背信罪的法益研究

摘要：背信罪的保护法益，对于增设背信罪，确定其构成要件等具有重大意义，对此我国学界尚观点不一。背信罪是后现代工业社会的典型财产犯罪，财产犯罪侵犯的是刑法上保护的“财产权”，信任保护并不是背信罪的第二法益。我国刑法上两个特殊背信罪的保护法益，符合背信罪保护财产权的法益要求。我国刑法增设普通背信罪有其必要性和可行性。

关键词：背信罪；法益；财产权；背信损害

上市公司利益罪；背信运用受托财产罪国内学者中较早系统研究背信罪的是张明楷教授，早在上个世纪，他就提出增设背信罪的必要性，①进而引发了是否要增设该罪的讨论。肯定论者往往通过例举实践中出现的一些典型的背信行为，严重侵犯了公私财产权和社会经济的有序发展，虽具有严重社会危害性却因为没有刑法规定而逃脱刑法的制裁，不处罚显失公平为由，论证背信罪的缺失，进而从弥补法律漏洞的角度论证创设背信罪的必要性和合理性；然后就背信罪的范围，成立条件，构成要件，罪与非罪、此罪与彼罪的界线，所属的犯罪类型等，展开分析和探讨。笔者认为，要解决这些问题，首先要回答一个问题，即设计背信罪是要保护什么样的法益，即背信罪的犯罪客体是什么。因为，只有明确了背信罪的法益，才使得刑事立法具有以保护该法益不受侵犯的合目的性和合理性，进而指导立法者确定犯罪的性质、范围和种类，这也是立法者规定犯罪和刑事责任的意义所在。此外，只有当法益具有了明确清晰的内涵和外延，将哪些行为列入刑法的处罚范围，才具有合理性。而且，刑法的谦抑性决定了只有当法益受到严重侵犯时，或者说只有当其他措施不足以保护法益，值得用刑法来保护时，才动用刑法。这也要求首先要明确法益所在，才能有严重与否的判断。正如张明楷教授所言：“如果否认法益概念，那么刑事立法就会变得杂乱无章。”②对于我国刑法尚未有背信罪的现状，面临有可能新增法益的情形，只有在允许增设法益的前提下，才有可能借鉴他国设立背信罪。对此，笔者认为，随着社会的发展和人类文明的进步，要求刑法所保护的法益亘古不变是不现实的，但如果承认法益会随之变化，而更大程度上表现为扩张，那么，如何保证刑法的稳定性，坚持罪刑法定，就是一个实实在在的问题。对于立法者而言，既然法益可以通过立法创设，那么，对具体法益的认识和确定以及具体法益是否值得刑法保护就显得格外重要，对于背信罪也是如此。

一、背信罪保护法益的争议

关于背信罪侵犯的客体，我国理论界主要有两派观点，可以归纳为简单客体论和复杂客体论，但在其内部具体内容又有不同。例如，认为是简单客体的，有的学者通过考察域外刑法关于背信罪的规定，例如中国澳门、中国台湾、德国、奥地利、日本、瑞士、韩国、泰国、俄罗斯等刑法以及美国模范刑法典等都规定背信罪是给他人造成财产利益的损害，法国、加拿大刑法指明该罪的危害在于侵犯他人的财物，认为背信罪的犯罪客体是财产权。③而有的学者认为背信罪侵犯的单一客体是合法的委托、关系。认为是复杂客体的，其中有学者认为，“背信罪的犯罪客体是为刑法所保护的而被犯罪行为所侵害的市场秩序和委托人的财产权利”，并且，“只有在法律上认为是合法的财产的才能认定为财产损害，……如果有精神损害的，可以作为背信罪的一个加重情节予以考虑”。④有的学者认为背信罪的客体大多是复杂客体，首先是委托人的财产利益；其次，大部分犯罪同时侵害了市场经济领域中的信用制度。⑤有的学者认为除了侵犯合法的委托、关系外，侵犯了被人的财产权利。⑥可见，在复杂客体内部，财产权都是保护法益，但是否是主要客体观点不一，此外的另一客体究竟是什么，也各不相同。总结起来，复杂客体论者认为背信罪不仅侵害了财产权，还侵害了社会信任关系，是对市场经济条件下信用关系的一种破坏，扰乱了市场秩序。由于背信罪是舶来品，当孰是孰非难以评判之时，有必要考察一下域外法例。早在19世纪，无论是普通法还是1810年的《法国刑法典》均已提出背信的概念，但是深受罗马法影响的一些大陆法系国家虽然多少受到法国的影响，但没有从立法上彻底地弥补这个漏洞。而相对较晚的1871年《德国刑法典》却首当其冲，规定了现代化的背信罪，明确了构成要件；其后日本深受启发，在1907年的《日本刑法典》中采纳了德国的背信罪立法例，并提出了新的表述，这也促使德国在1933年用抽象概括的方式取代了之前以列举的方式规定背信行为的种类。德国是背信罪理论学说和立法经验最丰富的国家，研究德国背信罪的立法现状以及相关学说，对于加深对背信罪的理解，为我国今后增设背信罪打下理论基础颇有帮助。

二、背信罪的本质

随着人类实践活动的不断发展，丰富多彩的物质产品和精神产品被创造出来，人类社会衍生出各种文化，呈现出不同的社会发展形态。关于社会发展的进程，马克思预言，人类社会将从阶级社会走向无阶级社会。按照梅因（HenrySumnerMaine）的经典概括，现代化是一个由家族本位的“身份”社会向个人本位的“契约”社会转型的过程。犯罪作为人类社会发展的副产品，同样也经历着一系列的变化，每个时代都有其标志化的犯罪形式。许乃曼（Schünemann）教授将社会发展分为三个时代，前工业时代、大众工业时代和后现代社会，分别对应的标志性犯罪是抢劫、盗窃和背信。在他看来，背信罪是社会发展到一定阶段即后现代工业社会所必然存在、无法避免的犯罪形态。在前工业时代，社会资源匮乏，社会阶级截然对立，上层贵族对资源享有绝对的垄断权和支配权，下层阶级在资源匮乏、无以为继的情况下，会采取最直接和暴露的方式获取自己所需，也就表现为抢劫和掠夺这种原始的犯罪形式。随着工业社会的到来，社会文明程度的提高，人权意识也得到增强，而私密性是其中重要的组成部分，文明的提升表现在犯罪形式上即行为人不再以赤裸的方式豪取强夺，而是用秘密窃取的方式，企图既获得利益，又不为人所知。或许有人说，在当今社会，盗窃或者盗窃罪的变形依然是财产类犯罪的主题，根据德国犯罪大数据的统计，大概有一半的犯罪都是盗窃或者它的加重情形。但是数量并不决定一切，因为在社会公共领域，人类对自然资源的开发和掠夺，给环境造成的破坏和污染，无一不体现着掠夺和盗窃。当然，这不是本文的主题，本文致力于研究在国民经济体系中的经济犯罪现象。在后现代工业社会，国民经济的特征表现为财产和管理的分离，这也是作为国民经济支柱力量的大企业发展的必然趋势和结果。这些企业一般都以法人的形式存在，其资产分为大量的股份，收益大小跟所持股份多少成正比。这时，财产权人实际上只起到一个领导的作用，而真正的管理者是层级分明的公司内部各个级别的管理层。所以，财管分离的特点决定了在后工业时代，德国刑法第266条规定的背信罪成为了国民经济中经济犯罪的最大特征。背信罪虽然看似新颖，究其本质，则是社会发展到一定阶段出现的与司空见惯的抢劫、盗窃并无二致的财产犯罪。

三、背信罪的法益侵害性

财产犯罪侵犯的是刑法上保护的“财产权”（Verm觟gen）。它不同于人身权，人身权包括生命、身体和自由。生命、身体和行动自由原则上不能受到侵犯，这是任何一个文明国家都普遍认可的人权。它也不同于“所有权”（Eigentum），所有权本身在它相关的法律规定之内，也是绝对的。德国民法第903条规定所有权人具有排他性的权利，可以随心所欲地处置，排除他人对物的侵犯。我国民法学理论上将所有权视为最典型的一种物权，是权利人对物享有的占有、使用、收益、处分的一种排他性物权。而财产权作为法益没有一个明确的保护界线，它是人们在一些盈利机会下所可能获得的所有财产性利益的总和，它尚未变成财产确定下来。在经济竞争中，这种权益似乎无法得到刑法的“全面保护”，因为在市场经济交易中遵循的是一种所谓的“零和游戏”，⑦即经济主体的一方通过另一方的损失使自己获益，这本来就是自由竞争中鼓励的行为，而非打击的对象。在经济刑法领域中立法者任务的特殊复杂性在于，要在经济竞争所尊重的范围内确立自己的保护对象，调查这个保护领域的危害社会的行为方式，最后用刑法作为“法益保护的最后保障手段”来论证刑法介入的合法性。从表面来看，对财产权的保护体现在刑法关于盗窃罪、侵占罪和损坏财产罪等的构成要件中。另外，对于财产权的保护，有两种具有危害性的行为方式也是经济竞争中为财产所有权人所不能容许的：一种是诈骗罪，诈骗罪保护财产所有权人不会因为受欺骗陷入错误意思而对自己造成损失，对诈骗罪进行解读，也可以认为是以间接正犯的方式实施的盗窃罪；另一种是针对强迫或者不合适的威胁，德国刑法通过第253条敲诈勒索（Erpressung）的构成要件来对财产权法益进行保护，然而这种保护在国民经济财产所有人和实际管理人相分离的情形下就无法适用了。宾丁（Binding）早在100年前就已经说过：“在大量案例中，不诚实者在幸运的情况下，可以从法律上获得对他人财产的支配权。这个财产的敌人正是这个获得法律上权利的人，而要对抗该人，保护财产权人的利益就需要作出巨大的努力。这个人对他人财产造成损害的这种特殊方式，正是对法律或者财产权人为了自己利益而对其授权的绝对权力的滥用。”⑧这时，刑法所提供的必要的保护就不仅仅是最后的保障手段，甚至是唯一的保护手段，因为所有其他的事实上或者民法上的保护措施都沦为失效，这时民法成为了“该人”的保驾护航者，“该人”依据民法来对他人的财产具有支配权。所以从实践中来看，从受害者角度进行分析，财产权人的法益的确值得用刑法来加以保护。背信罪的刑事政策上的意义在于以往的刑法保护都是从外部进行保护，而背信罪则是从内部保护财产权人免遭财产损失。这是传统刑法保护的财产权所无法包容的。背信罪作为一项财产犯罪，也是介于行为自由、法益保护和刑法的最后保障性之间的一个综合考量的结果。首先，背信罪入罪困难的实质在于跟使用暴力、威胁或者欺骗的手段进行的盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等财产类犯罪相比，无法从表面就一眼看出刑法保护意义之所在，因为从犯罪学的受害者和施害人关系角度来看，刑法保护的必要性不够，或者说法益享有者之正当性不足。因为就财产所有人和他的管理者而言，如果前者无法从民法上得到保护的话，那么刑法的保护就晋升到了第一位进行保护，这是由宪法要求的刑法最后保障性本身所决定的。在这种情况下，如何贯彻刑法的谦抑精神，如何确定行为是否可罚，只有致力于考察构成要件中的“造成财产损失”这一要素，才能满足罪刑法定原则的明确性要求。在普通法中人们也意识到，刑法的保护是不够的，从而一直在寻求某种扩张，例如盗窃罪的对象扩大到无体物上。但这种方法在三个方面遭到了严历的批评。第一，有违背罪刑法定之嫌，按照主观解释，考察立法者原意，明确表明的只是某个特定含义，而今为了解决实践中的问题，由法官硬生生地采用客观解释方法将其含义朝着新的方向引导，进而将过去的所有权扩大为财产权。第二，由于财产权在市场经济竞争法中并没有受到保护，如果用刑法来进行保护的话，就会导致财产权作为法益一下子向外扩张到整个财产犯罪，包括例如盗窃罪等的一般财产犯罪。而背信罪的关注点其实并不是向外，而恰恰是向内，跟这种扩张方向相反。第三，普通的财产类犯罪都是所谓的财产挪移类犯罪，例如盗窃是以非法占有为目的，变他有为己有。而处罚背信罪时，即使行为人没有以非法占有他人财物，将他人财物转变为自己所有为目的，对他人财物单纯的损害也要予以肯定。⑨这并不是从概念中草率得出的论断，而是基于背信罪的构成要件所做的要求。因为对于管理他人财产的人来说，承担的是一种保证人责任，对于保证人来说，对于任何一个应该承担刑事责任的法益侵害都应受到刑罚处罚，而不论行为人是否有为自己谋利益的目的。如果对他人财产疏于管理导致其受到损失，就像不真正不作为犯罪一样，应当承担刑事责任。

四、信任保护的地位和作用

德国也有一种观点认为，实际上德国刑法第266条背信罪除了对财产权进行保护以外，还保护“行为人和受害人之间的信任关系”，受害人的处分自由，以及市场交易中的诚信。⑩但德国的主流观点认为，行为人的诚实义务和本人与行为人之间的信赖关系，在刑法上尚不具有独立的保护地位，只有这种诚实义务和信赖关系的违背导致了财产的损害时，才能得到刑法的保护。换言之，如果没有财产上的损害，则违背诚实义务和破坏信赖关系也没有背信罪上刑法保护的价值。据此，无论在理论上还是在实务上，没有把信任关系作为背信罪的第二保护法益的意义。首先，由于社会的纷繁复杂，在经济生活中更是复杂多变，为了简化这种复杂性，基于交易双方约定形成了一种信任机制。当这种机制一旦形成之后，却变成了一把或将降低或将增加期许的行为风险的双刃剑，也就是说信任本身是不安全的。对之评价只有在等到结果出现时才能进行，即便在决定信任对方前作了充分的考察和计划，也不能改变一旦信任后将对结果无法控制的现实。由于后工业时代资本和经营的分离已成常态，背信罪的设立初衷就是为了降低这种“信任风险”，减少在期待结果和实际结果之间的落差。当行为人失信时将受到法律的制裁，法律使得这种信任得到了保障。换句话说，背信罪的设立植根于信任原则，信任是联结经济体系和法律体系的关键点，但信任本身又是抽象的，在法律上需要有具体的表现形式，例如，德国刑法第266条背信罪就规定了“滥用权限”和“违背信用”两种行为方式构成背信罪的客观方面的要件。也就是说，背信罪保护的对象不是纯粹的“信任”，无论是哪种信任关系，具体体现在背信罪中是受托人以自己的名义行为还是被授权者违背授权，对于破坏信任关系而言都没有区别，基于这种信任关系对财产所有人交付的财产都会有造成损害的可能性，此时背信罪中的信任原则更多地已经异化为一种财产关系，信任则只是作为法律和经济的伴随现象来理解。其次，背信罪保护的财产权首先表现为对财产的处分权和支配可能性。当财产所有人选择将财产交付他人管理时，是基于其意思自治。这是经济社会中首先要保障的原则，相较于意思自治而言，信任保护是次要的，也就是说，对于德国刑法第266条的法益保护意义来说，信任保护是必要条件，但不是充分条件。例如，窝藏者违背约定将赃物出卖获得钱款，并不构成背信罪。民法上的交易行为主要存在于双务合同中，因为不存在“授权”的意思自治，而自由地违反义务也不构成背信罪。例如，当卖方知晓，买方在某个时刻之前必须拿到标的物，否则他将因无法履行另一项合同义务而承担损害赔偿之责，于是卖方为了使买方受损，故意推迟发货，毫无疑问构成民法上的违约并承担相应损害赔偿之责，但这种纯粹的损害债务人利益的行为并不构成刑法上的背信罪。对背信罪财产保护的理解固然是跟信任和意思自治相联系的，但意思自治或者个人信任都不是背信罪的保护目的。无论是违背信任，还是破坏意思自治，都是对财产的侵犯形式，也是背信罪不法性内容的表现方式。再次，德国的刑法理论和实践将财产犯罪分为纯粹的财产犯罪和其他的财产犯罪，前者如德国刑法第263条诈骗罪和第266条背信罪，后者如德国刑法第253条敲诈勒索罪，第264条补助金诈骗罪，第264a条投资诈骗罪，保护法益除了财产权以外还有处分自由等等。之所以将背信罪的法益限制在财产权，是为了防止背信罪过于扩张，影响处分权。背信罪对信任的保护仅仅当行为人滥用基于信任赋予的权限使得这种损害可能性变成现实时才起作用，刑法的谦抑性决定了对于单纯的不加区分的信任保护的功能性限制。从法律的角度来看是一种自我限制，不是任何违背跟财产权相关的信任都要受到刑法制裁，而只有具有损害财产权可能性的信任才受到法律保护。信任只有在经济关系的结构中才发生作用，所以背信罪保护的依然是财产权。从对德国“背信罪”保护法益的严格限制中可以看出，德国的背信罪具有“消极的”从属性，輯訛輥这体现在：民法上允许的行为，在刑法上也不会引起任何法律后果。輰訛輥根据刑法的谦抑性和最后手段性，并非所有民法上义务的违反必然会引起刑法上的惩罚，所以背信罪并不具备完全的“积极的”从属性，这在刑法上称为“非对称的从属性”。

五、我国特殊背信罪的保护法益

上述是对德国背信罪保护法益的解析，再来看我国目前背信罪的立法状况和法益保护所在。有些学者认为我国背信罪的客体是财产权和市场经济中的信用制度或者正常的经济秩序，甚至认为是单纯的信用制度。輲訛輥这其实是想当然地将背信罪中的“信”理解为市场经济中的信用制度，从而将背信罪理解为“市场经济活动中违背诚实信用原则和破坏信用制度的犯罪”。这是对背信罪的误解，它没有区分背信犯罪中的“背信”和一般社会用语中的“背信”，脱离了传统刑法意义上背信罪的理解和国内外的立法实践，是望文生义，仅凭“背信”的字面意思或从其他抽象理念或道德层面的认识上去理解，容易将背信罪的外延扩展为所有违背市场经济信用制度的犯罪行为。而实际上，“背信犯罪”或“背信行为”在刑法上已经有独特的约定俗成的含义和内容。例如，上文分析的德国刑法第266条是关于“背信罪”的专门规定。在中国刑法史上，背信罪也曾经作为独立的罪名出现过：1910年的《大清新刑律》受日本刑法的影响，首次在中国刑法史上明文规定了背信罪；其后1912年的《暂行新刑律》、1928年的中华民国刑法、1935年国民党政府颁行的刑法都规定了背信罪。我国1979年刑法由于受苏联刑法的影响，未能规定背信罪。輳訛輥1997年刑法也没有对背信罪作出规定。然而实践中，一些典型的背信行为屡见不鲜，严重侵犯了公私财产权和社会经济的有序发展，理论界关于增设背信罪的呼声也此起彼伏。有鉴于此，2006年6月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（六）》增设了两个特殊的背信犯罪，分别是《刑法》第169条之一规定的背信损害上市公司利益罪和第185条之一第1款规定的背信运用受托财产罪。这两个罪名由于有“背信”二字，被顾名思义地当作特殊的背信罪，但我国刑法上仍然没有规定普通的背信罪。背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，以及上市公司的控股股东和实际控制人指使前述人员，利用职务便利，操纵上市公司从事法定的相应行为，致使上市公司利益遭受重大损失。关于背信损害上市公司利益罪的法益，有以下几种观点。观点一认为，该罪客体为简单客体即上市公司利益，包括上市公司的声誉和财产利益。輴訛輥观点二认为，该罪客体为我国对上市公司的管理制度和上市公司的利益。輵訛輥观点三认为，该罪客体为上市公司的利益、股东的利益以及公司的管理秩序和有序公平的市场环境。輶訛輥观点四认为，该罪客体为上市公司的利益，同时也包括了上市公司股东、债权人和其他人的合法的利益。輷訛輥笔者认为，该罪规定在我国《刑法》第三章第三节“妨害对公司、企业管理秩序罪”中，可见其必然侵犯了国家对公司、企业的管理秩序；同时作为结果犯要求“损害上市公司利益”，所以上市公司的财产权也是侵犯客体之一。至于对广大股民经济利益（尤其是中小股民）构成极大威胁，根据罪刑法定的要求，不是构成犯罪的必要构成要件，可以作为量刑情节考虑。在复杂客体中，如果说国家对公司、企业的管理秩序作为抽象法益是这节所有罪名的同类客体，那么上市公司的财产权才是该罪的主要客体，其法益符合背信罪的一般要求。背信运用受托财产罪，是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。该罪规定在我国《刑法》第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中，侵犯金融管理秩序和客户的财产利益。关于该罪所侵犯的客体，学界主要存在两种观点。观点一认为该罪客体为复杂客体，即国家金融管理秩序和客户的财产利益。輮訛輦观点二认为该罪侵犯的是简单客体，该罪为情节犯，不是结果犯，不以行为造成客户的财产损失为必要，所以该罪不是双重客体，而是简单客体，仅为金融管理秩序。輯訛輦笔者本着同背信损害上市公司利益罪一样的分析逻辑，认为背信运用受托财产罪必然侵犯国家的金融管理秩序，但其不能作为主要客体，因为该客体不符合具体明确的要求。条文中“情节严重”的表述可使人们将该罪视为情节犯，关于什么是“情节严重”，学者有不同的观点，一种观点认为，该罪规定的情节严重是指背信运用受托财产，给委托人造成重大财产损失的行为；輰訛輦另一种观点认为，该罪的情节严重，主要是指给委托人造成了重大财产损失或者多次实施违背受托义务的行为。輱訛輦笔者认为，这两种观点并不矛盾，情节是否严重主要是看客户资金或者其他委托、信托的财产是否遭致重大损失或者说是否有遭受重大损失的危险。换句话说，如果受托财产没有受损或者没有受损的危险，是很难认定行为人构成刑法上的背信运用受托财产罪的，即便行为人侵犯了国家金融管理秩序，也会有其他经济行政法规进行处罚，而不至于动用刑法，所以客户个人的财产权仍然是该罪保护的法益。如果将客户财产遭受损失的危险也作为一种结果来看，则将该罪视为结果犯亦未尝不可。通过分析我国的两个特殊背信罪，可见其虽然规定在不同章节下，但本质上都是以保护财产权为目的，只是财产权的所有者有所不同，所以，冠名特殊背信犯罪也是名正言顺的。

六、普通背信罪的增设

笔者并不认为各国都必须设立普通背信罪，而是认为可以根据本国的具体情况，选择设立普通背信罪，或者普通背信罪和特别背信罪并存，或者只设立一个或数个特别背信罪，甚至通过设立数个未冠名背信罪的其他犯罪（本质仍是背信行为）来达到完善背信犯罪立法的目的。既然我国已经有了两个特殊背信罪，为何还要增设普通的背信罪呢？首先，如前所述，背信犯罪作为后现代社会中的典型财产犯罪，开启了财产犯罪的新篇章，是具有划时代意义的犯罪新形式。我国《刑法修正案（六）》的及时补充就体现了对这种犯罪现象的及时回应，然而，为了与之展开长期艰苦卓绝的斗争，仅仅依靠不断地补充新的特殊背信罪会使得刑法亦步亦趋，使得高智商高技能的“白领犯罪”永远先行一步，从而国家、社会、公民的财产权得不到稳定、持久、全方位的保护。随着我国经济的快速发展，经济结构的不断转型，国有公司或者国家控股公司的地位也发生了重大变化，刑法典设立之初将对国有经济的保护置于首位，但如今非国有经济、非公经济已经占据了相当的份额，由于对非公经济相应的法律监管更为薄弱，发生具有极大社会危害性的违法乃至犯罪行为的可能性更高，如果没有刑法作为最后保障手段，国家、社会、个人的财产权都将面临极大的风险。如果通过补充特殊背信罪，虽然可以在一定程度上保障一部分公私财产权，但终究会让立法修法变得精疲力竭，还丧失了刑法系统性和全面性。其次，从主体上看，特殊背信罪都是典型的身份犯，例如，背信损害上市公司利益罪的主体仅限于上市公司的董事、监事、高级管理人员；背信运用受托财产罪的主体是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，而且只能是单位。相应地，其保护的财产权也只能是这些特殊主体受托、涉及、掌控的财产，相比较广泛的财产权，只能是沧海一粟。例如，在《刑法修正案（六）》颁布后，很快就有学者指出，由于我国刑法第169条的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体仅限于国有公司、企业或者上级主管部门直接负责的主管人员；第169条之一的背信损害上市公司利益罪的主体仅限于上市公司的董事、监事、高级管理人员。上市公司仅仅是股份公司的一部分，甚至是一小部分。国有公司、企业也不同于上市公司，并且我国最高人民法院和最高人民检察院对国有公司、企业的司法解释规定其股份必须是100%国有。这样，实际上大量的非国有公司、企业的相关利益就没有得到相应的同等保护。因此，有关学者认为应将背信损害上市公司利益罪的犯罪主体范围扩大至公司、企业的董事、监事、高级管理人员和相关的检查人员、外聘会计、审计人员等，同时，将“背信损害上市公司利益罪”的罪名改为“背信损害公司、企业利益罪”。类似的优化立法的建议不一而足。可以预见，这种小修小补的建议还将继续出现。这是因为，特殊背信罪的立法模式具有局限性，缺乏前瞻性。最后，否定背信罪增设的其中一个观点是，执法人员素质仍然不高，如果设立背信罪，很容易迅速导致口袋罪的严重后果，其结果是很多原本不应构成犯罪的人员却由于执法的原因而被列为打击对象。对此，笔者拟仍将德国的情况作为参考。德国背信罪自立法以来，争议从未停歇，尤其针对其是否违背宪法明确性要求有着旷日持久的争论，但德国人却没有“因噎废食”，认为有违宪的风险就彻底废除背信罪，而是从刑法信条学的角度严格从每个构成要件进行限制性解释，避免其成为口袋罪。在司法实践中，德国有很多著名的案例都是以背信罪定罪，輳訛輦虽然在适用标准上不尽统一引起或多或少的非议，但非议的内容也是在背信罪构成要件框架内，仍然回到对背信罪的信条学分析上。可见，哪怕司法适用具有瑕疵也远胜过放纵经济要案中的罪犯。当然，这有一个基础和前提，就是首先刑法上要规定背信罪。

综上，为了更好地与后现代社会中的典型财产犯罪“背信罪”作斗争，有必要在我国刑法上增设普通背信罪，以保护财产不受因财产所有人和财产管理人之间信赖关系的瓦解所造成的风险的侵犯。为了防止背信罪的扩张和滥用，宜将背信罪的法益限定在只保护委托人一方的财产上。因为背信罪的本质就是财产犯罪，其侵犯的就是财产权。因此，对于增设背信罪而言，无需增设新的法益，这在排除增设法益的困扰的同时，也就此将背信罪的位置确定在我国刑法分则第五章“侵犯财产罪”之中。

作者:谢焱 单位:同济大学法学院