浅谈正犯界定与区分制

摘要：我国刑法将共同犯罪者分为组织犯、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。虽然刑法条文没有对于正犯的明确规定，但在理论与实践中，正犯仍旧是值得研究的问题。在界定正犯的基础上，选择共同犯罪参与体系决定了刑法的体系。单一制正犯体系过于扩大共同犯罪参与人的处罚范围，有破坏构成要件定型性之危险。双层次区分制参与体系能够在形式判断的基础上确定参与人行为之性质与形态，并以实质判断置后来保障罪刑相适应。

关键词：正犯；共犯；单一制；区分制

正犯与共犯的问题解决的是刑事犯罪当中，多个犯罪人的情形下应当如何进行责任认定与分配的问题。而这个问题的根源在于对正犯概念的界定。我国刑法条文中没有正犯术语，而是将共同犯罪者分为组织犯、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，主犯、从犯和胁从犯是根据作用分类法的结果；组织犯、教唆犯是根据分工分类法的结果。其中，主犯概念可以说是我国共犯体系的核心。尽管刑事立法上没有正犯概念，但这并不等于刑法理论和实践中无需探讨正犯以及相关问题，无论是从犯罪参与体系本身还是定罪量刑来说，正犯的研究都具有相当重要的意义。[1]

一、正犯界定

(一)正犯的界定。正犯概念的界定与标准是刑法界历史上争论不休的问题，其关乎着犯罪参与体系的构造以及如何进行共同犯罪情形下的罪责认定问题。正犯与共犯这一对范畴的关系是犯罪参与体系的内容，而正犯与共犯的理论目的是在于解决数人共同犯罪的刑事责任，使其有一个形式上的框架来合理分配责任，这是罪刑法定和罪刑相适应原则的本质要求。正犯与共犯问题的核心在于如何界定正犯。正犯，按字面意思理解，即真正的实施者。而对于正犯的标准，有等价因果理论，构成要件理论等学说。在罪刑法定主义的背景下，正犯是指实行刑法分则规定的构成要件行为的犯罪人。[2]有学者认为共犯是一种限缩刑罚的事由，即由于共犯往往是间接侵害法益，无法独立地、直接地对法益产生侵害。所以刑法在处罚正犯行为的同时，对共犯的处罚应当轻于正犯。也有人认为共犯是一种刑罚扩张事由，即正犯在被刑法得以评价与处罚的同时，由于共犯虽未亲手实行法定构成要件行为，但对犯罪结果的发生也有一定的因果贡献或是通过他人之实行行为进而侵害法益，应当得到相应的评价与处罚。而且，我们会发现，共犯行为的相当性远不及于正犯的行为，即共犯的行为独立无法对法益产生相当的侵害，必须间接于正犯的行为。所以，也有理论将共同犯罪分为直接正犯与间接正犯。(二)界定正犯的学说。1.形式客观说贝林、李斯特等学者是形式客观说的有力支持者，该说认为亲自实施构成要件一部分或者全部的人是正犯，否则就不是正犯。该说的核心是以自然意义的实行行为来严格解释构成要件行为，并以此作为划分正犯的标准，有其局限性和僵化之处。我国学者钱叶六，张开骏在此基础上从法规范的层面构建实行行为的内涵，认为实行行为并不是必须要求以行为人的身体动静为基础，当被假手之人不存在规范意识，只能被评价为工具时，那么行为人所实施的行为也应当被评价为构成要件的实行行为。由此，合理解释了间接正犯的正犯性，并且从法规范来定义构成要件实行行为，最大程度保障了形式客观说的客观化与法定化。该说也被成为规范的形式客观说。[3]笔者认为，虽然规范的形式客观说在规范层面解释了构成要件行为，从而突破了正犯标准的僵化与局限性。但是此说很难解决所谓“正犯后正犯”的问题。2.主观说主观说以犯罪人的主观状态作为界定正犯的标准，即所谓正犯意思。以意欲完成自己的犯罪而实施行为的为正犯，以意欲加担他人的犯罪而实施行为的为共犯。[4]据此说，虽然实施了构成要件行为符合客观要求，但不具有正犯之意思，即不能认定为正犯。反之，即便没有实施构成要件行为，但只要具有正犯意思，即归为正犯。法律因为人的主观状态确定其规范意义上的归属确系不妥，此说也破坏了构成要件的定型性。在客观主义占据刑法发展的潮流下，纯粹的主观说也被大部分国家所抛弃。3.实质客观说单一地、平面地从客观或主观方面均无法合理区分正犯与共犯，故理论界提出综合主客观两方面进行考量区分的理论，实质客观说由此而来。实质客观说在承认形式客观说的起点的基础上，主张从客观实质的角度区分正犯与共犯，细分又有必要性说，同时性说，优势说等等。我国的刘艳红教授就是实质客观说论者，其认为实质客观说是在传统形式客观说的基础之上扩张对于正犯的理解，通过以对犯罪的完成发挥作用为标准。刘艳红教授同样地认为犯罪事实支配说也可以被纳入到客观实质说的范畴之内，因为两说的思路大体上一致，仅仅在表达方式上有些许差别。4.犯罪事实支配说犯罪事实支配说是从实现构成要件的意义上理解正犯，其将能够支配构成要件行为的人即是对于实现构成要件起到决定性作用者认定为正犯。据此，正犯在犯罪事实中处于核心地位，共犯较之于正犯，则处在犯罪事实相对边缘之处，系次要地位。换言之，正犯对法益侵害的实现具有关键性的支配力，而共犯则不具有这种支配力。犯罪支配说理论主要包括三个方面：行为支配，意思支配和功能支配。行为支配，是指在数人参与犯罪的场合，对实现构成要件行为具有支配作用的人，即可认定为正犯。意思支配，是指犯罪参与者之间具有前后关系时，对于幕后的参与者可以认为具有意思支配，而视为间接正犯。功能性支配，是指数个犯罪参与者之间存在相对平等的横向参与关系，假设存在功能性支配，则所有犯罪参与者皆是共同正犯。在功能性支配的基础下，共同正犯之成立必须满足以下四个条件：各正犯间具有行为形成的共同性、行为承担的共同性、正犯间地位对等和归责关系对等。[5]不过，我国也有学者认为犯罪支配理论也可以被纳入到客观实质说中，这一观点并未得到理论界广泛认可。

二、单一正犯体系与区分制参与体系

德国学者早在18世纪就对于单一制正犯体系和区分制参与体系问题进行了十分热烈的讨论与研究。单一正犯理论在19世纪末到20世纪初曾经是欧陆法学的共识，目前也仍有奥地利、意大利、瑞典等国家采单一正犯理论。然而自1930年代之后，德国的学说和立法者选择了区分正犯和共犯的观点，称为区分制参与体系，其基础为限制的正犯概念。[6](一)单一正犯体系。单一正犯体系也可以被认为是扩张的正犯概念基础下的共同犯罪参与体系，是指对于构成要件实现具有因果贡献的人，均为正犯。具体而言可以分为，形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系。该体系起源于18世纪末19世纪初的因果关系条件理论，认为参与犯罪的人依其各自行为加功，而受不同刑罚。在因果关系理论上采取条件说的前提下，由于导致结果的所有条件都是等价，那么在不法层面不能区分出正犯和共犯，换言之，所有提供原因者都是正犯。[7]在共同犯罪中，单一正犯理论不再考虑参与犯罪的形式，仅考虑犯罪者在共同犯罪中所起的作用进行定罪量刑，无视了构成要件的定型机能。单一正犯理论认为，在整个定罪阶段不区分正犯与共犯，仅在量刑阶段根据其行为的不法与行为人的罪责，科以刑罚。这样能够较好地解决诸如教唆不具有刑事责任能力者犯罪的处罚依据等问题，乃至于我国部分单一正犯论者认为应该取消或者消解间接正犯的概念。[8]由于单一正犯理论不存在共犯的从属性问题，所以在教唆不具有刑事责任能力人犯罪的问题上，其教唆行为本身构成正犯而无需从属于实行者的犯罪属性，从而依据教唆者行为的不法与罪责进行刑罚的个别化，更无需为了避免共犯从属性带来的“处罚间隙”而创立间接正犯的概念。虽然，单一正犯体系避免了共犯从属性、正犯与共犯区分等难题，有一定的优越性，但其自身也有难以克服的弊端。德国部分学者例如罗克辛等人则认为单一正犯理论没有在构成要件层面区分犯罪参与，破坏了构成要件的明确性和定型性。如果将惹起结果发生的行为都认定为正犯行为，由于因果惹起自身具有无限连锁性，我们根本不能划定构成要件行为的界限。这就导致构成要件行为丧失了明确性，最终和行为人刑法只不过是一墙之隔。可罚性的界限一直是由构成要件承担的机能，忽视了构成要件的定型性会使得可罚性与责任没有合理的边界。此外，单一正犯体系忽视犯罪参与行为的类型意义，将刑罚处罚的资格问题留待量刑阶段解决，只不过是将本可以由立法者进行一定程度限定的问题抛给了司法者，这样一方面违背了法治国原则，另一方面也挑战着目前量刑规则的科学性与精细性。单一正犯体系下，量刑规则科学性与否所衍生的问题并不必然少于区分制参与体系的问题。值得注意的是，因果关系理论中的条件说已不是目前刑法理论界的通说，在相当因果关系和客观归责大行其道的今天，至少形式的单一正犯体系似乎已经丧失了基础。为了抵抗破坏构成要件定型性与明确性等指责，功能性单一正犯理论由此而来。功能性单一正犯理论对犯罪实施方式作类型性区分，也即在构成要件的层面区分犯罪参与形态，但各正犯在不法的价值上相同，原则上应受到相同刑罚。从而最大程度减少对构成要件明确性的破坏。[9]功能性单一正犯理论可以说是向区分制参与体系迈进了一步。然而，我国台湾学者许玉秀认为，既然各正犯在不法的价值上相同，不存在规范性的层级区分，那么坚持使用正犯概念无非是否认共同参与犯罪人之间具有从属性，并因此坚持整体的量刑原则。而这样的区分没有规范上与评价上的意义，只能是流于形式。单一正犯体系在德国等国家的刑事立法中曾有抬头之迹象。1969年德国在修改刑法的过程中对采用单一正犯体系也有考虑，甚至在《秩序违反法》第14条规定中采用了“参与犯”而取代了传统的正犯与共犯的区分，但最后德国立法者仍然维持正犯与共犯分离体系的立场。1974年《日本改正刑法草案》在对日本刑法进行诸多重大修改的同时，并没有改动有关共同犯罪的分类问题。可见，单一正犯体系仍旧不是世界主流采取的共同犯罪参与体系。(二)区分制参与体系。区分制参与体系是在共同犯罪中区分正犯和共犯，其核心是限制正犯概念，即实施法定构成要件行为的人为正犯，仅对构成要件实现具有因果贡献的为共犯。限制正犯概念是客观主义刑法理念的典型体现。在限制正犯概念下，正犯是刑法处罚的原则，那么共犯只是一种刑罚的扩张事由，以实现合理评价法益侵害行为的目标。限制正犯概念的意义不仅在于将正犯局限在实施不法构成要件的行为人上，更透过分则构成要件限制共犯的成立范围，避免司法者在无法确定行为人是正犯的情况下，将其全部认定为共犯。区分制参与体系有以下特征：（1）构成要件行为的实行者与参与者属于不同的行为类型，实行者为正犯，参与者为共犯；（2）正犯与共犯的不法存在层级区分，并承认共犯从属性的原理。规范上的层次关系基本上按照不法程序的降低以正犯、教唆犯、帮助犯为顺序；（3）正犯是共同犯罪定罪和量刑的中心。共犯以正犯的成立为前提，且共犯之刑罚处罚应轻于正犯之刑罚。区分犯罪参与类型的意义在于明确犯罪参与人以何种形式对共同犯罪贡献原因力。通常分为两种，一是直接实行构成要件行为，惹起法益侵害的结果；二是虽未实行构成要件行为，但以加功于构成要件行为的方式间接惹起法益侵害结果。区分制参与体系的定罪逻辑在于首先确定正犯，在构成要件符合性阶段明确其行为符合分则的哪一项具体罪名，对于没有实行构成要件行为者则从属于正犯。在德日刑法学理论界，共犯的不法程度低于正犯，因而对犯罪参与人的量刑应根据各参与人的不法程度，责任情状进行综合考量。此种意义上的区分制参与体系称之为单层次正犯体系。采用区分制参与体系的立法例一般是将共同犯罪参与人分为共同正犯、教唆犯和帮助犯，学界称之为三分法。该体例肇始于1810年《法国刑法典》，其后，在1871年《德国刑法典》得到进一步发展。后相继为瑞士、日本和我国台湾地区等大多数大陆法系的国家和地区的刑事立法所采用。[10]然而，区分制参与体系并非没有任何缺陷与问题。首要的问题就是如何区分共犯与正犯。正如笔者前述所介绍的正犯的界定学说，理论界对此问题曾有较多争议。依照三阶层理论中，构成要件本身作为至少是违法类型的阶层，采取形式的客观说应为大多数人所接受，但由于“组织犯”难以被有效评价，适应其罪刑，因此实质客观说、犯罪支配说得到了大力提倡。这种由形式走向实质的道路实际上是为司法实践背书，提供足够的理论依据以调和理论与实践的矛盾。包括未遂的教唆、共犯的处罚根据等目前仍旧是区分制参与体系下所需要解决的问题。在此意义上说，本应进行双层次操作的参与类型与参与程度问题，却因德、日刑法中的单一分工分类的规定而变成单层次的操作，这在一定程度上混淆了共犯的定罪和量刑的功能和界限。相反，我国双层区分制下的正犯、共犯与主犯、从犯，则是“各司其职、各负其责”，参与人的定罪和量刑功能和界限因此得以明晰化。第二，单层区分制在赋予正犯定罪功能的同时又赋予其量刑的功能，如此一来，正犯概念也就背离了分工分类法的本来趣旨，构成要件行为（实行行为）于正犯与共犯的区分所存在的定型性意义因此也就随之丧失，从而有违罪刑法定主义。与此相反，我国双层区分制下的正犯概念仅仅承载定罪的功能，这不仅使得正犯概念能够简单化、正犯功能能够单一化，而且有利于维持实行行为在正犯与共犯界分中的定型性意义。第三，同一参与类型的行为在外观上看都具有相同或者相似的表现形式，但就社会生活的复杂性而言，无法保证每种行为类型内部在参与的程度上均具有相当性。如果立法硬性地将每种行为类型与一定的刑罚裁量原则相对应，即非要赋予其本身不能且不应被承载的“确定刑罚轻重”这一量刑层面的功能，势必会导致不能圆满地解决参与人的量刑问题。例如，某甲邀某乙共同教唆某丙去杀人，某乙并不情愿，只是碍于情面答应前往，某甲教唆某丙之时，某乙仅于旁边附和几句。对此，在德、日单层区分制之下，对教唆犯某乙也只能“判处正犯的刑罚”，而无法给予减轻，这显然有违国民的处罚感情。但在我国双层区分制之下，正犯、共犯和主、从犯之间并非是一一对应的关系。某一参与人是成立主犯抑或从犯，应依据参与人在共同犯罪中所起的作用来加以判定。就上述设例而言，应首先依据某乙参与犯罪的具体形式认定其成立教唆犯，然后再根据某乙实际所起的较小作用，依法认定为从犯。如此处理，自然能够实现处罚上的适当性。

三、我国的选择与提倡

(一)单一正犯体系之缺陷。1.主观主义刑法。单一正犯体系常常被认为是主观主义刑法，行为人刑法。德国学者罗克辛认为，人们常常将各种因果关系视为客观的，并认为对于正犯而言，这种客观的因果关系就够了。这种观点导致的后果是，即便是离既遂最远的预备行为，只要已经有足够的恶意，就可以按照构成要件规定的刑罚进行处罚了；这显然是思想刑法的表现。[11]2.损害了构成要件明确性与定型性，破坏罪刑法定原则单一正犯体系将所有对于构成要件实现发挥作用者一律视为正犯，完全抹杀了多数人共同犯罪中不同人的角色、作用等差异，过于扩大了正犯处罚范围，从而失去了界定正犯概念的意义。将教唆或者帮助行为者认为是实行行为既难以为传统的构成要件解释所接受，也不恰当地对于正犯范围进行了扩大，也因此对实行行为的类推解释而直接违背了刑法的明确性原则，最终背离了罪刑法定的基本原则。单一正犯体系将教唆行为和帮助行为都认为是实行行为，即便不基于严格解释构成要件的立场下，如此解释教唆行为和帮助行为无疑是相当程度的类推解释，而这种类推解释是刑法原则所明确禁止。罪行法定原则要求在适用刑法时必须严格遵照条文的规定。司法者在解释刑法时也必须在明确的边界之内，不能肆意解释，仅追求实质的合理性而放弃形式上的约束，这是现代刑法解释的基本原则。构成要件一直承担着类型化与明确可罚性界限的机能，单一正犯体系扩大了法定刑的使用弹性，使得构成要件的明确性和定型性受到破坏，责任与可罚性的边界无法得到明确。尽管之后有学者提出了功能的单一正犯论以修正对构成要件明确性的破坏，但是很显然，在构成要件或者形式上承认犯罪参与的不同形式，但却认为其在法规范层面价值相等，即各正犯之间不存在规范性层级，无非是将这种区分放到了量刑阶段由法官进行自由裁量，并且否认共犯的从属性。而且，此种区分不仅是考验我国量刑规则的科学性与精细性，更是考验法官的自由裁量之水平。在我国量刑规范化正在大力开展的背景下，将此问题交由量刑阶段解决并非成熟之良策。3.扩大了刑罚可罚性，身份犯场合也构成了正犯。由于无法解释间接正犯和部分共同正犯，其后德日刑法学的正犯标准趋于实质化。实质的判断可能会导致共同正犯和帮助犯以及间接正犯和教唆犯的区分不够清晰、明确。但诚如我国台湾学者许泽天所言，灰色地带尚未严重到抵触法治国原则，至多会造成司法裁判者对于部分疑难案例中行为人角色的定性在正犯和共犯间摇摆不定；但若因此舍弃正犯和共犯之区分，并放弃共犯从属性原理，将会使原有的共犯界限崩溃，导致刑法的触角无限延长，对于仅有遥远的因果贡献的行为人，以正犯之名目制裁，这才是值得担忧的事情。[12]不区分正犯与共犯导致共犯从属性原理无以适用，帮助的未遂等不具有实质危害性和处罚必要性的行为，会变成可罚的未遂正犯。身份犯的场合不具有身份者也成为了正犯，被教唆者没有犯被教唆的罪也成为了正犯。这些都是单一正犯理论所导致的可罚性的扩大。虽然有学者认为规范性、功能性单一正犯理论在判断可罚性时，由于教唆行为和帮助行为必须通过直接正犯之行为侵害法益，所以在直接正犯未着手实行之前，教唆行为和帮助行为不具有可罚性，由此解决了可罚性扩大的问题。但是，此说论者在承认教唆行为、帮助行为事实上的关联性，却又否认规范上的从属性，其实质就是主张共犯独立性说，只是将共犯换做了正犯的称谓，从而又回到了行为人刑法。4.量刑过于主观粗糙。单一正犯论者常常认为区分制理论存在分界不清晰，有其僵化性以致于产生处罚之间隙。然而关于界定正犯的标准，学界早已作出许多努力与研究，从物理性到规范性，主观性到客观性，无论是犯罪支配说，还是实质客观说中的重要作用说，都是十分有力的标准。我们必须认识到，尽管标准有其固有的局限性，但是没有标准是一种更大的退步。单一正犯理论在定性阶段无差异对待每个犯罪参与人，由法官评判行为人的犯罪参与程度与发挥的作用，易导致法官自由裁量权过大与量刑过程过于主观粗糙。刑法理论经过这么多年的发展，一直是朝着精细化的方向前进，如果因为区分困难或是区分模糊而放弃，那实在是与现代法律精神相悖。5.不符合现代刑法观笔者认为，应当在形式逻辑的框架内寻求最大程度的罪刑相适应，而不是在满足实质的罪刑适应时，抛弃形式的刑法思维。单一正犯体系受到一些学者追捧的很大一部分在于其经济性。无论是思维上的经济性还是司法上的经济性的确是其他理论所不可比拟的。然而，现代刑法的一个大的趋势是在刑法的形式框架内，迈向实质的刑法目的。虽然有时，实质的理论会基于一些刑事政策或者公平正义的考量而突破形式的束缚，形式的框架也确有其局限性。但是我们不能因为形式刑法观念所带来的精致而复杂的理论而放弃，转向实质的阵营。实质的刑法思维固然能够直接地走向法规范的价值，例如公平正义等等。但是，历史告诉我们，实质的部分最后仍然是需要形式的部分来对其进行限制与明确，否则必将陷入肆意解释之境地，而这显然不符合现代法治精神。(二)我国的现状与选择。我国刑法将共同犯罪者分为组织犯、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。根据作用分类法，可分为主犯、从犯和胁从犯；根据分工分类法，可分为组织犯、教唆犯。对教唆犯的处罚是按照其在共同犯罪中所起的作用进行量刑。有观点认为在共同犯罪中起辅助作用的，系从犯这一规定实际上是对帮助犯处罚原则的明确，即帮助犯系从犯。杨兴培教授则认为因我国刑法规范中并没有帮助犯的法律规制，同时帮助犯本身又常常被从犯所吸收，因此帮助犯并没有存在的必要。[13]对于共犯分类方法分歧与价值的分析离不开其所在的刑法规范中，因此应从德日刑法规范的语境下看待分工分类法，在我国的刑法规范中看待混合分类法。如果不这样做的话，相互的批判就如同两条没有交集的平行线，很容易发展成立足于自己的判断标准，批判对方为什么不采取与自己相同的共犯分类方法。而面对实际案件时，为了追求具体的妥当性，无论是分工分类法，还是混合分类法都具有向现实妥协的一面。另外，单一制正犯论者提倡的纯粹的作用分类法存在两个方面的缺陷。一方面，这种观点否定分工分类法的科学性及其作用，无视分工分类法所存在的积极意义，片面强调分工分类法所存在的缺陷，故意忽视了作用分类法自身存在的问题与不足。采用作用分类法，虽然可以恰当地说明共犯在共同犯罪中的刑事责任的程度，但是却无法准确说明在共同犯罪中共犯行为的法律性质，如主犯和从犯都可以实施或者不实施构成要件行为，若是仅实施组织或共谋行为，而没有实施实行行为的，不从组织行为、共谋行为的法律性质入手，就认定其应当承担主犯或者从犯的刑事责任，存在理论上难以圆满解释的缺憾。另一方面，从我国的刑法规范出发，教唆犯是我国《刑法》29条明确规定的独立共犯种类。我们应该在现行刑法没有修改的前提下，肯定教唆犯是以分工分类法为标准的独立共犯种类，而不应该去忽视其存在。如果说我们学习刑法、研究刑法，有规范而故意去忽视其规范的存在，则很容易陷入法律虚无主义的囹圄中不可自拔。有学者指出，区分制参与体系认为教唆犯与帮助犯在规范性层级上低于正犯，其刑事责任理应小于正犯本身。但是，实践中引起正犯犯意的教唆犯和部分罪行极其严重的帮助犯的社会危害性与可谴责性与正犯比，有过之而无不及，认为共犯刑罚必然轻于正犯与罪刑相适应这一基本原则相悖。事实上，日本，德国等国家也规定了诸如，帮助他人犯罪的是从犯，以及教唆犯与正犯适用相同之刑罚。由此可见，规范性层级区分可能与事实不相符合。与我国相反，德国刑法理论界需要摆脱单纯的形式束缚是为了正确评价和处理共同行为的作用人；而在我国，通常是根据行为人对犯罪结果所发挥的作用进行处理，可以说这是追求实质的方法，然而，如何准确分析、把握行为人的作用却缺乏明确的类型与标准，所以必然要借鉴形式的共犯类型。[14]因此，双层区分制的共犯参与体系具有相当的优越性，即在定罪阶段以分工分类法确定共同犯罪参与人行为的法律性质与犯罪形态，在量刑阶段根据其在共同犯罪中的作用以及其行为的性质确定刑罚。笔者比较赞同此说，这是因为第一层是在形式上进行的法律判断，能够确定各参与人的行为之性质，也能够解决单一正犯体系所导致的共同犯罪参与人犯罪停止形态无法判断之矛盾，与此同时也能够最大程度地维护构成要件的定型机能。而在第二层即我国传统上的作用分类法上，以参与人在共同犯罪中的作用进行刑罚个别化。这样既能够避免因为形式上的规范性区分所致共犯刑罚轻于正犯而与实质正义相悖，又能够保障量刑时的标准不会过于主观与粗糙，并且有迹可循。双层次的区分制参与体系是一种理论上的提倡，对于司法者、裁判者而言是一种比较妥当的思考路径，对于立法者而言则是一种共同犯罪刑事立法的基本根据。因此，贯彻双层次区分制参与体系立场的基本建议有二：一是修改我国《刑法》关于共同犯罪的规定，增设正犯与共犯的定义；二是改变纯粹实质、作用优先的司法思维，特别是对于主犯、从犯的认定应当充分考虑犯罪分子在共同犯罪的形式地位。以形式为限考虑犯罪分子在共同犯罪中的实质作用以改变主犯、从犯的认定恣意、模糊。

作者:朱彦 何俊 单位:华东政法大学