巧用shall在民法通则的翻译

法律语言是英语各种语体中正式程度最高的一种,它的正式性首先体现在专业性词汇和用语上。情态动词“shall”是英语法律文本中重要的词汇,是法律英语语体特征的重要标志词,但在“shall”的使用和翻译上却存在着大量的问题。关于这一点,我国的学者(如陈忠诚)早已指出,李克兴系统而详细地论述了“shall”的作用和翻译。在以英语为母语的国家,“shall”的使用也引起广泛的争议,众多学者如RobertEagleson&MicheleAsprey(1989),Jo-sephKimble(1992)及J.M.Bennett(1990)等①,从不同的角度对“shall”的滥用、误用进行了讨论。但迄今为止,尚无专门针对《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)英译本中“shall”的使用的研究。

大陆法国家,民法法典为民法最主要的渊源。我国尚未制定民法典,居于民事基本法地位的是《民法通则》。《民法通则》从1987年起颁布施行,在人们的生活中发挥着重要的作用,也是外国人士了解中国法律制度的一个重要的窗口,其译文的质量直接关系到对外法律宣传的效果。英国哲学家大卫·休谟曾经说过:“法与法律制度是一种纯粹的语言形式,法律世界肇始于语言,法律是通过语词订立和公布的。”立法不是一件简单的事,法律条文的每一个词、字,标点符号均须反复推敲,稍一不慎,即可产生失误,造成严重后果[1]。《民法通则》共有156条,翻译成英文的版本中,“shall”共使用了310次,其使用频率之高可见一斑,但是“shall”的使用存在着过多过滥、且不准确的情况。本文对英语国家的学者对“shall”的研究进行梳理,在此基础之上,对《民法通则》英译本中“shall”的使用提出建设性意见。

一、英语国家法律中“shall”的使用

英语中的“shall”既是助动词也是情态动词,当用作助动词时,shall+动词原形表示一般将来时,如“IshallstudyharderatEnglish.我将更加努力地学习英语。”此中用法中的“shall”只用于第一人称。“shall”被用作情态动词时,有两个用法,一是表示说话者的意图、允许、警告、命令、决心等,如“Youshalldoyourhomework.你应当做你的家庭作业”;二是用在问句中表示征求对方意见,主要用于第一、三人称,有“……好吗?”,“要不要”等意思。如“Shallwegotothemuseum?我们去博物馆,好吗?”根据学者的调查,如今无论是口语还是书面语,“shall”的使用是越来越少了。

纵观中西,立法语言中用的shall全部是现在时态,它确立法令的颁布是当时当刻的真实行为,并将永恒存在下去[2]。因此,法律文本中的“shall”不能被用作助动词来表示将来,其文本特征也决定“shall”不能用在问句中表示征求对方意见。它只有一个用法,即被用作情态动词,表示立法者的“意图、允许、警告、命令、决心等”来“主要表达义务、规定和禁止的情态意义”[3]。

情态动词“shall”在法律英语中的使用很普遍。主要原因是法律界和商界的法律条文撰写人,时常受行内的“legalese”、“lawyerism”(律师痞子语言)英语的影响:很多人习惯于在法律和合同条文中的主要动词前(甚至在分句或条件状语句的主要动词前)不问青红皂白添上一个“shall”,本来应该用一般现在式、普通将来式、现在完成式或情态动词“may”来表达的地方,也一概用“shall”取而代之,以为因此文章就更具“专业”水准和“法律效力”,故“shall”被滥用的情形屡见不鲜,甚至在一些权威性的法律条文中也不例外[4]。

《牛津现代法律用语词典》(以下简称位《词典》),认为相同的概念用相同的词汇表达,不同的概念用不同的词汇,而不是不断地变化用词。同时指出,若一个单词在特定的文本中的意思不止一个而是太多,对立法者而言该词是无用的(whenawordtakesontoomanysensesandcannotbeconfinedtoonesenseinagivendocumen,titbecomesuselesstothedrafter.)。鉴于“shall”在法律文本中用法混乱,《词典》提出三个解决方案:

1.采纳“美国规则(Americanrule)”。因之是一些严谨的美国立法者采用的方案,故名。该规则是将“shall”的意思仅仅限定为“haveadutyto”,是指“有义务”,并且只能是有生命的人做主语。若句子的主语是“无生命的物(inanimateobject)”,则情态动词用“must”。

2.采纳“ABC规则(ABCrule)”。上世纪80年代末,首字母分别为A、B、C的三个国家(澳大利亚Australia、英国Britain、加拿大Canada)的立法者提出并强烈支持该规则。该规则主张既然“shall”的意思太多、用法难以统一规范,干脆弃“shall”而不用,根据不同的语境,选择一个更贴切的词,如“mus,tmay,wil,lisentitledto”等来替代它。这一规则在美国得到充分的利用,美国政府于1992年底修订的联邦法院规则不允许(disallow)使用“shall”一词,这与将“shall”的意思限定为“haveadutyto”的“美国规则”仅相隔一年。

3.第三个方案就是传统继续,依然维持一个单词多个意思的局面,就像几百年来人们所认为的那样:要保持“shall”的纯洁性(chastity)既是无望的也是不重要的[5]。

除此而外,也有法律和语言教学专家建议用must替代之以明确表示法律条文的强制性。澳大利亚悉尼大学英语系RobertEagleson教授和执业律师MicheleAsprey女士在澳法律杂志上对目前法律文献中“shall”的用法提出了质疑,认为在日常用语中已不再使用,must是表达法律义务和职责的标准情态动词,也是该词最普通的用途。据他们观察,许多律师现在其法律文书中用must取代shal,l以明确法律或合同条文中规定的义务和职责[1]。

“shall”的使用存在不规范的情况,但在法律文体中的使用是长期以来形成的习惯,要完全抛弃“shall”不再运用在法律文体中,恐怕也是难以做到的。但任由滥用、误用的情况继续下去,也是不利于法律语言的规范化。故此,可以考虑采用“美国规则”,将“shall”的意思限定为一种“haveadutyto”,翻译成汉语是“有义务”,即“应当”、“必须”;把它的用法也限定为一种,即“有生命的人做主语”时,后面的情态动词用“shall”。这完全符合在法律文献中坚持用同一词汇表示同一概念的原则,也是法律文献写作和翻译值得提倡和坚持的一种作法。笔者以此为借鉴来梳理我国《民法通则》英译本中“shall”的使用情况。

二、《民法通则》英译本中“shall”的各种用法述评

在《民法通则》英译本②中,“shall”被当作情态动词共被用到310次,经归纳总结,共有五种情况用到“shall”:

1.汉语文本中的“应当”被译为shal,l这是《民法通则》英译本中“shall”最多和最主要的用法。比较典型的如第117条第1款:“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的,应当返还财产,不能返还财产的应当折价赔偿,”含有两个“应当”,被译为shal:l“Anyonewhoencroachesonthepropertyofthestate,acollectiveoranotherpersonshallreturntheproperty;failingtha,theshallreimburseitsestimatedprice.”与之可对照的是“必须”被译为mus,t如第6条:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”。译文是Civilactivitiesmustbeincompli-ancewiththelaw;wheretherearenorelevantprovi-sionsinthelaw,theyshallbeincompliancewithstatepolicies.

2.汉语文本中不存在能与“shall”对应的汉语词汇,但条文中隐含着“应当”的意思,在英语译文中使用了“shall”。

第29条:“个体工商户、农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。”

译文:“Thedebtsofanindividualbusinessoraleaseholdingfarmhouseholdshallbesecuredwiththeindividual’spropertyifthebusinessisoperatedbyanindividualandwiththefamily’spropertyifthebusi-nessisoperatedbyafamily.”

3.将汉语文本中表示“有权(利)”译为shallhavetherightto,如第34条第一款及35条第二款:Article34Theoperationalactivitiesofanindividualpartnershipshallbedecidedjointlybythepartners,whoeachshallhavetherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.(合伙人有执行和监督的权利)Arti-cle35Anypartnerwhooverpayshisshareofthepart-nership’sdebtsshallhavetherighttoclaimcompensa-tionfromtheotherpartners.(有权向其他合伙人追偿)。

4.汉语文本中含“是”的一般陈述句,用shallbe来翻译,典型的句子如第11条第一款:“十八周岁以上的公民是成年人……”,被译为:“Acitizenaged18orovershallbeanadul.t”及第16条:“未成年人的父母是未成年人的监护人。”译文是:“Theparentsofaminorshallbehisguardians.”5.与表示否定的词连用,表示“不得、不可”等禁止性意义,包括两种句型:shallnot和no…shal,l如第72条第1款:Propertyownershipshallnotbeob-tainedinviolationofthelaw.财产所有权的取得不得违反法律规定。第73条第2款:Statepropertyissa-credandinviolable,andnoorganizationorindividualshallbeallowedtoseize,encroachupon,privatelydi-vide,retainordestroyi.t国家财产神圣不可侵犯,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。立法用语的金科玉律之一是“译名同一律”[6]。

在法律文章的翻译中,即便是从同义词词典中拣取意义完全相同的词汇来表达同一法律概念,也是不足取的。在法律文献的翻译中,在整篇文献中、甚至在整个法律体系中应坚持用同一词汇表示同一概念。因此,应根据上文所述及的“美国规则”,将“shall”的意思限定为一种“haveadutyto”,把它的用法也限定为一种,即只有“有生命的人做主语”时,后面的情态动词才用“shall”。而“shall”的上述五种用法,大多是属于误用和滥用。只有类似于第117条、第29条,即将汉语文本中的“应当”(117条)译为“shall”,或是将隐含的“应当”(29条)用“shall”来翻译以及其否定用法(72条和73条)是规范的。第6条的翻译看似无懈可击,甚至将“应当”和“必须”都分别来译为“shall”和“must”,但却忽视了做主语的“民事活动”是无生命的,不能与意思是“haveadutyto”的“shall”连用,连用的结果是“民事活动”有义务,或曰“应当遵守国家政策”,而立法的本意是“国家政策”“应当”被从事民事活动的公民所“遵守”,本条应该把“应当”和“必须”都翻译为“must”。

至于第三种译法,《民法通则》中这两个条文,并不是强制性的规定,而是“有权做什么”havetherightto,在其之前加上意思是“haveadutyto”的shal,l句子变成“haveadutytohavetherightto”,是典型的对“shall”的滥用。如果不用“shall”,改用一般现在时态,即把句子改为“whoeachhastherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.以及“Anypartnerhastherighttoclaimcompensationfromtheotherpartners.”是更简洁的英文,也是更标准的宪法文体句式[4]。

第四种情况中的“shall”也是属于滥用,如第11条本义只是客观叙述达到什么年龄的公民是“成年人”,结果被译成“十八周岁以上的公民”“有义务”成为“成年人”,这里直接用“be”动词即可。同理,第16条也只是说“未成年人的父母”是“未成年人的监护人”,而非命令其成为“监护人”,用“shall”加重了句子的语气,可改为“are”。

三、结语

立法语言是规范性法律文件使用的语言,它是仅供法律条文使用的一种特殊语言[7]严谨性应是其最主要的特征。情态动词“shall”在法律文本中的出现频率很高,但即使是在以英语为母语的国家,它的使用也存在诸多问题。我国《民法通则》的英译本中,同样存在“shall”的用法不规范、不严谨的情况。就目前的状况而言,在《民法通则》英译本中将“shall”完全弃用是不可能的,任其滥用也是不负责任的。正确的作法应该是引导和限定,将“shall”的使用在《民法通则》的英译本中局限为一种,即只将表示“某人有义务做某事”的“应当”译为“shall”,其他情况一律根据上下文语境改译为其他更合适的词汇,而不是一味地依赖和使用“shall”,希望在今后的法律文本翻译中能逐渐将其用法规范化。