小议数字出版的刑法保证

本文作者：单勇侯银萍工作单位：浙江工业大学法学院

随着互联网络技术的普及，互联网在线阅读、手机阅读等新的阅读方式和多元社会需求促成了出版产业的数字化转型，数字出版产业获得蓬勃发展，电子书、电子杂志、数字化学术期刊、手机出版、博客、网络游戏软件等业务类型的数字出版物已成为人们生活方式的有机组成部分。与此同时，数字出版侵权盗版行为多有发生，利用数字出版技术和平台制作、贩卖、传播淫秽物品等违法犯罪行为屡禁不止，这些违法犯罪严重妨碍了数字出版产业的健康发展。如何科学界定侵犯数字出版产业犯罪，合理利用刑事法律手段打击相关犯罪、保护版权及强化网络监管，成为当下学术研讨的热点问题。

一、侵犯数字出版产业犯罪的界定

“所谓数字出版，是指以互联网为流通渠道，以数字内容为流通介质，以网上支付为主要交易手段的出版和发行方式。”[1]实际上，“只要是用二进制这种技术手段对出版的任何环节进行的操作，都是数字出版的一部分。它包括：原创作品的数字化、编辑加工的数字化、印刷复制的数字化、发行销售的数字化和阅读消费的数字化。”[2]根据产业周期理论，我国数字出版产业自21世纪初萌芽至今，现已步入产业链条初步形成阶段。手机报、网络游戏、电子书、数字期刊等数字出版物构成了数字出版产业的主要业务类型，这些数字出版物在深刻地影响和改变着人们的生活方式的同时，也成为新闻出版业重要的经济增长点。正所谓有利益的地方就有犯罪，“科学技术知识的下泄，使传统的犯罪分子获得了大量现代科技知识，导致其犯罪手段的现代化。”[3]在数字出版产业大繁荣和大发展的同时，各种利用数字出版技术和平台实施的违法犯罪活动十分猖獗，并严重危害了数字出版产业的健康发展。在刑法理论上，我们将这种犯罪类型称为侵犯数字出版产业犯罪。具体来说，侵犯数字出版产业犯罪是指，自然人或者单位违反刑法规定，利用数字出版技术和平台，侵犯数字出版产业的发展秩序和他人权利，违法所得数额较大或有其他严重情节的行为。作为对特定犯罪类型的总结和归纳，该罪包括以下三种类型。第一，利用数字出版技术和平台侵犯版权的犯罪。很多犯罪人出于营利目的，未经版权人许可和授权非法使用数字出版物，利用电子设备和计算机技术对数字出版物进行篡改、复制、编辑、非法使用，并通过互联网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录音录像制品、计算机软件等数字出版物，并通过网络广告招商及终端销售等模式获取犯罪收益或者具备其他严重情节。如“珊瑚虫QQ案”、“番茄花园案”等。在“番茄花园案”中，洪磊等人通过修改WindowsXP系统，形成相关破解版软件，并通过在盗版系统中内置流氓软件，收取200多万元人民币的广告推广费用。这些典型案件主要涉及侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、非法经营罪等罪名。在“内容为王”的数字出版时代，对数字出版物的非法使用，不仅侵犯了版权人的利益，而且在产业链的上游妨害了数字出版产业的正常发展。第二，利用数字出版技术和平台制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪。除了网络侵犯版权的犯罪居高不下，借助数字出版物在互联网络中制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪也屡禁不止。犯罪人往往出于牟利动机设立色情网站，以各种非法数字出版物形式制作、贩卖、传播具体描绘性行为或露骨宣扬色情的淫秽性电子书、视频、影片、录音、图片及其他淫秽物品，这些色情网站往往采取技术手段屏蔽来自互联网的访问，或设置两种不同内容的网站页面的方式欺骗网络监管部门，并且大量的淫秽色情网站服务器已开始向国外转移以逃避查处。这种犯罪具体涉及制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪及传播淫秽物品罪等罪名。此类犯罪通过非法色情数字出版物为载体严重地破坏了数字出版产业的发展环境，尤其是对青少年的身心健康造成极大的损害。第三，利用数字出版技术和平台实施的其他类型犯罪。除上述两类犯罪外，侵犯数字出版产业犯罪还包括利用数字出版技术和平台实施的危害国家安全犯罪、网络侵财犯罪、侵入和破坏计算机信息系统等犯罪。如犯罪人利用非法数字出版物在互联网络和通信系统中传播煽动分裂国家和颠覆国家政权的犯罪；犯罪人利用数字出版平台实施网络诈骗等侵财犯罪；犯罪人实施侵犯数字出版产业犯罪时，其方法或手段行为可能会同时触犯侵入或破坏计算机信息系统的犯罪。可以说，上述行为均是利用数字出版物互动性强、社会渗透面广、传播便捷等特性而实施的犯罪。故此，在大力发展数字出版产业的过程中，必须重视对侵犯数字出版产业犯罪的打击、控制与预防。

二、数字出版产业刑法保障的现状

数字出版产业的健康发展往往需要多重、严密、完整的法律保障体系。针对一般民事侵权和行政违法行为，需要借助《民法》《行政法》的保障。针对具有严重社会危害性、触犯《刑法》的行为，则需要借助刑事法予以惩处。当前，尽管借助刑事法律手段每年都查处了大量的侵犯数字出版产业的大案、要案和典型案件，但利用数字出版技术和平台实施的相关违法犯罪仍层出不穷，整体犯罪态势依然严峻。具体来说，数字出版产业刑法保障的现状包括以下三方面：首先《，中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对各种侵犯数字出版产业犯罪的行为类型规制不足，尤其是在立法设计上尚未做到与《民法》、《行政法》的协调保护、有机衔接。由于刑法是《民法》《行政法》等其他部门法的保障法，故当某些行为其严重程度已经超出其他部门法的惩处上限时，就需要借助刑事法律手段加以处遇。现行的《著作权法》《商标法》《专利法》《计算机软件保护条例》、《反不正当竞争法》都规定了有关侵权行为涉及构成犯罪的，依法追究刑事责任。对此，刑法应从协调保护、有机衔接的角度将上述达到一定严重程度的侵权行为规定为犯罪，但现行《刑法》在此领域显然还存在不少遗憾。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）规定了十几种侵犯版权的行为；而根据《刑法》217条规定《，刑法》仅惩处如下四种侵犯版权的行为：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；出版他人享有专有出版权的图书的；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；制作、出售假冒他人署名的美术作品的。如《著作权法》规定了侵犯复制权、发行权、表演权、放映权、广播权、汇编权等行为应构成犯罪；《刑法》中仅规定了侵犯复制权、发行权的犯罪行为类型。再如《著作权法》还规定了侵犯表演者的复制权、发行权，侵犯广播、电视的播放权，故意避开或者破坏著作权保护措施，故意删除或者改变作品、录音录像制品等行为应构成犯罪。但《刑法》并未予以规定。其次，由于我国目前尚未出台专门的数字出版产业保护法，导致《刑法》对很多新型侵权数字出版产业行为的认定困难、《刑法》适用易出现争议。目前数字版权在我国主要还是依据《著作权法》《信息网络传播权保护条例》等进行保护，没有专门立法。有关的数字版权保护法律条文只是在新修订的《著作权法》中增加了信息网络传播权，2000年颁布的《互联网信息服务管理办法》、2002年颁布的《互联网出版管理暂行规定》、2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》对侵权范围规定不够明确细致，对数字出版物的合理使用范围界定模糊。由于立法的滞后性，很多新型网络侵犯数字出版产业的行为一时无法在现行刑法中找到明确的规定。尽管现行刑法及相关司法解释对侵犯知识产权犯罪做了较为详尽的规定，但由于数字出版产业是在近五年内兴起与发展的，在互联网络场域内不断衍生出诸如P2P软件侵权、缺乏使用许可的电子书、网络游戏中的“私服”和“外挂”、破解版的计算机软件等制作、复制、传播非法数字出版物的行为，这些新型网络侵权行为严重危害了数字出版产业的健康发展。囿于立法的滞后性，很多新型网络侵权案件无法找到明确的法律规定，如运用P2P软件下载且同时上传侵犯数字出版物的行为在何种情况下可认定为侵犯著作权罪。最后，在刑事司法实践中，依托高科技、利用新兴产业实施的侵犯数字出版产业犯罪的证据认定困难重重。由于数字出版产业是依托互联网络和计算机技术而蓬勃发展的，计算机二进制技术和虚拟空间给某些新型利用数字出版技术和平台实施犯罪的认定带来难题。

三、数字出版产业刑法保障的改善

2010年，新闻出版总署出台的《关于加快我国数字出版产业发展的若干意见》，对数字出版产业的总体目标、主要任务及保障措施做出了部署和规划，依靠刑法手段打击数字出版侵权盗版等犯罪，这构成了数字出版产业保障措施的有机组成部分。《刑法》是加强版权保护、强化网络监管、促进数字出版产业快速发展的坚强后盾。结合《刑法》对数字出版产业保障的现状及问题，刑法保障的完善对策主要包括以下三方面。1.制定数字出版产业保护法，完善刑事立法，扩大数字出版产业的刑法保护范围“先进技术是经济增长的一个来源，但它只是一个潜在的必要条件，本身不是充分条件。如果技术要得到高效和广泛的利用，如果它自己的进步要受这种利用的刺激，必须做出制度上的调整，以实现正确利用人类知识中先进部分产生的创新。”[4]因此，为在制度层面推动数字出版产业的发展，有必要制定专门的《数字出版产业保护法》，对互联网文学出版、手机媒体出版、互联网游戏监管、数据库出版等数字出版产业基本问题进行明确的界定和规范。在此基础上，通过刑法修正案等形式，完善侵犯数字出版产业犯罪的具体行为类型和认定标准。2.完善刑事司法，推动《刑法》与《民法》《行政法》在保障数字出版产业上的协调保护、有机衔接在司法上，实现侵犯数字出版产业案件的刑事处遇与行政查处有机对接。“做好专门侦查机关与版权保护行政部门之间的相互配合与衔接，保证各自工作的独立性，切实提高案件查办水平，慎用刑事司法权。”[5]贯彻对侵犯数字出版产业案件的高压打击政策，需要行政查处与刑事处遇保持稳固的信息交流、联合执法、提前介入等工作机制，需要相关行政执法机构源源不断地将各种符合移送标准的案件移送至侦查机关，需要各相关机构之间密切协作、充分配合。司法机构可以提前介入行政案件的查处，进而提高下一步刑事案件处遇的合法性与合理性。行政执法机构也能够利用自身的专业优势为司法机构的案件审理提供必要的专业参考意见，特别是对于专业性较强的网络侵犯数字出版产业及牵涉非法数字出版物的案件，行政执法机构的专业意见对于案件正确适用刑法定罪量刑至关重要。3.完善证据制度，提高侵犯数字出版产业犯罪的治理绩效我国《刑法》对犯罪的规定是既定性又定量的，侵犯数字出版产业的犯罪往往是数额犯或情节犯，很多侵犯版权的行为首要是民事侵权或行政违法行为，在涉案数额或犯罪情节上达到一定程度才构成刑事犯罪。故此，在前期查处侵犯数字出版产业的民事侵权和行政违法行为中，科学的证据认定制度构成了打击该类犯罪的关键因素。2011年1月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中，就办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题做了明确规定，意见指出行政执法部门所收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。对此，应进一步完善和健全司法机关与行政机关之间的联合办案机制。在证据查处和认定上，做到充分沟通和协调，进而提高打击侵犯数字出版产业犯罪的绩效。