浅谈对第三方支付机构的法律规制

摘要：伴随着电子商务发展而产生的第三方支付机构，近年来取得了突飞猛进的发展。以“支付宝”为代表的一批支付平台推出各种金融、保险、证券业务，在方便人们日常生活的同时留下了法律风险，如在法律机制、金融犯罪监控与客户权益保障方面存在漏洞。对此，应当对加强有关立法，落实监管主体，强化风控与联动以及维护客户权益保障体系方面进行规制，从而更好地促进电子商务产业的良性发展与社会经济秩序的稳定。

关键词：电子商务；第三方支付；支付宝；法律规制

1引言

随着经济的高速发展，电子商务产业日益壮大，逐步的渗透到了人们生活的方方面面。其中支付手段成为了电子商务运作中的重要一环。以往上面这一步骤是由传统金融机构即商业银行来实现的，尤其因网络业务上的经验不足与保守的天性而无法为发生在网络中的交易提供既便捷又安全的渠道，这给第三方支付机构的产生及发展提供了空间。随着1998年电子商务工程启动，首都电子商城为网上交易与支付中介的示范平台以及第一家第三方支付机构“首信易”的出现，使第三方支付机构正式进入试水阶段。2003年阿里巴巴集团推出了“支付宝”，它具有信用、支付与虚拟账户功能，为第三方支付机构在支付环节的独立奠定了基础。2008年以后，第三方支付机构不再局限于金融中介角色，开始对保险理财、公共事业缴费、航空、出租车领域进军。从这时起，兼具融资特性的第三方支付机构诠释了包罗万象的资金管理前景。可以说第三方支付机构已经成为我国支付服务市场的重要补充力量，它不仅改变了传统的生产模式，同时也改变了传统的支付习惯，成为了我国经济新的增长点。然而，以“支付宝”为代表的第三方支付机构尚存在着诸多的法律风险，需要有关部门加大监管。以央行主导制定的以《非金融机构支付服务管理办法》《非金融机构支付服务管理办法实施细则》为代表的法律规范不断出台。这些监管法律法规和行业自律规范在实践中已经开始发挥作用。而“支付宝”平台的飞速发展，各种新情况、新问题亟待解决，这就需要法律层面不断研究对策，从而促进电商行业的有序发展。本文将以“支付宝”为例探讨第三方支付机构的法律规制问题。

2第三方支付机构存在的问题

近年来国家越来越重视对网络交易的管理，出台了法律法规乃至指导性意见。但是，相较电子商务迅猛发展的势头，有关部门对第三方支付机构的监管法律仍然处于滞后状态，一些法规还无法跟上其发展的脚步。作为我国第三方支付机构之一的“支付宝”所表现出的法律监管不足反映在以下若干层面。

2.1法律监管机制不成熟

纵观涉及电子商务与第三方支付监管的相关规范性文件，我国对于网络第三方支付的监管立法长期处于摸索和借鉴阶段，一些规范性文件的法律位阶不高，存在较大的不稳定性亦不利于执行。另外，监管主体不清是该机制不成熟的另一个表现。虽然“支付宝”从事与传统金融机构部分重叠的业务，但有关部门尚没有制定出完善的配套法律促进其发展。国家商务部于2010年出台的《关于促进网络购物健康发展的指导意见》属于政策性指导性文件，不具有法律效力；中国人民银行于2010出台的《非金融机构支付服务管理办法》及其实施细则；中国人民银行于2013年出台的《支付机构客户备付金存管办法》以及国家工商行政管理总局于2014年出台的《网络交易管理办法》。这些规范性法律文件均属于法律体系中的法律、法规、部门规章中的较低等级。法律位阶的不足会对第三方支付机构的监管带来困扰，导致监管不足或完全不受监管的尴尬局面。比如，第三方支付机构在处理交易过程中有责任严控利用其平台进行的违法犯罪活动。与传统商业银行类似，在涉及网络的经济纠纷中，由于信息的碎片化与不对称，一些隐蔽的违法犯罪活动难以依靠第三方支付机构独立的风险系统来杜绝。有效的风险监控需要依靠覆盖广泛的信息收集，将传统金融机构的风控数据与第三方支付机构并轨，是对双方防范金融犯罪与其他风险的趋势所在。这需要有关立法部门提高对第三方支付机构的重视程度，提高相关法律法规的位阶。另一方面，支付宝本身在跨地区支付上就很有优势，常被用以跨行、异地交易。执法、司法部门在跨地域办案过程中，存在事实还未查明的情况下先冻结了客户、商家的第三方支付机构账号，给支付宝、客户、商户带来了严重不便。如果对其立法位阶有效提高，执法、司法部门在处理方式上会有法可依，交易的三方主体会因具有对法律上的预期而更放心地从事交易活动，有利于经济秩序的稳定与健康发展。根据中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》的规定，第三方支付机构必须向央行申请办理支付业务许可证，否则不能从事第三方支付业务。该规定将中国人民银行认定为第三方支付机构的监管主体。我国第三方支付机构的准入与退出机制等问题由中国人民银行监管，但是央行监管范围过窄，力度不够，无法对第三方支付机构进行有效监管。如在支付宝与天弘基金于2014年2月合作推出“余额宝”基金业务之时，因涉嫌违反证监会规定，证监会欲强行叫停其业务，但是由于第三方支付法律制度的不完善，中国证监会无法对其监管，最后只能责令支付宝纠错了事。我国传统金融行业采取一行三会分业监管制度，即由中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会对我国金融行业实行分业监督、垂直管理的监管模式。中国人民银行主要负责中央银行的业务，制定和执行货币政策；中国银行业监督管理委员会负责监督管理全国银行、信托投资公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、财务公司及其他非银行金融机构；中国证券监督管理委员会负责管理全国证券期货市场业务；中国保险监督管理委员会负责监督管理全国的保险市场业务。以支付宝为代表的众多第三方支付机构因兼营多种金融市场业务而难以按照传统类型进行划分，使得其从事相关业务时没有明晰的对应监管主体。这也在一定程度上反映了分业监管难以为继，混业经营和监管才能适应未来的发展需求。

2.2金融犯罪防控不力

支付宝作为新型支付平台，其便捷的支付效率容易被金融犯罪所利用，从而扰乱金融秩序，阻碍电子商务的发展。为了逃避法律的制裁，犯罪分子想尽办法，规避金融行业的反洗钱措施。相比于拥有较为成熟的反洗钱经验的传统金融机构，支付宝在这方面表现逊色。支付宝因具备信用中介功能，很容易被犯罪分子所利用。为了追求高效率，缺乏传统风控信息来源的支付宝难以对每笔交易作出严格审查。因此，容易被犯罪分子用作管道，通过支付宝提供的中介服务辅以分散化的资金归集，将不法财产“洗白”。同时，根据2009年实施的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，支付宝在被利用来进行虚构交易、虚设债权债务、虚假担保与虚报收入方面为犯罪分子极大地降低了洗钱的操作门槛。在支付宝上获取虚拟账户比较简单(自行创建账户或窃取他人已有账户)，犯罪分子通过将非法资金注入持有的若干虚拟账户后，通过B2C、C2C平台进行真实交易或者关联交易将资金洗白。对于B2C、C2C平台而言，其设计目的是为了促成交易，风控能力更加脆弱。况且它们为了获得更高的利润会有意无意地放松对异常账户的监管，无形中放任了犯罪分子的洗钱行为，危害了社会的经济秩序。

2.3客户权益保障不足

客户是支付宝平台收获利润的首要前提，客户带来的流量不仅能促进广告商以及商户的入驻，还能进一步促进更多客户的加入。广告商的广告投放可以带来利润，商户入驻可以带来利润，商户与客户达成的交易亦可以带来利润。客户选择平台的考虑之一是支付环境的安全或资金安全，因此这应当是平台追求的目标。但有的支付平台的注册协议中却规定了平台在一定条件下可以不经消费者同意就可以直接冻结、划走消费者存于账户中的资金。《支付宝服务协议》规定，支付宝可以“在发现异常交易或合理怀疑交易有疑义或有违反法律规定或本协议约定之时，为维护用户资金安全和合法权益，本公司有权不经通知先行暂停或终止您名下全部或部分支付宝账户的使用(包括但不限于对这些账户名下的款项和在途交易采取取消交易、调账等措施)”即可冻结客户账户部分或者全部资金和账号。消费者者想要解冻资金，除了要按照支付宝要求提供包括物流凭证、身份证、银行卡、阿里旺旺聊天记录截图等资料外，支付宝自身也有权决定是否予以解冻。支付宝公司依据法律法规及法律文书的规定、有权机关的要求属于依法配合司法行政机关的行为，属法定义务，具有正当性。但依据《支付宝服务协议》约定和支付宝公司单方面判断就可决定冻结存款或账户显然超出了配合司法行政机关行为的范围与合理边界《。支付宝服务协议》还约定“本公司有权了解您使用本服务的真实交易背景及目的，您应如实提供本公司所需的真实、全面、准确的信息或资料；如果本公司有合理理由怀疑您提供虚假交易信息的，本公司有权暂时或永久限制您所使用本服务的部分或全部功能”。客户递交信息材料的真伪应由权威部门认定，如果只是支付宝公司单方做出认定，那么明显缺乏说服力。支付宝只是一家商业机构，在获得法律授权之前不得随意处理客户的合法财产《。非金融机构支付服务管理办法》规定了第三方支付机构只有在明知或应知客户的支付业务牵涉违法犯罪活动时才可冻结客户的支付业务，支付宝将这一权限扩张到自己可单方面订立冻结资金与账户的标准，显然构成了权力的滥用。按照相关法律规定，必须是有权的司法、行政机关依职权在法定的情形下才能冻结公民财产，并遵循比例原则，冻结存款、汇款的金额应当适当，必须与履行行政决定的金额或者违法行为的情节相适应。关于划拨消费者账户资金问题，支付宝的《争议处理规则》约定“本规则未能明确的，交易双方授权本公司自行判断并决定将争议货款的全部或部分支付给交易一方或双方”。就是说它可按照其依据争议处理程序根据自己判断做出的结论单方面执行，将争议货款的全部或部分支付给交易一方或双方。若争议双方选择自行协商或者通过司法途径解决的；在支付宝规定的时间内未协商一致或者执法、司法机关未受理的，支付宝也可以强行将货款退返给买家或打款给卖家。这其中问题在于，支付宝公司没有对其自行处理结果的法律执行力，这种划拨行为与其自身性质不符，侵犯了司法机关解决纠纷的权力。即使《争议处理规则》中约定客户同意将争议交由支付宝公司按照规则确定的程序进行处理，仍不能得出支付宝公司可以强制执行处理结果的结论，因为强制执行力作为国家强制力的组成部分，直接侵害公民的财产权利，只有法定的有关机关才能行使。这就是仲裁机构、公证机构的仲裁裁决、公证文书虽然具有法律效力，但最终的执行仍须要向人民法院提出申请，由人民法院裁决进行强制执行。退一步讲，即便未来支付宝的争议处理程序能够得到法律的认可，可执行部分还是要向人民法院提出申请才行。安全保障义务方面，第三方支付机构以约定在先为由，有推卸责任之嫌《。支付宝服务协议》约定“：使用转账服务是基于您对转账对方的充分了解(包括但不限于对方的真实身份及确切的支付宝登录名等)，一旦您选用转账服务进行转账，您应当自行承担因您指示错误(失误)而导致的风险。本公司依照您指示的收款方并根据本协议的约定完成转账后，即完成了当次服务的所有义务，对于收付款双方之间产生的关于当次转账的任何纠纷不承担任何责任，也不提供任何形式的纠纷解决途径，您应当自行处理相关的纠纷。”表明看来似乎没什么问题，消费者既然发出了指令，自然应该对指令的后果和可能的风险承担相应的责任。但指示的概念是什么表述不清。事实上，在第三方支付机构交易中，客户所能发出的所有指示都是支付平台预设好的。既然第三方支付机构对指示的发出有参与其中，就应该对其预设的行为后果负责，对可能因为程序设计缺陷导致的风险，支付宝应当承担相应的责任，而不能仅仅因为指令由客户直接发出就要求其客户承担全部责任。

3对第三方支付机构法律规制的完善

随着我国第三方支付机构数量与业务不断增长以及第三方支付机构在电子商务行业中逐渐成熟，规范第三方支付机构逐渐成为社会共识。为有效促进消费者信心，维护电子商务行业相关业务的有序开展，对当前第三方支付存在的法律风险应当结合我国实际情况与有关外国的立法实践进行控制，从而实现对第三方支付机构法律规制的完善。

3.1完善有关立法

当前我国关于第三方支付机构的法律法规效力等级普遍不高，且分布零散，缺乏专门调整的法律规范。这似乎反映了监管部门还未能摸清第三方支付机构的性质与未来的发展方向，对于平台的监管主体以及监管方式还没有十足的把握，因此不敢贸然制定稳定性较强的法律，即较高位阶的法律。但这种不确定状态的持续必然会危及到这类平台的稳定发展，也无法对商户、客户等其他平台使用者给予足够的法律救济措施。对此必须首先对第三方支付机构的业务范围作出明确界定，只有业务范围明确以后才能谈监管问题。有关部门要针对其制定一套专门的，具有较高位阶的法律。为第三方支付机构创造一个合法稳定的发展空间，引导其在市场竞争中健康开展业务。在专门的法律出台前，现行的有关法律应当及时根据电子商务发展的趋势进行修订，以明确第三方支付机构的监管主体与责任，如对《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国保险法》等作出相应修订。当前我国的第三方支付机构都依赖于互联网发展业务，也就是线上业务。这是由于线下业务根深蒂固地被传统金融机构控制的结果。我国传统的一行三会分业监管制度是针对传统的线下业务开展而制定的，对于线上业务的监管出现了或多或少的水土不服现象。如第三方支付机构可以规避监管以较低成本快速开展借贷、融资、保险、证券等业务。银发[2015]221号《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中对互联网金融业明确作出了分业监管的要求，由央行负责互联网支付业务的监督，银监会负责网络借贷、互联网信贷、互联网消费金融的监督，证监会负责股权众筹、互联网基金销售的监督，保监会负责互联网保险的监督。可以说该指导意见涵盖了各金融管理部门，明确了各自对于互联网金融业的监管范围，有利于发挥部门之间的协同监督作用。但遗憾的是，该意见的落实尚需各部门具体落实相关的监管细则，仅凭这一纲领性文件不足以对第三方平台进行有效监管。另外，即便各部门落实了各自的监管细则。在多头监管中也难免出现相互扯皮的情况。实践表明，一些社会问题之所以无法得到解决正是因为涉及多个部门管理，而部门之间由于相互推卸责任使得问题始终无法解决。第三方支付机构也存在这样的问题。对此可以考虑在各监管部门与第三方支付机构之间建立一个第三方支付机构监督管理委员会，专门对第三方支付机构的业务进行监管。或者在各监管部门之上设立专门的市场监督管理委员会，促进一行三会之间的协同工作，对市场上出现的新兴金融机构与业务进行统筹，及时纳入一行三会的监管范围。

3.2完善金融犯罪监控机制

第三方支付机构要将后台与人民银行、公安、法院等部门联网，构建数据共享机制，有效监测异常交易行为，遏制金融犯罪。如用户递交的身份验证信息与其关联的银行卡信息多次发生验证不一致时，第三方支付机构就要对此现象进行预警，及时发出暂停该用户相关业务活动的指令并将该异常行为报告至其他联网机构。第三方支付机构发现用户关联的银行卡账户的信息或第三方支付账户的信息被盗或者第三方支付账户资金可能存在较大的风险时，第三方支付机构必须对用户的第三方支付账号采取暂停支付交易业务、限制使用等预防措施。当有关账号或交易涉嫌犯罪时，第三方支付机构应及时报告公安机关，配合做好调查取证工作，必要时应当向第三方支付机构所在地中国人民银行分支机构报告。

3.3完善客户权益保障体系

《消费者权益保护法》是为了保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序稳定，为了促进社会主义市场经济健康发展而制定的一部法律。而该法中对第三方支付的客户权益保护的有关规定取法实用性，更多是原则性规定。另一些规定则散见于其他相关立法中。我国应完善第三方支付机构中客户权益的保障体系。应严格限制第三方支付机构随意处理客户资金。第三方支付机构必须严格按照客户的指示进行操作。在司法机关的判决、裁定前单方冻结资金、账号或划拨资金会侵犯客户的财产权。安全保障方面，使用者注册第三方支付机构后，其提供的各项软硬件技术要满足金融机构的安全标准，以保障资金安全。可能侵害资金安全的危险主要来自支付平台技术因素或者人为因素，第三方支付机构有义务制定相关安全管理规范，杜绝危险发生。

4结语

尽管一大批第三方支付机构的发展已然成为经济发展中不可或缺的力量，为每一个网络使用者带来了方便快捷的支付体验。但需要注意的是，电子商务的迅猛发展，还有许多问题尚未来得及发现与思考。其中有的问题非常严重，一旦暴露出来会迅速威胁到国家金融秩序的稳定。法律的滞后性在这一领域表现得尤为明显，我们能做的就是尽可能地提前预设各种可能性，尽可能在问题暴露后以立法的形式将其限制在可控范围内。

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作者:吴哲冕 单位:广东财经大学法学院