浅谈网络言论自由的刑法规制

一、网络言论自由：既是自由也是限制

1．言论自由的概念沿革。言论自由这一概念最早起源于古雅典。基于当时雅典民主制度的人民主权和轮番而治的特点与其常见的公民大会、民众法庭，言论自由成为了当时古雅典公民权的一种体现，但也只是较为形式化权利。直到1689年美国通过了《权利法案》和1791年法国大革命颁布了《人权宣言》，它才真正在实质上被作为一项独立的权利而予以明确规定。1833年，言论自由的观念藉由报刊传入中国，后在1899年维新运动中，梁启超明确提出了言论自由、出版自由的概念并且做了初步的解释，由此，奠定了言论自由发展的基础。在现代社会里，虽然并没有对言论自由形成一个统一并且确定的定义，但在通常对于言论自由概念的理解下，言论自由是指一种能够公开对自己的言论进行表达的权利，且表达的方式多样，包括并不限于新闻、出版、著作、绘画等。可见，言论自由的核心在于公开，即能在公众面前自由表达自己的言论。这种权利在现代社会同时也是一种为世界各国宪法所保护的公民基本权利。近年来，随着互联网的发展，我们已经进入了“互联网＋”时代。在网上公开发表各种言论已经成为网民们的家常便饭，藉由网络技术的助力，人们的言论能够更方便、更迅速、更大范围地为公众所知悉和传播，网络空间也成为人们获取各种信息、思想的平台，网络言论自由也越来越成为人们关注的问题。2．网络言论自由应有刑法底线。时下网民们能够在网络中随意表达自己的观点，确实是对于言论自由这一基本公民权利的保障和发扬，各种网络平台诸如QQ、微博、微信、BBS、贴吧等也渐渐成为帮助人们畅所欲言的有力工具。但是，由于网络作为一种新兴媒介所固有的传播快、范围广、成本低等特点，各种各样前所未有的问题也相伴而来。近几年来，我们在网络上已经不难发现一些恶意诽谤他人、煽动舆论、恶意引起公众混乱，甚至还有煽动民族仇恨的网络言论。这些不法言论通过网络来表达，又借助网络有力传播，其所造成的社会危害，事实上已经触碰到了法律的底线，究其实质，有些甚至比传统的违法犯罪危害更大。如之前被人们所关注的浦志强煽动民族仇恨、寻衅滋事案。在两年多的时间内，浦志强在新浪微博注册了多个不同的账号，通过这些账号多次发表各种煽动民族仇恨、激发民族矛盾、辱骂他人的不当言论，基于网络的开放和快速的特点，这些不法言论分别被转发、评论了成百上千次，在网民中间引起不小的波澜。又由于其善于利用舆论热点，表达用语又极其恶劣，煽动了舆论，引起了网民的激愤情绪，导致了恶劣后果。最终，浦志强被北京市人民检察院第二分院以煽动民族仇恨罪、寻衅滋事罪罪名指控并提起公诉。经北京市第二中级人民法院依法审理并以煽动民族仇恨罪、寻衅滋事罪判处刑罚。这起典型的网络言论犯罪引起了大家的重视。很显然，在本案中，浦某的犯罪行为虽然看似仅仅只是在网络上发表了一些言论，并非传统犯罪的表现形式，也没有某些严重暴力犯罪所表现出的紧迫危险性，但是在实质上，浦某藉由网络所传播的不法言论，所引起的煽动民族仇恨、激发民族矛盾、诽谤他人等后果，严重危害了我国的国家安全，侵犯了其他公民的权利。因而，基于我国刑法的任务和机能，浦某的行为理应受到刑法的规制，承担相应的刑事责任。我国《宪法》在第三十五条中对于公民的言论自由权利进行了明确的规定。但是，虽然言论自由是宪法规定每个公民所具有的基本权利，可也正如《人权宣言》所写：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一。因此，每个公民都有言论、著述和出版的自由，但在法律所规定的情况下，应对滥用此项自由负担责任。”［1］自由从来都不是没有界限的，恣意行使的，古今中外，均是如此。言论自由的行使，当以法律为底线，当超越了法律允许和保护的范围，造成了对社会的危害，就应当承担相应的来自法律的不利后果。部门法以宪法为根据而制定，而宪法的实施需要依靠各个部门法来完成。刑法作为宪法具体实施的部门法之一，基于其保护法益的目的，则必定会将有损宪法所保护法益之相关行为以犯罪构成的形式加以规定和表述。而对于公民的言论自由来说，也同样存在着不为宪法所保护，即有违宪法的言论，而这些言论所侵害的法益，则需要刑法的规制。纵观我国宪法与刑法的相关规定，概括来说，宪法不予保护且为刑法所禁止的言论大致有：传播恐怖活动的言论、煽动民族矛盾和民族仇恨的言论、淫秽色情的言论、损害他人名誉和其他权利的言论等几类［2］。因而，网民在在网络中行使自己言论自由时，不能过于肆意，网络虽是新兴平台，但也并不是法外之地，网络言论内容的本身和言论在网络平台上的发表，也受到来自刑法的约束，有着不可逾越的边界。

二、问题与反思：现有模式及其弊端

1．刑法规制的现有模式。为了能够对愈演愈烈的网络言论犯罪进行治理，在2013年，两高司法解释（下简称《网络犯罪解释》），将在网络中传播编造的虚假信息，起哄、引起公共秩序混乱的行为规定为按照寻衅滋事罪定罪处罚。毋庸置疑，这是我国打击网络言论犯罪的一大进步。但是，由于该司法解释的此项规定存在许多问题，且有违背刑法定罪原则之嫌，其中的罪名规定和量刑标准、入罪门槛尚不完善，如果不进行一个准确的界定，则会在一定程度上侵犯公民的言论自由，因而，如何科学划定刑法对于言论自由的规制范围引起了不少争议。应社会对于合理打击网络言论犯罪的强烈需求，2015年8月29日，我国颁布了《中华人民共和国刑法修案（九）》（下简称《刑（九）》），将编造虚假的险情、疫情、灾情、警情四种虚假信息在网络中传播，或者是在明知的情况下在网络中传播的行为规定了相应的刑事处罚。由此可见，这是我国刑事立法对于不断发展的网络言论犯罪给予的回应，我国的刑事立法在不违背罪刑法定原则的前提下，正在逐渐给予网络言论犯罪以惩治。2．司法实践中存在的问题。纵观我国现行刑法，惩治网络言论犯罪的专门罪名仅有一个，即经过《刑（九）》修改过的编造、传播虚假信息罪。虽然《刑（九）》已经扩大了“虚假信息”的范围，将编造、传播虚假信息的行为纳入刑法进行专门规定，但是，此处所规制的“虚假信息”，却仍是仅限于法条规定的几种。换言之，除去编造、传播上述所规定的几种虚假信息外，其他种类的虚假信息都只能按照各自所涉及的领域，由不同其他罪名所规制。很明显，这样的规定对于惩治愈演愈烈的网络言论犯罪之力度和范围都是捉襟见肘的［3］。如上所述，以我国刑事立法目前对于网络言论犯罪的规制来说仍然存在着罪名过于落后，难以惩治新兴犯罪以及惩罚力度不足，对于许多危害性极大的网络言论犯罪仍不能有力惩罚的问题。由于我国在刑事立法方面对于网络言论犯罪的规制所具有的罪名单一、惩治力度小的特点，相应地，在司法实践的过程中，对于立法上的不足之处就会有所弥补。如上文中所提及的司法解释《网络犯罪解释》，就在其规定中加大了对于网络言论犯罪的惩罚力度和广度，如具体规定了网络言论犯罪构成诽谤罪的具体标准和利用网络言论实施的扰乱社会秩序、经济秩序和敲诈勒索的行为构成寻衅滋事罪、非法经营罪和敲诈勒索罪等。但是，司法解释毕竟不同于刑事立法，其对于犯罪的惩治与立法有时存在着不同的角度和目的，司法实践的界限过分扩张，司法过程中盲目加大的司法力度难免会有矫枉过正的问题出现。例如上述《网络犯罪解释》中存在的入罪门槛不科学、规制范围过大、存在口袋罪（如寻衅滋事罪和非法经营罪）等问题，已经使该司法解释背离罪刑法定原则的要求。司法解释的规定下，在该有些公民的正常言论如在网络上评价某些政治人物、公众人物、网络反腐或者正常讨论一些敏感政治话题等虽然能够引起较大舆论反响但事实上并非侵害法益的行为也有受到刑事处罚的危险。这无疑已经是对于公民合法言论自由这一宪法权利的侵害［4］。在刑事司法的过程中，如果无法正确把控公权力规制公民私权利的度，而将这只无形的手无限度地伸向公民的个人权利，这不仅不是对于公民宪法权利的保护，反而会对公民的宪法权利造成侵害，有违宪法规定和当今法治时代的基本精神，是法治的倒退。

三、保护和规制：刑法应如何介入

1．正确解释刑法。法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵［5］。法律本身是对于社会关系较为系统且抽象的规定，其具体用于则多具有语义上的张弛性，以达到其在最大程度上涵盖各种社会关系的功能。具体到刑法来说，为适应不断变化的社会关系，刑法的条文用语也通常都是一些简洁、概念性的规定。因此，基于复杂的社会关系和犯罪行为的不断发展，刑法的适用过程往往也会是一个不断修改的过程。但是，刑法作为一部法典，毕竟有着自身的稳定性和滞后性，立法层面上的废、改、立也通常需要耗费一定的时间且成本巨大。因此，如果经过科学的解释便可以准确适用，则应当以解释为优先，在无法解释时，才能够确定刑法已经无法适应社会需要进行修改。而事实上，许多看似无法适用现有刑法条文的案件，通过对于法律条文的正确解释后，都可以无障碍适用法条，这是不违背罪刑法定原则要求的科学的适用。当然，对于刑法的解释应当严格遵循罪刑法定原则，谨慎解释，切不可进行无限扩大和类推解释，损害公民的预测可能性（如上文中所提及的《网络犯罪解释》，就是对于法律的不正当扩大解释）。同时，法律的解释者和应用者应当不断提高法律解释的水平和专业知识水平，在基于正确适用刑法和案件具体情况的基础之上，理性而科学地利用正确的解释方法对刑法规定进行解释后加以适用。2．科学调整罪名和法定刑。刑法调整的社会关系涉及到社会生活的方方面面，而事物又总是处于不断变化和运动的过程中。刑法在制定颁布的时刻，就具有不断改变和调整的宿命。同时，社会关系的变化也需要在刑法中有所体现，刑法反映着变化，不断做出调整同社会关系变化相协调，才能够更好地调整社会关系，规制犯罪行为，保障公民的合法权利。当前，藉由网络技术的飞速发展，各种网络平台越来越多，令人目不暇接，可随之而来的也有不少网络言论犯罪。网络空间这一“第二空间”中的言论犯罪已经不同于传统的言论型犯罪，其得力于网络的低门槛、便捷性，还容易引发其他犯罪，有着复杂的社会危害性。毋庸置疑，刑法作为保障法益，惩罚犯罪最有力的手段，也应当随之做出一些调节。而当法律解释开始背离罪刑法定原则的时候，刑法就只能面临着修改。但在对刑法做出修改时，也不得不注意以下几个问题：首先，我国刑法当前对于网络言论犯罪的罪名设立、修改应当充分考量法益的变化。正如前述，物质总是在不断发展、变化，许多在过去受到法律保护的法益，在今天已经不需要法律的保护。相反，还有许多过去并未保护的法益，在今天成为了需要保护的新兴法益。刑法的任务和机能是保护法益，惩罚犯罪。之前存在过的入罪门槛过低、口袋罪等等问题，都能证明这样的刑法规定对于网络言论犯罪的惩治并没有起到非常好的惩治作用，反而有时会侵犯公民正常言论自由，如有些网络上对于一些政治人物的正常评价、引起影响的网络反腐等等。因而在进行罪名的增补、修改时，应当时刻以法益为基础，充分考虑对于公民权利的保护。唯有这样，才能在不侵犯公民网络言论自由的基础之上，严厉惩罚网络言论犯罪，才不会使得刑法评价过度介入公民的民主权利。其次，在对于刑法进行修改时，也应当充分考量修改的成本。法律虽然要对社会生活的变化保持敏感，做出反应，但是总归要在一定的时间之内保持其稳定性，尤其是刑法，更应当力求使用最简洁、概括的条文用语，以全面且概括的法律条文适应千变万化的社会生活。最后，应当调整法定刑，同时，在刑罚中增设资格刑。以当前我国刑法的现有规定来看，能够适用于网络言论犯罪的罪名，以编造、故意传播虚假信息罪为主，其法定最高刑为“造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑”，低于大部分危害公共安全犯罪和其他传统的人身、财产犯罪。相对于这类犯罪的危害性和高发性，这样的法定刑罚档次实属较低。因此，应适当提高“编造、故意传播虚假信息罪”的法定刑；同时，应当在刑罚适用中增加更多的资格刑，除了在附加刑中增加剥夺政治权利这种资格刑之外，还可以增加其他剥夺其他具体资格的刑罚。虽然经过《刑法修正案（九）》的修改，在非刑罚处罚措施的相关规定中增加了从业禁止的处罚措施，但是基于其仅仅属于非刑罚处罚措施，位阶低且缺乏相应的配套实施措施，在司法实践中的具体应用较少。因此，对于某些特定领域具有特殊身份的犯罪人，由于其相对于其他自由刑罚金刑等更看重自己在某行业中的地位优势、资源优势，可以适当增加剥夺其一段时间或者永久性的行业准入资格的资格刑的刑罚措施。对于刑种和刑度的调整，能够使得刑罚紧跟社会的发展，更加健全和灵活，游刃有余地对于各种各样的网络言论犯罪科以有效刑罚，从而达到刑法对于这种披着新兴“网络外衣”，内里却是传统犯罪的犯罪行为类型进行有效且与时俱进地规制，拨云见日，在充分节约修法成本的同时，达到刑法一般预防和特殊预防之目的。

【参考文献】

［1］谭正，张永辉．隐私权与新闻自由的矛盾冲突及解决路径［J］．青年记者，2012（26）．

［2］张明楷．言论自由与刑事犯罪［J］．清华法学，2016（01）．

［3］张明楷．简评近年来的刑事司法解释［J］．中国检察官，2014（15）．

［4］李翔．论刑事司法政策司法解释过度化的弊端及其反思［J］．法治研究，2014（08）．

［5］张明楷：网络时代的刑事立法［J］．法律科学（西北政法大学学报），2017（03）．

作者:杨百合 单位:贵州大学