电子转移法律机制探索

本文作者：王昆鹏工作单位：郑州大学法学院

一、电子可转移记录的概念

电子可转移记录（electronictransferablerecords）概念是由联合国国际贸易法委员会最先提出的，①它将可转移记录的定义概述为可转移票据（可转让或不可转让）或所有权凭证的电子等同件。②从定义中可以看出可转移的票据既包括可以转让的票据又包括不可转让的票据。可转让的票据是指经过背书可以转让票据，根据中国人民银行《结算办法》规定，下列票据允许背书转让：收款人为个人姓名的转帐银行汇票、商业汇票（包括银行承兑汇票和商业承兑汇票）、收款人为个人姓名的转帐银行定额本票和不定额本票、中国人民银行总行批准的地区转帐支票。一般而言支票和本票都是可以背书转让的，汇票可能有一些限制，如法定禁止背书转让的汇票、任意禁止转让的汇票。不可以背书转让的票据有：已经被拒绝承兑的汇票、已经被拒绝付款的的汇票、后手取得的“不得转让”字样的汇票、质权人取得的汇票、委托收款人取得的汇票。③要理解所有权凭证的内涵首先要明确两个概念：所有权和凭证。我国《民法通则》第71条和《物权法》第39条对所有权的定义是：所有权是指所有人依法享有对自己的财产占有、使用、收益、处分的权利。凭证又称会计凭证，是指能够用来证明经济业务事项发生、明确经济责任并据以登记账簿、具有法律效力的书面证明④。所有权凭证的概念是产生占有或控制某物的法律权力的全部证据，⑤比如房产证，车辆所有权证等。电子等同件是和传统的书面记录相区别的，但就其效力应该是和纸面记录相同的。电子可转移记录中的两个重要内容是可转移票据和所有权凭证的电子等同件。可转移票据一般为金融票据，这些票据上面可能写明向票据持有人支付特定款项的无条件承诺，或者写明第三人向票据持有人付款的指示等。可转移票据具体包括本票、汇票、支票、存款凭证，以及动产文据（例如，零售商品分期付款销售合同、由个人财产权益作保的本票，以及设备租赁）。所有权凭证有其固有的特点，其中重要的一点是所有权凭证持有人可以用所有权凭证来证明对所有权凭证上记录事项比如某种货物的占有、使用、收益和处分的权利。所有权凭证包括某些运输单证、提单、码头栈单、码头收据、仓单或交货单，这些单证均可以证明单证签发人对单证中指明的另一人或持有人负有义务。例如，本票是一种证明还债义务的可转移票据；可转让仓单是一种所有权凭证，代表仓库运营人向仓单所有人交付仓储货物的义务，这些单证可独立于基础交易而流通。⑥

二、构建电子可转移记录法律机制的必要性和可行性

电子可转移记录作为一种新的权利表现形式，对传统的纸面凭证权利表现形式虽然造成了一定的冲击，但其作为一种更新颖、更高效的权利表现形式，有着其不可替代的意义。构建一套适用于电子可转移记录的法律机制有其现实的必要性和可行性。

（一）必要性

首先，电子可转移记录和传统的纸面凭证形式相比更简洁、更高效。传统的纸面凭证由于其传送和交付手段单一，需要较为复杂的程序和较长的周期，这无形中给当今日益频繁的国际贸易设置了阻碍，影响了交易的进程。采用电子凭证可以使权利的交付变得简洁，它既能节约来回奔波面对面交付权利凭证所需要的时间和费用，又可以使交易变得更顺畅、更高效，从而可以促进国际贸易的发展。其次，构建电子可转移记录法律机制能够促进电子通信在国际贸易中的运用，从而促进电子商务的发展。电子商务作为一种新的贸易形式，为人们之间的交易提供了广阔的平台。在以往，常常会因为地域的距离和交通通信的限制，使跨国、跨区域之间的许多贸易无法进行或者被迫中止。电子商务在弥补传统贸易这些缺陷的同时，也因其缺乏相应的法律制度而不能被人们广泛采用。电子通信便利了贸易中的沟通来往，然而怎样更快捷，更有效地完成权利的交付，成为许多从事贸易者不得不面对和思考的问题。构建电子可转移记录的相关法律机制，可以为解决这一问题寻得出路，它使权利的交付摆脱了距离的限制，这无形中为人们在贸易中更频繁地使用电子通信提供了契机，从而促进电子商务的发展。最后，构建电子可转移记录法律机制有助于处理某些具体问题，如协助执行《联合国全程或者部分海上国际货物运输合同公约》（《鹿特丹规则》）。其他运输业务领域，如航空业务，同样也可因制订这一领域的统一法律标准而直接受益。⑦构建电子可转移记录既能促进海上贸易，同时还能促进公路业务，航空业务相关法律机制的构建和完善。

（二）可行性

构建电子可转移记录法律机制，虽然会面临着一系列的难题和考验，但在理论上是可行的。第一，构建电子可转移记录法律机制，有相关的法律机制相辅助、可借鉴。国际贸易法委员会通过的《电子商务示范法》、《电子签字示范法》和《电子通信公约》，解决了电子商务和贸易中许多难题。《电子商务示范法》对电子商务的一些基本的法律问题作出了规定，建立了“书写”“、签名”和“原件”等纸面化概念的等同原则，完善了有关传递和存储信息的现行法规和惯例；《电子通信公约》旨在确保以电子方式订立的合同和突出显示其他通信的效力和可执行性与传统的纸面合同和通信相同，从而促进电子通信在国际贸易中的广泛使用；《电子签名示范法》对整个电子签名领域的的基本问题，如“电子签名"、"证明书"、“数据信息”、“签名人”等给出了明确的概念，弥补了电子商务中电子签字相关问题的法律空白。这些文书被广泛视为电子商务的三大立法，它们对构建电子可转移记录法律机制具有积极的借鉴意义。第二，电子商务领域的三大原则的确立，解决了电子商务面临的许多难题，为构建电子可转移记录法律机制提供了指导，减少了阻力。这三大原则为不歧视原则、技术中性原则和功能等同原则。“不歧视原则”要求贸易者在贸易中应当是地位平等，相互尊重，而不应当有国别、种族等的歧视。《电子通信公约》第8条第1款对“技术中性原则”的规定是“对于一项通信或一项合同，不得仅以其为电子通信形式为由而否定其效力或可执行性。”这项原则是多数电子商务法律的关键，⑧强调法律对电子商务中使用的技术手段应一视同仁，既不抑制任何技术的发展也不厚待某一种较先进的技术。“功能等同原则”的基本含义是电子单证、票据或其他文件与传统的电子单证、票据或其他文件具有同等的功能，在法律上具有等同的法律效力，该原则在《电子商务示范法》、《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第7条等诸多规范中都有体现。⑨电子商务的这三大原则解决了电子商务中的许多难题，也将会为电子可转移记录法律机制的构建提供有益的指导和借鉴，例如“不歧视原则”可以在电子可转移记录法律机制中解决诸如现实的贸易者和网上贸易者的地位平等问题、贸易者与贸易者之间的地位平等问题；“技术中性原则”能够使电子可转移记录相关技术手段得到全面、均衡的发展；“功能等同原则”可以解决电子可转移记录中“书面”凭证和电子凭证的相关法律问题。

三、构建电子可转移记录法律机制面临的挑战

（一）怎样确保电子可转移书证的独一无二性

可转移书证是权利的凭证，从物权法上可以知道，每一个物体对应一个所有权，即单一的物体的所有权与其所有权凭证应当是一一对应的。传统的可转移书证作为一种权利凭证一般都是单一的，而电子可转移书证则不同，因为它具有可复制性。要处理电子可转移书证可复制性的特点和他代表权利的唯一性问题，就需要去确保电子可转移书证的独一无二性。确保单证的独一无二性一般要求它是存在的唯一单证，即便是复件亦可明确辨认出是复件。《电子商务示范法》第17条承认需要结合电子运输单证处理独一无二性问题，但并未具体规定如何做到这一点：只是要求“采用一种可靠方法使这种数据电文具有独一无二性”。《鹿特丹规则》第9条也是间接处理这个问题，要求“使用可转让电子运输记录应当服从当事各方界定的‘程序’”，不过，同《电子商务示范法》一样，《鹿特丹规则》并未具体规定如何实现这些程序。《电子通信公约》的起草者也承认独一无二性是电子可转移记录的一项关键要求，为解决这一问题需要法律、技术和商业手段并用，但这些手段尚未得到充分发展和验证。因此，《电子通信公约》处理这个问题的方式是将电子可转移记录排除在《公约》范围之外。⑩因此，构建电子可转移记录的法律制度时，要面对如何确保此类电子记录的独一无二性要求，以保证一份权利凭证具有唯一的债权人。

（二）如何界定实际占有和交付问题

传统的书面凭证一般以持有者或者书面凭证上标明的权利人为占有人，其交付或通过背书的方式即完成权利的转移。但电子可转移凭证是一种无形的物体，同时具有可复制性，怎样界定电子书证的实际占有人成为难题。界定有形书证的占有人意义重大，这不是因为有形书证本身有价值，而是因为在某一时段只有一个人能够占有某个独一无二的有形物体，这关系到票据上责任的承担和权利的实现问题，有助于保障受让人取得完备的所有权，并保护受转让人免受欺诈。界定电子可转移记录的占有，需要设计一种程序，可以根据功能等同原则证明电子单证的目前占有人是合法的且是独一无二的。11转移可转移书证的传统做法是交付，比如汇票和本票的转让是通过交付给某人完成转移，使被交付者由此成为合法的持票人。如果票据系记名票据，则转让就要求转移人交付票据并且经过背书方转让其占有权；若票据系无记名票据，转移票据即转移占有权。1988年《联合国国际汇票和国际本票公约》和1930年《统一汇票和本票法公约》都反映了这项原则。12现有的电子商务法律规范虽然解决了相关的书面和签字问题，但并未解决电子可转移记录的交付问题。

（三）如何识别和认证电子可转移记录的持有人和权利

人是否为同一人识别和认证电子可转移记录的持有人能够确定电子凭证权利人的资格，构建电子可转移记录法律机制的一个重大挑战是如何识别和认证电子可转移记录的持有人和权利人是否为同一人。《电子商务示范法》、《电子签字示范法》、《电子通信公约》中一些条文只是对签署人的身份做了说明，而未对持有人的身份识别问题作出规定。持有人是有权行使电子可转移记录权利的人，但持有人的身份可能因未在可转移记录中注明，影响其权利的实现。因此，必须建立一种机制，以识别持有人的身份，从而确定电子可转移记录的持有人和权利人是否为同一人。（四）其他相关问题电子可转移记录能否得到接受和传播，一个关键因素涉及第三方是否接受，这取决于人们对基本程序的信任度，以及对第三方信托服务提供者如登记处和信托平台运营人的信任度。电子记录可以很容易以人们不易察觉的方式更改，因此在构建电子可转移记录法律机制中就要对电子可转移记录的可用性，以及是否可以用作法庭证据的问题作出相应的说明，以确保电子记录及其电子签字始终真实、可用、具有同纸面凭证等同的效力。其次，在构建电子可转移记录法律机制中还需要考虑和确保电子可转移记录及相关程序中数据的安全性、准确性和完整性，并防止未经许可而转移或更改，不管是有意还是无意为之。同时，在构建电子可转移记录法律机制中还需要考虑其他问题，这些问题包括如何使电子可转移记录符合法律的要求；如何核对和认证电子可转移记录；是否需要设立特定机构来处理电子登记处系统、错误信息的责任分配、通信故障以及系统崩溃等问题；保护稳私等问题。

结语

电子可转移记录作为一种新的权利凭证，由于其简洁、高效、节约的特点，对电子商务、国际贸易、电子通信的发展都有着重大意义。对构建电子可转移记录法律机制的尝试和探索将会在许多方面对《电子商务示范法》、《电子签字示范法》和《电子通信公约》这三大电子商务方面的法律规范产生影响，构建电子可转移记录法律机制是对这三大电子商务法律规范的继承和发展，同时对补充和完善三大电子商务法律规范也具有重大意义。目前，构建电子可转移记录法律机制虽然面临着众多的难题和挑战，但是人们对它日益迫切的现实需求，将会促进其相关法律机制的建立、完善和发展，从而成为继《电子商务示范法》、《电子签字示范法》和《电子通信公约》三大电子商务立法中的第四大立法。