论试卷的合理运用

1合理使用的界定

在特定的条件下,根据法律的规定,对受版权保护的作品,可以不经过版权人的同意,也不必向其支付报酬而直接使用的情形,在版权法领域称为合理使用。这一制度在英美法系国家多称为“fairuse”或“fairdealing”,如加拿大版权法第17条第2款将基于私人学习、研究、评论、新闻报道的目的而使用他人的作品概称为“合理使用”。在大陆法系国家一般不直接使用“合理使用”这一概念,而称之为“著作权的限制”,我国著作权法与大陆法系一致,也将该制度纳入“权利的限制”一章。

合理使用制度的价值目标,在于通过均衡保护的途径,促进科学、文化事业的发展。合理使用制度设定的本意,并非是“侵犯”创作者的权利,而意在对这种权利适当利用,以满足社会公众创造或分享社会精神财富的要求。美国版权学家PaulGoldstein认为,“合理使用的目的与版权法的基本宗旨并不矛盾,即充分发挥版权作品的使用效益以协调公众使用作品要求与作者权利主张的关系”。合理使用制度是版权法重要的安全阀,利益的平衡原则渗透在版权制度的设计当中。一方面是为了鼓励人们进行创造性的智力劳动,大力开发并向社会提供智力成果,法律明确授予智力成果的创造者在一定时间和一定限度内对其所创造的智力成果的垄断权;另一方面,为了全社会的共同利益和全面进步,法律还得规定相应的限制措施,如版权中的合理使用、法定许可等。

在版权法中,合理使用是一个最易引起争议而又难以为人理解的规则。美国学者WilliamF.Party将合理使用称作是一项“理性主义的公平原则”,“该规则充满公平正义观念并具有弹性因而无法定义。”美国另一学者L.RayPatterson认为合理使用是“人们在不过分地损害版权所有人利益的情况下对作品版权的利用。”我国学者韦之曾作出这样的论述:“合理使用是他人依法律的明文规定,不必经版权人的许可而无偿地使用其作品的行为。”关于合理使用的性质问题,国内学术界存在着一些不同的观点,吴汉东教授将各种观点总结为“权利限制”说、“侵权阻却”说和“使用者权利”说3种不同的学说。

合理使用是现代各国版权法普遍采用的一项法律制度。多数国家在版权法中列举规定了合理使用的范围及条件,少数国家采取概括式,仅在版权法中规定若干基本原则,某一行为是否为合理使用则交由法院认定。关于判断“合理使用”的标准,有很多国家在立法中并没有明确,这在司法实践中造成了一定的混乱。《美国版权法》第107条开列了4个要素:“1)使用的目的和性质是为了非营利的教育目的;2)有版权作品的性质;3)同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性;4)这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。合理使用四项标准的使用,是对美国长期司法实践经验的高度概括,也是界定合理使用还是侵权使用规则的系统阐述。

2他人对试卷的合理使用

试卷是版权保护的作品之一,但为了维护公共利益,法律也允许公众通过合理的方式使用试卷,况且试卷承载着更多的社会功能,对试卷合理使用的范围应更为开放些。我国著作权法在合理使用规定上采取的是列举式,著作权法第22条规定了12种使用他人作品为合理使用的情况。归纳这12种合理使用的情况,其形成要素主要有以下几点:1)一般应是非商业目的使用;2)使用作品的方式必须符合法律的规定;3)原则上只适用于已经发表的作品,并需尊重作者人身权利。在对他人的试卷进行合理使用时,上述条件同样应该遵守。首先,在使用目的上必须正当,包括不具有商业性质和非营利的教育目的。合理使用是一种无偿使用,不允许他人以营利为目的使用有版权的作品,使用者是否获得实质性利益或是否具有商业动机,是认定对他人试卷使用合理与否的关键,至于使用者的性质并不意味着其使用作品的性质,具有商业性质的使用者如果证实其使用的目的正当及使用未造成损害结果,就可能以此主张合理使用的抗辩。在审理“新东方学校侵权案”中,北京市高级人民法院认为,新东方学校虽然是根据《民办教育促进法》的规定设立的非营利性机构,但其以商业经营为目的,以公开销售的方式复制发行了TOEFL试题,其使用作品的方式已超出了课堂教学合理使用的范围,故对新东方学校关于其相关行为系合理使用TOEFL试题的抗辩理由不予采信。该法院也进一步指出,鉴于TOEFL试题的特殊性质以及新东方学校利用这一作品的特别形式及目的,新东方学校在不使用侵权资料的情况下在课堂教学中讲解TOEFL试题应属于《著作权法》第22条规定的合理使用相关作品的行为,并不构成对他人版权的侵犯。可见,以营利为目的使用他人试卷或具有独创性的试题,如个人或组织不经许可将他人试卷或具有独创性的试题结集出版,以及不经许可复制他人的试卷或具有独创性的试题并收取费用等行为,都不能视为合理使用。其次在使用方式上要符合法律规定,使用的条件也必须与法律相符。我国著作权法规定的合理使用的方式有很多,如引用、复制、翻译、表演、广播等等,其中与试卷使用有关的方式主要是引用和复制。根据我国著作权法第22条第(二)、(三)款的规定,“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品”,“为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”都认定为合理使用。因此,为了报道时事新闻,媒体适当引用已公开的具有独创性的试题,这属于合理使用行为。同样的道理,若有人写一篇文章或一本书专门介绍或评论某一考试,文章中适当引用已公开的具有独创性的试题则不构成侵权。目前,关于司法考试应试指导方面的书有很多,不同编者往往在书中适当引用了司法考试试题,这也正是一种合理使用,实践中没有谁出来指责这种擅自引用的行为。当然在合理引用他人作品时,各个国家往往会在引用的数量和内容上有所限制。一般而言,所引用的部分不能构成该作品的主要部分或实质部分,不能通过引用部分就能了解被引用作品的整个情况,所以在引用他人具有独创性的试题的时候还是应以适当为限。使用试卷的另外一种重要方式是复制,允许私人复制是与合理使用制度的设置是为了知识的传播的根本目的相联系的。根据我国著作权法的规定,出于教学、个人学习或研究、新闻报道、公务使用、陈列或保存版本等非营利目的可以复制他人的作品。因此,只要是出于上述非营利目的,通过复制的方式使用他人已公开的试卷往往不以侵权论。例如,学生复制他人试卷进行自测训练,学校为实现教学考核复制他人试题或试卷,国家机关为行使特定的公共管理职能需要使用他人具有独创性的试题或试卷而进行的复制等活动,在实践中都认为是合理的。尽管许多国家还在复制的数量上有所限制,如美国版权法中允许“供课堂用的多份复制”;德国允许各种教育机构中(包括学校教学、进修机构及职业教育)复制“一个年级需要的数量”,以及各种考试所需要的数量;巴西、埃及、墨西哥等国允许为个人使用目的复制1份,冰岛等国允许为个人使用复制3份。另外美国版权法还在一般原则上对某些特殊性质的作品的合理使用作出了特殊的限制性规定,如针对“为教育目的”的合理使用规定了“对课程习题、标准试题、问题解答等,教师和学生无合理使用权利;教科书以及以学校为市场的期刊,较之以一般公众为对象的作品不同,不允许以课堂使用为由而复制”。我国在这方面的规定则宽得多,实际生活中学校对作品的使用几乎不受任何限制,侵权行为受到法律追究的十分少见。第三,合理使用时应尊重版权人的人身方面的权利。一般说来,合理使用限于已发表的作品,对于未发表作品,无论出于何种目的,都有可能侵害作者的“发表权”和“私人秘密权”。他人在合理使用时还应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人享有的其他精神权利。对于原作者人身权利的尊重是一条基本的原则,但有时也会有例外,如日本著作权法规定:根据作品使用的目的和性质,无损于作者要求承认自己是作者的权利,且不违反公共惯例时,可省略作者的姓名;作者不得反对处于学校教学的目的对作品仅作不得已的字面改动。我国现行著作权法只规定了著作财产权的合理使用,而没有明确著作人身权的合理使用制度,对行使著作人身权也没有规定任何限制性条件,所以从理论上分析,对他人试卷合理使用的同时,还是应该注意不要侵犯了试卷版权人的合法人身权利。另外,个人或组织不要随意将他人的试卷和具有独创性的试题通过网络方式,否则会构成对他人信息网络传播权的侵犯。

3试卷中对他人作品的合理使用

版权法通过授予作者对其作品的某种形式的垄断(即版权)而保护了作者的利益,并将这种保护作为一种激励措施来促进文学、艺术和科学作品的创作。但我们必须看到,作者的智力创作活动都是在继承和吸收了前人的智力成果的基础上才得以完成的,是全人类文明成果的延续和发展,而不仅仅属于作者个人,其成果应由全人类分享。每一个人创作都从公有领域借用了素材、观点、事实,哪怕是他人独立的创造。一般地说,作品的创作离不开对他人成果的借鉴、参考,很多作品是“你中有我,我中有你”,要剥离自己百分之百独立创造的和从他人那里借用、模仿而来的,是有困难的。“没有合法的垄断就不会有足够的信息量产生出来,但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”版权法通过合理使用制度的设计,达到了创作者与使用者之间利益的平衡。试卷作为作品也存在着合理使用的问题,试卷不仅可以被他人合理使用,试卷本身也可以对他人作品加以合理利用,这在部分国家的版权法里甚至有明确的规定。如《日本著作权法》第36条第1款规定:“为了入学考试或审定考核他人的学识、技能,在认定的限度内,可作为考核或考试的题目复制已发表的著作物。”又如我国台湾著作权法第54条规定:“中央或地方机关、依法设立之各级学校或教育机构办理之各种考试,得重制已公开发表之著作,供为试题之用。但已公开发表之著作如为试题者,不适用之。”

尽管我国大陆现行著作权法没有明确规定试卷出题时可以合理使用他人作品,但该法第22条规定了合理使用制度,对该条第6款、第7款的规定进行解释,至少学校为课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制他人已经发表的作品为考试题,以供教学或者科研人员使用,国家机关为执行公务使用他人已经发表的作品编入考试试题,均可构成合理使用。一般来说,非营利性的试卷中包含了他人已发表的作品属于合理使用,那么营利性的试卷中能否使用他人已发表的作品呢?依《日本著作权法》第36条第2款规定:“以营利为目的按前款规定进行复制的人,必须向著作权所有者支付相当于通常使用费数额的补偿金。”这说明在日本营利性试卷也可以使用他人已经发表的作品作为试题之中,但要求向原版权人支付合理报酬。笔者以为,我国可以借鉴日本的这一做法,应该允许营利性的试卷使用他人已经发表的作品,出题者可以不经原作者同意将其已发表作品作为试题之用,但应向原作者支付报酬,也就是说可以将此种使用归入法定许可使用的情形中。当然在任何情况下,试卷对他人作品的使用都必须尊重原作者的著作人身权,即需表示作者的姓名或名称,未经允许不得修改作品等。从使用条件来看,使用他人作品必须注明出处,以便与原作品区别开来。如果整个作品不标明引用部分,则说明将他人创作的部分以自己创作的名义表现出来,有剽窃抄袭之嫌;从使用的方式来看,对有著作权的作品的使用必须是原封不动的使用,无论是引用、复印,还是广播、录制,都应不歪曲作品或影响作者的声誉。如果在试卷中表示作者的姓名确实会对考试造成极大的不便,有向被试者提示考题的嫌疑,与考试的目的相违背时,试卷中使用他人作品也可以省略原作者姓名。如根据我国台湾著作权法第64条、第17条的相关规定,将他人已经发表的作品编入试题时,可以不表示作者的姓名或名称,但不得对作品进行不合理的修改。在实践中试卷使用他人作品侵犯原作者版权的现象十分严重,例如作家张庆和的散文《峭壁上的树》就遭此厄运。2003年12月,一次偶然的机会,作家张庆和发现北京某大学出版社于2003年10月出版的《2004年全国中考热点试题(语文)》一书中,自己创作的《峭壁上的树》一文被湖南省长沙市(2003年)做了“语文中考试题”,文章被全文引用,没有署作者姓名。按图索骥,作家竟查寻并购买到全国各地31家出版社出版的35种载有《峭壁上的树》一文的图书,这些图书,有的叫“中考兵法”,有的为“名师点拨”,有的是“中考攻略”等,内中收集的各个地区的中考试卷,均全文引用了《峭壁上的树》一文,却无一为作者署名或署错了名。应该说试卷中使用他人作品并不为法律所禁止,但这种使用一定要合理。使用的作品必须是他人已经发表的作品;使用中不得对原作进行任何不合理的修改;必须尊重作者的署名权和其他的著作人身权;限于试题的保密性,使用者可以不预先告知作者,但一定要事后通知作者;对于以营利目的的使用还得向原作者支付合理的使用费。

参考文献

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