背信罪范文10篇

背信罪范文篇1

关键词：背信罪；法益；财产权；背信损害

上市公司利益罪；背信运用受托财产罪国内学者中较早系统研究背信罪的是张明楷教授，早在上个世纪，他就提出增设背信罪的必要性，①进而引发了是否要增设该罪的讨论。肯定论者往往通过例举实践中出现的一些典型的背信行为，严重侵犯了公私财产权和社会经济的有序发展，虽具有严重社会危害性却因为没有刑法规定而逃脱刑法的制裁，不处罚显失公平为由，论证背信罪的缺失，进而从弥补法律漏洞的角度论证创设背信罪的必要性和合理性；然后就背信罪的范围，成立条件，构成要件，罪与非罪、此罪与彼罪的界线，所属的犯罪类型等，展开分析和探讨。笔者认为，要解决这些问题，首先要回答一个问题，即设计背信罪是要保护什么样的法益，即背信罪的犯罪客体是什么。因为，只有明确了背信罪的法益，才使得刑事立法具有以保护该法益不受侵犯的合目的性和合理性，进而指导立法者确定犯罪的性质、范围和种类，这也是立法者规定犯罪和刑事责任的意义所在。此外，只有当法益具有了明确清晰的内涵和外延，将哪些行为列入刑法的处罚范围，才具有合理性。而且，刑法的谦抑性决定了只有当法益受到严重侵犯时，或者说只有当其他措施不足以保护法益，值得用刑法来保护时，才动用刑法。这也要求首先要明确法益所在，才能有严重与否的判断。正如张明楷教授所言：“如果否认法益概念，那么刑事立法就会变得杂乱无章。”②对于我国刑法尚未有背信罪的现状，面临有可能新增法益的情形，只有在允许增设法益的前提下，才有可能借鉴他国设立背信罪。对此，笔者认为，随着社会的发展和人类文明的进步，要求刑法所保护的法益亘古不变是不现实的，但如果承认法益会随之变化，而更大程度上表现为扩张，那么，如何保证刑法的稳定性，坚持罪刑法定，就是一个实实在在的问题。对于立法者而言，既然法益可以通过立法创设，那么，对具体法益的认识和确定以及具体法益是否值得刑法保护就显得格外重要，对于背信罪也是如此。

一、背信罪保护法益的争议

关于背信罪侵犯的客体，我国理论界主要有两派观点，可以归纳为简单客体论和复杂客体论，但在其内部具体内容又有不同。例如，认为是简单客体的，有的学者通过考察域外刑法关于背信罪的规定，例如中国澳门、中国台湾、德国、奥地利、日本、瑞士、韩国、泰国、俄罗斯等刑法以及美国模范刑法典等都规定背信罪是给他人造成财产利益的损害，法国、加拿大刑法指明该罪的危害在于侵犯他人的财物，认为背信罪的犯罪客体是财产权。③而有的学者认为背信罪侵犯的单一客体是合法的委托、关系。认为是复杂客体的，其中有学者认为，“背信罪的犯罪客体是为刑法所保护的而被犯罪行为所侵害的市场秩序和委托人的财产权利”，并且，“只有在法律上认为是合法的财产的才能认定为财产损害，……如果有精神损害的，可以作为背信罪的一个加重情节予以考虑”。④有的学者认为背信罪的客体大多是复杂客体，首先是委托人的财产利益；其次，大部分犯罪同时侵害了市场经济领域中的信用制度。⑤有的学者认为除了侵犯合法的委托、关系外，侵犯了被人的财产权利。⑥可见，在复杂客体内部，财产权都是保护法益，但是否是主要客体观点不一，此外的另一客体究竟是什么，也各不相同。总结起来，复杂客体论者认为背信罪不仅侵害了财产权，还侵害了社会信任关系，是对市场经济条件下信用关系的一种破坏，扰乱了市场秩序。由于背信罪是舶来品，当孰是孰非难以评判之时，有必要考察一下域外法例。早在19世纪，无论是普通法还是1810年的《法国刑法典》均已提出背信的概念，但是深受罗马法影响的一些大陆法系国家虽然多少受到法国的影响，但没有从立法上彻底地弥补这个漏洞。而相对较晚的1871年《德国刑法典》却首当其冲，规定了现代化的背信罪，明确了构成要件；其后日本深受启发，在1907年的《日本刑法典》中采纳了德国的背信罪立法例，并提出了新的表述，这也促使德国在1933年用抽象概括的方式取代了之前以列举的方式规定背信行为的种类。德国是背信罪理论学说和立法经验最丰富的国家，研究德国背信罪的立法现状以及相关学说，对于加深对背信罪的理解，为我国今后增设背信罪打下理论基础颇有帮助。

二、背信罪的本质

随着人类实践活动的不断发展，丰富多彩的物质产品和精神产品被创造出来，人类社会衍生出各种文化，呈现出不同的社会发展形态。关于社会发展的进程，马克思预言，人类社会将从阶级社会走向无阶级社会。按照梅因（HenrySumnerMaine）的经典概括，现代化是一个由家族本位的“身份”社会向个人本位的“契约”社会转型的过程。犯罪作为人类社会发展的副产品，同样也经历着一系列的变化，每个时代都有其标志化的犯罪形式。许乃曼（Schünemann）教授将社会发展分为三个时代，前工业时代、大众工业时代和后现代社会，分别对应的标志性犯罪是抢劫、盗窃和背信。在他看来，背信罪是社会发展到一定阶段即后现代工业社会所必然存在、无法避免的犯罪形态。在前工业时代，社会资源匮乏，社会阶级截然对立，上层贵族对资源享有绝对的垄断权和支配权，下层阶级在资源匮乏、无以为继的情况下，会采取最直接和暴露的方式获取自己所需，也就表现为抢劫和掠夺这种原始的犯罪形式。随着工业社会的到来，社会文明程度的提高，人权意识也得到增强，而私密性是其中重要的组成部分，文明的提升表现在犯罪形式上即行为人不再以赤裸的方式豪取强夺，而是用秘密窃取的方式，企图既获得利益，又不为人所知。或许有人说，在当今社会，盗窃或者盗窃罪的变形依然是财产类犯罪的主题，根据德国犯罪大数据的统计，大概有一半的犯罪都是盗窃或者它的加重情形。但是数量并不决定一切，因为在社会公共领域，人类对自然资源的开发和掠夺，给环境造成的破坏和污染，无一不体现着掠夺和盗窃。当然，这不是本文的主题，本文致力于研究在国民经济体系中的经济犯罪现象。在后现代工业社会，国民经济的特征表现为财产和管理的分离，这也是作为国民经济支柱力量的大企业发展的必然趋势和结果。这些企业一般都以法人的形式存在，其资产分为大量的股份，收益大小跟所持股份多少成正比。这时，财产权人实际上只起到一个领导的作用，而真正的管理者是层级分明的公司内部各个级别的管理层。所以，财管分离的特点决定了在后工业时代，德国刑法第266条规定的背信罪成为了国民经济中经济犯罪的最大特征。背信罪虽然看似新颖，究其本质，则是社会发展到一定阶段出现的与司空见惯的抢劫、盗窃并无二致的财产犯罪。

三、背信罪的法益侵害性

财产犯罪侵犯的是刑法上保护的“财产权”（Verm觟gen）。它不同于人身权，人身权包括生命、身体和自由。生命、身体和行动自由原则上不能受到侵犯，这是任何一个文明国家都普遍认可的人权。它也不同于“所有权”（Eigentum），所有权本身在它相关的法律规定之内，也是绝对的。德国民法第903条规定所有权人具有排他性的权利，可以随心所欲地处置，排除他人对物的侵犯。我国民法学理论上将所有权视为最典型的一种物权，是权利人对物享有的占有、使用、收益、处分的一种排他性物权。而财产权作为法益没有一个明确的保护界线，它是人们在一些盈利机会下所可能获得的所有财产性利益的总和，它尚未变成财产确定下来。在经济竞争中，这种权益似乎无法得到刑法的“全面保护”，因为在市场经济交易中遵循的是一种所谓的“零和游戏”，⑦即经济主体的一方通过另一方的损失使自己获益，这本来就是自由竞争中鼓励的行为，而非打击的对象。在经济刑法领域中立法者任务的特殊复杂性在于，要在经济竞争所尊重的范围内确立自己的保护对象，调查这个保护领域的危害社会的行为方式，最后用刑法作为“法益保护的最后保障手段”来论证刑法介入的合法性。从表面来看，对财产权的保护体现在刑法关于盗窃罪、侵占罪和损坏财产罪等的构成要件中。另外，对于财产权的保护，有两种具有危害性的行为方式也是经济竞争中为财产所有权人所不能容许的：一种是诈骗罪，诈骗罪保护财产所有权人不会因为受欺骗陷入错误意思而对自己造成损失，对诈骗罪进行解读，也可以认为是以间接正犯的方式实施的盗窃罪；另一种是针对强迫或者不合适的威胁，德国刑法通过第253条敲诈勒索（Erpressung）的构成要件来对财产权法益进行保护，然而这种保护在国民经济财产所有人和实际管理人相分离的情形下就无法适用了。宾丁（Binding）早在100年前就已经说过：“在大量案例中，不诚实者在幸运的情况下，可以从法律上获得对他人财产的支配权。这个财产的敌人正是这个获得法律上权利的人，而要对抗该人，保护财产权人的利益就需要作出巨大的努力。这个人对他人财产造成损害的这种特殊方式，正是对法律或者财产权人为了自己利益而对其授权的绝对权力的滥用。”⑧这时，刑法所提供的必要的保护就不仅仅是最后的保障手段，甚至是唯一的保护手段，因为所有其他的事实上或者民法上的保护措施都沦为失效，这时民法成为了“该人”的保驾护航者，“该人”依据民法来对他人的财产具有支配权。所以从实践中来看，从受害者角度进行分析，财产权人的法益的确值得用刑法来加以保护。背信罪的刑事政策上的意义在于以往的刑法保护都是从外部进行保护，而背信罪则是从内部保护财产权人免遭财产损失。这是传统刑法保护的财产权所无法包容的。背信罪作为一项财产犯罪，也是介于行为自由、法益保护和刑法的最后保障性之间的一个综合考量的结果。首先，背信罪入罪困难的实质在于跟使用暴力、威胁或者欺骗的手段进行的盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等财产类犯罪相比，无法从表面就一眼看出刑法保护意义之所在，因为从犯罪学的受害者和施害人关系角度来看，刑法保护的必要性不够，或者说法益享有者之正当性不足。因为就财产所有人和他的管理者而言，如果前者无法从民法上得到保护的话，那么刑法的保护就晋升到了第一位进行保护，这是由宪法要求的刑法最后保障性本身所决定的。在这种情况下，如何贯彻刑法的谦抑精神，如何确定行为是否可罚，只有致力于考察构成要件中的“造成财产损失”这一要素，才能满足罪刑法定原则的明确性要求。在普通法中人们也意识到，刑法的保护是不够的，从而一直在寻求某种扩张，例如盗窃罪的对象扩大到无体物上。但这种方法在三个方面遭到了严历的批评。第一，有违背罪刑法定之嫌，按照主观解释，考察立法者原意，明确表明的只是某个特定含义，而今为了解决实践中的问题，由法官硬生生地采用客观解释方法将其含义朝着新的方向引导，进而将过去的所有权扩大为财产权。第二，由于财产权在市场经济竞争法中并没有受到保护，如果用刑法来进行保护的话，就会导致财产权作为法益一下子向外扩张到整个财产犯罪，包括例如盗窃罪等的一般财产犯罪。而背信罪的关注点其实并不是向外，而恰恰是向内，跟这种扩张方向相反。第三，普通的财产类犯罪都是所谓的财产挪移类犯罪，例如盗窃是以非法占有为目的，变他有为己有。而处罚背信罪时，即使行为人没有以非法占有他人财物，将他人财物转变为自己所有为目的，对他人财物单纯的损害也要予以肯定。⑨这并不是从概念中草率得出的论断，而是基于背信罪的构成要件所做的要求。因为对于管理他人财产的人来说，承担的是一种保证人责任，对于保证人来说，对于任何一个应该承担刑事责任的法益侵害都应受到刑罚处罚，而不论行为人是否有为自己谋利益的目的。如果对他人财产疏于管理导致其受到损失，就像不真正不作为犯罪一样，应当承担刑事责任。

四、信任保护的地位和作用

德国也有一种观点认为，实际上德国刑法第266条背信罪除了对财产权进行保护以外，还保护“行为人和受害人之间的信任关系”，受害人的处分自由，以及市场交易中的诚信。⑩但德国的主流观点认为，行为人的诚实义务和本人与行为人之间的信赖关系，在刑法上尚不具有独立的保护地位，只有这种诚实义务和信赖关系的违背导致了财产的损害时，才能得到刑法的保护。换言之，如果没有财产上的损害，则违背诚实义务和破坏信赖关系也没有背信罪上刑法保护的价值。据此，无论在理论上还是在实务上，没有把信任关系作为背信罪的第二保护法益的意义。首先，由于社会的纷繁复杂，在经济生活中更是复杂多变，为了简化这种复杂性，基于交易双方约定形成了一种信任机制。当这种机制一旦形成之后，却变成了一把或将降低或将增加期许的行为风险的双刃剑，也就是说信任本身是不安全的。对之评价只有在等到结果出现时才能进行，即便在决定信任对方前作了充分的考察和计划，也不能改变一旦信任后将对结果无法控制的现实。由于后工业时代资本和经营的分离已成常态，背信罪的设立初衷就是为了降低这种“信任风险”，减少在期待结果和实际结果之间的落差。当行为人失信时将受到法律的制裁，法律使得这种信任得到了保障。换句话说，背信罪的设立植根于信任原则，信任是联结经济体系和法律体系的关键点，但信任本身又是抽象的，在法律上需要有具体的表现形式，例如，德国刑法第266条背信罪就规定了“滥用权限”和“违背信用”两种行为方式构成背信罪的客观方面的要件。也就是说，背信罪保护的对象不是纯粹的“信任”，无论是哪种信任关系，具体体现在背信罪中是受托人以自己的名义行为还是被授权者违背授权，对于破坏信任关系而言都没有区别，基于这种信任关系对财产所有人交付的财产都会有造成损害的可能性，此时背信罪中的信任原则更多地已经异化为一种财产关系，信任则只是作为法律和经济的伴随现象来理解。其次，背信罪保护的财产权首先表现为对财产的处分权和支配可能性。当财产所有人选择将财产交付他人管理时，是基于其意思自治。这是经济社会中首先要保障的原则，相较于意思自治而言，信任保护是次要的，也就是说，对于德国刑法第266条的法益保护意义来说，信任保护是必要条件，但不是充分条件。例如，窝藏者违背约定将赃物出卖获得钱款，并不构成背信罪。民法上的交易行为主要存在于双务合同中，因为不存在“授权”的意思自治，而自由地违反义务也不构成背信罪。例如，当卖方知晓，买方在某个时刻之前必须拿到标的物，否则他将因无法履行另一项合同义务而承担损害赔偿之责，于是卖方为了使买方受损，故意推迟发货，毫无疑问构成民法上的违约并承担相应损害赔偿之责，但这种纯粹的损害债务人利益的行为并不构成刑法上的背信罪。对背信罪财产保护的理解固然是跟信任和意思自治相联系的，但意思自治或者个人信任都不是背信罪的保护目的。无论是违背信任，还是破坏意思自治，都是对财产的侵犯形式，也是背信罪不法性内容的表现方式。再次，德国的刑法理论和实践将财产犯罪分为纯粹的财产犯罪和其他的财产犯罪，前者如德国刑法第263条诈骗罪和第266条背信罪，后者如德国刑法第253条敲诈勒索罪，第264条补助金诈骗罪，第264a条投资诈骗罪，保护法益除了财产权以外还有处分自由等等。之所以将背信罪的法益限制在财产权，是为了防止背信罪过于扩张，影响处分权。背信罪对信任的保护仅仅当行为人滥用基于信任赋予的权限使得这种损害可能性变成现实时才起作用，刑法的谦抑性决定了对于单纯的不加区分的信任保护的功能性限制。从法律的角度来看是一种自我限制，不是任何违背跟财产权相关的信任都要受到刑法制裁，而只有具有损害财产权可能性的信任才受到法律保护。信任只有在经济关系的结构中才发生作用，所以背信罪保护的依然是财产权。从对德国“背信罪”保护法益的严格限制中可以看出，德国的背信罪具有“消极的”从属性，輯訛輥这体现在：民法上允许的行为，在刑法上也不会引起任何法律后果。輰訛輥根据刑法的谦抑性和最后手段性，并非所有民法上义务的违反必然会引起刑法上的惩罚，所以背信罪并不具备完全的“积极的”从属性，这在刑法上称为“非对称的从属性”。

五、我国特殊背信罪的保护法益

上述是对德国背信罪保护法益的解析，再来看我国目前背信罪的立法状况和法益保护所在。有些学者认为我国背信罪的客体是财产权和市场经济中的信用制度或者正常的经济秩序，甚至认为是单纯的信用制度。輲訛輥这其实是想当然地将背信罪中的“信”理解为市场经济中的信用制度，从而将背信罪理解为“市场经济活动中违背诚实信用原则和破坏信用制度的犯罪”。这是对背信罪的误解，它没有区分背信犯罪中的“背信”和一般社会用语中的“背信”，脱离了传统刑法意义上背信罪的理解和国内外的立法实践，是望文生义，仅凭“背信”的字面意思或从其他抽象理念或道德层面的认识上去理解，容易将背信罪的外延扩展为所有违背市场经济信用制度的犯罪行为。而实际上，“背信犯罪”或“背信行为”在刑法上已经有独特的约定俗成的含义和内容。例如，上文分析的德国刑法第266条是关于“背信罪”的专门规定。在中国刑法史上，背信罪也曾经作为独立的罪名出现过：1910年的《大清新刑律》受日本刑法的影响，首次在中国刑法史上明文规定了背信罪；其后1912年的《暂行新刑律》、1928年的中华民国刑法、1935年国民党政府颁行的刑法都规定了背信罪。我国1979年刑法由于受苏联刑法的影响，未能规定背信罪。輳訛輥1997年刑法也没有对背信罪作出规定。然而实践中，一些典型的背信行为屡见不鲜，严重侵犯了公私财产权和社会经济的有序发展，理论界关于增设背信罪的呼声也此起彼伏。有鉴于此，2006年6月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（六）》增设了两个特殊的背信犯罪，分别是《刑法》第169条之一规定的背信损害上市公司利益罪和第185条之一第1款规定的背信运用受托财产罪。这两个罪名由于有“背信”二字，被顾名思义地当作特殊的背信罪，但我国刑法上仍然没有规定普通的背信罪。背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，以及上市公司的控股股东和实际控制人指使前述人员，利用职务便利，操纵上市公司从事法定的相应行为，致使上市公司利益遭受重大损失。关于背信损害上市公司利益罪的法益，有以下几种观点。观点一认为，该罪客体为简单客体即上市公司利益，包括上市公司的声誉和财产利益。輴訛輥观点二认为，该罪客体为我国对上市公司的管理制度和上市公司的利益。輵訛輥观点三认为，该罪客体为上市公司的利益、股东的利益以及公司的管理秩序和有序公平的市场环境。輶訛輥观点四认为，该罪客体为上市公司的利益，同时也包括了上市公司股东、债权人和其他人的合法的利益。輷訛輥笔者认为，该罪规定在我国《刑法》第三章第三节“妨害对公司、企业管理秩序罪”中，可见其必然侵犯了国家对公司、企业的管理秩序；同时作为结果犯要求“损害上市公司利益”，所以上市公司的财产权也是侵犯客体之一。至于对广大股民经济利益（尤其是中小股民）构成极大威胁，根据罪刑法定的要求，不是构成犯罪的必要构成要件，可以作为量刑情节考虑。在复杂客体中，如果说国家对公司、企业的管理秩序作为抽象法益是这节所有罪名的同类客体，那么上市公司的财产权才是该罪的主要客体，其法益符合背信罪的一般要求。背信运用受托财产罪，是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。该罪规定在我国《刑法》第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中，侵犯金融管理秩序和客户的财产利益。关于该罪所侵犯的客体，学界主要存在两种观点。观点一认为该罪客体为复杂客体，即国家金融管理秩序和客户的财产利益。輮訛輦观点二认为该罪侵犯的是简单客体，该罪为情节犯，不是结果犯，不以行为造成客户的财产损失为必要，所以该罪不是双重客体，而是简单客体，仅为金融管理秩序。輯訛輦笔者本着同背信损害上市公司利益罪一样的分析逻辑，认为背信运用受托财产罪必然侵犯国家的金融管理秩序，但其不能作为主要客体，因为该客体不符合具体明确的要求。条文中“情节严重”的表述可使人们将该罪视为情节犯，关于什么是“情节严重”，学者有不同的观点，一种观点认为，该罪规定的情节严重是指背信运用受托财产，给委托人造成重大财产损失的行为；輰訛輦另一种观点认为，该罪的情节严重，主要是指给委托人造成了重大财产损失或者多次实施违背受托义务的行为。輱訛輦笔者认为，这两种观点并不矛盾，情节是否严重主要是看客户资金或者其他委托、信托的财产是否遭致重大损失或者说是否有遭受重大损失的危险。换句话说，如果受托财产没有受损或者没有受损的危险，是很难认定行为人构成刑法上的背信运用受托财产罪的，即便行为人侵犯了国家金融管理秩序，也会有其他经济行政法规进行处罚，而不至于动用刑法，所以客户个人的财产权仍然是该罪保护的法益。如果将客户财产遭受损失的危险也作为一种结果来看，则将该罪视为结果犯亦未尝不可。通过分析我国的两个特殊背信罪，可见其虽然规定在不同章节下，但本质上都是以保护财产权为目的，只是财产权的所有者有所不同，所以，冠名特殊背信犯罪也是名正言顺的。

六、普通背信罪的增设

笔者并不认为各国都必须设立普通背信罪，而是认为可以根据本国的具体情况，选择设立普通背信罪，或者普通背信罪和特别背信罪并存，或者只设立一个或数个特别背信罪，甚至通过设立数个未冠名背信罪的其他犯罪（本质仍是背信行为）来达到完善背信犯罪立法的目的。既然我国已经有了两个特殊背信罪，为何还要增设普通的背信罪呢？首先，如前所述，背信犯罪作为后现代社会中的典型财产犯罪，开启了财产犯罪的新篇章，是具有划时代意义的犯罪新形式。我国《刑法修正案（六）》的及时补充就体现了对这种犯罪现象的及时回应，然而，为了与之展开长期艰苦卓绝的斗争，仅仅依靠不断地补充新的特殊背信罪会使得刑法亦步亦趋，使得高智商高技能的“白领犯罪”永远先行一步，从而国家、社会、公民的财产权得不到稳定、持久、全方位的保护。随着我国经济的快速发展，经济结构的不断转型，国有公司或者国家控股公司的地位也发生了重大变化，刑法典设立之初将对国有经济的保护置于首位，但如今非国有经济、非公经济已经占据了相当的份额，由于对非公经济相应的法律监管更为薄弱，发生具有极大社会危害性的违法乃至犯罪行为的可能性更高，如果没有刑法作为最后保障手段，国家、社会、个人的财产权都将面临极大的风险。如果通过补充特殊背信罪，虽然可以在一定程度上保障一部分公私财产权，但终究会让立法修法变得精疲力竭，还丧失了刑法系统性和全面性。其次，从主体上看，特殊背信罪都是典型的身份犯，例如，背信损害上市公司利益罪的主体仅限于上市公司的董事、监事、高级管理人员；背信运用受托财产罪的主体是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，而且只能是单位。相应地，其保护的财产权也只能是这些特殊主体受托、涉及、掌控的财产，相比较广泛的财产权，只能是沧海一粟。例如，在《刑法修正案（六）》颁布后，很快就有学者指出，由于我国刑法第169条的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体仅限于国有公司、企业或者上级主管部门直接负责的主管人员；第169条之一的背信损害上市公司利益罪的主体仅限于上市公司的董事、监事、高级管理人员。上市公司仅仅是股份公司的一部分，甚至是一小部分。国有公司、企业也不同于上市公司，并且我国最高人民法院和最高人民检察院对国有公司、企业的司法解释规定其股份必须是100%国有。这样，实际上大量的非国有公司、企业的相关利益就没有得到相应的同等保护。因此，有关学者认为应将背信损害上市公司利益罪的犯罪主体范围扩大至公司、企业的董事、监事、高级管理人员和相关的检查人员、外聘会计、审计人员等，同时，将“背信损害上市公司利益罪”的罪名改为“背信损害公司、企业利益罪”。类似的优化立法的建议不一而足。可以预见，这种小修小补的建议还将继续出现。这是因为，特殊背信罪的立法模式具有局限性，缺乏前瞻性。最后，否定背信罪增设的其中一个观点是，执法人员素质仍然不高，如果设立背信罪，很容易迅速导致口袋罪的严重后果，其结果是很多原本不应构成犯罪的人员却由于执法的原因而被列为打击对象。对此，笔者拟仍将德国的情况作为参考。德国背信罪自立法以来，争议从未停歇，尤其针对其是否违背宪法明确性要求有着旷日持久的争论，但德国人却没有“因噎废食”，认为有违宪的风险就彻底废除背信罪，而是从刑法信条学的角度严格从每个构成要件进行限制性解释，避免其成为口袋罪。在司法实践中，德国有很多著名的案例都是以背信罪定罪，輳訛輦虽然在适用标准上不尽统一引起或多或少的非议，但非议的内容也是在背信罪构成要件框架内，仍然回到对背信罪的信条学分析上。可见，哪怕司法适用具有瑕疵也远胜过放纵经济要案中的罪犯。当然，这有一个基础和前提，就是首先刑法上要规定背信罪。

背信罪范文篇2

一、背信罪之概念与范畴

背信犯罪，主要包括两大类：一类是一般背信犯罪，即本文的主要研究对象——背信罪，如日本刑法典第247条规定之背任罪、德国刑法典第266条规定之背信罪等等；另一类是特别背信犯罪，由于这一类背信行为主体身份之特殊性，或其违背的任务之特殊性，或其侵犯的社会关系之特殊性，刑法典对其另立条文作出特殊的惩罚规定，例如加拿大刑法典第122条规定了公职人员背信，这些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊规定的背信犯罪，我们将其称之为特别背信罪。

各个国家和地区对于背信罪（指一般背信罪，下文同）的规定不尽相同，有的对其内涵限制较多，外延较窄，例如《德国刑法典》第二十二章第二百六十六条，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七条，这些国家和地区的背信罪将侵占罪排除在外，我们通常将这类外延较窄的背信罪称为小背信罪，小背信罪的含义为：“处理他人事务或管理、处分他人财产或财产性利益的行为人，故意滥用权限或违背信托义务，损害该人财产利益的行为”；而有的国家则对背信罪内涵限制较少，外延较宽，例如《法国新刑法典》第三卷第一编第四章第一节第314条；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六条的违反信托罪等，这些国家的背信罪将侵占罪包含在内，我们通常将这类外延较宽的背信罪成为大背信罪。

我国1979年及现行刑法均未规定背信罪，但我国现行刑法分则规定了一系列其行为实质是背信行为的罪名，即特别背信罪，有学者总结为四类：（1）图利型，包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等；（2）违法金融行为型，包括违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪等；（3）挪用型，包括挪用资金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）滥用职权型，包括国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、滥用职权罪、徇私舞弊不征、少征税款罪。这些罪名虽未出现“背信”二字，实质上是刑法作出特殊规定的特别背信罪。公务员之家

二、我国刑法设置背信罪之必要性探讨

对于我国应否设立背信罪，在修订1979年刑法过程中，就曾有学者强烈呼吁增设背信罪，其主要理由一是背信行为具有严重的社会危害性，将其以犯罪论处符合犯罪的本质特征；二是市场经济体制要求市场主体在竞争中处于平等地位，不同主体的利益都应受法律的同等保护；三是理论界提出的建议新增设的罪名相当可观，其中许多新罪名可以被背信行为所包含；四是事实上，我国行政刑法中有的条款规定了特定的背信行为，由于现行立法例是不在行政刑法中直接规定罪名与法定刑，刑法典又没有规定背信罪，致使行政刑法的规定形同虚设。

同时也有学者认为，现行刑法不设背信罪也无可非议，并且今后也没有必要增设背信罪，这主要基于如下几方面的考虑:其一，我国刑法虽然没有设立普通背信罪，但却规定了多种特殊的背信罪，只不过没有使用“背信”的概念。其二，我国刑法规定的一些职务犯罪、业务犯罪的范围，比德日等西方国家刑法规定得宽泛，德日等国的许多背信犯罪行为，可以被我国相关的职务犯罪、业务犯罪所包容。其三，我国现行刑法规定的犯罪可以包容德日等国刑法规定的普通背信罪的绝大部分行为，只有极少部分行为不能包容。其四，如果增设普通背信罪，正如主张增设的论者所言，挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪，也就没有必要作为独立的犯罪规定在刑法中。但从各国刑事立法的发展趋势和立法的科学性而言，立法固然并非是越细越好，而适当细密则是必要的。其五，如果增设普通背信罪，还会面临难以与侵占等罪相区别的难题。

笔者认为，在我国刑法中增设背信罪是必要的。这是因为，背信罪的设立不仅有其客观的社会经济基础，同时也是刑事立法必须作出的回应。

首先，在我国刑法中增设普通背信罪，是维护我国市场经济健康发展的客观需要。可以说，像背信罪这类财产性犯罪或经济性犯罪的产生具有一定的必然性，“是经济繁荣带来的一个具有必然性的附随现象，它可以说是工商企业活动中所无法避免的一种社会事实。”市场经济的发展所需要的相应的道德基础和价值体系，但这种道德基础和价值体系在我国还远未形成，也是我国经济犯罪多发的一个不可低估的因素。由于我国的市场经济运行的规则并不是市场主体在长期的交易活动中通过不断的博弈和积累而形成的，而是国家强行提供给社会的，这使得那些在西方因其产生的自发性、渐进性而带有自律特征的市场规范在我国成了一种外加与人的强制，尚未得到广泛的认同。但人们对经济利益的追求却因先前的压抑而强烈的反弹。在长期的计划经济体制下，集体主义、利他主义在社会意识形态中占据不容置疑的地位，个人利益诉求被挤压得几乎殆尽。结果导致社会严重混乱脱序的局面：社会成员失去了理想，生活成了纯粹的买和卖。”在相应的法制基础和道德观念缺失的情况下，中国的市场经济是一场缺乏规则和伦理规范的市场游戏，经济越轨行为的发生是不可避免的。对此我国《民法通则》和《合同法》等民事法律在、委托的章节中，对受托人的义务做了规范，并规定了其违背信托义务而应承担的民事责任。但是，市场经济中一些背信行为日益严重，具有严重的社会危害性。对于这些行为单靠民事手段和行政手段已不足以威慑，需要刑法作为一种最具痛苦性与强制性的法律手段来达到一般预防的目的，以维护我国市场经济秩序的健康有序发展。

其次，我国现行刑法对严重危害社会的背信行为存在立法缺陷，增设背信罪是立法上的必要完善。

（1）附属刑法没有规定具体法定刑。我国附属刑法(非刑事法律中的刑罚规范)中有的条款规定了特定的背信行为，但由于现行立法例不是在附属刑法中直接规定罪名与法定刑，而刑法典又没有规定背信罪，致使附属刑法的规定形同虚设。

背信罪范文篇3

关键词：背信罪；民事法律；刑法体系

2007年10月，最高人民法院、最高人民检察院联合了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》，其中明确了《刑法修正案（六）》中第169条之一罪名为背信损害上市公司利益罪、第158条之一第一款罪名为背信运用受托财产罪，自此，我国刑法始有带“背信”字样的罪名职称论文。

一、背信罪之概念与范畴

背信犯罪，主要包括两大类：一类是一般背信犯罪，即本文的主要研究对象——背信罪，如日本刑法典第247条规定之背任罪、德国刑法典第266条规定之背信罪等等；另一类是特别背信犯罪，由于这一类背信行为主体身份之特殊性，或其违背的任务之特殊性，或其侵犯的社会关系之特殊性，刑法典对其另立条文作出特殊的惩罚规定，例如加拿大刑法典第122条规定了公职人员背信，这些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊规定的背信犯罪，我们将其称之为特别背信罪。

各个国家和地区对于背信罪（指一般背信罪，下文同）的规定不尽相同，有的对其内涵限制较多，外延较窄，例如《德国刑法典》第二十二章第二百六十六条，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七条，这些国家和地区的背信罪将侵占罪排除在外，我们通常将这类外延较窄的背信罪称为小背信罪，小背信罪的含义为：“处理他人事务或管理、处分他人财产或财产性利益的行为人，故意滥用权限或违背信托义务，损害该人财产利益的行为”；而有的国家则对背信罪内涵限制较少，外延较宽，例如《法国新刑法典》第三卷第一编第四章第一节第314条；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六条的违反信托罪等，这些国家的背信罪将侵占罪包含在内，我们通常将这类外延较宽的背信罪成为大背信罪。

我国1979年及现行刑法均未规定背信罪，但我国现行刑法分则规定了一系列其行为实质是背信行为的罪名，即特别背信罪，有学者总结为四类：（1）图利型，包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等；（2）违法金融行为型，包括违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪等；（3）挪用型，包括挪用资金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）滥用职权型，包括国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、滥用职权罪、徇私舞弊不征、少征税款罪。这些罪名虽未出现“背信”二字，实质上是刑法作出特殊规定的特别背信罪。公务员之家

二、我国刑法设置背信罪之必要性探讨

对于我国应否设立背信罪,在修订1979年刑法过程中,就曾有学者强烈呼吁增设背信罪，其主要理由一是背信行为具有严重的社会危害性,将其以犯罪论处符合犯罪的本质特征；二是市场经济体制要求市场主体在竞争中处于平等地位,不同主体的利益都应受法律的同等保护；三是理论界提出的建议新增设的罪名相当可观,其中许多新罪名可以被背信行为所包含；四是事实上,我国行政刑法中有的条款规定了特定的背信行为,由于现行立法例是不在行政刑法中直接规定罪名与法定刑,刑法典又没有规定背信罪,致使行政刑法的规定形同虚设。

同时也有学者认为,现行刑法不设背信罪也无可非议,并且今后也没有必要增设背信罪,这主要基于如下几方面的考虑:其一,我国刑法虽然没有设立普通背信罪,但却规定了多种特殊的背信罪,只不过没有使用“背信”的概念。其二,我国刑法规定的一些职务犯罪、业务犯罪的范围,比德日等西方国家刑法规定得宽泛,德日等国的许多背信犯罪行为,可以被我国相关的职务犯罪、业务犯罪所包容。其三,我国现行刑法规定的犯罪可以包容德日等国刑法规定的普通背信罪的绝大部分行为,只有极少部分行为不能包容。其四,如果增设普通背信罪,正如主张增设的论者所言,挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪,也就没有必要作为独立的犯罪规定在刑法中。但从各国刑事立法的发展趋势和立法的科学性而言,立法固然并非是越细越好,而适当细密则是必要的。其五,如果增设普通背信罪,还会面临难以与侵占等罪相区别的难题。

笔者认为，在我国刑法中增设背信罪是必要的。这是因为，背信罪的设立不仅有其客观的社会经济基础，同时也是刑事立法必须作出的回应。

首先，在我国刑法中增设普通背信罪，是维护我国市场经济健康发展的客观需要。可以说，像背信罪这类财产性犯罪或经济性犯罪的产生具有一定的必然性，“是经济繁荣带来的一个具有必然性的附随现象，它可以说是工商企业活动中所无法避免的一种社会事实。”市场经济的发展所需要的相应的道德基础和价值体系，但这种道德基础和价值体系在我国还远未形成，也是我国经济犯罪多发的一个不可低估的因素。由于我国的市场经济运行的规则并不是市场主体在长期的交易活动中通过不断的博弈和积累而形成的，而是国家强行提供给社会的，这使得那些在西方因其产生的自发性、渐进性而带有自律特征的市场规范在我国成了一种外加与人的强制，尚未得到广泛的认同。但人们对经济利益的追求却因先前的压抑而强烈的反弹。在长期的计划经济体制下，集体主义、利他主义在社会意识形态中占据不容置疑的地位，个人利益诉求被挤压得几乎殆尽。结果导致社会严重混乱脱序的局面：社会成员失去了理想，生活成了纯粹的买和卖。”在相应的法制基础和道德观念缺失的情况下，中国的市场经济是一场缺乏规则和伦理规范的市场游戏，经济越轨行为的发生是不可避免的。对此我国《民法通则》和《合同法》等民事法律在、委托的章节中，对受托人的义务做了规范，并规定了其违背信托义务而应承担的民事责任。但是，市场经济中一些背信行为日益严重，具有严重的社会危害性。对于这些行为单靠民事手段和行政手段已不足以威慑，需要刑法作为一种最具痛苦性与强制性的法律手段来达到一般预防的目的，以维护我国市场经济秩序的健康有序发展。公务员之家

其次，我国现行刑法对严重危害社会的背信行为存在立法缺陷，增设背信罪是立法上的必要完善。

（1）附属刑法没有规定具体法定刑。我国附属刑法(非刑事法律中的刑罚规范)中有的条款规定了特定的背信行为，但由于现行立法例不是在附属刑法中直接规定罪名与法定刑，而刑法典又没有规定背信罪，致使附属刑法的规定形同虚设。

背信罪范文篇4

近年来，人们的理财途径越来越多，由过去较为单一的存款于银行等金融机构以及购买国债等形式，逐步走向投资于证券市场、期货市场、保险市场、信托市场以及其他国家允许进行投资的一些领域。由于所涉及金融领域的专业性，人们往往会出于对一些金融机构的信任而委托其作为自己的理财机构，以实现财产的保值、增值。应当看到，伴随委托理财行为的日益普及，在司法实践中，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、保险公司等金融机构擅自运用客户委托资金或财产的案件屡屡发生，且数额特别巨大。而在《刑法修正案（六）》出台之前，对于这类严重损害客户合法权益、扰乱金融秩序的行为，刑法条文却并没有作出相关规定。一旦发生这类案件，也往往只能对相关单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员以挪用公款罪、挪用资金罪或者非法吸收公众存款罪定罪处罚。因此，在研究起草《刑法修正案（六）》的过程中，公安部、中国证监会、银监会等单位强烈呼吁增设新罪名，专门规范该类行为。该建议最终也为立法者所采纳，《刑法修正案（六）》在第12条中，通过《刑法》第185条之一的规定，增设了背信运用受托财产罪。经修正后的《刑法》第185条之一第1款规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”根据最高人民法院、最高人民检察院2007年10月25日的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》，本款的罪名被确定为“背信运用受托财产罪”。但笔者发现，尽管《刑法修正案（六）》已经颁布实施近5年了，学界对于背信运用受托财产罪的理论研究大多仍然散见于学者所编写的教材或者对金融犯罪的著述中，而并未将背信运用受托财产罪作为一个独立的罪名从犯罪构成要件的角度进行全面、系统的研究。实践中，司法机关在处理涉及背信运用受托财产罪的案件时还存在较大争议，遇到的一些疑难问题也远未能解决。这就需要我们进一步加大对背信运用受托财产罪的理论研究，明确其犯罪构成要件的内容，为今后司法机关处理此类案件提供强有力的理论依据。

一、背信行为的本质

背信运用受托财产罪是金融领域的特别背信罪，在理论上探讨背信罪的本质，对准确认定背信运用受托财产罪具有重要的意义。所谓背信罪，是指依法律、公务机关命令或法律行为为他人处理事务的人，违背其义务，致使他人财产遭受损失的行为。①关于背信罪的本质，刑法理论界主要存在“滥用权限说”、“背信说”以及“背信的滥用权限说”等三种学说。滥用权限说将滥用法律上的权视为背信罪的本质，认为背信罪主要发生在与第三者的对外关系上，并且只有基于权的法律行为，才可能构成背信罪。②据此，金融机构只有在与客户之间存在委托关系而又擅自运用客户资产的情况下才能构成背信运用受托财产罪，否则，即使金融机构擅自运用了客户的资产，也不能构成本罪。背信说将违背他人的信任、信赖关系及诚实义务而侵害其财产视为背信罪的本质，背信行为除了存在于与第三者的关系中外，还存在于与本人（委托人）的对内关系中，并且不限于法律行为，凡是破坏事实上的信任关系的事实行为，都可能成立背信罪。③据此，只要金融机构违背诚实信用义务，给客户资产造成损失的，就都有可能构成背信运用受托财产罪。背信的滥用权限说则认为，构成背信罪的基础仍然是违反诚实信用义务，但只有滥用对他人财产的管理权限或事实上的事务处理权限、从而违反诚实信用义务的行为才是背信行为。④据此，金融机构只有以滥用对客户资产的法律上或事实上的管理权限的方式违背诚实信用义务时，才能构成背信运用受托财产罪。。笔者认为，刑法理论的研究不能脱离我国现行刑法的规定，应结合刑法中有关背信运用受托财产罪的具体规定对上述各学说作出判断和分析。就刑法的规定分析，对于背信运用受托财产罪的认定，理应坚持“背信的滥用权限说”所主张的观点，理由主要有：首先，“滥用权限说”范围限定太窄。如果采取“滥用权限说”，那么在委托人与金融机构之间的委托关系终止之后，委托人未及时处理其资金或者其他委托、信托财产的情况下，金融机构不履行清算义务，而擅自运用这类信托财产，造成委托人财产损失的，由于委托关系已经终止，金融机构并不能构成背信运用受托财产罪。①但根据我国现行刑法的规定，只要金融机构违背受托义务，擅自运用客户资产即可构成背信运用受托财产罪。而且此处的“受托义务”，不仅包括约定的义务，也包括法定的义务。因此，只要金融机构违背了《证券法》、《信托法》等相关法律中规定的诚实信用义务，擅自运用客户资产，就可以构成背信运用受托财产罪。由此可见，在背信运用受托财产罪的认定过程中，采取“滥用权限说”似乎范围限定太窄，显然并不妥当。其次，“背信说”范围设定太宽。如果采取“背信说”，那么在金融机构接到客户的交易指令后，不及时执行指令，从而错过了最佳交易时机，给客户造成损失的情况下，由于金融机构这种消极的不作为同样违背了诚信，金融机构同样也可以构成背信运用受托财产罪。②而根据我国现行刑法的规定，金融机构只有在违背受托义务，擅自运用客户资产的情况下，才能构成背信运用受托财产罪。无论是从法条的字面含义还是从立法原意来看，“擅自运用”都应当是指在没有得到委托人或者受益人的同意和批准的情形下运用。由此可见，这里的“运用”显然不能以不作为的方式实施。也即上述所谓的“消极履行受托义务”的行为虽然违背诚信，但却不能构成背信运用受托财产罪。此外，虽然“背信说”较为准确地表达了背信类犯罪“违背诚信”的本质，但仅仅通过“诚实信用”这类模糊而抽象的概念，是不能为背信运用受托财产罪的认定提供明确的判断标准的。由此可见，在背信运用受托财产罪的认定过程中，采取“背信说”显然范围设定太宽，同样存在不妥当之处。最后，“背信的滥用权限说”范围设定适中，符合我国刑法规定的内容。采取“背信的滥用权限说”，既可以进一步明确违反诚实信用义务的含义，又可以适当扩展滥用权限的范围，从而能够比较清晰地划定背信运用受托财产罪的成立界限。该说不仅弥补了“背信说”与“滥用权限说”的不足，而且也完全符合我国现行刑法对背信运用受托财产罪的规定。因而，在认定背信运用受托财产罪的过程中，应当坚持“背信的滥用权限说”。综上所述，笔者认为，背信行为的本质在于违反诚实信用义务，滥用委托权限。认定背信运用受托财产罪，应当坚持“背信的滥用权限说”所主张的观点。

二、“违背受托义务”的认定

就本罪刑法条文中规定的“违背受托义务”而言，笔者认为，在司法实践中，应注意以下几点内容：义务”一般是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构基于与客户之间签订的委托合同而具有的约定义务，但也应当包括基于法律、行政法规、部门规章的规定而具有的法定义务。应当看到，我国的《商业银行法》、《证券法》、《保险法》以及《信托法》等相关法律、行政法规、部门规章就受托金融机构可能出现的损害委托人利益的情况以及受托人在委托理财过程中必须履行的职责和禁止的行为等问题都作了比较明确的规定。例如，根据《信托法》第25条至第30条的规定：“受托金融机构主要有以下七项义务：（1）受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务；（2）受托人应当恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务；（3）除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益；（4）不得将信托财产转为其固有财产；（5）不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外；（6）必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账；（7）应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理，但应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”而一般的委托人对受托金融机构所应当遵守的这些法定义务，却不可能全部了解，从而委托人也就难以在委托合同中具体约定这些义务，特别是实践中受托金融机构往往会采取格式合同或者格式条款等方式逃避这些必须严格依法履行的法定义务。例如，在司法实践中，受托金融机构往往会通过许诺高额回报的方式，与委托人签订资产管理合同，以吸收委托人资金，而委托人对受托金融机构如何投资理财则往往不管不问，甚至明知受托金融机构进行违规违法的资金操作也不过问，只要受托金融机构能够按时返还本金并给予高额回报即可。①由此可见，仅仅将此处的受托义务限定为合同义务，就有可能会导致受托金融机构利用合同约定的义务来逃避法律规定的义务，从而损害委托人的合法权益。因此，笔者认为，即使从合同上看，受托金融机构并没有违背委托人与其的约定，但是只要受托金融机构违背了法律、行政法规、部门规章规定的法定义务，同样也应构成“违背受托义务”。其次，合同并不是本罪中受托义务来源的唯一形式，只要能够形成受托义务的形式都可以成为受托义务的来源。例如，通过银行自动存款机存款，存款人与银行并没有签订书面合同，存款人只有自动存款机输出的一张存款凭证，可以说这并不是严格意义上的书面合同关系。但是，根据银行的存款操作交易习惯，自动存款机实际上是代表银行接受存款人的存款委托，双方的存储关系已经建立，银行接受存款人存款的受托义务即已经成立。最后，本罪中的“违背受托义务”与挪用类犯罪中的“利用职务上的便利”有所不同。就本罪中的“违背受托义务”而言，只要相关金融机构与客户之间存在委托事项或相关法律、行政法规、部门规章中有所规定，即便是相关金融机构中没有任何职务便利的人员也可能“违背受托义务”；而就挪用类犯罪中的“利用职务上的便利”而言，只要行为人有主管、管理或经手单位资金的职务便利存在，其就可以利用这一便利，而无需委托事项或法定义务的存在，亦即无需受托义务的存在。

三、“擅自运用”的认定

“擅自运用”，是指未经委托人或受益人的同意而私自动用受托资产的行为。如证券公司擅自动用客户保证金的行为等。在实践中，我们要注意区别擅自运用与不当运用。笔者认为，两者最根本的区别在于是否违背受托义务，是否有客户的明确授权。其具体内容视法律法规的具体规定和信托文件的具体约定的不同而有所不同。例如，《证券法》规定：“证券公司接受证券买卖的委托，应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，按照交易规则买卖证券。证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。”只要该具体投资行为经过了客户的明确授权，就不应以本罪论处。特别是对于信托行为，由于一般授权比较概括，受托人的行为也就相对比较自由。如果信托文件没有特别约定，只要不违背为受益人的最大利益处理信托事务的信托法理，即使由于受托人的过失导致决策失误，进而致使信托财产遭受重大损失，也不应以本罪论处。当然，如果信托文件有特别约定，则应按照其特别约定处理。值得注意的是，此处所指的“擅自”与擅自设立金融机构罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪中的“擅自”是不同的。后两罪中的“擅自”都是指未经国家有关主管部门的同意和批准，而本罪中的“擅自”不是指没有经过受托金融机构的上级主管部门或者金融监管部门的同意和批准，而是指没有得到委托人或者受益人的同意和批准。也即只要没有得到委托人或者受益人的同意和批准，即使得到了上述单位的同意和批准，就属于“擅自”。当然，此处的“擅自”还应当结合双方当事人之间具体的约定来加以认定，只要委托人在合同中已经授权受托人处理某项事务，即使后来受托人在处理这项事务中的具体情节时未征求委托者的意见，仍然不能将受托人的行为认定为“擅自运用”。此外，有学者认为，此处的“运用”理应包括“占有”、“侵占”等侵犯财产所有权的行为。其理由在于：如果本条中的“运用”不包括“占有”、“侵占”等侵犯财产所有权的行为在内，那么就只能处罚侵犯客户资产使用权的犯罪行为，而对于更为严重的侵犯客户资产所有权的行为，则难以依法惩治，这显然是不合情理的。①但笔者认为，“运用”一词的落脚点应在于“用”字，如果不是为了进一步加以使用，而仅仅是单纯“占有”、“侵占”客户的资产，则不应构成本罪。对于这类行为，完全可以根据《刑法》第271条、第382条的规定，对行为人以贪污罪或职务侵占罪加以认定，根本不会存在前述学者所提出的“难以依法惩治”的问题。

四、主观方面的认定

对于本罪的主观方面只能由故意构成而不能由过失构成，理论上并不存在争议。但由于《刑法修正案（六）》第12条没有明确规定构成背信运用受托财产罪是否需要具有特定目的，因而在理论上对这个问题存在不同意见。有学者认为，在委托理财过程中，只要受托人按照设立信托的目的，基于善意地实施管理，就可以认为是履行了受托义务，不属于“擅自运用”。因为投资总是存在风险，对受托人不可能要求其永远不犯错误。在受托人运用信托财产投资失败，给委托人造成损失时，只要受托人不具有为本单位或第三人谋取不正当利益的目的或者损害委托人利益的目的，就可以认为其履行了受托义务，就算其投资行为存在一定过失或者不完全符合委托人的意思，也不属于“擅自运用信托财产”，不构成背信运用受托财产罪。而且在我国的财产犯罪中，特定目的往往是不成文的构成要件。所以对于背信运用受托财产罪，应理解为目的犯，即金融机构必须具有为本单位或第三人谋取不正当利益的目的（谋利目的）或者损害委托人利益的目的（加害目的），才能构成背信运用受托财产罪。②但笔者认为，这种观点值得商榷，理由主要有：首先，将本罪认定为目的犯，不符合罪刑法定原则的要求。上述有观点认为，特定的目的通常是财产犯罪中不成文的构成要件，并以此为理由，可以将本罪认定为目的犯。这一观点既不符合“不成文构成要件要素”存在的前提条件，也不符合罪刑法定原则的基本要求。应该看到，并非所有的犯罪构成要件都可以不在刑法条文中加以明确规定。我国刑法仅仅是对理论和实践中人们“存在共识”的且“显而易见”的一些犯罪构成要件才不在刑法条文中加以明确规定，例如，在盗窃罪、诈骗罪等犯罪的认定中，“非法占有的目的”是必要要件已经成为人们的共识，在此情况下，刑法就没有必要在条文中再加以具体规定。需要指出的是，在罪刑法定原则确立的今天，某一犯罪的构成要件理应在条文中明确加以规定，只有对某些众所周知或出于立法的简洁性考虑，才会对某些犯罪的构成要件不作明确的规定。就此而言，笔者认为，只有在具备极为充分的理论和实践依据的情况下，才会出现某些犯罪的“不成文构成要件要素”，否则就极有可能违反罪刑法定的原则。分析刑法有关背信运用受托财产罪的规定，不难发现，对于本罪是否属于目的犯的问题，无论在理论上还是在司法实践中均有不同意见，因而就很难说是“存在共识”，在此情况下当然不能得出本罪的犯罪目的要件是“显而易见”的结论。正因为如此，由于本罪的刑法规定中并没有犯罪目的之规定，当然不能以所谓“不成文构成要件要素”为由，简单地将本罪认定为目的犯。其次，将本罪认定为目的犯，不符合《刑法修正案（六）》的立法原意。从司法角度来看，目的犯既然将特定的目的作为主观要件，司法机关在处理此类案件时必然对这一目的加以证明。更何况特定的目的又属于主观上的因素，在司法实践中往往难以证明，有时需要通过客观行为来加以推定。这样就必然导致司法成本增高，并且有时可能会因为特定的目的无法证明而导致案件无法处理。因此，取消某些犯罪的特定目的则可以降低司法成本，有利于对相关犯罪的惩治。《刑法修正案（六）》正是出于这些考虑，取消了修订前刑法第182条操纵证券、期货市场罪中要求具备的获取不正当利益或者转嫁风险的特定目的以及第187条吸收客户资金不入账罪中牟利的特定目的。此外，在新增加的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中也没有作特定目的的要求。《刑法修正案（六）》的上述改变都说明立法者已逐渐地在考虑司法成本。①在这样的立法背景下，将《刑法修正案（六）》中新增规定的背信运用受托财产罪认定为目的犯是有悖于立法原意的。最后，将本罪认定为目的犯，不利于本罪在司法实践中的适用。如前文所述，本罪中的“受托义务”一般是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构基于与客户之间签订的委托合同而具有的约定义务，但也应当包括基于法律、行政法规、部门规章的规定而具有的法定义务。在委托理财的过程中，对于受托金融机构的具体理财方式，委托人往往不太关注，其只要求受托金融机构在委托期限届满时，能够按照委托合同的约定返还本金和回报即可，有的委托人甚至在明知受托金融机构进行违法违规的资金操作情况下也不过问。而在这类情况中，由于受托金融机构违反了法定义务，所以同样构成“违背受托义务”，也应对其以本罪论处，否则有悖于立法原意，也不利于维护委托人的合法权益。然而，在这种情形下，受托金融机构虽然实施的是违法违规操作，但往往其都是为了实现客户资产的保值增值，而并不具有为本单位或者第三人谋取不正当利益的目的，如将本罪认定为目的犯，这类情形则无法处理。这显然不合理。综上所述，笔者认为，本罪的主观方面表现为故意，至于行为人是否具有目的以及具有何种目的均在所不问，且不影响本罪的构成。

背信罪范文篇5

海峡两岸刑事立法的类型化比较

剖析类型思维的生成与展开，为我们在类型化视野下进行海峡两岸刑事立法比较研究提供了方法论指导。而据上文所述，刑事立法即以设定价值评价侵害法益的刑罚当罚性，并辅以具体立法技术设置犯罪类型，在规范法意义上体现为罪名设置、要素关联与谱系构建，基于此或可形成两岸刑事立法比较研究的正当进路。（一）立法技术比较两岸刑法中，在分则罪状描述上均存有完全概括法、完全列举法和例示法等三种方式。完全概括法可以使刑法条文较为简洁，且因其自身的高度抽象概括性可以使刑法条文具有较大的弹性解释空间，在具体适用上较为灵活，但却难免损害刑法安定性。通常认为，完全概括法仅仅适用于少数传统型罪名，即该类概念应当在时代环境中被大众所熟知并被普遍接受。如两岸立法中，均将完全概括法适用于杀人、伤害、盗窃（窃盗）等民众认知较为一致的传统型罪名。完全列举法则是概念思维的体现，立法者描述某种犯罪“所有”可能的行为或手段，却限于时代认知实际上难以穷尽事物认知。诚如上文所述，这种封闭式构成要件可能因缺乏开放性难以适应社会变革而最终损害其安定性。然而，实际上两岸在刑法分则中大量采用了完全列举方式，甚至例示法一度遭到基于罪刑法定主义和刑法明确性等的原则性质疑。对比两岸立法，台湾地区刑法立法时期较早，继受闭合式构成要件理论，在例示法上持谨慎态度，较少设置“兜底条款”，而中国大陆刑法受开放式构成要件理论影响，不少条文设有兜底规定。如中国大陆刑法第195条设定了信用证诈骗罪的三种具体行为方式，同时以“以其他方法进行信用证诈骗”作为概括式规定。（二）罪名设置比较1．罪名选取。从两岸刑法罪名选取中，容易发现类型化程度差别。台湾地区刑法分则所设犯罪，大体上按照犯罪侵犯的不同类型法益的危害程度大小进行排列，即按国家法益、社会法益、个人法益（或人格法益、财产法益）类型及先后排序，[10]26罪名选取较为规范，类型归属较为清晰；中国大陆则是依据犯罪客体不同进行犯罪设置，但从罪名选取中难以准确归类犯罪。如刑法分则设定集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用卡诈骗、信用证诈骗、有价证券诈骗与保险诈骗等犯罪，均与诈骗行为有关，系诈骗类犯罪，这是在各种诈骗犯罪之上的类型化，刑法第三章将其规定在第五节内，称为“金融诈骗罪”[11]91-92，与普通诈骗分属不同类型；而台湾地区则将类似犯罪统一归入分则第三二章“诈欺背信及重利罪”，类型化较为彻底。2．罪名精细。⑤台湾地区刑法传承了较好的法典传统，立法者在具体犯罪类型的设置方面尽量维系具体化与类型化之间的平衡、罪名粗细较为得当。在有关人身权利、公共安全等重要法益的保护上，尽量采用具体化、精细化的犯罪罪名；而在涉及轻微法益保护上，例如，对于社会信用、市场秩序等较为轻微法益的保护，尽量采用一般性、类型化的犯罪类型。而中国大陆在1997年刑法修订之前，虽然不少刑法学者主张在刑事立法技术上，对于条文和用语设置讲求科学性，即应当基于立法技术科学性对罪名设置的繁简精细进行理性考量，该繁则繁，该简则简，繁简得当。但实际的刑事立法中却未能有效采纳，通观刑法分则中对于具体犯罪类型的设置，繁简倒挂、粗细错位等现象较为严重。以中国大陆证劵市场的“老鼠仓”事件⑥为例，事发之际因无明文规定只得以行政处罚了事，直至2009年2月《刑法修正案（七）》在刑法第180条中增加一款作为第四款用以处罚该类行为。然而，这种需要事后通过刑法修正来填补刑法漏洞的方式，显然降低了刑法条款对社会生活的涵摄性。台湾地区则较为科学地设置了一般类型的背信犯罪，较之中国大陆不厌其烦地规定或者保留了本质相同的具体背信犯罪类型，⑦台湾地区在罪名精细方面显然更为成熟。（三）类型谱系比较纵向上，中国大陆和台湾地区分别依据犯罪客体和侵犯法益对一类犯罪行为进行判断，形成差异较大的母类型，母类型继续区分形成子类型，继而区分形成实际罪名，而这与罪名设置的探讨存在交集。正如上文所述，台湾地区刑法法典传统历史悠久，在犯罪类型上较好维系了具体化与类型化之间的有效平衡，纵向关系较为清晰；中国大陆则在类型区分上存在交错现象，如金融诈骗、普通诈骗侵犯不同客体而归类不一。横向上，即考量某一母类型及其细化的子类型与其他母类型之间衔接关系，台湾地区鲜见横向衔接疏漏错位，中国大陆犯罪类型设置横向关系不紧密现象则较为多见，法网严密性较低。以长期困扰基层实务的贪污罪与私分国有资产罪、私分罚没财产罪为例，中国大陆1997年刑法修改时增设了私分国有资产罪与私分罚没财产罪，而如何区分三者关系存有颇多争议。如私分公款的行为应当如何定性？由于其犯罪对象是公款而非国有资产，该类行为不宜定性为私分国有资产罪；而如果按照贪污罪的共同犯罪理论进行处罚，则同样犯罪数额的前提下，私分公款与私分国有资产犯罪的最终处罚结果将存在较大差异，显然有失公平。深入剖析原因，不难发现立法者在对私分类犯罪立法时类型化意识不足，致使类型与类型之间衔接不紧密，存在着缝隙。

中国大陆刑事立法的类型化反思

背信罪范文篇6

关键词:不当得利;财产犯罪;侵占罪被捕

关于不当得利与犯罪的关系,也即不当得利情形下是否存在行为构成犯罪的可能,在学界有肯定和否定两种相反的观点。笔者认为:

一、不当得利不阻却犯罪的成立

持否定观点的学者,出于刑法谦抑性原则和最后性原则的立场,认为民法规定无因管理和不当得利制度,其目的是为了在无因管理或不当得利发生后,采用民事制裁手段强令当事人履行。而刑法应具有最后性和补充性特点,不应对民法上已作出专门规定加以强制返还的情况再进行干涉。不当得利在民法上已有完善制度,刑法不应当再介入。这种观点不但否定了不当得利的成立侵占罪的可能,而且从根本上否定了不当得利成立犯罪的可能。笔者认为这种观点显然不正确。

首先,从实体法的角度来考察,不当得利具有成立犯罪的余地。一般认为,不当得利,是指没有合法根据,或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。根据这一定义,在我国刑法规定的财产犯罪中,属于不当得利却构成犯罪的比比皆是。例如盗窃罪中,行为人窃取的他人财产,从性质上将是不当得利。又如,在侵占他人遗忘物、埋藏物的情形中,行为人对遗忘物、埋藏物的占有从本质上也是不当得利。

其次,持否定论的观点之所以会得出刑法不应当介入不当得利的情形、不当得利的情形下没有成立犯罪的可能的结论,是在逻辑上存在问题。持否定论的观点预先把不当得利完全限定在民事领域,认为不当得利是一个完全民法意义上的概念,再来论证不当得利不应当适用刑法调整。如果只在民事领域存在不当得利,否定论的观点自然成立,但是,不当得利本来就延伸在刑事、民事领域,刑事领域也可能存在不当得利。否定论的观点在逻辑上的错误在于把自己要论证的结论预设为论证的条件。

民事具体制度和刑法规定并不是相互排斥的关系。民法上有无保护与刑法上是否成立犯罪是两回事。并不是民法中规定的事项,刑法就不再予以调整。一定的行为或者状态,在特定的范围内归属民法调整,超越了特定的范围,其性质就发生了变化,可能就换归刑法调整。具体对不当得利而言,不当得利、民事侵权与犯罪行为并不是相互排斥的关系。事实上,不当得利、民事侵权中原本就有一部分构成犯罪。

因此,笔者认为,不当得利不阻却犯罪的成立,在不当得利的情形下,行为人的行为完全可能构成犯罪。那么,在不当得利的情况下,是否有成立侵占罪的可能?笔者的回答是肯定的。

二、不当得利不阻却侵占罪的成立

否定论者所秉持的一个理由是不当得利与侵占罪的重要区别在于非法占有他人财物的故意形成时间不同:侵占罪的行为人在实施侵占行为之前,就产生了明知是他人财物而将其非法占有的故意;而不当得利的受益人在取得不当得利之前,根本没有非法占有他人财物的故意。

笔者认为,这一观点值得商榷。

首先,并不是所有的不当得利都没有非法占有他人财物的故意。所谓不当得利,是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。在民法上,依受益人在取得不当利益时是否知情,将不当得利分为善意取得和恶意取得。所谓善意取得,指受益人为善意,即受益人于取得利益时不知道自己取得的利益无合法的根据。不当得利的恶意取得,指受益人为恶意,即受益人于受有利益时知道其取得利益没有合法的根据。此种情况下,受益人应返还所取得的全部利益,即使利益不存在,也应负责返还。可以看出,在不当得利的恶意取得的情形下,受益人具有非法占有他人的财物的故意。例如,在合同买卖双方履行合同中,受让方明知出让方履行合同已经完毕,但是,对出让方继续传送货物的行为,既不提醒也不制止。受让方的行为,构成不当得利的恶意取得。

其次,以受益人在取得财物时是否具有非法占有的故意,来否定不当得利可能构成侵占罪,是行不通的。因为,侵占罪并不是以取得财物时具有非法占有的故意为犯罪成立的条件。取得代为保管的财物时,行为人并没有非法占有财物的故意,只有在其拒不交还时其犯罪的故意才彰显出来。与此类似,不当得利本身只是一种事实状态,并不构成犯罪,只有在不当得利人拒不返还时才成立犯罪,根据犯行与犯意同时存在的理论,其拒不归还时的心理态度才是需要考察的对象,拒不归还本身说明了其具有非法占有的故意。可见,受益人取得财物时是否具有非法占有的故意与侵占罪没有必然联系。即使不当得利的受益人在取得不当利益时为善意,并无非法占有的故意,只要其嗣后具有占为己有的意图,拒不归还不当利益,就有可能成立侵占罪。

持否定论者的另一个理由是:侵占罪的成立,一般以占有人有义务返还原物为必要。如果占有人可以返还金钱等替代物,则往往不属于刑法上的侵占,而是民事上的债权债务关系,其行为就不能用刑法加以评价。而不当得利的返还,并不以返还原物为必要,返还其所领受的利益也可以。不当得利人有义务返还他人之物,但在未返还前,其持有该利益,不能认定为持有他人之物。

这种观点是存在一定的问题的。如果按照这种观点,则在非不当得利的情况下,由他人保管的现金被据为己有的也不能成立侵占罪,这与侵占罪保护财物的旨趣相违背。针对上述观点的具体论述如下:

首先,侵占罪的成立,一般以占有人有义务返还原物为必要,但不是绝对的。在民法上,按照物是否具有独立的特征或者是否被权利人指定而特定化,可将物分为特定物和种类物。在占有特定物的场合,一般要求占有人有义务返还原物为必要。但是,在占有种类物的场合,并不要求占有人必须返还原物。占有人占有他人的种类物,可以返还替代物而不返还的,同样可以成立侵占罪。当然,占有他人的种类物也不是在所有的场合都可以成立侵占罪,至于在哪些情况下可以成立,在本文的后面将详细论述。

其次,在占有人占有的财物本身就是他人的金钱的场合,并不要求占有人返还“原物”。例如,甲将一些旧衣服赠送给乙,后记起旧衣服中藏放了2万元人民币,要求乙归还,乙拒不归还的行为。在这一场合,并不要求占有人乙必须要返还“原物”。事实上,在这种情况下,乙占有的是他人的金钱,并且是典型的不当得利,对乙的行为,处以侵占罪,是比较恰当的。在现实生活中,有相当一部分的侵占行为是以占有他人的金钱的形式出现的,如果对此断然否定,肯定会产生相当不利的后果。

再次,在不当得利的情形下,虽然并不要求占有人必须返还原物,但原则上,占有人应当返还原物。尤其在原物没有转让、毁损或者消费的情况下,应当返还原物。

最后,认为不当得利人有义务返还他人之物,但在未返还前,其持有该利益,不能认定为持有他人之物,这种观点也是不成立的。如果笔者的理解没有偏差,该观点的逻辑应该是这样的:侵占罪的本质是将占有的他人之物变为自己所有。但是在不当得利的情形下,不当利益的占有人可以取得不当利益的所有权,所以,不存在侵占罪中“易占有为所有”的“占有他人之物”的前提。在这一点上,关键的问题是,在不当得利的场合下,占有人是否取得了不当利益的所有权。笔者认为,笼统地主张,在所有不当得利的场合,占有人都取得不当利益的所有权,是不恰当的。例如,在基于给付产生的不当得利中,由于我国民法不承认物权行为的独立性与无因性理论,那么该给付物的所有权随着民事行为自始不生效力而复归于给付人。对此,给付人同时享有不当得利返还请求权与所有权返还请求权。真正产生所有权转移的是善意取得的场合,即如果受益人已将给付物有偿转让且受让人又属善意取得,给付人即丧失了对给付物的所有权。

因此,笔者认为,不当得利并不阻却侵占罪的成立,在不当得利的情形下,具有成立侵占罪的可能。关于不当得利是否可能成立侵占罪,无论是“非法占有他人财物的故意形成时间的先后”还是“占有是否义务返还原物”,都不是问题的关键。实际上,按照刑法的规定,成立侵占罪的两种情形中,行为人对他人遗忘物、埋藏物的占有,本来就是不当得利,这一情形下自然可以成立侵占罪。需要进一步分析的是在“代为保管的他人财物”情形下,不当得利与侵占罪的关系。

三、不当得利与侵占罪的构成

(一)不当得利与“合法持有”。目前我国刑法学界的主流观点认为,侵占罪的本质特征是“变合法持有为非法所有”。也即是说,要成立侵占罪,行为人对财物的占有来源必须是合法的。这是侵占行为区别于盗窃行为和诈骗行为的根本所在。从学者们对合法持有中“合法”含义的解释来看,理论界对此有三种不同观点:其一认为,合法持有是指行为人非因犯罪行为而取得持有,即只要不是通过犯罪的手段持有他人财物,都是合法;其二认为,合法持有是指行为人不以非法行为(包括一般违法行为与犯罪行为)而对他人财物取得持有[7]。第三种观点认为,应当从根本上排除“合法持有”这一概念的使用,而只承认“持有”事实本身对侵占罪成立的意义。

笔者认为,以上三种观点都存在一定的问题。第一种观点和第二种观点的区别在于,第一种认为以一般违法但不构成犯罪的行为,占有他人的财物,有构成侵占罪的可能。而第二种观点对此予以否认。这里的“一般违法”,概言之,包括两种情形。一是作为行为对象的财物的非法,例如赃物。另一个行为本身是非法的,例如接受他人的委托,向第三人行贿。按照第二种观点,在上述两种情形下,如果行为人将财物拒为己有,都不能成立侵占罪。这显然不太妥当。

第三种观点主张放弃“合法持有”的概念,认为只要有“持有”的事实,行为人试图非法占为己有,都可能成立侵占罪。这一观点最大的问题在于,如果“持有”的来源是犯罪行为所得时,按照该观点,也有成立侵占罪的可能,显然不合理。

而第一种观点把“合法”作扩张解释,把一般违法但不构成犯罪的情形,认为也包括在“合法”中,不符合社会的通常观念,不具有社会相当性。因此,也不妥当。综合以上的分析,笔者认为,对侵占罪本质特征比较准确的概括是“变非犯罪后持有为非法所有”。

具体在不当得利中,只要受益人的不当利益来源不是其本人的犯罪所得,就不能根据其占有来源的性质,排除其成立侵占的可能。

对于侵占罪在构成上具有的性质,有着两种不同的见解:一是违背信托说。该说认为侵占罪的性质是违背委托信任。对脱离持有物(如遗失物、埋藏物)的侵占并不基于委托信任关系,不属于侵占罪的范围。另一种为取得自己支配范围内的财物说或称所持财物不法领得说。该说认为背信性质只是侵占的加重条件,侵占本身与委托或者信任并没有必然的结合关系。目前,在我国,学界的通说认为,侵占罪侵害了当事人之间的委托信任关系。那么,是否能以不当得利中不存在双方当事人之间的“委托信任关系”,从而来否定不当得利成立侵占罪的可能?

笔者认为,违背信托说的观点是比较恰当的。违背委托信任关系而占有他人的财产,是侵占罪的基本性质,也是区别侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关键。从我国刑法的规定看,将侵占罪界定为“将代为保管的他人财物非法占有,数额较大,拒不退还的”行为,就已经明确了行为人与被害人之间存在“代为保管”的委托信任关系。

在我国刑法中,要成立侵占罪,行为人必须有“代为保管他人财物”的事实。“代为保管他人财物”的发生,包括基于租赁、借用、承揽、寄存、运送等合同的存在而占有他人之物,也包括因质权、留置权等物权关系而持有他人之物,还包括基于无因管理、习惯、生活常理、诚实信用原则亦可产生“代为保管他人财物”的事实。那么,进一步的问题就是,不当得利情形下是否能够成立侵占罪。由此,关于不当得利与侵占罪的关系的研究,当前,学界有些研究将讨论的要点放在“不当得利能否成为侵占罪中产生‘代为保管他人财物’状态的事实”方面。笔者认为,这种研究路径对于问题的解决有些偏离。实际上,由于不当得利的概念之宽泛,只要没有合法根据,或事后丧失了合法根据,致他人遭受损失而获得的利益,都可以认定为不当得利。因此,基于租赁、借用、承揽、寄存、运送等占有他人的财产,拒不归还的,本身也就是不当得利。也即是说,在“代为保管他人财物”而拒不归还的情形下,大多数都成立不当得利。在这个意义上,不当得利自然有成立侵占罪的余地。反过来,讨论“不当得利能否成为侵占罪中产生‘代为保管他人财物’状态的事实”似乎没有太大的必要。

真正值得讨论的是,是不是所有的不当得利的情形下都有成立侵占罪的余地,如果答案是否定的,那么在哪些情形下,不当得利有成立侵占罪的可能。

四、若干具体分析

(一)通过犯罪手段获得不当利益不成立侵占罪。不当得利有广义和狭义之分。狭义的不当得利概念认为,不当得利仅仅适用于因受害人或第三人的过错、误解而引起的不当得利,至于因违法行为(当然包括犯罪行为)损害他人而自己获利则不适用不当得利的规定。广义的不当得利概念主张,不当得利法的规范目的乃在去除“受益人”无法律上原因而受的利益,而非在于赔偿“受益人”所受的损害,故“受益人”是否有故意或过失,其行为是否具有可资非难的违法性,均在所不问。按照狭义说,犯罪手段带来的不当利益不成立不当得利,而按照广义说,结论则相反。但是,无论如何,通过犯罪手段获取不当利益的场合,都不成立侵占罪。采用抢劫、盗窃、诈骗、敲诈勒索等手段获取,这本身就构成相应的财产罪,又由于这些罪是状态犯,获取财物的行为人事后处分这种财物的行为是不可罚的事后行为,不可能有构成侵占罪的余地。并且,行为人的行为也不成立相应财产犯罪和侵占罪的牵连犯。行为人通过前一行为控制了受害方的财产,随后再将财产转移、损毁或者消费的行为,并没有触犯新的法益,属于不可罚的事后行为。所以,在刑法意义上,被告人只有前一行为可以责难,不存在刑法意义上的两个行为,自然也不构成牵连犯。

(二)受益人获取不当利益时的主观方面,不影响侵占罪的成立。按照受益人获取不当利益时是否知情,可以将不当得利分为善意取得和恶意取得。但是,无论受益人在取得不当利益时是否知情,都不影响侵占罪的成立。也即是说,不论是善意取得还是恶意取得,都有成立侵占罪的余地。原因很简单,侵占罪的成立要求行为人试图非法占为己有,“拒不归还”。在恶意取得的场合,只要行为人归还不当利益,就足以阻却侵占罪的成立。相反,在善意取得场合,只要行为人拒不归还的,也有成立侵占罪的可能。

(三)获取种类物的不当得利。种类物是具有共同的属性,可以用品种、规格和度量衡加以计算的物。例如金钱、同一型号的电脑,质量、价格相同的大米等等。种类物的显著特点是具有可替代性。在许多场合,种类物会随着占有的转移而发生所有权的变更。以金钱为例,一般认为,金钱的占有和所有权同时转移。在所有权发生转移的情形下,并非完全不可能成立侵占罪。

举几个例子:

(1)甲向乙借10万元,后不归还。

(2)乙误将藏有10万元现金的家具借给甲使用,后记起来,要求其归还,甲拒绝归还。

在例(1)的情形下,不存在成立侵占罪的可能。原因是双方当事人之间是借贷合同,金钱的所有权发生转移,不存在成立侵占罪的前提。

那么,问题在于,例(2)中,不当得利的对象为种类物的情况下,是否存在构成侵占罪的可能?正如本文前面所述,在不当得利情形中,受益人对物的占有处于非法状态,物的所有权并没有发生转移。受益人拒不归还的行为,可以成立侵占罪。

这里还存在一个比较有意思的问题。

例(3)乙放10万元人民币于甲处,委托甲保管,后甲不归还。在例(3)的情形下,按照民法上的通说,金钱的所有权已经发生转移,按照侵占罪“变占有为非法所有”的标准,是不可能构成侵占罪的。但是,在例(3)的情形下,肯定应当处以侵占罪。对此的解释是不能完全按民法的所有权理论来解释作为侵占对象的“他人的财物”。这种观点为解析不当得利可以成立侵占罪提供了一个全新的视角。还有一种比较特殊的情况是,在第三人已经善意取得物的所有权的情况下,受益人是否构成侵占罪。答案是肯定的。因为在第三人善意取得的情形下,虽然所有权发生了转移,但是,该物的所有权并没有被受益人本人所得,受益人的行为仍然没有超出“变占有为所有”的范畴,可以成立侵占罪。

(四)获取不表现为物的利益的不当得利

有的场合,受益人所得的不当利益表现为非财产性利益,如接受了他人错误的劳务或者服务。该两种情形下,受益人是否有成立侵占罪的可能?

笔者主张,无论是财产性利益,或者是非财产性利益,都不可能存在委托他人“代为保管”。因为在这种场合,当事人之间只是单纯基于不当得利的债权债务关系,对受益人而言,没有侵占的外在对象,没有“拒为己有”的可能。所以说,要成立侵占罪,必须要有外在的“物”,不表现为物的财产性利益或者非财产性利益的不当得利场合,没有成立侵占罪的余地。

注释：

①在我国侵占罪分为两种情形,包括行为人对他人遗忘物、埋藏物的侵占,以及对代为保管的他人财物的侵占。在国外,一般把侵占罪的这两种情形分开,分为普通侵占罪和特殊侵占罪。普通侵占罪指对代为保管的他人财物的侵占,特殊侵占罪指对他人遗忘物、埋藏物的侵占。在本文的第三部分,侵占罪只在对代为保管的他人财物的情形下展开讨论。

参考文献：

[1]郑丽萍.论侵占罪的犯罪对象及其立法完善[J].刑事法学,2003(5).

[2][日]木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣,等,译.上海:上海翻译出版公司,1991:729.

[3]张明楷.许霆案的定罪与量刑[J].人民法院报,2008-03-26.

[4]赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2001:680.

[5]周光权.侵占罪疑难问题研究[J].法学研究,2002(3).

[6]王作富.论侵占罪[M]//法学前沿:第1卷.北京:法律出版社,1997:38.

[7]周少华.侵占埋藏物犯罪的若干问题探析[J].法律科学,1998(3).

[8]周光权.侵占罪疑难问题研究[J].法学研究,2002(3).

[9]刘志伟.侵占犯罪的理论与司法适用[M].北京:中国检察出版社,2000:52.

[10]王泽鉴.债法原理———不当得利[M].北京:中国政法大学出版社,2002(4).

背信罪范文篇7

关键词：证券投资基金犯罪违法行为

1证券投资基金犯罪的概念

证券投资基金犯罪亦应有立法概念与司法概念之分（有学者又把它表述为证券投资基金犯罪的实质概念和形式概念，其实意思一样）。

证券投资基金犯罪的立法概念可界定为：证券投资基金是指严重危害证券投资基金投资者利益和国家对证券投资基金业的监管理制度，严重危害证券投资基金管理秩序的行为。在立法意义上存在的证券投资基金犯罪存在于证券投资基金发展的各个阶段，不以证券投资基金刑事法律是否规定为转移。证券投资基金犯罪的立法概念表示的是那些违反证券投资基金法规的行为应该犯罪化，其标准首先是社会危害性。

证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为：证券投资基金犯罪，是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性，但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。

2证券投资基金犯罪的构成要件

2.1证券投资基金犯罪的客体要件

根据刑法理论的传统定义，犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来，学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题，主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论，提出了一种新的犯罪客体论，即“法益说”，认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴，笔者亦表示赞同。

就证券投资基金犯罪而言，在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况，但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁，因而刑法特别予以保护，同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出，证券投资基金法虽然有一定的社会本位性，但本质上都是一部“投资者权益保护法”，因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利，笔者虽对观点表示赞同，但是考虑到我国的立法体例，证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场经济秩序罪之中的破坏金融管理秩序罪，因此可能在立法者看来，证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。

2.2证券投资基金犯罪的客观方面要件

犯罪客观要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面，必须是说明此行为的危害性，并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的，此外，证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的，这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位，它的特点是外在性，直观性和客观性，不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性，从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在，而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。

证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规，在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中，破坏证券投资基金的正常管理秩序,情节严重的行为。

2.3证券投资基金犯罪的主体要件

对于证券投资基金犯罪的主体，概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员，其为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。

就自然人而言，按其在犯罪活动中是否具有特殊身份，可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份，而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为，具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多，一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体，即实施了严重危害证券投资基金管理秩序，具有刑事责任能力，且具有特殊身份的自然人，在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。

单位犯罪多是经济犯罪的一大特点，证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中，由于单位比个人具有更强的经济实力，在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势，其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更为严重，所以单位犯

罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是，证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的，其宗旨、目的与法律是相符的，如果是为了实施犯罪而成立，依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪，而谈不上单位犯罪主体。具体而言，证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:

（1）商业银行；

（2）证券交易所；

（3）证券公司；

（4）证券投资基金管理公司；

（5）其他金融机构。

2.4证券投资基金犯罪的主观方面要件

理论界的一般观点是，证券投资基金犯罪的主观方面表现为故意，而且主要表现为直接故意。笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，过失不可能构成证券投资基金犯罪，理由如下：

（1）在我国刑法体系中，证券投资基金犯罪皆属于财产型犯罪，也就是有的学者所指的“贪利性犯罪”，这种犯罪类型是不可能存在过失的心理状态的，因为这类犯罪有其明确的目的，或是为了非法谋取经济利益，或是为了减少自身的损失。例如背信运用受托财产罪，其犯罪行为的实质就是违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。

（2）我国刑法明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊的精神，说明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成。考察有关证券投资基金犯罪的刑法条文，可以发现并未规定过失可以构成相关证券投资基金犯罪，所以笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，而不存在过失。

参考文献

[1]高铭暄,马克昌.刑法学.北京大学出版社,高等教育出版社,2000.

背信罪范文篇8

关键词：证券投资基金犯罪违法行为

1证券投资基金犯罪的概念

证券投资基金犯罪亦应有立法概念与司法概念之分（有学者又把它表述为证券投资基金犯罪的实质概念和形式概念，其实意思一样）。

证券投资基金犯罪的立法概念可界定为：证券投资基金是指严重危害证券投资基金投资者利益和国家对证券投资基金业的监管理制度，严重危害证券投资基金管理秩序的行为。在立法意义上存在的证券投资基金犯罪存在于证券投资基金发展的各个阶段，不以证券投资基金刑事法律是否规定为转移。证券投资基金犯罪的立法概念表示的是那些违反证券投资基金法规的行为应该犯罪化，其标准首先是社会危害性。

证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为：证券投资基金犯罪，是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性，但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。

2证券投资基金犯罪的构成要件

2.1证券投资基金犯罪的客体要件

根据刑法理论的传统定义，犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来，学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题，主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论，提出了一种新的犯罪客体论，即“法益说”，认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴，笔者亦表示赞同。

就证券投资基金犯罪而言，在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况，但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁，因而刑法特别予以保护，同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出，证券投资基金法虽然有一定的社会本位性，但本质上都是一部“投资者权益保护法”，因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利，笔者虽对观点表示赞同，但是考虑到我国的立法体例，证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场经济秩序罪之中的破坏金融管理秩序罪，因此可能在立法者看来，证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。

2.2证券投资基金犯罪的客观方面要件

犯罪客观要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面，必须是说明此行为的危害性，并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的，此外，证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的，这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位，它的特点是外在性，直观性和客观性，不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性，从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在，而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。

证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规，在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中，破坏证券投资基金的正常管理秩序,情节严重的行为。

2.3证券投资基金犯罪的主体要件

对于证券投资基金犯罪的主体，概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员，其为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。

就自然人而言，按其在犯罪活动中是否具有特殊身份，可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份，而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为，具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多，一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体，即实施了严重危害证券投资基金管理秩序，具有刑事责任能力，且具有特殊身份的自然人，在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。

单位犯罪多是经济犯罪的一大特点，证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中，由于单位比个人具有更强的经济实力，在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势，其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更为严重，所以单位犯罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是，证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的，其宗旨、目的与法律是相符的，如果是为了实施犯罪而成立，依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪，而谈不上单位犯罪主体。具体而言，证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:

（1）商业银行；

（2）证券交易所；

（3）证券公司；

（4）证券投资基金管理公司；

（5）其他金融机构。

2.4证券投资基金犯罪的主观方面要件

理论界的一般观点是，证券投资基金犯罪的主观方面表现为故意，而且主要表现为直接故意。笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，过失不可能构成证券投资基金犯罪，理由如下：

（1）在我国刑法体系中，证券投资基金犯罪皆属于财产型犯罪，也就是有的学者所指的“贪利性犯罪”，这种犯罪类型是不可能存在过失的心理状态的，因为这类犯罪有其明确的目的，或是为了非法谋取经济利益，或是为了减少自身的损失。例如背信运用受托财产罪，其犯罪行为的实质就是违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。公务员之家

（2）我国刑法明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊的精神，说明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成。考察有关证券投资基金犯罪的刑法条文，可以发现并未规定过失可以构成相关证券投资基金犯罪，所以笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，而不存在过失。

参考文献：

[1]高铭暄,马克昌.刑法学.北京大学出版社,高等教育出版社,2000.

背信罪范文篇9

关键词：证券投资基金犯罪违法行为

一、证券投资基金犯罪的概念

证券投资基金犯罪亦应有立法概念与司法概念之分（有学者又把它表述为证券投资基金犯罪的实质概念和形式概念，其实意思一样）。

证券投资基金犯罪的立法概念可界定为：证券投资基金是指严重危害证券投资基金投资者利益和国家对证券投资基金业的监管理制度，严重危害证券投资基金管理秩序的行为。在立法意义上存在的证券投资基金犯罪存在于证券投资基金发展的各个阶段，不以证券投资基金刑事法律是否规定为转移。证券投资基金犯罪的立法概念表示的是那些违反证券投资基金法规的行为应该犯罪化，其标准首先是社会危害性。

证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为：证券投资基金犯罪，是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性，但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。

二、证券投资基金犯罪的构成要件

2.1证券投资基金犯罪的客体要件

根据刑法理论的传统定义，犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来，学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题，主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论，提出了一种新的犯罪客体论，即“法益说”，认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴，笔者亦表示赞同。

就证券投资基金犯罪而言，在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况，但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁，因而刑法特别予以保护，同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出，证券投资基金法虽然有一定的社会本位性，但本质上都是一部“投资者权益保护法”，因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利，笔者虽对观点表示赞同，但是考虑到我国的立法体例，证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场经济秩序罪之中的破坏金融管理秩序罪，因此可能在立法者看来，证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。

2.2证券投资基金犯罪的客观方面要件

犯罪客观要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面，必须是说明此行为的危害性，并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的，此外，证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的，这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位，它的特点是外在性，直观性和客观性，不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性，从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在，而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。

证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规，在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中，破坏证券投资基金的正常管理秩序,情节严重的行为。

2.3证券投资基金犯罪的主体要件

对于证券投资基金犯罪的主体，概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员，其为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。公务员之家:

就自然人而言，按其在犯罪活动中是否具有特殊身份，可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份，而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为，具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多，一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体，即实施了严重危害证券投资基金管理秩序，具有刑事责任能力，且具有特殊身份的自然人，在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。

单位犯罪多是经济犯罪的一大特点，证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中，由于单位比个人具有更强的经济实力，在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势，其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更为严重，所以单位犯罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是，证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的，其宗旨、目的与法律是相符的，如果是为了实施犯罪而成立，依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪，而谈不上单位犯罪主体。具体而言，证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:

（1）商业银行；

（2）证券交易所；

（3）证券公司；

（4）证券投资基金管理公司；

（5）其他金融机构。

2.4证券投资基金犯罪的主观方面要件

理论界的一般观点是，证券投资基金犯罪的主观方面表现为故意，而且主要表现为直接故意。笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，过失不可能构成证券投资基金犯罪，理由如下：

（1）在我国刑法体系中，证券投资基金犯罪皆属于财产型犯罪，也就是有的学者所指的“贪利性犯罪”，这种犯罪类型是不可能存在过失的心理状态的，因为这类犯罪有其明确的目的，或是为了非法谋取经济利益，或是为了减少自身的损失。例如背信运用受托财产罪，其犯罪行为的实质就是违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。

（2）我国刑法明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊的精神，说明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成。考察有关证券投资基金犯罪的刑法条文，可以发现并未规定过失可以构成相关证券投资基金犯罪，所以笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，而不存在过失。

参考文献

背信罪范文篇10

关键词：证券投资基金犯罪违法行为

1证券投资基金犯罪的概念

证券投资基金犯罪亦应有立法概念与司法概念之分（有学者又把它表述为证券投资基金犯罪的实质概念和形式概念，其实意思一样）。

证券投资基金犯罪的立法概念可界定为：证券投资基金是指严重危害证券投资基金投资者利益和国家对证券投资基金业的监管理制度，严重危害证券投资基金管理秩序的行为。在立法意义上存在的证券投资基金犯罪存在于证券投资基金发展的各个阶段，不以证券投资基金刑事法律是否规定为转移。证券投资基金犯罪的立法概念表示的是那些违反证券投资基金法规的行为应该犯罪化，其标准首先是社会危害性。

证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为：证券投资基金犯罪，是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性，但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。

2证券投资基金犯罪的构成要件

2.1证券投资基金犯罪的客体要件

根据刑法理论的传统定义，犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来，学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题，主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论，提出了一种新的犯罪客体论，即“法益说”，认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴，笔者亦表示赞同。

就证券投资基金犯罪而言，在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况，但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁，因而刑法特别予以保护，同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出，证券投资基金法虽然有一定的社会本位性，但本质上都是一部“投资者权益保护法”，因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利，笔者虽对观点表示赞同，但是考虑到我国的立法体例，证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场经济秩序罪之中的破坏金融管理秩序罪，因此可能在立法者看来，证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。

2.2证券投资基金犯罪的客观方面要件

犯罪客观要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面，必须是说明此行为的危害性，并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的，此外，证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的，这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位，它的特点是外在性，直观性和客观性，不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性，从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在，而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。

证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规，在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中，破坏证券投资基金的正常管理秩序,情节严重的行为。

2.3证券投资基金犯罪的主体要件

对于证券投资基金犯罪的主体，概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员，其为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。

就自然人而言，按其在犯罪活动中是否具有特殊身份，可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份，而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为，具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多，一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体，即实施了严重危害证券投资基金管理秩序，具有刑事责任能力，且具有特殊身份的自然人，在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。

单位犯罪多是经济犯罪的一大特点，证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中，由于单位比个人具有更强的经济实力，在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势，其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更为严重，所以单位犯罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是，证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的，其宗旨、目的与法律是相符的，如果是为了实施犯罪而成立，依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪，而谈不上单位犯罪主体。具体而言，证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:

（1）商业银行；

（2）证券交易所；

（3）证券公司；

（4）证券投资基金管理公司；

（5）其他金融机构。

2.4证券投资基金犯罪的主观方面要件

理论界的一般观点是，证券投资基金犯罪的主观方面表现为故意，而且主要表现为直接故意。笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，过失不可能构成证券投资基金犯罪，理由如下：

（1）在我国刑法体系中，证券投资基金犯罪皆属于财产型犯罪，也就是有的学者所指的“贪利性犯罪”，这种犯罪类型是不可能存在过失的心理状态的，因为这类犯罪有其明确的目的，或是为了非法谋取经济利益，或是为了减少自身的损失。例如背信运用受托财产罪，其犯罪行为的实质就是违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。

（2）我国刑法明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊的精神，说明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成。考察有关证券投资基金犯罪的刑法条文，可以发现并未规定过失可以构成相关证券投资基金犯罪，所以笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，而不存在过失。

参考文献

[1]高铭暄,马克昌.刑法学.北京大学出版社,高等教育出版社,2000.