小议客观解释及罪刑法定原则

我曾经从普通语言学、认知心理学中的图式理论、认知语言学中的范畴理论等角度,论证过刑法客观解释立场的理论根基及其存在合理性。〔1〕〔2〕在我看来,客观解释是司法活动中必然采取的立场,不管理论上对其是否承认,法官在解释、适用刑法时都必然会根据案件事实,根据实质理性,寻找对当前案件能作出在他看来是正确判决的法律根据,法官在事实与规范、形式和实质、文本和语境之间的多次穿梭中,使当前案件的处理得到了法律根据,使静态的法律文本在其空间展开和时间演进中获得生命,使法律文本的意义在不断发展、不断丰富的过程中和纷繁复杂、日新月异的社会现实相一致,使案件得到正确处理。

但刑法学界一直有客观解释立场和罪刑法定原则不相容的观点,如李希慧认为客观解释“对立法原意的否认,会导致刑法解释的过于随意,从而使法律的安全价值和保障机能随之丧失”;〔3〕81李国如认为客观说对于民法解释也许有价值,但因为刑法必须坚持罪刑法定原则,而罪刑法定原则的价值就在于限制刑罚权的滥用、保障人权,所以客观说不适用于刑法;〔4〕73梁根林认为,实质解释论或客观解释论“包含着使刑法文本丧失明确性与确定性的弊端,导致破坏刑法的可预测性、破坏公民的法自由与法安全的后果。”〔5〕

相反的声音当然存在,如陈兴良教授认为,“在法律规定是隐形的情况下,通过字面尚难以确认,而须通过对内容的逻辑分析才能确认某一行为法律是否有明文规定。显形规定,固然是法律的明文规定,隐形规定,同样是法律的明文规定。只有法律既无显形规定又无隐形规定,才属于法律没有明文规定。……罪刑法定司法化并不排斥刑法的客观解释。”〔6〕张明楷教授认为,“罪刑法定原则,是指罪刑由‘刑法’确定,但不是由‘立法者的意图’确定,‘刑法’与‘立法者的意图’并非一体,具有法律效力的是用文字表达出来的、具有外部形式的刑法,而不是存在于立法者大脑中的内心意思。刑法由文字构成,是通过文字规范犯罪与刑罚的,故罪刑法定原则本身就要求对刑法进行客观解释。……客观解释不仅符合罪刑法定原则的形式要求,而且符合其实质要求或思想基础。”〔7〕31那么,客观解释立场与罪刑法定原则是否相容呢?这是论证客观解释的合理性、必然性时必须面临的问题。

一、客观解释不违反罪刑法定原则

前述从罪刑法定原则角度对客观解释立场的质疑主要在于三个方面,即:客观解释会使刑法解释过于随意;客观解释会破坏公民的预测可能性;客观解释会损害刑法的保障机能。其实,这三点理由都不能成立。

(一)客观解释不会使刑法解释过于随意

所谓“淇则有岸,隰则有泮”,在客观解释的情况下,法官并不是根据自己的任意想象对刑法文本随意进行理解;在客观解释时,法官首先根据自己在长期社会化、法律人化的过程中形成的道德理念、法律直觉形成对案件的初步判断,然后在刑法文本和案件事实之间来回穿梭,以文本界定事实的价值,以事实解读文本的意义,使刑法文本和案件事实这一理解和解释时的言伴语境结合起来,从而找出适用于该案件的法律根据,使案件能作出在法官看来是既合法又合理的判决;他并且会考察该结论是否和民众对法律的一般理解相一致,把该结论放在言外语境中进行考察。在这一过程中,法官的找法活动会受到很多因素的制约:

1.文本的基本语义划定了解释结论的大致范围,通过语义解释中的解释论循环,通过在文本的字、词、句、段、篇之间由下到上、由上到下的多次循环,很多歧义会被这种上下文语境所排除,刑法文本、法律文本的言内语境对词语语义作出了第一次限制。以典型原型为模板建构起来的刑法范畴虽然具有模糊性,但其核心范畴、典型特征是明确的,范畴中的非典型原型、差的样本虽然与此有一定距离,但与其和其他范畴的核心事实之间的距离相比仍然是最小的,西红柿属于水果还是属于蔬菜可能会发生争议,但不大可能会有人认为西红柿属于木材、属于金属。前田雅英认为刑法用语的“可能含义”包括三种情况,即一般人都预想到的含义(核心部分)、一般人都难以想到的边缘部分,以及上述二者的中间部分。他认为在第一种情况下应当肯定构成要件符合性,在第二种情况下原则上应当否定构成要件符合性;对于第三种情况,则应当通过考察处罚的必要性来决定①。这一观点受到国内刑法学界的肯定,但根据认知语言学,在范畴中并不存在什么“一般人都难以想到的边缘部分”,如果一般人都难以想象到,那还能属于该范畴吗?它只能属于另一个范畴。如果一般人都难以想象得到,法官又是根据什么作出如此想象的?法官如果认为这种情况属于该范畴,那他的想象也未免太离奇了,就像把西红柿想象成“木材”、“金属”的边缘部分一样。只有前田所说的“介于两者之间的部分”,才需要根据一定的解释规则考察其是否属于该范畴,但在进行解释时,并不存在的“立法原意”根本就派不上用场,对其只能结合具体语境进行客观解释。

2.客观解释是根据形势的变化对静态的文本作出动态的解释,使刑法文本能够和纷繁的、流动的社会现实相适应,从语言学上看这是对文本的语用解释。进行语用解释时要受语用推理规则的制约,对语义的补充不能脱逸基本语义;语用解释只能在特定言伴语境、言外语境中才能进行,离开一定语境,语用解释、客观解释、实质解释都将成为不可能。“下雨了”就是下雨了,任何人都不可能把“下雨了”理解为“下雪了”、“出太阳了”;写在纸上的这三个字没有人能理解它的言外之意,只有在特定的交际语境中,听话人才能知道说话人传达的到底是“你该离开了”、“晚上住下吧”还是别的什么意思,还是确实没有什么言外之意。对刑法文本的语用解释也是在特定语境中进行的,当下案件的事实、理解和解释时的社会情势都作为语境因素对文本的语用意义起着补充、完善或限制作用,法官在解释时对其不可能不予以考虑,从而“就其深矣,方之舟之,就其浅矣,泳之游之”;而只要考虑了这些或“深”或“浅”的因素,他就不是在“随意地”进行解释。有学者将这种情况称为“刑法解释的限度”,认为该限度是“文义射程”———“语词含义涵摄的范围,即刑法用语根据日常判断的结论。如果以刑法语词含义涵摄范围作为一个大的选择集,内中包含的众多选择项构成刑法语词的范围。”〔8〕117“文义射程”的隐喻有一定价值,但对于什么是“文义射程”,该文只说是“一般人预测的刑罚权范围”,其意义不甚了然。从认知语言学看,“文义射程”应该指范畴的最大涵摄范围,任何一个原型范畴都是中心明确、边缘模糊的,就像石头投入平静湖面所形成的一圈一圈的水波纹,如果在湖水中只投入一枚石头,水波纹的外边缘是无法确定、无法测量的;但刑法分则中并不是只有一个范畴,而是有很多很多,这就好像是在湖水中均匀地投入若干块石头、形成若干水纹圈一样,几个水纹圈交叉、衔接的地方就是该范畴的最大“文义射程”。从语用学衡量,“文义射程”还受语境因素影响,语境因素越强,其作用力越大,词语的“文义射程”也越远,否则就越近。

3.对法官的客观解释还有一些制度性制约。法官都是已经完成了社会化过程的人,其法律学习背景、法律实践经历也使其经过了法律人化的过程,在这两个过程中社会制度、教育制度“强加”给他的知识、经验等成为其“前见”的重要组成部分,使其对当下案件所形成的“直觉”判断大致符合或完全符合社会、制度对他的角色期待。在上下文语境中形成的文本言内意义通过法学研究和出版制度、法学教育、在职培训等正式制度,以及法官间的互相讨论、审理疑难案件时向法学家请教等非正式制度为法官所知晓。案件事实作为言伴语境对于解释结论有重要影响,但案件事实并不是某一个法官个人所能“审理查明”的,公安机关的侦查人员、法制人员,检察机关的批捕人员、起诉人员,这些人员的领导如处长、局长、检委会成员等,法官所在合议庭的成员、审委会委员,甚至律师、鉴定人、被告人和被害人、证人、他们的家属和亲友等,都以不同方式或深或浅地参与了案件事实的形成过程,案件事实是各色人等的合力共同作用的结果,这些人都以不同方式影响着法官的解释结论。上诉制度、审判监督制度的存在使解释结论要受上级法院甚至更高一级法院的制约。法学教育制度和案件事实形成之间也存在着因果联系,在法学教育过程中,法学教授教会学生以法官的方式思维,在美国,“法学院考试的几乎每一个问题都是给学生提供一个原始的(常常是怪异的)事实模式,要求学生预测可能的法律回应。……这种法学教育的方法非常无情地挑选了一种特定的分析风格。获得高分的学生通常是快速地浏览各种复杂的事实模式,将注意力只放在‘相关’事实上,即法官或法学教授会视为对法律权利及救济有所影响的事实上,并立即将其他一切弃之不顾。”〔9〕177中国法学教育和美国虽然大有不同,但其教学目的———给法科学生传授法律人的思维模式、事实认定的方法和技巧、法律解释和法律适用的技术———则完全一致。在教育制度和法律制度的共同作用下,法官挑选事实时的“前见”、法官作出初步判断的“直觉”已经被“规训”。在这各种制度的制约下,法官充分行使其审判权、自由裁量权以使判决结果能在更大程度上受自己的意志控制,也许是可以作到的,但要想“随意”解释法律甚至为达到侵犯人权的目的、产生侵犯人权的结果而“随意”解释法律,实在很难。

所以,客观解释不会导致刑罚权的“滥用”,不会导致法官“无法无天”;客观解释是“有法有天”———“法”是文本中基于原型范畴所产生的基本意义、特征意义,“天”是各种制度因素、现实因素所形成的解释和适用刑法的语境。相反,在主观解释的情况下才真有可能产生“无法无天”的结果。主观解释论认为法律文本不足称道,值得尊崇的是立法者的“原意”,这已经削弱了“法”的价值,产生了“无法”的可能;在主观解释的情况下,案件事实、社会情势等语境因素都没有影响解释结论的相应渠道,主观解释论未提供该机制,公民的预测可能性也无从谈起,从而产生了“无天”的可能。“立法原意”是什么、“立法原意”影响解释结论的机制是什么、解释结论是否和“立法原意”相符合均无从判断,只能靠解释者个人在了无依凭的情况下自由地、大胆地、神龙见首不见尾地进行猜测和想象,而且其猜测和想象的结果也没有相应机制、方法去评价其可靠性、妥当性,难道这样却反而不会导致解释的“随意性”吗?

(二)客观解释不违背国民的预测可能性

预测可能性是近年来在我国刑法学论著中频频出现的一个术语,学者在论述罪刑法定原则、论述刑法解释等问题时,几乎都会使用该术语。学界认为,预测可能性是罪刑法定原则的基石之一,法官的解释结论不能逾越公民的预测可能性。但遗憾的是,对于什么是预测可能性,公民的预测可能性和法官的找法活动之间的关系是什么等问题,理论界却鲜见详尽的分析和细致的解说。持实质解释论、客观解释论立场的学者固然对预测可能性大加赞赏,〔7〕7以下持相反观点、认为刑法应坚持形式理性的学者也能从预测可能性出发论证自己观点的合理性。〔10〕

在我看来,刑法应该具有预测可能性,是民主国家在立法、司法时必须考虑的要求,但是以刑法应当具有预测可能性为由,否定客观解释、实质解释立场的观点,则不能成立。何谓“预测可能性”,有两种不同观点。一种认为是指一般公民事后对某一行为是否构成犯罪的预测,“刑法是一种社会规范,对于‘可能具有含义’的判断当然也应当采取社会的标准,一种解释的结论能够被一般人接受,就意味着其没有超出国民预测可能性,如果一般人对某种解释的结论会大吃一惊,则意味着这种解释结论超出了国民的预测可能性。”〔11〕另一种观点认为预测可能性是指公民个人对自己将要实施的行为是否构成犯罪作出预测的可能性。〔7〕7“国民对自己行为的预测可能性是指国民能够通过刑法的规定来预见自己行为在刑法上的性质与后果。国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为,不禁止什么行为。在了解过程中,国民当然会想到用语可能具有的含义。因此,在用语可能具有的含义内进行解释,不会损害国民的预测可能性;但如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项,就超出了国民的预测可能性,从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。”〔12〕39

后一种观点很难让人信服。国家颁布包括刑法在内的法律,目的之一固然在于使公民能以此指引自己的行为,但不懂法、不知法的情况比比皆是,法律认识错误也是刑法学中一个重大理论问题,如果以公民个人的预测可能性为标准,解释结论不能超逾公民行为之前的认识,那么对于法律上的认识错误将无法作出处理;不同人对法律的认识、理解不同,以此为标准也将使同样行为不同处罚,其差别完全根据行为人事先的认识为准,这显然难以让人接受。幸好,国家在适用刑法过程中没有以此种预测可能性作为刑法解释的限度,而“不知法律不赦”的格言也得到了各国的遵从。在适用刑法的过程中,行为人事先对自己行为的预测对法官理解、解释和适用刑法的活动可以说毫无影响。所以,所谓刑法解释结论———事后对某一已经发生的行为是否构成犯罪所作的结论———不能逾越公民的预测可能性,是指解释结论应该和社会公众的预期基本一致,大家都认为是犯罪的,法官应该也认为是犯罪;大家都认为不是犯罪的,法官也应该认为不是犯罪;所以,预测可能性是指判决的可接受性,“解释所导致的结果,必须在价值决定和实践后果中,都能被人们看成是公正的和可以接受的”。〔13〕

“大家”是谁?“大家”是如何判断某一行为是否构成犯罪的?这是预测可能性理论必须要解决的问题。“大家”应该指社会上的“中等”人,他的认知水平既不比别人差,也不比别人强,其智商处于中间状态。他的道德水准既不是很高,也不是很低,人性的弱点他都具备,人性中的闪亮点他也都有。他的法律水平显然不能和受过专门训练的法科学生乃至法官、律师等法律家相比,但也不可和那些尚未完成社会化或社会化水平还不高的人相提并论———他能够适应正常的社会生活,具有正常的是非善恶感,知道我们的社会推崇什么、宽恕什么、蔑视什么、否定什么。

他们根据什么判断别人已经实施的行为是否构成犯罪?法律是靠不住的,他们也许根本就没有见过刑法文本、根本没有见过法律判决;他的亲友中也许根本就没有法律家,他不可能从别人那里得到法律方面的智力支持。他所依凭的,只能是自己在社会化过程中所接受的是非善恶的感觉,只能根据自己的道德理念。这一道德理念是在其社会化过程中,由家庭、学校、社会小环境和大环境强加给他的。人在社会化过程中形成的道德感是历史的积淀,是文化的积累,是我们民族共同体在千百年共同生活中形成的爱与憎,追求与理想,与人和谐相处的箴言和个人天性发挥的规则。它更是现实的体现,社会生活中各种政治的、经济的、社会的因素都在形塑个人人格的过程中留下了痕迹。

经过社会化形塑的人和“狼孩”的重要差别之一就在于人有这种道德感。所以,任何人都知道杀人、强奸、盗窃、抢劫等行为是犯罪,都知道在被别人无辜侵犯时有权保护自己,知道在情非得已的情况下作错事可以被原谅而不值得处罚。甚至,对于一些在法律家看来比较难以处理的案件,他们凭直觉也能大致准确地作出有罪与否的判断,如为报复而将他人鱼池里的水放干、将鱼全部放走的行为是否构成犯罪①,如两个人落到大海后争抢一根救命木头的行为是否值得处罚,等等②。

刑法的解释结论应该符合国民的预测可能性,判决应该具有可接受性,主要即指这种情况。但道德理念毕竟不是法律,任何法律人都知道两者虽然存在重合之处,但绝不能以道德代替法律。所以,判决符合公民的预测可能性是有限度的,在绝大多数情况下判决结果固然符合民众的一般预期,但也存在着无法符合甚至根本不能符合的情况。我曾经向法官、刑法学研究生、非法学大学生调查过这样一个案例:“便衣警察被一伙歹徒追杀,警察在逃命过程中将一骑摩托车人打倒,抢走其摩托车,摆脱了这伙歹徒。后该警察多方寻找,仍未能找到摩托车主人,未能归还这辆摩托车。”结果90%以上的法官和刑法研究生认为警察的行为不构成犯罪,而在没有法律知识的大学生中认为构成犯罪的和认为不构成犯罪的大致各占一半。〔1〕那么在这种情况下,应该使判决在哪一方的“意料之中”呢?在煽动抗拒国家法律实施的行为中,既然群众能被煽动起来,说明相当多的人对该行为的评价是正面的,总不能因为群众有这样的“预期”而不认为该行为构成犯罪吧?在这些情况中,显然不能根据“一般人”的预测来认定案件性质。从法律和道德的关系看,司法机关要“司”的是国家法律而不是道德,在“天理、人情、国法”中,司法者当然更应该看中“国法”,而不能被道德牵着鼻子、缚住手脚。法律是一种专门知识、专门技能,没有经过系统法律训练的人只能有一些法律感觉、法律直觉而不具有专门的法律技术,大众心理中认为的“犯罪”只是犯罪范畴中最基本、最核心的典型原型,是最好的样本,而法官要处理的很多案件并不属于典型原型,它们是犯罪范畴中差的样本甚至很差的样本。

对于这些情况,法官既要超越法律,又要超越民众的预测可能性。但在这种情况下仍然有判决的可接受性问题。虽然一般民众因不懂法而作出了错误的预测,法院对某一行为性质的认定出乎民众的意料,但在判决作出之后,民众是否会接受该判决,其态度是“我虽然没想到,但确实该这样判”、“虽属意料之外,但在情理之中”的豁然开朗,还是百思不得其解的困惑和吃惊、被凌辱被愚弄之后的愤懑和恼怒,这中间大有分别———前者应该是任何一个法官、任何一个政府所追求的,后者则应该是其极力避免的。民众的“意料之中”,民众觉得判决在“情理之中”,都涉及解释结论的可接受性,都和公民的预测可能性相关。所以,预测可能性、判决的可接受性是指判决结论在一般人的“意料之中”,或者使其觉得在“情理之中”。

这两种感觉反映了民众对判决的评价,这也是“人民意志”的具体表现方式,而民众在评价判决时所根据的只有自己的是非善恶感。这种感觉和“立法原意”毫无关联,法官判断民众是否会接受该判决,从所谓的立法原意中找不出任何线索。这种感觉和刑法文本也关系不大,一般人既未看过刑法文本,也不了解刑法文本中那些词语、句段的确切意义和细微差别,法官仅仅根据刑法文本无法判断公民是否可以接受自己的解释结论。法官在处理刑事案件时,首先会根据自己的直觉对案件作出大致判断———该判断可能和一般人的判断一致,但也可能因为法律人特有的训练而与一般人不同;以该初步判断为指针,法官到文本中去寻找法律根据,在这一过程中,案件事实对法律文本意义的确定起着重要作用。经过在事实和规范之间的多次穿梭,法官认为自己在文本的某一条文中解读出了可以适用于当下案件的意义,认为该意义可以使当下案件得到合适的处理。在此之后,一般公民的预测可能性开始发挥作用:法官将考察如此解释、如此判决是否会被社会所接受,考察该判决是否在一般人的意料之中或使其觉得在情理之中。法官此时需要揆情度理,需要将心比心,如果得出否定的判断,他将重新考察自己的解释是否合理、判决是否妥当;如果他确信该判决能够为民众所接受,最终判决的决心才会作出,但他仍需要给出充分的合法、合理的判决理由,以杜绝民众可能产生的任何怀疑———法律推理的意义其实在于说服民众,它并未反映法官的思考过程。

法官预测公民的预测可能性的过程,就是法官对社会情势、社会大众心理的分析把握过程,民众的预测可能性是由这些因素决定并通过这些因素反映出来的。该过程也是对理解、解释和适用刑法的言伴语境、言外语境的分析、把握过程。法官判断民众是否会接受该判决,只能在法律文本和案件事实之间、在规范要求和社会情势之间来回穿梭,他应该对决定一般人是非善恶感觉的案件具体情况、社会客观情势予以充分重视,站在普通人的立场上思考问题,又要超越普通人的立场,对这些言伴语境、言外语境因素进行法律考量、法理分析,从而使其判决既能体现文本意义,又能体现时代要求,既不是僵化教条的延伸,也不是随心所欲的擅断;使其判决既符合法律的要求,也符合民众的期待。任何一个有经验的法官在作出判决时都会经历该过程,虽然该过程的具体表现未必那么阶段分明,虽然法官本人未必能把该过程细致入微、层次分明地描述出来。该过程不是“应当如此”,而是“本来如此”。民众的是非感受时空环境的制约,也随着时空的变迁而变迁。法官的解释结论要和这种是非感相吻合,必然要考虑变化了的时代要求,而不能拘泥于法律文本制定时的“原意”或当初立法时的社会情势。“如果人民意志发生变化,即立法当时的人民意志不能表现解释时的人民意志,就必须通过解释来使之变更。所以,解释者要在解释中反映不断变化的人民意志。”〔7〕31所以,根据预测可能性的要求,刑法解释只能是客观解释、实质解释,预测可能性理论支持了而不是否定了客观解释、实质解释的立场。

(三)客观解释不会损害刑法的保障机能

认为客观解释会侵犯人权,论者大约是以为在客观解释的情况下解释结论会超越文字的字面意义,而超越之后产生的意义不再是刑法文本的原义。其实,任何文本都有隐含义,任何经过理解和解释后产生的意义都是由于文本视域和解释者视域的融合。立法者既然以文字表达法律,当然就已经预期法官会根据自己的前见,会根据语境因素,超越法律的字面意义对其进行语用解释。所以,以文本形式表述法律的事实已经表明立法者对客观解释立场是认可的,表明立法者认可并预期解释者能解读出刑法文本的隐含义、语用义,罪刑法定原则是客观解释基础上的罪刑法定———就像陈兴良教授指出的,隐形规定同样是法律的规定,把法律文本中的隐形规定通过语用规则解读出来,是遵守了而不是违反了罪刑法定原则。

1935年6月28日纳粹德国废除了罪刑法定原则,代之以如下规定:“如行为无特定刑事法律可适用时,得依刑事法律基本原则和人民的健全正义感施行惩罚”,该规定对人权的侵犯是不言而喻的。论者大约以为客观解释、实质解释时已经超越了法律的字面规定,“法律的基本原则”、“人民的健全正义感”会在客观解释过程中起到重要作用,因而认为客观解释、实质解释和纳粹刑法一样会侵犯人权。这其实是误解。纳粹刑法的超越法律是在根本没有文本规定、没有原型范畴指引的情况下根据“刑事法律基本原则和人民的健全正义感”对行为科处刑罚,对“原则”、“正义感”没有任何限制,所谓的“原则”、“正义感”也没有任何判断标准;而客观解释则是在字面规定、基本语义已经大致划定了解释范围的情况下超越法律,根据解释时的语境解读出法律的隐形规定,其适用是有限制、有范围的,“原则”、“正义感”只有借助文本、通过文本的语言表达才能发挥作用,解读出的语用意义仍然围绕着典型原型而展开、借助于语境因素而显现。所以,纳粹刑法对文本的超越当然会而且已经导致了严重损害刑法保障功能的结果,客观解释却不会也没有产生同样结果。

和文学欣赏一样,法官在客观解释的情况下,其前见、已有图式会在解释过程中起作用,同样规定、同样案件会因办案法官的不同而产生一定差异。但这种差异远没有文学欣赏所产生的不同理解之间的差异那么大。文学欣赏是一种纯个人行为,文学评论鼓励、推崇仁者见仁、智者见智,欣赏和高扬差异性、独特性,所以才会有“经学家看见《易》,道学家看家淫,才子看见缠绵,革命家看见排满,流言家看家宫闱秘事”;〔14〕355而在法律解释中,法官个人的前见虽然也会起作用,但任何解释结论的作出都不是法官一个人的自由想象、乾刚独断,而是制度运作的结果,很多司法者和非司法者、法律家和法学家都参与到刑法文本的解释之中,其解释结论是合力的结果,和该结论相比过于标新立异、过于异想天开的解释结论必然难以获得通过。法官解释既会受“做饭”的侦查机关、“端饭”的公诉机关的制约,他个人的一些过于离奇、过于大胆的解释念头也会因为顾虑于是否会被同事、领导、上级法院的接受而胎死腹中,法官大都不希望自己成为合议庭的孤家寡人、在审委会上被领导批驳训斥或其判决被上级法院撤消;如果他“离奇”、“大胆”的解释结论居然能在这种制度运作之下获得通过,也说明大家都接受了他的意见,说明他的解释结论并非那么匪夷所思、那么骇人听闻,说明他的解释结论仍然是在语义的基本范围之内的。所以,法官个人的前见经过层层限制、层层过滤后,对文本意义的作用是有限度的;在该有限范围内产生的人言人殊,其实并不那么可怕,法制仍然会在动态上、总体上保持平衡。

法制的统一是相对的而不是绝对的,要求所有法官对同一个案件都作出完全相同的判决,绝不可能。因为法律适用毕竟不是数学计算,法律适用的结果只能是“≈”而不可能是“=”。在“≈”的情况下,刑法文本的明确性、安全性和保障功能并未受到损害。自罪刑法定原则确立以来,法官对法律的解释从来都是客观解释而不是主观解释,这种一直存在的解释实践也未证实法官在其中会罪刑擅断,会侵犯人权。中外刑法解释史告诉我们,从来没有发生过因法官进行客观解释而侵犯人权、损害刑法保障功能的情况;侵犯人权的情况发生在无法律、统治者公然践踏法律的时期,如大革命以前的法国封建时代、纳粹德国时代、苏联的斯大林时代等,而和法官对刑法文本的客观解释、实质解释无干。

二、客观解释与刑法解释方法

通行理论认为,刑法解释必须遵守罪刑法定原则。从罪刑法定原则出发,刑法解释方法可分为文理解释和论理解释,文理解释指通过对法律条文的用语、语法结构等的分析,阐明法律条文的含义;论理解释指从逻辑上对法律条文的含义进行阐明。文理解释优于论理解释。在解释某个法律条文时,首先应当采用文理解释方法,如果通过文理解释已经能够准确地阐明其含义,则不再使用论理解释的方法;只有通过文理解释得出的结论仍然存在疑义时,才能进行论理解释,但通过论理解释得出的结论仍然要用文理解释的方法予以考量、评判。论理解释包括扩张解释、限制解释、当然解释、反面解释、系统解释、沿革解释、比较解释、目的论解释、合宪解释、社会学解释等。通行意义上的文理解释因为远离案件事实、仅仅只对文本进行语义分析而从来不会单独发挥作用。解释刑法的目的是为了适用,适用刑法时必然要把案件事实和刑法规定相对照,看该条文是否适合于当下案件,所以任何解释者必然要在案件事实和法律规定之间来回穿梭,以事实确定法律的意义,以法律塑造案件事实。即使是那些非常简单、明晰的案件,如以刀砍死被害人的行为,在确定其是否构成故意杀人罪时,解释者也需要把案件事实和法律规定结合起来,把以刀砍死被害人的行为解释为杀人行为;法学教科书所论及的各种犯罪实行行为的具体方式,也是对实践中各种具体案件的总结和概括,仍然是案件事实和法律文本的结合。甚至在象牙塔中深居简出、足不出户的学者解释刑法时,也不可能局限在文本的蜗牛壳中,学者对刑法条文的阐幽发微仍然需要和具体的案件事实结合起来,即使没有合适的案件,学者也会设想、编造出具体“案件”,以使其解释结论能用来处理该类案件。所以,所谓“通过文理解释已经能够准确地阐明其含义,则不再使用论理解释的方法”是大而化之的说法,任何法律解释都是语义解释和语用解释的结合,而不是单纯的语义解释。

论理解释不限于从字面上解释刑法,通说认为论理解释应根据刑法的目的、任务、原则、宗旨、功能等,联系刑法制定的时代背景、学说基础以及其他相关因素进行解释。其实,刑法的目的、任务、原则、宗旨、功能等体现在刑法文本中,只有把刑法文本作为统一的整体才能发掘出其灵魂,揭示出其整体意义;刑法文本还必须放在整个法律体系中、放在人类历史的长河中、放在刑法产生、发展和适用的时代背景中,才能对它们有较为全面的把握———而这显然是对刑法进行语用解释,是对刑法的实质解释和客观解释。所谓“联系刑法制定的时代背景”的说法并不妥当,制定刑法时的时代背景对法律史研究也许很有意义,但对当下的刑法解释却毫无价值,如关于外汇犯罪,1996年制定刑法时外汇管制放宽的背景对1998年东南亚金融风暴发生之后的刑法解释实践没有产生任何影响,最高法院处理外汇犯罪的有关解释、纪要是根据解释刑法时的社会情势、社会背景作出的,否则无法遏制在东南亚金融风暴背景下蔓延起来并日益猖獗、给国家经济安全和经济利益造成重大危害的外汇犯罪。进行论理解释时需要联系“学说基础”,但联系的应是解释时的刑法学说,而不是制定时的学说———制定刑法时的学说早已因为事过境迁而失去理论指导意义了,就像学者说的,十年前的刑法教科书已经不能为法律适用提供有价值的帮助;联系当前的学说,其实是把学说作为解释刑法的言外语境来考察文本意义的。“其他相关因素”,应包括当下案件的具体情况这一言伴语境、社会情势等言外语境,等等———由于案件事实的不同,由于解释和适用刑法时社会情势的不同,刑法解释必然会发生变化,这不正是客观解释的观点吗?所以,“从逻辑上对法律条文的含义进行阐明”的论理解释要达到其目的,必然要联系解释刑法时的各种因素,包括文本因素、案件事实、社会情势、大众期待等,只有这样才谈得上是“从逻辑上”对文本意义进行的阐明。通常所说的论理解释方法也都是立足于客观解释立场而进行的。

(一)扩张解释和限制解释。一般认为,扩张解释指根据有关因素对刑法条文的规定作出大于其字面意思的解释,限制解释指对刑法规定的用语作出小于其字面意思的解释。早有学者指出,扩张解释和限制解释只是根据解释结论所作的分类,而根本不是一种方法。〔15〕这种观点是有道理的。另一方面,扩张解释和限制解释的提法本身也有问题。前文已经指出,刑法范畴绝大多数属于原型范畴,原型范畴的范围就像在平静的湖水中投入一枚石头所形成的水波纹,水波纹以内的事项当然属于该范畴,无论水纹圈是若有若无还是清晰可辨;几个不同水纹圈的交叉点就是这几个范畴的界限。所谓扩大解释,只是把那些不属于典型原型、但仍然在该水纹圈之内的事物、现象———其水波纹若有若无、仍依稀可见的较差样本———解释为属于该范畴,限制解释则是把既不属于好的样本、也不属于差的样本、本来不在该水波纹之内的事物、现象解释为不属于该范畴,并不是把该范畴中差的样本排除在外。可见,扩大解释或限制解释都只是根据样本在范畴圈中的地位所作出的“平义”解释,而不是扩大或缩小了范畴的范围。

但范畴的界限毕竟“和云伴月不分明”,在水纹圈若有若无、似隐还显的情况下确定其是否属于该范畴,立法原意没有什么参考价值,也没有任何一个公认的“扩张解释”或“限制解释”是基于“立法原意”而作出的,如把《刑法》第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”解释为“实施了盗窃、诈骗、抢夺行为”,是因为实施了这几种行为后为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的行为在实质上和抢劫罪没有任何差别,而不是什么“立法原意”决定了应该作如此解释;第313条拒不执行判决、裁定罪中的“判决、裁定”指已经生效并且具有执行内容的判决、裁定,是因为根据民事诉讼法,未生效的判决、裁定或没有执行内容的判决、裁定不发生执行问题,当然更谈不上什么“拒不执行”———这是根据法律整体文本和社会制度安排所作出的限制解释,从中看不出什么“立法原意”在起作用。能够起作用的,是词语在具体语境中的使用状态———整体法律文本、案件事实和社会客观情势。这些因素使语义学上若有若无、乍隐还显的外层水纹圈的形态变得清晰,界限变得分明,“暗香浮动月黄昏”变成“双悬日月照乾坤”,使其有时属于该水纹圈,有时不属于该水纹圈,使刑法范畴的意义得以明确化。根据语境的不同对同样条文作出不同解释,显然属于客观解释。

(二)当然解释。指刑法规定虽然没有明示某一事项,但依据形式逻辑或者事物属性的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的使用范围之内的解释方法。如台湾学者举例说,法律仅明文禁止陆海空军军人抢夺财物,那么这些人员抢劫财物的行为虽未明确禁止,但因这种行为重于抢夺行为,则抢劫行为更应在禁止之列。〔16〕146中国唐律中所说的“其应入罪者,则举轻以明重;其应出罪者,则举重以明轻”的法律解释方法,也是指当然解释。当然解释和类推解释不同。在类推解释中,两个事项之间是并列关系;在当然解释中,两个事项则是递进关系。以水波纹比喻来表示,当然解释意指:入罪时,既然远离核心的圆圈都属于该水纹圈,离核心更近的圆圈当然更属于该水纹圈;出罪时,既然离水波纹核心更近的圆圈都不属于该水纹圈,离核心更远的当然更不属于其范围。类推解释指:本来属于另一水波纹的圆圈因其和某水波纹有类似之处而使其归属于该水波纹———这其实已经不是对范畴的“解释”,而是在增加新的范畴,正如有学者指出的,“从‘类推’的基本含义出发,根本不可能存在一种‘类推’而又是‘在文义范围内作出’的‘解释’;‘类推’与‘解释’的结合就像一例‘异体移植’,产生排斥反应是必然的结果。”〔17〕理论界有学者认为当然解释违背了罪刑法定原则的要求,但学者多对其持肯定态度,认为“一个行为如果没有达到法条的要求,当然不能适用该法条;但一个行为如果在符合法条要求的前提下超出了该法条的要求,也没有其他可适用的法条,则依然应适用该法条。”〔7〕26后一种观点是正确的,从水波纹的比喻可以清楚地发现当然解释和罪刑法定原则并不冲突———“罪刑法定”中的“法”确定了水波纹的范围,通过当然解释而纳入或排除出某刑法范畴的事物、现象本来就属于,或本来就不属于该水纹圈,这当然体现了罪刑法定原则的“言内之义”。

刑法范畴毕竟不像水波纹那样直观、那么形象化。某一水纹圈离核心的远近在水波纹中一望而知,在刑法范畴中则需要经过思维和推理,经过理解和解释。在考察某事物、现象距典型原型的距离远近时,只能借助于解释者的前见,借助于解释时的具体语境。“立法原意”在此仍然提供不了什么帮助,能提供有效帮助的是解释者的语用推理。这正是一种客观解释。

(三)反面解释。指在刑法没有作出相反表述时,根据刑法规定正面表述的意思,推导出其反面含义的解释方法。一般认为,反面解释在以下两种情况下存在:1•在法条所确定的条件为法律效果的全部条件时可以进行反面解释;2•在法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件时可以进行反面解释。〔18〕除了这两种情况外,不得为反面解释。反面解释主要是一种语义解释,和语用的关系不大,一般说来,在文本的言内语境之内即可作出反面解释结论。但解释结论是否可靠、是否妥当,仍然需要为客观解释。1•对刑法文本或其他法律文本的修正可能会无形修正刑法中的其他条文,原来对未被无形修正的条文的反面解释如果和现有规定有冲突,原来的反面解释将不再合理,而必须重新作出反面解释———这种解释即属于客观解释。如旧刑法原来规定了累犯,后来规定了再犯制度,即使不构成累犯的也可能构成再犯,仍需从重处罚,此时对旧刑法累犯制度的解释即不能不考虑再犯制度,原来的反面解释不再合理。2•反面解释的结论仍然需要和当下案件事实、社会情势相一致,进行反面解释时仍然要考虑这些语境因素的要求。如《刑法》第13条规定严重危害社会的行为是犯罪,那么并未严重危害社会的行为就不是犯罪———这是正当行为出罪的法律根据。但何为“并未危害社会的行为”,文本本身不能提供确切根据,“立法原意”也不能提供帮助线索,只能从文本的整体精神、案件的具体情况、客观的社会情势、判决的可接受性等方面进行实质判断,这种判断正是客观解释。

(四)目的论解释。这是根据刑法立法的目的,阐明刑法规定含义的解释方法。一般认为,任何解释都或多或少地包含了目的论解释,当使用不同方法进行解释得出的结论有差异时,或者使用其他方法不能得出合理结论时,更应当使用目的论解释。如德国学者认为,“解释方法之桂冠当属于目的论之解释方法,因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的,寻求出目的观点和价值观点,从中最终得出有约束力的重要的法律意思;而从根本上讲,其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。”〔19〕193事实上,在确定刑法目的时,需要考察刑法条文乃至全体法律文本整体所体现出的意义,需要借助刑法的言伴语境、言外语境;该目的被确定之后,再根据该目的确定某一具体规定的意义并将该意义适用于当下案件,这时仍然需要以当下案件事实来对目的解释结论进行验证,并考察该结论是否符合客观社会情势、社会大众是否会接受该判决。对这些因素的考量正是客观解释所要求的,而“立法原意”在此间则发挥不了任何作用。

其他如系统解释———将被解释的对象置于全部刑法规范的体系中以考察其含义、阐明其内容的解释方法;沿革解释———根据某一刑法规定制定时的历史背景资料以及该规定在历史上的沿革、变迁情况等,阐明其含义,揭示其内容;比较解释———在解释刑法条文的某项规定时,将该规定与刑法其他条文或者外国或其他地区的立法例进行比较,进而阐明该项规定的含义和其具体内容的法律解释方法;合宪解释———根据宪法规定确定刑法条文的意义;社会学解释———通过考察一个国家的社会结构、社会状况等,来解释刑法条文;等等。在这些解释方法中,解释目的既是为了使当下案件获得妥帖的处理根据,所以解释时不能不考虑言伴语境的影响,判决结论是否合适也需要接受大众的检验,解释时不能不考虑社会情势、大众心理等因素;任何解释都是解释者视域和文本视域的融合,解释结论必然烙上解释者个人的前见,受制于解释者的认知图式,法官的前见是在其社会化、法律人化的过程中形成的,决定于其社会存在,因而这些言外因素又以解释者前见的方式曲折地影响到解释结论。这一切都决定了上述解释方法都是客观解释。

这些解释方法有没有位阶关系呢?学界认为应该存在一定位阶关系,这些解释方法有先后顺序之分,但其位阶关系到底是什么则人言人殊。其实在我看来,这些解释方法只是对人们的解释实践经过不完全归纳而总结出来的,不同方法由不同学者在不同时期分别提出,分类时既没有明晰的标准,并不像科学分类那样严格;有些所谓的方法其实并不是“方法”,并且其立足点是也错误的。试图在这些解释方法中确定一定顺序并以此规范解释行为,是缘木求鱼的做法。从语言学、语用哲学考察,解释者了解、确定了案情之后,先根据其前见、直觉作出初步判断,然后去寻找法律根据,在找法过程中案件事实和法律规定、法律文本和社会形势、法官前见和大众心理等因素都会以各种方式参与其中,在这里并没有什么先文理解释、再论理解释的先后顺序,解释的进行取决于各种语境因素的强弱、解释者前见的内容构成等等,用来处理当下案件的最终解释结论总是法官所认为的最合适、最公平、既合法又合理的结论;该结论是扩大解释还是限制解释、是目的解释还是社会学解释,只是事后人们根据判决理由、判决结果作出的评价,在解释过程中,这些方法其实都派不上用场,法官也并未使用这些方法武备库中的“枪支弹药”。

能够派上用场的,是解释者前见和文本的融合,是解释对象和解释语境的融合,是语义和语用的融合———语义划定了解释的大致范围,语用补充、完善了文本对当下案件的具体意义并使其明确化。因此,任何解释都是实质的语用解释,都是与时俱进的客观解释。

三、客观解释的哲学根基

西方哲学经历过三个时期,古代哲学重视本体论,哲学问题是“什么东西存在”、“什么是实在的基本存在形式”;自笛卡儿以来的近代哲学重视认识论,它要确定什么东西是我们能够认识的,我们是怎样认识这些东西的。进入20世纪之后,哲学重视的是语言论:我们在何种意义上能够认识存在,而意义的首要载体就是语言。所以,西方哲学经过了两次转向,即笛卡儿开创的认识论转向和20世纪以来的语言论转向。认识论哲学的立足点是主客二分。在认识论哲学中,人是有自我意识、有理性的主体,理性、主观意识使其与世界区分开来。人与世界彼此分离、互相外在,以我(主体)为主,以世界(客体)为客,主体凭借自己的理性、观念认识外在世界,通过认识在主体和客体之间搭建一座桥梁,以征服外在世界,建立主体和客体的统一。无论是唯物主义哲学还是唯心主义哲学,都建立在这种主客二分的哲学基础之上。语言论哲学则建立在主客一体的哲学理念之上。在主客一体的哲学看来,人不是站在世界之外“旁观”世界,而是作为参与者“纠缠”在世界万物之中,这种“纠缠”就是“生活”。狄尔泰说,“一切沉思、严肃的探索和思维皆源于生活这个深不可测的东西”;“一切知识都植根于这个从未充分认识的东西”①。

海德格尔哲学的出发点与近代哲学传统正好相反:近代哲学是“我在,故我思”,海德格尔是“存在,然后才有怎么存在及什么存在”。在我们有思维、意识、感知、认识之前,我们已经在世。在我意识到我之前,我已经被抛入在此之“存在”了:“和某种东西打交道,制作某种东西,利用某种东西,放弃和浪费某种东西,从事、贯彻、探查、询问、考察、谈论、规定,诸如此类。”〔20〕15理解是此在的构成因素之一,此在借它获得生命力,成为可能性,而不是像别的存在那样是固定死板的现成东西。根据主客一体的哲学,人与世界是血肉相连的关系。没有世界万物则没有人,没有人则世界万物没有意义,人是世界万物的灵魂,万物是肉体,人与世界万物是灵与肉的关系,无世界万物,人这个灵魂就成为了魂不附体的幽灵;无人,则世界万物就成了无灵魂的躯壳,世界就失去了意义。这种关系可归结为三点:(一)内在性。世界不是作为外在的、现成的东西被人凝视、被人打量,而是作为与人打交道、起作用的东西展示出来的。人与世界万物的关系是内在的,人是一个寓于世界万物之中、融于世界万物之中的有“灵明”的聚焦点,世界因人的“灵明”而成为有意义的世界,即“人与天地万物一体”或“天人合一”。(二)非对象性。人是万物的灵魂,这是人高于物之处,但人与物的关系不是对象性关系,而是共处和互动的关系。人在认识世界之前,早已与世界万物融为一体,生活在其中,沉浸在其中。(三)人与天地万物相通相融。人在生活世界中存在,此世界是人与万物相通相融的现实生活的整体,世界只是人生活在其中的世界。〔21〕3-4

主观解释论的哲学根据是古典解释学,而古典解释学立足于主客二分的哲学。在古典解释学看来,作品的意义是固定的、客观存在的,创作活动使作者的意图进入作品并使作品获得了意义,理解与解释的目的在于重构作者意图,这是一种客观的、静态的认识活动。所以,作品的意义是一种客观存在,解释者作为认识主体,解释时必须抛弃自己的前见,按照作者创作时的心理状态,从思想上、心理上、时间上去“设身处地地”体验、认识作者原意这一客体,通过认识活动达到对作者原意的正确理解。解释结论有正确与错误之分,凡是解释结论(主观认识)符合作者原意(客观存在)的就是正确的,如果不相符合就是错误的。如施莱尔马赫认为,文本的意义就是作者的意向或思想,理解和解释就是重新表述或重构作者的意向和思想。“解释者的首要任务不是要按照现代思想去理解古代文本,而是要重新认识作者和他的听众之间的原始关系。”〔22〕56由于时空间距的存在,理解成为一种创造性活动,解释者能够“与讲话的作者一样好甚至比他还更好地理解他的话语”。〔22〕61陈寅恪在《冯友兰中国哲学史上册审查报告》中提到研究哲学史“欲藉此残余断片,以窥测其全部结构,必须具备艺术家欣赏古代绘画雕刻之眼光及精神,然后古人立说之用意与对象,始可以真了解。所谓真了解者,必神游冥想,与立说之古人,处于同一境界,而对于其持论所以不得不如是之苦心孤诣,表一种之同情,始能批评其学说之是非得失”,〔23〕507也是立足于古典解释学所提出的观点。

主观解释论完全采纳了古典诠释学的立场,在主观解释论看来,立法者通过立法活动使法律文本获得了意义,那么根据罪刑法定原则的要求,法官理解和解释法律的活动就是重构立法原意的过程,法官只是叙述法律之口,只是接受案件事实、吐出判决结果的“自动售货机”。在这一过程中,解释者的前见必须被抛弃,他必须设身处地地站在立法者的立场上重构立法者的原意;解释结论有正确与错误之分,凡是符合立法者原意的解释就是正确的,凡是不符合立法者原意的解释就是错误的。根据主观解释论,作为主体的解释者只能通过认识活动,以刑法文本为桥梁,来征服本来存在的“立法者原意”这一客观事物。在这里,“罪刑法定原则”已经被主观解释论者悄无声息地偷梁换柱,使其变成了“罪刑立法者定原则”。作为主观解释论哲学基础的主客二分哲学已经被主客一体哲学超越,古典解释学强调作者的意义、否定解释者作用的观点已经被建立在主客一体哲学基础上现代解释学所取代。主客一体的哲学认为,人与世界万物血肉相连、融为一体,没有世界的自我是空的,没有自我的世界是死的。海德格尔认为,人“融身”在世界之中,“依寓”在世界之中,世界由于人的“此在”而对人揭示自己、展示自己。人认识万物之所以可能,就是因为人一向就已经融合在世界万物之中,认识过程是一个主客统一的过程,而不是主体征服客体的过程。〔21〕4-6从主客一体的哲学出发,当代解释学肯定解释者在理解和诠释过程中的作用,认为解释并不是解释者否定自己、超越自己的前见、进入作者视域的过程,而是在解释者前见的作用下,解释者视域和文本视域不断融合的过程,解释者的前见、解释者进行解释时的当前情景,在解释过程中起着积极的、正面的作用,而不是消极的、反面的作用。海德格尔认为,理解是在一个人生存的生活世界脉络中把握他自己存在可能性的能力,理解并不是进入他人境遇的特殊能力,也不是在更深意义上把握某种生命表达的能力,而是此在在世存在的一种基本方式。〔24〕201伽达默尔认为:“通过文字固定下来的东西已经同它的起源和原作者的关系相脱离,并向新的关系开放。

像作者的意见或原来读者的理解这样的规范概念实际上只代表一种空位,而这空位需不断地由具体理解场合所填补。”“只有通过两个谈话者之中的一个谈话者即解释者,诠释学谈话中的另一个参加者即文本才能说话。只有通过解释者,文本的文字符号才能转变成意义,也只有通过这样重新转入理解的活动,文本所说的内容才能表达出来。”“文本的意义超越了它的作者,这并不只是暂时的,而是永远如此的。”〔25〕399,391,380利科认为:“读一本书就是把它的作者看作已经死了,是死后发表的书。因为当作者死了时,对于书的关系就变成了完全的,并且实际上就是完整的。作者不再回答了,只剩下阅读他的著作了。”〔26〕150根据哲学诠释学,在解释过程中,解释者的视域和文本的视域互相融合,只有在这种融合中理解和诠释才有可能。根据当代解释学理论,对文本的解释只能是客观解释,即解释者立足于文本,在解释过程中根据解释时的当下情景,根据自己对当下情景的前理解,确定文字的意义,使自己的视域和文本的视域相融合。在立法过程中,参与立法的人员可能有或朦胧或清晰的意图,但这些意图是否进入文本是一个未知数;即使已经进入文本,由于产生当初立法人员意图的政治、经济、文化以及其他方面的背景都已不复存在,在新的背景下,当初的“本来面貌”成为不可复制的历史事件,今人所认识的历史只能是今人所表述的历史,而不可能是历史事件本身。就像黑格尔说的,古代的艺术作品“是已经从树上摘下来的美丽的果实:一个友好的命运把这些艺术作品传递给我们,就像一个少女把那些果实呈现给我们那样。这里没有它们具体存在的真实生命,没有长有这些果实的果树,没有构成它们的实体的土壤和要素,也没有决定它们的特性的气候,更没有支配它们成长过程的一年四季的变换。同样,命运把那些古代的艺术品给予我们,但却没有把它们的周围世界,没有把那些艺术品在其中开花结果的当时伦理生活的春天和夏天一并给予我们,而给予我们的只是对这种现实性的朦胧的回忆。”〔27〕231所以,并不存在脱离了今人视域的“物自身”、“过去自身”,理解和解释的目的不是为了去恢复过去的事物,而是为了达到过去和现在、传统和现实的沟通和融合。至于陈寅恪的观点,学者认为其对以今度古做法的批评虽然是正确的,但“与立说之古人,处于同一境界”、“具有同情之了解”的观点,却有待分析。他所说的“境界”就是伽达默尔所说的“过去的视域”,如果割断历史,采取孤立的态度,以为存在着一种与后世隔绝的“过去的视域”、一种“封闭的视域”、“一个与我们自身世界毫无关系的异己世界”,那么,这种视域就只能是伽达默尔所说的“鲁滨逊的岛屿”,只能是“虚构”,这种把自己置身于与自己隔绝的视域之中的办法是不可行的。人不可能跳过自己生活在其中的历史,站在一个孤立绝缘的过去中去看待当时的历史事件,只有从整个古今的连续、流变过程中看历史事件。〔28〕441海登•怀特等人启动的史学研究的语言论转向也已经超越了陈寅恪氏的观点。〔29〕所以,根据建立在主客一体哲学基础之上的哲学解释学,主观解释论所看重的“立法原意”是靠不住的,作者在作品完成之后已经死了,被后来的解释者解读出的“立法者原意”,其实只是其想像的“立法者原意”,是根据一枚鱼类化石推断出的茫茫大海;对法律的解释只能是解释者在特定解释境遇下其视域和文本视域相互融合的过程;解释者的前见、视域是不断变化、不断丰富的,解释境遇在不断流变,解释者视域和文本视域的融合处于不断变化中,从而使文本在不同景况下呈现不同意义。

主客一体的哲学、哲学解释学对法学研究产生了重大影响。在德国,受海德格尔、伽达默尔的影响,考夫曼等法学家首先把哲学解释学引入刑法解释领域,他们认为:“过去数百年来,我们将‘正当的法律’,即正义,视为某种客观的东西,更确切地说,视为一个客体,一个实体上与认识中的意识相对立的标的。我们固守‘主体—客体—模式’,据此,在认识上将客体与主体作严格的区分,也就是说,在认识上不渗入任何主观的东西。自然法学派、法律实证论都有同样的情形。……然而,这种实体存有论的观点是不对的。法律既不是由‘本性’产生的,也不是单纯由抽象而一般的文字呈现‘制定法’而产生的。制定法只能算是用以透过一个过程上的形成行为(判例及正确的行为)产生具体法律所必要的素材而已。这种思维本身并非新创。……若要理解一个意义,势必将‘先前理解’,尤其也会将自明带入理解过程。这样的理解是不客观的(因为意义并不是实体),也不是主观的(而是反思的,且是传统与情景导向的),毋宁是主观—客观同时的。在认识科学上任何将理性与理解人格加以分离的,均注定会失败。”〔30〕371-372“对意义的理解,并非纯粹的感受过程,反而经常是由理解主体先行自我理解(法官认为他们‘仅对法律’作成判断,不考虑在特别情况下所造就之人,及其所犯之错误甚至罪,因为法官已不自觉将自我排除在外)。惟有该理解者,以‘先前理解’或‘先入之见’与法条结合时,方能将法条表达出来,也惟有将其所接受的一切传统纳入理解地平线,他才有提出论证理论之可能性,才能提出预先推定之‘暂时’结果(诠释之‘循环’或‘螺旋’)。”〔30〕62考夫曼等人显然肯定解释者前见对解释的作用,而否定立法原意的存在。在英语世界,由于维特根斯坦的巨大影响而出现了哲学的语用转向,根据语用哲学,语言意义产生于使用过程中,同样词汇由于语境不同会产生不同的意义,原本的“意义”是不存在的,这也是立足于主客一体哲学的观点。哈特、德沃金、波斯纳等学者都接受了主客一体的哲学观念,并支持客观解释的立场。

我国学者也有从主客一体哲学立场分析该问题的,如谢晖、陈金钊等,〔31〕494〔32〕86-87但刑法学者从该角度论述的尚属少见。根据主客一体哲学,没有客观存在的作品意义,任何文本的意义都是解释者视域和文本视域、古与今、传统与现实的融合,刑法文本也不例外。这决定了主观解释论者将“罪刑法定”理解为“罪刑立法者定”的做法必然是错误的;这种视域融合回归到罪刑法定原则的本真状态,也决定了刑法解释本来是并且应该是客观解释、实质解释。