这一影响个人的根本问题,个人自由不受缺乏理由的政府侵犯。隐私权的保护不仅延伸到了未婚妇女而且马上扩展到了未成年少女的利益,在1977年的Careyv.PopulationServiceInternational案中,法院推翻了纽约禁止向16岁以下的人出售避孕药的法律,一并推翻了一项辅助规定,它禁止除了有执照的药剂师以外的任何人向任何年龄的人出售即使非处方的避孕药[5]。这样,通过一系列州禁避孕案的判决,隐私权发展成了一项宪法基本权利。如果说州禁避孕的一系列案例使得宪法对隐私权的保护得以确立,它还仅停留在自我选择的隐私权上,禁止堕胎案则使得宪法的隐私保护更加深化,也产生了更为深远的影响。1973年,一位已怀孕的未婚妇女和其他人一起提起诉讼,原告挑战的是德克萨斯州的一项规定堕胎为犯罪的制定法。在判决中,最高法院第一次认可,宪法上的隐私权范围宽泛,足以包括妇女决定是否终止怀孕的权利。这就是著名的Roev.Wade案。Roe案后最高法院又做出了许多判决,法院推翻了许多限制堕胎的规定,当Griswold案判决作出时,只有两个州禁止避孕,而Roe案则否决了不下46个州的法案。[6]通过州禁堕胎案的判决,美国宪法对隐私权的保护不仅确立了坚实的基础,而且隐私权作为一项基本人权在美国深入人心,也为不同的利益群体争取隐私权的宪法保护指明了道路。美国宪法确立隐私权的保护是直接源于妇女争取自由的斗争,这是与妇女当时受歧视、不平等的社会状况分不开的,美国妇女直到2世纪才和男人一样享有选举权,直到197年,俄亥俄州的最高法院还在坚持说,一个妻子-最多只是她丈夫的高级佣人.,没有-任何法律上认可的感情和权力。.[7]妇女在传统上只能隐藏在家里,只能顺从而少有自我的权利,使得妇女争取自由的斗争首先在涉及家庭、婚恋、生育这些传统的隐私领域取得胜利,打开了宪法保护隐私权的缺口。但宪法对隐私权保护的意义远不止于此,以禁止避孕案和禁止堕胎案为代表,这些判决和立法都坚持了这样一个观点:即家庭是一个由个人组成的社会集合体,而不是由一个人主宰的单位。现代隐私概念所基于的理论,不再是那种社会是由一个处于私人领域的家庭组成的思想,而是认为,社会是由具有主权的男女个体所组成的[8]。当然,美国宪法对隐私权的保护只是借女权运动打开了突破口,它的更深的社会根源还在于发生在美国2世纪6年代的权利革命。-权利革命.完成了美国自由的一种转化,自由从一套主要由白人男性享有的限制性权利转化为一种拥有平等、社会承认和自决权的非限制性权利。[9]

二、美国宪法保护的隐私权是开放性、扩展性的基本权利

由于有深刻的社会权利运动的背景,美国隐私权宪法保护表现出了对于现实权利要求的一种回应,但这种回应并没有结束,由于社会发展不断对隐私权提出新的要求,使美国宪法保护的隐私权成为了开放性和扩展性的基本权利。1965年的州禁避孕案后,最高法院首先乘着权利伴影理论的东风,在德州堕胎案(Roev.Wade)中把隐私权的保护内容扩大到妇女对堕胎的自决权,布莱克蒙法官在判决意见书中写道,这种私人权利,不管是被建立在第14修正案的个体自由概念和对州行为之限制之中,就如同我们感觉的那样,还是像地区法院所确定的,在第9修正案的保留属于人民的权利之中,都广泛得足以成就某妇女是否终止其怀孕的决定。[1]到2世纪6年代末及其以后,政府和法律机关收到了大量来自几乎所有的受到冤屈的群体的权利要求)))包括黑人、妇女、同性恋者、社会福利接受者、族裔群体、老年人以及残疾人等。,,国会与最高法院将在2世纪剩余的时间内花费大量的时间来界定不同群体的美国人的权利,以及明确政府在推动和限制这些群体权利方面应该扮演的角色。美国宪法对隐私权的保护表达了这样的意思:隐私权是在不用害怕受到政府侵犯的情况下过私生活的能力。到了2世纪末,隐私权的扩展性在同性恋群体争取平等权的运动中表现最为突出。就像妇女争取选举权运动、废奴运动、民权运动和在6年代开始的第二次女权主义运动一样,在美国,同性恋者权利运动结合了政治和法律的策略让它的声明为大众所知,形成公众的讨论,改变社会和法律的规范。由于同性恋行为不为社会伦理道德所接受,所以从2世纪8年代末开始,同性恋者争取隐私权利的斗争转向了要求宪法平等保护方面,在罗曼诉伊万斯案中,最高法院认为科罗拉多州的一个修正案因为对同性恋者造成歧视而认为其违反了平等保护条款;由于关于同性恋的权利保护争议在军队管制法令方面集中引起了争议,在威金诉美国陆军部一案中,最高法院承认军队命令所有同性恋者都离开军队的规章是基于性倾向而歧视同性恋者的规定,由于同性恋者在平等保护法律体系下构成了嫌疑归类,所以必须使军队规章受制于严格审查,法院判军队禁止开除威金,但1年后,国防部拒绝对已知的或者嫌疑的同性恋申请者给予安全通行证,第九巡回法院维护了这一政策。1992年克林顿总统作出了妥协,了一个DADT(即不问不答)法令,允许同性恋者在军中服役,条件是他们对自己的性倾向保持沉默,以隐私的名义,同性恋行为或任何对男同性恋或女同性恋身份的公开承认,仍会导致一个人被开除出军队,这就将隐私转化为强迫性的沉默,男女同性恋者要自我监督,自愿地躲进壁橱,如果他们希望留在军队服务的话[11]。这实际上是变相承认了军队中可以有同性恋者,同性恋者可以沉默地保有自己的隐私权。最高法院禁止对同性恋者歧视立法的判决实际上是美国社会关于个人性取向问题的公众越发宽容的态度的反应。隐私权的扩展性还表现在诸如个人对死亡的自决权问题,当一个人被病痛所折磨,而其病痛是注定无法治愈的,病人能不能选择死亡,能不能请求医生帮助他实现有尊严的死亡?这是在美国引起了广泛争议的安乐死问题,有人认为,个人拥有决定自己私人事物的隐私权,包括选择死亡的权利,虽然俄勒冈的选民们在1994年通过选举动议颁布了州的晚期成年病人自杀是合法的,但是还没有被颁布为法律,多数州是明确禁止帮助自杀的,在1997年的华盛顿州诉格拉克斯伯格一案中,法院认为华盛顿州的禁止帮助自杀的法令并不违宪。随着信息科技的高速发展,在无所不到的网络世界里,个人信息或称个人资讯隐私的保护也对宪法隐私权的扩张提出了新的要求,1977年的沃伦诉罗伊支持了州法在集中的电脑文件中保留特定的配方的要求[12],沃伦一案是美国最高法院第一次面对宪法上的隐私权是否包括政府数据库中信息的收集、储存和散发。法官史蒂文代表大多数人所撰写的法院意见承认州政府机关在收集、储存和散发信息时涉及到宪法上的隐私权。沃伦一案同时也是美国第一个承认宪法上的隐私权包括信息隐私和自决隐私两个部分的最高法院判决[13]。但美国对个人资讯隐私权的保护主要采取了联邦成文法保护的方式,是否纳入宪法保护的范围还是一个有争议的问题。在美国,对自由的主张,包括对隐私权这种个人自由的主张,隐含着特定团体(如妇女和同性恋)的平等保护要求。隐私权作为一种新兴的人权,由于是保护个人私生活的权利,其意义不仅在个人不受干扰的独处权,更是一种追求有个性的、高质量的私人生活的权利,所以不难理解以上社会团体的争取自由的运动都首先从隐私权开始,当然,由于传统观念和道德伦理的限制,隐私权也不是可以包治百病的灵丹妙药。一般来说,法院仅在基本权利受到威胁时才会使用宪法上的隐私权。与其他宪法上的保障一样,对隐私权的保护也仅延及政府行为或那些可以构成州行为的情形[14]。

三、美国隐私权的宪法保护离不开司法权的技术操作

美国宪法对隐私权的保护和宪法对于其他基本权利的保护一样,采取的是一种司法解释的间接方式,是一种消极的保护,最高法院的隐私权保护判例主要针对的是各州立法权对隐私权的侵犯,通过特定利害关系人提起宪法诉讼,最高法院以违宪为由撤销州的立法,实现对隐私权的保护。因此,隐私权宪法保护的实现离不开联邦最高法院的司法技术性操作。1965年的格鲁斯沃德诉康涅狄格州案是最先明确隐私权宪法保护的案例,在推翻康州法律与决定的法院意见中,道格拉斯大法官发展了独特的权利伴影理论,他在判决意见书中写道,权利法案中的明示权利之间存在着暗影,这些暗影是由这些明示权利的扩散而形成的,并赋予它们生命和内容。,,正如我们所看到的,包含在5宪法第1修正案6暗影中的结社权利就是这样一个区域。5宪法第3修正案6禁止未经主人允许在和平时期于-任何房屋中.驻扎,这又是这种隐私的另一个方面。5宪法第4修正案6规定了-人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯.。5宪法第5修正案6的禁止自证其罪条款给人民创造了一个隐私区域,在该区域中人民不得在任何刑事案件中被迫自证其罪。5第9修正案6指出:-本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。.现在这个案件是与由几个宪法基本权利形成的隐私区域有关的。[15]道格拉斯大法官的贡献在于,他使得隐私权利益可以从分散于宪法权利法案中的各项规定中看出来,从而使隐私权成为了一项基本的宪法权利。虽然该案所保护的隐私权的内容还只是婚姻关系隐私,但无疑隐含了对妇女是否怀孕的自我选择权的肯定,这种选择权虽然是女权运动的初次胜利,但是它所隐含的价值却不仅如此,它为一种普遍意义上的自我选择权的法律上的确立奠定了基础。随后的有关隐私的案例的判决都可以顺其自然地得出了结论,权利伴影理论实际上完成了最高法院对隐私权宪法保护的立法,这种操作是美国独特的权力架构体制决定的,司法权通过对现有宪法的解释,使隐私权的保护涵纳入宪法权利文本中,而且也为隐私权的宪法保护留下了充分发展的余地,使得隐私权的宪法保护具有开放性。但是,美国的司法审查制度有其体制下的独特运作特征,司法技术性操作对于法官素质的要求极高,这导致了美国的司法审查制度很难被别国效仿,而在美国本土司法审查制度在应对新型问题上也遇到了不少麻烦,要求法官只能发现法而不能创造法,要求法官努力使法律表达人们向往的永恒不变的理想[16],这在高度秩序化、飞速发展的现代社会无疑往往是法学家一厢情愿的事。而法官本身受政治因素影响,少数的大法官的意见无法保证代表的是社会的最根本利益,相反政治家却可以通过对法官的挑选达到影响判断社会价值的标准。例如由于和传统价值观相冲突,罗伊案判决始终存在着争议,在共和党执政期间,历届美国总统都将推翻罗伊判例作为他们任期内的主要政治目标之一。罗伊判例之后,通过提名大法官而改变最高法院力量对比,成为美国总统推翻或者维持罗伊判例的一个重要政治谋略。从罗伊判例之后,到克林顿在1993、1994年分别任命两名大法官之前,最高法院的力量对比发生了实质变化:支持罗伊判例的法官从多数变为少数,主张全部或者部分推翻罗伊判例的法官从少数变为多数。目前,最高法院9名大法官就罗伊判例分为遵循前例、限制前例和推翻前例三派,在某些争议焦点上僵持对立,以至无法形成多数意见[17]。但总的来说,法院在处理焦点问题时采取的态度较为保守,有着折中性和妥协性。

四、美国宪法隐私权保护的折衷性与妥协性

美国宪法隐私权的保护不仅仅涉及私人的私生活选择和决定,更是与整个社会的道德伦理息息相关,对个人权利的保护也不是绝对的,来自于政府的现实之需同样会构成对隐私权保护时衡量的因素;所以,在美国宪法隐私权保护的具体实践中,最高法院要衡量诸多利益,多数情况下是具有妥协性和折衷性的。关于堕胎问题,在美国传统上,天主教绝对禁止堕胎,基督教不少教派也是一样。宗教文化影响了美国社会与法律,因而自建国以来,几乎所有的州都有禁止堕胎的法律。第二次世界大战以后,随着自由化运动的兴起,有些州抛弃了以往禁止堕胎的法律,取消或显著削弱了对妇女权利的限制。但很多州仍然保留了这类法律,有的州允许堕胎但却对堕胎设置种种障碍。联邦5宪法6通过德州堕胎案,挑战了美国的传统观念,在堕胎问题上适应了妇女解放的要求,但由于堕胎问题与美国的宗教信仰相冲突,所以堕胎案决定引起了社会巨大反响。赞成和反对堕胎的政治力量斗争激烈,双方都曾尝试修改宪法文字来实现自身的意愿,但所有修宪努力都遭到失败。反对堕胎的一方还试图通过国会立法,把胚胎定义为具有生命的个人,使之处于5第14修正案6的保护之下,并禁止各州动用公款来协助堕胎。最高法院在德州堕胎案后,关于堕胎问题就几乎无所作为,针对各州对堕胎问题设置的种种障碍,法院也曾经运用不正当负担的观点,旨在解除州对妇女堕胎的种种限制。但最终只是宣告像配偶通知要求本身,这项规定对于一个妇女的选择设置了一个过重负担,必须因此而被宣告无效。[18]这也反映了在强大的社会争议面前最高法院的折衷态度,所以对于1988年即在法国上市的中止早孕药物,在美国2年才允许进入市场,在科技已经可以帮助妇女更安全的尽早中止孕期,世界各国妇女都可以享受这一高科技成果时,美国妇女在2年以前只能选择人工手术一种堕胎方式[19],最高法院采取沉默的态度也是可以理解的。同样的妥协性也来自于对待同性恋者的隐私权保护上。最高法院针对同性恋隐私权保护问题多集中在讨论州法是否把同性恋者与异性恋者作了同样的归类,最大的贡献是保证了州立法不对同性恋者造成歧视,但涉及同性恋者的具体权利保护要求时,最高法院并没有走离世俗要求的范围。直到2世纪8年代中叶,最高法院在对州鸡奸法的一次宪法挑战中才第一次对同性恋权利的要求做出裁定。1986年的巴沃斯诉哈德威克(Bowersv.Hardwick)案,被告因与其男性同伴在私人居所的鸡奸行为而被控有罪,因为乔治亚洲的法令禁止成年人之间发生两愿的鸡奸行为或者同性恋者之间的性行为。最高法院根据先例和历史传统支持了这条法令。最高法院的判决引起了广泛的争议,涉及同性恋者是否与异性恋者有同样的权利?如果州法对异性恋者进行同样的禁止是否合宪?已婚者与未婚者是否有同样的隐私权?非道德的性行为如果仅在个人私居进行是否违法?对隐私的宪法限制究竟有多宽?解读Bowers案的一个启示就是:在对待同性恋问题上,1986年最高法院并未走在公众意见的前列,或者换一种说法,当时为同性恋者争取权利的社会运动尚不足以使最高法院改变多数美国人对同性恋者的态度[2]。在美国,同性恋者一直在努力争取与异性恋者有相同的权利,在1993年的Baehrv.LewinSu-premeCourtofHawaii一案中,原告要求同性通婚,根据夏威夷的平等保护和隐私保障挑战州法,法院判决夏威夷婚姻法中的性别是嫌疑归类,其剥夺同性配偶和异性配偶同样的结婚权利的规定应受到严格审查,作为对该案的回应,1996年国会通过且克林顿总统签署的5维护婚姻法6(DefenseofMarriageAct)禁止联邦为一系列目的承认同性婚姻,夏威夷选民在1999年3月通过公民复决修正了州宪,授权州议会将婚姻保留给异性配偶。由父母的同性恋行为引发的监护问题也带来了更大范围内的许多问题,法庭通常认为,将同性恋者排除在收养人和养父母之外,并未违反州宪和联邦宪法的正当程序条款,或侵犯隐私权。这也是最高法院对传统道德妥协的例证,这种妥协是司法权不能脱离社会现实的反映。在反恐和保护隐私问题上,最高法院再一次采取了实用的态度。9.11事件过后不到两个月,美国国会便以惊人的速度通过了新的5反恐法6并由布什签署立即生效。这部法律首先大大扩大了恐怖主义罪行的定义,把与美国政府任意定性为恐怖主义的国家或组织有往来(包括一般的商业往来)的人都列为涉嫌恐怖活动,对他们适用节制很少的侦控手段;其次是大大扩大了警方监听、监视怀疑对象通讯往来的权力、大大简化了进行这类监控必须经过的法律程序,特别是赋予警方在互联网上进行电子监控的权力。在新法律下,由于恐怖分子组织活动被定义得过于宽泛,任何人都有可能在毫不知情的情况下与恐怖二字扯上关系,而警方则可以在反恐的大旗下一路绿灯地对其实行全面监控。就这样,美国人一向倍加珍惜的隐私权成了9.11攻击的又一牺牲品。布什22年年初提出的恐怖活动情报与防范系统(TIPS)计划,其核心内容是在公共交通、公路运输、海事水运、邮政和公用事业(水电煤气和电话)等行业中招募志愿告密者,将他们在工作中发现与恐怖活动有关的可疑情况及时报告给一个全国举报中心。一石激起千层浪,这一计划在公众中引起了强烈反响。问题就出在最后两个行业上面。其实类似的举报网在前几个行业早就存在,之所以没有引起反对是因为这些行业的职工工作和监视的场所都是公共领域(如街道、公路、近海等);可是邮政和公用事业就不同了,它们的职工在工作时都有进入居民家中的机会,这就意味着每家的隐私都随时有可能被报告给当局。又一个美国人视为神圣不可侵犯的领地)))家遭到了政府的威胁。这一次美国公众终于忍无可忍、奋起反击了。美国公民自由联盟等民权组织把它与在西方世界臭名昭著的前东德秘密警察STASI相比,极端保守的5华盛顿时报6也惊呼它引起了公众对美国沦为奥威尔名著519846中极权国家的恐惧,乔治亚州众议员辛迪亚麦金尼在国会发言的题目质问是反恐战争还是警察国家?,连布什自己的共和党的众院多数派领袖理查德阿梅都坚决反对这一计划。美国政府最近不得不做出让步,把邮政和公用事业从该计划排除在外,以确保美国人的家庭隐私不受侵犯[21]。24年美国拟建立的反恐交换系统据说也威力无比,一旦建立起来,每一个生活在美国的人将没有任何隐私可言。[22]对于这种变化,最高法院的态度是沉默的,所以,也可以说,美国隐私法权宪法保护反映了在平衡个人自由利益与政府在保护公共卫生和安全、法律执行和国家安全利益方面的需要。美国宪法隐私权的保护,表明了隐私权作为一种晚出的基本人权,由宪法进行保护的必要性,美国宪法对隐私权保护的范围、方法、技巧使得作为公民基本权利角度的隐私权保护具有现实的实效性,能及时应对社会发展变动中公民权利要求的变化。虽然美国最高法院并不能走出社会道德伦理、政府政策等等实际限制的局限,但是不能否认司法审查对美国宪法隐私权保护的贡献。美国的制度毕竟是有特殊性的,其经验并不具有普及意义,但是美国宪法隐私权的保护,并没有写在宪法文本中,却最有实际效用,这也许是我们最该汲取的东西。