小议诱惑侦查刑法审查

一、诱惑侦查概述诱惑侦查起源于法国路易十四时代的“陷害教唆”,随着后期大陆法系各国对该理论的翻译与移植,陷害教唆有了较多的名字,如诱惑犯罪、诱惑侦查、诱饵侦查、控制下交易。

称谓不同,实际含义并无大的区别。诱惑侦查一般是指侦查人员或者其人为获取某些犯罪证据而积极引诱行为人实施犯罪活动。后期的理论发展使得诱惑侦查的研究被不断细化,并被学者分为两类:一是“机会提供型”,即犯罪分子本来就有犯罪意图或者已有先前的犯罪行为,侦查机关只是为其实施犯罪提供一种有利的客观条件和机会;二是“犯意诱发型”,即对原来无犯罪倾向的人实施诱惑,引诱其形成犯意,并促使其付诸实施。实质而言,不论是机会提供型还是犯意引诱型,只要是诱惑性侦查,都因一定程度上具有“犯意诱惑”而落入了教唆的影子下,有细究必要。

我国立法虽然没有以明文规定的方式让诱惑侦查在打击犯罪保卫社会方面取得豁免,但相关的司法解释却在诱惑侦查的通行上早已有所松动。如在2000年1月的《全国法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》中规定,对于办案中对他人进行犯罪的犯意引诱和数量引诱的情况,被告人应该从轻处罚,无论犯罪数量多大,都不应当判处死刑。上海市高级人民法院2005年3月颁布实施的《关于试行<上海法院量刑指南———犯罪之一>的通知》第3条规定也作了类似规定。

除上述两个规范文件之外,在司法实务中就笔者所接触的案件看来,诱惑侦查手段被经常性地运用到贩秽物品牟利、容留介绍、行贿等案件侦破中。而在行政执法中行政执法人员运用诱惑手段获取违法行为的证据早已成为常态,孙中界、张晖事件所反映的“钓鱼执法”手段便是诱惑取证的典型表现。随着“钓鱼执法”手段在行政法领域遭到质疑和全面反思,刑事法领域的诱惑侦查也应当经历一个刑法上的反思或曰审查。

二、诱惑侦查的刑法审查诱惑侦查涉及两方当事人,一方是具有犯罪嫌疑的被诱惑者,另一方面是代表公权与正义的诱惑侦查者(以下简称诱惑者)。在两方当事人的审查视角中,除自视正当外,另一方都被视为有伦理上的非正义性。在诱惑者的审查视角中,被诱惑者或者具有实施犯罪的可能性或者具有犯罪实施的性质只是缺少确凿证据加以佐证),因此被诱惑者具有特别的人身危险性,出于防卫社会预防犯罪的正义立场,诱惑侦查取得了伦理上的正当性;在被诱惑者的审查视角下,诱惑者不但没有尽到“正”的指引、善的循诱,反而教唆、引诱自己犯罪,将自己作为实现诱惑者追求刑罚目的以外的其他目的,甚至不排除在某些情况下自己被作为诱惑者实现犯罪的工具,诱惑者同样具有伦理上的非难性。立场不同,结论自然不同。但这种二元视角的观点对立,提醒我们诱惑侦查只有放在超越当事双方的刑法规范立场中予以二元评说,才可能取得客观的结论,分述如下。

一)诱惑侦查犯罪本质的审查犯罪的本质在理论上是富有争论的,但主流的倾向意见是法益侵害说。法益侵害说是在19世纪德国著名法学家耶林的横空出世,将法理学背景转换到利益法学下,由毕伦巴姆在1843年发表的《犯罪概念中法益保护的必要性》一文中提出的。“法益不是权利,而是以国家强制力保护的个人或集体所享有的,在自然意义上能够伤害的实体利益。”重要的、基本的利益被纳入到刑法保护范围,便形成刑法法益。法益依附于立法者意志而设定的规范,行为人以侵害法益为中介达到了违反规范的结果。犯罪在实质上侵害了法益,在形式上违反了规范。法益侵害说的诞生使刑法上的犯罪具有了实质内容。以法益侵害说来审视诱惑侦查,我们可以轻而易举地发现,诱惑者的法益侵害性是不言而喻的。无论在何种年代何种刑法,诱惑他人犯罪都具有本质的恶。无论是机会提供型的诱惑侦查,还是犯罪引诱型的诱惑侦查,直接的是对被引诱人的利益侵害,间接的是对社会利益、国家利益的侵害;客观上是对被引诱者的现实利益侵害,主观是对社会与国家利益的潜在侵害。在程序法实用主义的光环下,诱惑侦查的法益侵害性因侦查目的之正当性,使得其实体法上的法益侵害性被淡化甚至忽略。因为研究者法益侵害的目光被吸引到了被诱惑者之犯罪行为的法益侵害上。其实在诱惑者与被诱惑者二元分析视角下,被诱惑者的法益侵害性值得重视,诱惑者的法益侵害性同样值得重视。如果被诱惑者因法益侵害应受到道义谴责,诱惑侦查者的法益侵害同样应受到道义谴责。

虽然诱惑者的法益侵害相比于被诱惑者的法益侵害略微轻些。

二)诱惑侦查的罪责审查罪责是犯罪构成的主观方面,是定罪的主观根据,与客观方面(曰罪体)共同构成犯罪构成的两大支柱。罪体展现了犯罪行为样态,罪责展现了主观恶性。罪责意味着行为人主观上的罪过,在具备罪体的情况下,行为上的可归责性,也是就刑事责任的承担。大陆的刑法理论中,罪责被作为犯罪构成要件的一个要素———有责性来加以把握的。而我国承继苏联刑法理论,罪责被视为一种罪—责—刑的逻辑结构,罪责的必然后果是刑事责任,刑事责任承担以主观罪责为前提。罪责包含两个要素:一是责任能力,这是归责的前提;二是责任的形式,故意与过失。具备了这两个要素,行为人必须承担刑事责任。

罪责的本质是以责任能力的先决条件为基础的心理存在和规范判断之间的一种评价关系;给予造成违法行为的心理活动过程的缺陷;罪责是指违法行为的可责性。从心理学的角度,对罪责责难的支撑点在于行为人明知其行为的社会危害性(心理事实);从规范角度,对罪责责难的支撑点在于行为人在适合心理学角度所描述的心理可能性时,期望行为人以合乎规范的行为代替事实上发生的不合规范的行为(评价特征)。依古典的道义责任观看来,诱惑人是具有自由意志的人,基于自己的自由意志所实行引诱他人实施犯罪行为,后果应当归属于引诱人,诱惑人对被诱惑人的行为和结果,应受道义上的责难。比起古典学派的意志自由论,在诱惑侦查中,用主观学派的社会责任论来解释诱惑者与被诱惑者的罪责会更令人信服。如被诱惑人的犯罪并不是自己选择的结果,而是诱惑侦查者所处的制度环境(如案件指标、奖惩规定)、诱惑者所提供给被诱惑者的心理因素、社会因素等综合因素的共同结果。由此看来,被诱惑者的“意志自由仅仅是一种纯粹的主观幻想,意志自由不仅是背离了科学的杜撰,而且是有害于社会安全及稳定的形而上学的概念。”所以依主观学派的罪责审查,对被诱惑者进行苛责,将会因被诱惑者自由意志的缺乏而受到质疑,相反,诱惑者将会因其危险性格而应受惩罚将会得到有力支持。现行讨论多关注于对被诱惑者进行制裁,使被诱惑者承担了诱惑者与被诱惑者应共同致害的全部责任诱惑者却不受任何道义谴责,违反了罪责自负理论。

三)诱惑侦查的共同犯罪审查依对诱惑侦查的罪责分析,诱惑者与被诱惑者在主观上均存在一定的可责难性。从主观方面而言,诱惑侦查所实施的诱惑行为一般都有明确的指向,对自己的行为可能使被诱惑者的行为指向都有明确认识。在这种对自己与他人行为均有认识的双重认知下,依共同犯罪理论中的部分行为共同说诱惑侦查者与被诱惑者在行为重合的限度内成立共犯也是没有疑问的①。在共同犯罪中,被诱惑者是正犯,而诱惑侦查者充当了诱使一个无辜者陷入警方圈套、引诱一个无辜者的主观之恶践行于现实的帮助犯、教唆犯角色。

在共同犯罪的框架内部,理论研究基本都是沿着正犯与共犯两条线索建立起来的。共犯的犯罪性,刑法理论上又存在着共犯从属性和共犯独立性。共犯从属性从客观主义立场出发认为,共犯对于正犯具有从属性,共犯的成立及可罚性以存在一定的实行行为为必要前提。在正犯已经构成犯罪并具有可罚性的情况下,共犯便具有了可罚性。依此看来,诱惑侦查的可罚性在于被诱惑者的犯罪行为,被诱惑者的行为可罚性使得诱惑者的行为也具有可罚性。共犯独立说从主观主义立场出发认为犯罪乃行为人恶习的表现,共犯的教唆行为或帮助行为,系行为人表现其固有的反社会的危险并对结果具有原因力,行为人独立构成犯罪。教唆或帮助不过是利用他人的行为,以实现自己的决意的方法而已,与实行行为无异,应独立构成犯罪。

依共犯从属性说,被诱惑者行为停留在未遂状态,诱惑者作为共犯的教唆犯依附于实行犯应该受到惩罚,除非被教唆者未依教唆而产生犯罪决意或者虽然接受教唆但未实施行为;依共犯独立说,诱惑犯罪即以诱人犯罪为目的,其行为具有显然恶性,并且我国《刑法》对于教唆犯之所以采取独立处罚主义,就在于教唆行为本身具有反社会性,基于此,不论被引诱人有无实行诱惑之犯罪行为,均不影响诱惑者———教唆行为的成立。所以不论依共犯的从属性还是依共犯独立性对诱惑犯罪的分析结论同样是殊途而归,即诱惑者与被诱惑者一样具有可罚性。所以教唆理论在解释诱惑侦查中二元主体犯罪性上具有明显的优势。被教唆人接受教唆并实施所教唆的犯罪,按共同犯罪处理。在被教唆人没有接受教唆或者没有实施所教唆的犯罪的场合,则要按非共同犯罪的教唆犯来处理。只是在具体的量刑上,需要从酌定或法定来加以综合权衡。

四)诱惑侦查的刑罚目的审查刑罚目的在历经千年探讨后,现大致认为刑罚目的应在报应与预防之间两头兼顾,报应与预防并非水火不容。报应论是在通过惩治犯罪恢复社会心理,表达正义的思想下发展起来的,关注的是正义。预防论是在维护社会生活的经验哲学上发展起来的,关注的是功利,认为刑罚的正当根据在于包括一般预防和再犯的特殊预防。在恢复性司法的潮流下,我国刑罚适用更多的倾向于一般预防与特殊预防两方面,但同样没有放弃古典主义的道义责任。

从报应与威慑的角度看来,对被诱惑人科处刑罚必须与被诱惑人的社会危害性相当,而被诱惑人的社会危害性必须从现实已发生危害的客观主义立场出发。在机会提供型诱惑侦查中,被诱惑人或许发生了犯罪行为,但不排除被诱惑人在机会提供之前或未发现犯罪机会时放弃犯罪打算。而诱惑者为了实现对他人过往危害的追究,通过布局机会、环境,打乱被诱惑人的主观弃恶心理,让罪恶之心重归社会,让潜在的社会危险落实为具体危害。即使被诱惑者在诱惑者导演的戏剧下,被诱惑者的社会危害在有效控制下,但这种有效控制本身就建立在概然性的预测下,失控情形也同样不能避免。在犯意诱惑型诱惑侦查中,被诱惑者或许根本无犯罪意图(如孙中界事件),从报应角度来看诱惑者在扮演着教唆角色,使被诱惑者从事法益侵害。不仅刑罚的报应目的没有实现,社会防卫的目的同样也没有达到;一般预防没有实现,特别预防更无从谈起。

三、余论虽然理论上分析看来,诱惑侦查具有刑法上的非正义性但各国立法例对诱惑侦查是否构成犯罪及如何处罚的规定不尽相同。肯定态度的有如1950年《希腊刑法》第46条第2项规定:“以在未遂或预备状态逮捕人犯之目的,故意使人实施不能完成之犯罪者,按正犯之刑减轻至二分之一。”1932年《波兰刑法》第30条规定:“教唆犯及从犯预防其行为之犯罪结果者,不负刑事贵任。”“教唆犯、从犯曾力图防止行为之犯罪结果者,法院得减其刑。”“对他人提起刑事诉讼而煽动其犯罪者,不适用之。”

此两国刑法均承认诱惑侦查的犯罪性和可罚性。

持否定态度的有如在德国,判例受学界陷害教唆不罚的影响,否认其犯罪性。而法国实例仅涉及被教唆者的责任,对于教唆者的陷害教唆手段,判决中虽也认为违反道德,具有犯罪特征,但因其系政府公务员侦查犯罪的方法,因而未进一步加以追究。日本与我国台湾的处理情形也同德法相似。

在建设和谐社会的宏观背景下,虽然总体来说我国的犯罪基数有所下降,但早期资本主义国家转型时期所经历的贩毒、、酗酒等犯罪高发仍值得我们警醒。而在有效打击这些犯罪的举措上,诱惑侦查在不同程度的使用着。即使是对诱惑侦查犯罪性与可罚性持肯定性态度的早期希腊与波兰刑法也均有所松动。虽然诱惑侦查在我国没有取得立法上的显性地位,但在实用导向的践行司法中,早已获得国家及社会在较大范围的支持,尤其在某些隐蔽性较强的重大复杂、涉黑案件,由于其对抗侦查的强大能量使得国家公权也相形见绌,而代表正义维护秩序的诱惑侦查由于在取证及打击上的快捷高效,便得到官方及社会的默许和承认。

诞生于国外的诱惑侦查要移植到我国,应当在立法上做出清晰规制。人权保护目的当然要实现,但国家权力适当扩张必须行走在正当规则可循下更值得提倡,这是立法在社会生活发生变化情况下予以回应的积极表现。当诱惑侦查难以从刑法条文及体系解释方面取得正当的情况下,从程序法方面予以审慎考察并积极防范也许具有讨论价值。