阻止范文10篇

阻止范文篇1

论文摘要：在一定条件下阻止欠缴税款又未提供相应担保的纳,t~t．A-出境，是《税收征管法》中确立的一项保障税款征收的措施，但对阻止出境构成要件的规定较为模糊，免责条件显得过于苛刻，行政裁量的标准也完全缺位，对纳税人权利可能造成不必要的损害。因此，除了考虑国家税收利益之外，有必要从纳税人的权利的角度，重新审视阻止出境措施，从实体要件和程序要件两个方面对其加以规范。

在一定条件下阻止欠缴税款又未提供相应担保的纳税人(以下简称为“欠税人”)出境，是《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称为《税收征管法》)中确立的一项保障税款征收的措施，该法第44条规定：“欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供纳税担保。未结清税款、滞纳金，又不提供纳税担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。”与之相对应的《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》(以下简称为《实施细则》)第74条规定：“欠缴税款的纳税人或者其法定代表人在出境前未按照规定结清应纳税款、滞纳金或者

提供纳税担保的，税务机关可以通知出入境管理机关阻止其出境。阻止出境的具体办法，由国家税务总局会同公安部制定。”显然，上述法律法规对于阻止欠税人出境构成要件的规定较为模糊，免责条件过于苛刻，行政裁量的标准也完全缺位，对欠税人出境自由可能造成不必要的侵害。尽管国家税务总局、公安部此前曾制定《阻止欠税人出境实施办法》(国税发E19961215号文，以下简称为《办法》)，规定了阻止出境的相关标准和程序，但对欠税人的权利保护仍然考虑得不够周详。因此，除了考虑国家税收利益之外，也有必要从保护纳税人权利的角度，重新审视阻止出境措施的实体要件和程序要件。

一、阻止欠税人出境的可行性与必要性分析

(一)可行性——阻止欠税人出境并不违宪

众所周知，出境自由是公民迁徙自由的重要内容，也是各国宪法所普遍确认的公民基本权利。在我国，1954年《宪法》即确认了公民迁徙自由的权利。1982年《宪法》虽然将其删除，但从基本权利的性质看，宪法本身只有确认的效力，并无创造或废止的能力。作为应然性的权利，宪法未明确规定公民的迁徙自由权并不意味着公民不享有此项权利。g13遗憾的是，我国《税收征管法》第44条有关阻止出境的合宪性问题并未引起我国大陆地区学界和实务部门的重视。相比之下，我国台湾地区的学者对此则展开了激烈的争论，其焦点就在于为了保全税收而对公民的迁徙自由权加以限制，以对基本人权的限制达到征税之便利是否合理。尽管其大法官解释称“行政院……之《限制欠税人或欠税营利事业负责人出境实施办法》，……上述办法为确保税收，增进公共利益所必要，与宪法尚无抵触”。但有些学者仍然认为，这一解释仅以法律保留原则及授权明确性原则为出发点，论证限制出境之合宪性，而并未论证《税捐稽征法》的合宪性，因此仍有探讨之空间。

从法律上来讲，任何权利(包括公民的基本权利)都是有界限的。基于维护公共利益的需要，在必要的范围内，法律可以对基本权利加以限制。正如《公民权利与政治权利国际公约》所言，为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必需且与本公约所承认的其他权利不抵触的限制，是可以被允许的。显然，《税收征管法》设置阻止欠税人出境措施，其法理依据即在于保障国家税收，维护公共利益，立法意图本身亦无可指责，因此，这一措施并不存在违宪之嫌，在税收实践当中也是可行的。

(二)必要性——财产性税收保全措施的不足

税收必须通过纳税人缴纳税款来实现，相应地，《税收征管法》也赋予税务机关广泛的行政执法权来确保税收目的的实现，如该法第38条所规定的包括查封、扣押、冻结在内的直接针对纳税人财产权的税收保全措施。而阻止出境针对的实质上是欠税人的人身权而非财产权，除非欠税人在被阻止出境之后自行缴纳所欠税款，或者提供担保以换取出境自由，否则，就阻止出境本身而言，并不能保持或增加纳税人现有的财力状况或支付能力，最终可能无助于税收的实现。而从另一个角度看，如果欠税人并无出境之需要，或者根本不打算出境，阻止其出境便无任何意义，税务机关以阻止出境迫使欠税人缴纳税款的目的势必落空。基于此，有学者认为，阻止出境的手段是否有助于实现税款征收的目的，值得怀疑。【2]

实际上，尽管国家的税收管辖权确定之后，其存在虽不受国境的限制，但其行使却不可能随心所欲。从主权独立角度来讲，外国税务机关不能到中国强制执行其税收决定，中国税务机关也不能到国外执行职务。即便存在这种可能，由于难以查清纳税人的财产所在，强制执行往往也会落空。而如果欠税人存在通过出境逃避税收的嫌疑，则阻止其出境无疑是最为现实的举措。因此，在德国税法中，针对财产的查封、扣押、冻结等，被称之为“物的假扣押”。而针对人的限制出境、拘提管收、监视居住等，则被称之为“人的保全假扣押”。l_3换言之，针对欠税人的人身权的阻止出境的措施，虽然无法直接保全欠税人的财产，但确实是为了保障税收安全的举措，将其归入税收保全措施之列以弥补单纯的财产性税收保全措施之不足当无不妥。

另一方面，阻止出境对于欠税人而言也是一种现实的或潜在的压力。在这种压力的作用下，出于各种考虑，欠税人可能向税务机关主动缴纳税款，或者提供相当的担保。特别是对于临时来华或者仅仅来华一次的外国人来说，这种措施更是具有立竿见影的效果。因此，相对于查封、扣押或冻结等财产性税收保全措施来说，尽管阻止出境仅仅属于一种间接的强制措施，却可以在一定程度上迫使欠税人主动履行纳税义务。从这个角度来看，对欠税人采取阻止出境措施确实又有其必要性。

二、阻止欠税人出境的实体要件

如上所述，阻止欠税人出境的立法意图无可指责，对于以逃避税收为目的而出境的欠税人而言，其作用也是十分明显的。但是，《税收征管法》及相关规范性文件关于阻止出境实体要件的规定却过于宽松，极易造成税务机关对纳税人权利的过度侵犯。因此，有必要完善相关制度设计，使得阻止出境在对纳税人权利损害最小的情况下发挥最大的效用。

(一)阻止出境的欠税数额标准

如果运用比例原则来衡量阻止出境措施，必须充分考虑纳税人所欠税款之数额。如果欠缴税款的数额过小，则无阻止欠税人出境的必要，除非欠税人欲定居境外，且今后也无重回境内之可能。对于欠税数额的具体标准，《税收征管法》及其《实施细则》均未明确规定，国家税务总局《关于认真贯彻执行<阻止欠税人出境实施办法)的通知》(国税发[1996]216号文，以下简称为《通知》)第1条第1款对此明确规定：“各地税务机关对欠税人实施出境限制应严格掌握，原则上个人欠税3万元以上，企业欠税2O万元以上，方可函请公安边防部门实施边控。但对拒不办理纳税申报的，可不受上述金额限制。”

笔者认为，本着慎重保护纳税人权利的考虑，对欠税数额可采取双重限定标准，即一方面，欠税数额必须达到一个法定的具体而明确的标准，并且该标准应随着社会经济条件的变化而及时加以调整；另一方面，应当同时要求欠税数额必须达到欠税人应纳税额的一定比例，方可对其采取阻止出境措施。

(-)对税务机关行政裁量权的限制

为避免或减少税务机关采取阻止出境措施时的随意性，对于确无必要阻止出境的情形，应由法律直接作出除外性规定，而不能任由税务机关自由裁量。例如，对于公益性单位的负责人，其出境本身是基于公益目的，况且与单位之间并不存在财产联系，实无阻止其出境之必要。而即便属于税务机关裁量范围内的事由，也必须严格遵循“权力用尽原则”。具体而言，就是要求税务机关必须首先采取查封、扣押、冻结等财产性税收保全措施，只有在上述措施无效的情况下，方可考虑采取阻止出境措施，以求最大限度地降低对欠税人的人身权利的影响。而《通知》也强调了这一点，该通知第1条第2款规定：“对纳税人的欠税事项，凡能在境内控管的，尽可能不要留待欠税人出境时解决。”与此同时，在个案中还应考虑欠税人的具体情况。例如，欠税人无力缴纳所欠税款，也无法提供相应担保，但确有奔丧、探病等紧急事务需要出境，税务机关就应当考虑一定限度内的融通余地，否则，一概阻止其出境也明显违背人伦。

(三)被阻止出境对象的具体认定

根据《税收征管法》第44条的规定，只要纳税人存在欠税情形，又未能提供担保，税务机关就可以决定阻止其出境。如果欠税人是自然人，那么欠税人即是被阻止出境的对象。如果欠税人是单位，则阻止其法定代表人出境。但从实务操作来看，对于单位纳税人而言，即便有必要阻止出境，阻止的对象是否必然为法定代表人也是值得研究的。例如，合伙企业中即不存在所谓的“法定代表人”，全体合伙人可以共同执行合伙企业事务，也可以委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人，对外即代表合伙企业。显然，如果严格按照《税收征管法》的规定，此时就无法确定阻止出境的对象。而《办法》第3条则规定：“欠税人为自然人的，阻止出境的对象为当事人本人。欠税人为法人的，阻止出境对象为其法定代表人。欠税人为其他经济组织的，阻止出境对象为其负责人。上述法定代表人或负责人变更时，以变更后的法定代表人或负责人为阻止出境对象；法定代表人不在中国境内的，以其在华的主要负责人为阻止出境对象。”应当说，这种规定更符合实际，与《税收征管法》也未必存在冲突。

此外，如果欠税人死亡，自然无从阻止其出境。但是，在欠税人留有遗产时，是否应当阻止其继承人出境呢?我国《继承法》第33条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”据此，继承人应以其所继承的遗产为限承担被继承人的纳税义务(继承人自动放弃继承的除外)，否则，税务机关可对其采取阻止出境措施。

三、阻止欠税人出境的程序要件

除了必须满足相关实体要件之外，阻止出境的程序要件则关乎纳税人的知情权和救济权等一系列权利。不过，“在考虑法制建设的时候，中国的法学家更侧重于强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治和法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。”『4对于阻止出境而言，无论是《税收征管法》及其《实施细则》，还是国家税务总局的文件，相关的程序性规定均存在较大漏洞，亟待立法进一步予以完善。

(一)阻止出境是税务机关作出的具体行政行为

从形式上看，采取阻止出境措施是针对特定主体的一种人身限制，因而属于具体行政行为。但问题在于，该措施同时牵涉税务机关和出入境管理机关，而实际作出阻止出境决定的行政主体，究竟是负责税款征收的税务机关，还是负责出入境管理的公安机关。进一步言之，如果欠税人对该具体行政行为不服，应以哪个行政机关为对象寻求法律救济，则直接关系到纳税人权利能否得到有效保护。

在我国台湾地区，早期的行政法院判例认为，税务征收机关对出人境管理机关的通知，只是请求出入境管理机关限制当事人出境。至于当事人是否实际被限制出境，取决于出入境管理机关的决定。税务征收机关的通知行为只是一种事实通知，不产生限制当事人出境的效果。因此，当事人不能针对这种通知申请救济，而只能在出境申请被实际驳回后，针对出入境管理机关的行为申请救济。不过，行政法院现在则认为，当事人是否有限制出境的必要，是由税务征收机关决定的。出入境管理机关无从审查财政部决定是否妥当。因此，当税务征收机关将副本通知当事人时，即产生法律上的效果，可以申请行政救济。

我们知道，作为负责税款征收的税务机关并没有阻止欠税人出境的权力，而只能向出人境管理机关提供相关信息，提示其阻止欠税人出境。根据《税收征管法》及其《实施细则》的相关规定，税务机关仅仅是“通知”出入境管理机关阻止欠税人出境。《办法》中也只是规定，在符合条件时，税务机关应当“函请”公安机关办理边控手续，阻止欠税人出境。而无论是税务机关的“通知”还是“函请”，抑或类似的其他作法，均不能看作是真正意义上的具体行政行为，出入境管理机关可以不受其约束。我们从中似乎可以得出这样的结论，即出入境管理机关阻止欠税人出境，只是基于自己的职权。如果纳税人不服，只能以出入境管理机关为对象申请行政复议或提起行政诉讼。

(二)阻止出境之决定必须送达欠税人

让行政相对人知晓针对自己的具体行政行为的内容是行政执法的一项基本原则。对被阻止出境的欠税人而言，其有权知晓自己已经被采取了阻止出境的税收保全措施。这一方面使得欠税人享有充分的知情权；另一方面，阻止出境措施的效用也方能得以发挥。而实务操作程序却是，税务机关并不是对欠税人作出并送达阻止出境决定，而是直接通知出入境管理机关，进而由出入境管理机关阻止欠税人出境。

显然，这样做实质上剥夺了欠税人知情和申请救济的权利，从而构成严重的程序瑕疵。

虽然《办法》第3条规定：“经税务机关调查核实，欠税人未按规定结清应纳税款又未提供纳税担保且准备出境的，税务机关可依法向欠税人申明不准出境。”但此处的“申明”应采取何种形式，是否具有强制性，是否属于具体行政行为，均不无疑问。

阻止范文篇2

一、指点思维、任务目的和首要准则

（一）指点思维和任务目的

树立完美避免私搭乱建任务机制，综合运用行政、司法、经济等伎俩，加大私搭乱建本钱，加强属地责恣意识，增强普法宣传和教育，树立全社会依法建立观念，坚持避免私搭乱建高压态势，使全县私搭乱建获得有用管理。

（二）首要准则

对峙属地治理，党政同责;对峙依法撤除，确保不变;对峙分级督查，责任追查。

二、治理局限

本定见所称私搭乱建，是指小我及单元组织未经同意，私自建立修建物、修建物的行为。避免私搭乱建的区域为全县各乡镇，个中城关镇、库庄镇、茨沟乡、十里铺乡、山头店乡为重点区域。

三、明白责任

各乡镇人民当局、县城市建立和治理法律大队、县疆土资本法律监察大队在县当局的一致指导下，各负其责。

乡镇职责：乡镇是避免私搭乱建任务的直接责任单元，其党政正职为首要责任人。各乡镇要对本辖区展开常常性排查，实时发现私搭乱建行为，做好避免和监控，详细组织私搭乱建的日常撤除;做好村（居）民信访不变任务，扫除平安隐患;依照全县应急联动要求及上级部分指令，全天侯措置辖区内的私搭乱建事务。

县整治私搭乱建任务指导小组办公室依法依规对县住建和疆土部分及所属法律步队上报的私搭乱建进行认定。

县城市建立和治理法律监察大队职责：成立避免私搭乱建核对中队，担任对各乡镇当局避免私搭乱建撤除状况进行巡视、暗访，依照县整治私搭乱建任务指导小组办公室要求对未获得建立工程规划答应证和建立工程施工答应证的私搭乱建状况展开抽查、核对任务，还发现私搭乱建行为实时认定并申报。

县疆土资本法律监察大队职责：担任对各乡镇辖区触及违法用地的避免私搭乱建撤除状况进行巡视、暗访和督查，还按照任务职责发现私搭乱建行为实时认定并申报。

四、树立机制

（一）放哨申报机制

树立县、乡镇避免私搭乱建两级日常放哨申报准则，确保实时发现、实时撤除。

1.乡镇要依据所辖村规划巨细，每村派驻1—2名放哨员全天候放哨，对发现的私搭乱建要实时避免、实时申报、催促撤除，放哨状况每2日向县整治私搭乱建任务指导小组办公室申报。

2.县整治私搭乱建任务指导小组办公室要增强日常放哨任务，发现私搭乱建行为，实时督查属地乡镇进行避免、监控和撤除;对触及不合法占地、违法乱纪等问题的，要责成县纪检监察、公安、疆土、司法等部分严厉处置。各乡镇要树立台账，将辖区放哨撤除状况每3日申报县整治私搭乱建任务指导小组办公室。

（二）撤除机制

乡镇应明白避免私搭乱建主体责任单元及直接责任单元的任务职责，加大私搭乱建的撤除力度，依法严峻袭击私搭乱建行为。

1.对辖区内发作的私搭乱建，当事人不撤除的，由乡镇担任在2日内撤除;在上述刻日内未撤除的，由县整治私搭乱建任务指导小组办公室督查其在3日内撤除终了。

2.乡镇在前文规则刻日内不克不及撤除终了的，县整治私搭乱建任务指导小组办公室该当在3日内组织集中撤除。

（三）经济赔偿机制

树立波折城市建立经济赔偿金准则，以补偿私搭乱建对城市建立形成的影响和损掉。执行月审定月扣缴，扣缴基数按当月累计未撤除面积核算。对已认定的私搭乱建面积，由县城市建立和治理法律监察大队测量，按每平方米300元的规范，经县整治私搭乱建任务指导小组办公室审定并作出《关于扣缴波折城市建立经济赔偿金决议书》，县财务局依据决议书对相关乡镇财务扣款，所扣款子专户治理，专门用于避免私搭乱建任务。县整治私搭乱建任务指导小组办公室每月25日审定累计未撤除面积，县财务局每月月底扣缴到位。

（四）考评机制

县整治私搭乱建任务指导小组办公室对乡镇避免私搭乱建任务状况进行考评，根据考评后果，执行经济奖惩，实在加强责任单元的本钱认识和责恣意识。

1.考评任务接纳按期考评与随机考评相连系的方法，准则上每月展开一次。对乡镇超越规则刻日仍未撤除终了的，向责任单元下达《督办告诉书》，明白撤除时限，过期未申报或未按要求撤除的，在新闻媒体上予以曝光。

2.依据考评后果，每半年对考评成果排在前2名的乡镇进行奖励。

（五）问责机制

各乡镇避免私搭乱建任务不力的，依照有关规则对责任单元及任务人员进行责任追查。

1、乡镇放哨中未能实时发现私搭乱建或漏报、瞒报私搭乱建状况，每周呈现3起以下的，县纪检监察部分对其进行传递批判，责令相关责任人员写出版面反省;乡镇放哨中未能实时发现私搭乱建或漏报、瞒报私搭乱建状况，每周超越3起的，由县纪检监察部分对乡镇党政指导及责任人员进行效能劝诫。

2、私搭乱建发作后，乡镇未能依照要求刻日组织撤除且累计到达5起及以上的，县委、县当局责成乡镇党委、当局作出深入反省，对乡镇党政正职进行诫勉说话，分担指导按有关规则予以党政纪处置，并在县新闻媒体传递。

传递批判、责令书面反省、效能劝诫超越两次的，按照《严重督察事项处理效能差错责任追查暂行方法》、《创立任务效能差错责任追查暂行方法》等相关规则进行严厉处置。

（六）媒体曝光机制

电视台开拓专栏，设立曝光台，对私搭乱建及避免私搭乱建不力的典型予以曝光。根据每月考评后果，由排名末位的乡镇指导在媒体作亮相谈话。对避免私搭乱建任务力度大、结果好的进行表扬。

（七）投诉告发机制。县、乡两级设立告发德律风，承受社会监视。对接到告发投诉或媒体曝光的私搭乱建行为，实时查处。对经过群众投诉告发、媒体曝光监视等方法发现相关任务人员纵容私搭乱建行为、从中取利的，要实时移交县纪检监察部分进行严峻查处，组成犯罪的，依法追查刑事责任。树立完美有奖告发准则，奖励资金在波折城市建立经济赔偿金专项资金中布置。

五、保证办法

健全县、乡镇避免私搭乱建两级治理准则，夯实底层，打牢根底，构成完好的避免私搭乱建任务系统和强有力的任务力气。

（一）树立完美机构

各乡镇执行党政同责，成立由党政首要担任人牵头的避免私搭乱建任务机构，组建10人以上的专职避免私搭乱建法律步队，保证任务经费。

（二）树立完美预防监节制度

1、加大对避免私搭乱建相关司法律例政策的宣传力度。应用新闻媒体报道、印发材料宣传等方式，加大对地盘、规划、建立等相关司法律例政策的宣传，使广阔群众知法、懂法、守法。

2、县整治私搭乱建任务指导小组办公室要对规划区内的城中村、棚户区、乡村居民点按期集中摄影存档，作为避免私搭乱建的任务根据。

3、要对避免私搭乱建区域内的修建物、修建物状况进行查询、测量和摄影，树立居民住房治理档案。对已认定属于私搭乱建的修建物、修建物，在拆迁中依照国度规则一概不予赔偿。

阻止范文篇3

“荒漠化”（desertification）一词是1949年法国科学家奥布里维尔提出来的，当时他把热带雨林在人为影响下变成稀疏草原，乃至荒漠公务员之家，全国公务员共同的天地景观的过程称为荒漠化。1977年联合国在肯尼亚首都内罗毕召开的世界防治荒漠化会议上首次被正式使用了“荒漠化”这个词。

这次会议有94个国家代表参加，“荒漠化”被定义为“土地具有的生物生产力减退乃至破坏，最终变成荒芜状态的现象”，后又重新被定义为“主要起因于木恰当人类活动的干旱斗干旱和干旱半湿润地带的土地退化现象”。在这里，“土地”的概念包括土壤、水资源、地面状态和植被（包括农作物）等，“退化现象”是指因水蚀、风蚀、土沙堆积、自然植被减少等而出现的土地潜在生产力的减退。

在1977年的防治荒漠化会议上，与会国签署了一项《阻止沙漠化行动计划》，制定了防治荒漠化的行动计划，并为此投入了数十亿美元，目标是到2000年使全球性的荒漠化问题基本得到解决。

1984年，联合国环境规划署又在内罗毕举行了特别会议，全面评价了执行《阻止沙漠化行动计划》的进展。然而，20多年过去了，虽然世界各国为阻止荒漠化进行了各种努力，荒漠化却并没有因此得到抑制，反而紧随着人类社会的发展日益扩大，成为地球的一个“顽症”。

至19世纪末，全球荒漠和干旱区的土地面积有11亿公顷，而现在的荒漠和干旱区土地面积却已达26亿公顷。据联合国环境规划署1977年的报告，全球中等程度以上的荒漠化地区为3970万平方公里，超过整个地球陆地面积的1／4，有100多个国家面临荒漠化的威胁，约9亿人生活在严重荒漠化地区。1984年的报告更加惊人：荒漠化仍以每年6万平方公里的速度继续发展着！对2000年的预测则是：放牧地荒漠化以现在的速度扩展，依赖降雨的农地荒漠化会进一步加速。

目前，全球上地的35％潜在着荒漠化的危险，其中，至少45％的土地已经轻度荒漠化（其农业生产率与没有退化的土地相比减少了25％），全球每年有近刀万平方公里的农田由于土地沙化而失去使用功能，全世界有1／3的陆地和约10亿人口处于荒漠化的威胁之下，每年因荒漠化造成的经济损失超过400亿美元。荒漠化已经不再是一个单纯的生态问题，它给人类带来贫困和社会的不安定，它伴随着上千万人的背井离乡而成为严重的经济和社会问题。

阻止范文篇4

论文摘要：在一定条件下阻止欠缴税款又未提供相应担保的纳税人出境，是《税收征管法》中确立的一项保障税款征收的措施，但对阻止出境构成要件的规定较为模糊，免责条件显得过于苛刻，行政裁量的标准也完全缺位，对纳税人权利可能造成不必要的损害。因此，除了考虑国家税收利益之外，有必要从纳税人的权利的角度，重新审视阻止出境措施，从实体要件和程序要件两个方面对其加以规范。

在一定条件下阻止欠缴税款又未提供相应担保的纳税人(以下简称为“欠税人”)出境，是《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称为《税收征管法》)中确立的一项保障税款征收的措施，该法第44条规定：“欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供纳税担保。未结清税款、滞纳金，又不提供纳税担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。”与之相对应的《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》(以下简称为《实施细则》)第74条规定：“欠缴税款的纳税人或者其法定代表人在出境前未按照规定结清应纳税款、滞纳金或者提供纳税担保的，税务机关可以通知出入境管理机关阻止其出境。阻止出境的具体办法，由国家税务总局会同公安部制定。”显然，上述法律法规对于阻止欠税人出境构成要件的规定较为模糊，免责条件过于苛刻，行政裁量的标准也完全缺位，对欠税人出境自由可能造成不必要的侵害。尽管国家税务总局、公安部此前曾制定《阻止欠税人出境实施办法》(国税发E19961215号文，以下简称为《办法》)，规定了阻止出境的相关标准和程序，但对欠税人的权利保护仍然考虑得不够周详。因此，除了考虑国家税收利益之外，也有必要从保护纳税人权利的角度，重新审视阻止出境措施的实体要件和程序要件。

一、阻止欠税人出境的可行性与必要性分析

(一)可行性——阻止欠税人出境并不违宪

众所周知，出境自由是公民迁徙自由的重要内容，也是各国宪法所普遍确认的公民基本权利。在我国，1954年《宪法》即确认了公民迁徙自由的权利。1982年《宪法》虽然将其删除，但从基本权利的性质看，宪法本身只有确认的效力，并无创造或废止的能力。作为应然性的权利，宪法未明确规定公民的迁徙自由权并不意味着公民不享有此项权利。g13遗憾的是，我国《税收征管法》第44条有关阻止出境的合宪性问题并未引起我国大陆地区学界和实务部门的重视。相比之下，我国台湾地区的学者对此则展开了激烈的争论，其焦点就在于为了保全税收而对公民的迁徙自由权加以限制，以对基本人权的限制达到征税之便利是否合理。尽管其大法官解释称“行政院……之《限制欠税人或欠税营利事业负责人出境实施办法》，……上述办法为确保税收，增进公共利益所必要，与宪法尚无抵触”。但有些学者仍然认为，这一解释仅以法律保留原则及授权明确性原则为出发点，论证限制出境之合宪性，而并未论证《税捐稽征法》的合宪性，因此仍有探讨之空间。

从法律上来讲，任何权利(包括公民的基本权利)都是有界限的。基于维护公共利益的需要，在必要的范围内，法律可以对基本权利加以限制。正如《公民权利与政治权利国际公约》所言，为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必需且与本公约所承认的其他权利不抵触的限制，是可以被允许的。显然，《税收征管法》设置阻止欠税人出境措施，其法理依据即在于保障国家税收，维护公共利益，立法意图本身亦无可指责，因此，这一措施并不存在违宪之嫌，在税收实践当中也是可行的。

(二)必要性——财产性税收保全措施的不足

税收必须通过纳税人缴纳税款来实现，相应地，《税收征管法》也赋予税务机关广泛的行政执法权来确保税收目的的实现，如该法第38条所规定的包括查封、扣押、冻结在内的直接针对纳税人财产权的税收保全措施。而阻止出境针对的实质上是欠税人的人身权而非财产权，除非欠税人在被阻止出境之后自行缴纳所欠税款，或者提供担保以换取出境自由，否则，就阻止出境本身而言，并不能保持或增加纳税人现有的财力状况或支付能力，最终可能无助于税收的实现。而从另一个角度看，如果欠税人并无出境之需要，或者根本不打算出境，阻止其出境便无任何意义，税务机关以阻止出境迫使欠税人缴纳税款的目的势必落空。基于此，有学者认为，阻止出境的手段是否有助于实现税款征收的目的，值得怀疑。

实际上，尽管国家的税收管辖权确定之后，其存在虽不受国境的限制，但其行使却不可能随心所欲。从主权独立角度来讲，外国税务机关不能到中国强制执行其税收决定，中国税务机关也不能到国外执行职务。即便存在这种可能，由于难以查清纳税人的财产所在，强制执行往往也会落空。而如果欠税人存在通过出境逃避税收的嫌疑，则阻止其出境无疑是最为现实的举措。因此，在德国税法中，针对财产的查封、扣押、冻结等，被称之为“物的假扣押”。而针对人的限制出境、拘提管收、监视居住等，则被称之为“人的保全假扣押”。换言之，针对欠税人的人身权的阻止出境的措施，虽然无法直接保全欠税人的财产，但确实是为了保障税收安全的举措，将其归入税收保全措施之列以弥补单纯的财产性税收保全措施之不足当无不妥。

另一方面，阻止出境对于欠税人而言也是一种现实的或潜在的压力。在这种压力的作用下，出于各种考虑，欠税人可能向税务机关主动缴纳税款，或者提供相当的担保。特别是对于临时来华或者仅仅来华一次的外国人来说，这种措施更是具有立竿见影的效果。因此，相对于查封、扣押或冻结等财产性税收保全措施来说，尽管阻止出境仅仅属于一种间接的强制措施，却可以在一定程度上迫使欠税人主动履行纳税义务。从这个角度来看，对欠税人采取阻止出境措施确实又有其必要性。

二、阻止欠税人出境的实体要件

如上所述，阻止欠税人出境的立法意图无可指责，对于以逃避税收为目的而出境的欠税人而言，其作用也是十分明显的。但是，《税收征管法》及相关规范性文件关于阻止出境实体要件的规定却过于宽松，极易造成税务机关对纳税人权利的过度侵犯。因此，有必要完善相关制度设计，使得阻止出境在对纳税人权利损害最小的情况下发挥最大的效用。

(一)阻止出境的欠税数额标准

如果运用比例原则来衡量阻止出境措施，必须充分考虑纳税人所欠税款之数额。如果欠缴税款的数额过小，则无阻止欠税人出境的必要，除非欠税人欲定居境外，且今后也无重回境内之可能。对于欠税数额的具体标准，《税收征管法》及其《实施细则》均未明确规定，国家税务总局《关于认真贯彻执行<阻止欠税人出境实施办法)的通知》(国税发[1996]216号文，以下简称为《通知》)第1条第1款对此明确规定：“各地税务机关对欠税人实施出境限制应严格掌握，原则上个人欠税3万元以上，企业欠税2O万元以上，方可函请公安边防部门实施边控。但对拒不办理纳税申报的，可不受上述金额限制。”

笔者认为，本着慎重保护纳税人权利的考虑，对欠税数额可采取双重限定标准，即一方面，欠税数额必须达到一个法定的具体而明确的标准，并且该标准应随着社会经济条件的变化而及时加以调整；另一方面，应当同时要求欠税数额必须达到欠税人应纳税额的一定比例，方可对其采取阻止出境措施。

(二)对税务机关行政裁量权的限制

为避免或减少税务机关采取阻止出境措施时的随意性，对于确无必要阻止出境的情形，应由法律直接作出除外性规定，而不能任由税务机关自由裁量。例如，对于公益性单位的负责人，其出境本身是基于公益目的，况且与单位之间并不存在财产联系，实无阻止其出境之必要。而即便属于税务机关裁量范围内的事由，也必须严格遵循“权力用尽原则”。具体而言，就是要求税务机关必须首先采取查封、扣押、冻结等财产性税收保全措施，只有在上述措施无效的情况下，方可考虑采取阻止出境措施，以求最大限度地降低对欠税人的人身权利的影响。而《通知》也强调了这一点，该通知第1条第2款规定：“对纳税人的欠税事项，凡能在境内控管的，尽可能不要留待欠税人出境时解决。”与此同时，在个案中还应考虑欠税人的具体情况。例如，欠税人无力缴纳所欠税款，也无法提供相应担保，但确有奔丧、探病等紧急事务需要出境，税务机关就应当考虑一定限度内的融通余地，否则，一概阻止其出境也明显违背人伦。

(三)被阻止出境对象的具体认定

根据《税收征管法》第44条的规定，只要纳税人存在欠税情形，又未能提供担保，税务机关就可以决定阻止其出境。如果欠税人是自然人，那么欠税人即是被阻止出境的对象。如果欠税人是单位，则阻止其法定代表人出境。但从实务操作来看，对于单位纳税人而言，即便有必要阻止出境，阻止的对象是否必然为法定代表人也是值得研究的。例如，合伙企业中即不存在所谓的“法定代表人”，全体合伙人可以共同执行合伙企业事务，也可以委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人，对外即代表合伙企业。显然，如果严格按照《税收征管法》的规定，此时就无法确定阻止出境的对象。而《办法》第3条则规定：“欠税人为自然人的，阻止出境的对象为当事人本人。欠税人为法人的，阻止出境对象为其法定代表人。欠税人为其他经济组织的，阻止出境对象为其负责人。上述法定代表人或负责人变更时，以变更后的法定代表人或负责人为阻止出境对象；法定代表人不在中国境内的，以其在华的主要负责人为阻止出境对象。”应当说，这种规定更符合实际，与《税收征管法》也未必存在冲突。

此外，如果欠税人死亡，自然无从阻止其出境。但是，在欠税人留有遗产时，是否应当阻止其继承人出境呢?我国《继承法》第33条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”据此，继承人应以其所继承的遗产为限承担被继承人的纳税义务(继承人自动放弃继承的除外)，否则，税务机关可对其采取阻止出境措施。

三、阻止欠税人出境的程序要件

除了必须满足相关实体要件之外，阻止出境的程序要件则关乎纳税人的知情权和救济权等一系列权利。不过，“在考虑法制建设的时候，中国的法学家更侧重于强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治和法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。”对于阻止出境而言，无论是《税收征管法》及其《实施细则》，还是国家税务总局的文件，相关的程序性规定均存在较大漏洞，亟待立法进一步予以完善。

(一)阻止出境是税务机关作出的具体行政行为

从形式上看，采取阻止出境措施是针对特定主体的一种人身限制，因而属于具体行政行为。但问题在于，该措施同时牵涉税务机关和出入境管理机关，而实际作出阻止出境决定的行政主体，究竟是负责税款征收的税务机关，还是负责出入境管理的公安机关。进一步言之，如果欠税人对该具体行政行为不服，应以哪个行政机关为对象寻求法律救济，则直接关系到纳税人权利能否得到有效保护。

在我国台湾地区，早期的行政法院判例认为，税务征收机关对出人境管理机关的通知，只是请求出入境管理机关限制当事人出境。至于当事人是否实际被限制出境，取决于出入境管理机关的决定。税务征收机关的通知行为只是一种事实通知，不产生限制当事人出境的效果。因此，当事人不能针对这种通知申请救济，而只能在出境申请被实际驳回后，针对出入境管理机关的行为申请救济。不过，行政法院现在则认为，当事人是否有限制出境的必要，是由税务征收机关决定的。出入境管理机关无从审查财政部决定是否妥当。因此，当税务征收机关将副本通知当事人时，即产生法律上的效果，可以申请行政救济。

我们知道，作为负责税款征收的税务机关并没有阻止欠税人出境的权力，而只能向出人境管理机关提供相关信息，提示其阻止欠税人出境。根据《税收征管法》及其《实施细则》的相关规定，税务机关仅仅是“通知”出入境管理机关阻止欠税人出境。《办法》中也只是规定，在符合条件时，税务机关应当“函请”公安机关办理边控手续，阻止欠税人出境。而无论是税务机关的“通知”还是“函请”，抑或类似的其他作法，均不能看作是真正意义上的具体行政行为，出入境管理机关可以不受其约束。我们从中似乎可以得出这样的结论，即出入境管理机关阻止欠税人出境，只是基于自己的职权。如果纳税人不服，只能以出入境管理机关为对象申请行政复议或提起行政诉讼。

(二)阻止出境之决定必须送达欠税人

让行政相对人知晓针对自己的具体行政行为的内容是行政执法的一项基本原则。对被阻止出境的欠税人而言，其有权知晓自己已经被采取了阻止出境的税收保全措施。这一方面使得欠税人享有充分的知情权；另一方面，阻止出境措施的效用也方能得以发挥。而实务操作程序却是，税务机关并不是对欠税人作出并送达阻止出境决定，而是直接通知出入境管理机关，进而由出入境管理机关阻止欠税人出境。显然，这样做实质上剥夺了欠税人知情和申请救济的权利，从而构成严重的程序瑕疵。公务员之家:

虽然《办法》第3条规定：“经税务机关调查核实，欠税人未按规定结清应纳税款又未提供纳税担保且准备出境的，税务机关可依法向欠税人申明不准出境。”但此处的“申明”应采取何种形式，是否具有强制性，是否属于具体行政行为，均不无疑问。

阻止范文篇5

[摘要]立功对于我国的司法实践有着重大的意义，其给予犯罪分子除自首以外的又一次改过自新的机会，立功体现了一种人道，一种人性。但是，在司法实践中对立功的认定上却存在着许多问题。为了在司法实践中更好地掌握立功，我们应该将理论与实践结合，对立功给予再认识。

一、立功行为的主体

刑法第六十八条规定，立功的主体是“犯罪分子”，而在刑法和刑事诉讼法中并没有对其规定具体的含义，相关的司法解释也没有作出类似的规定。所以造成“犯罪分子”的范围相当不确定。使立功的主体在司法实践中被不同的司法机关认定的范围上存在着较大的区别，造成了立法的宗旨在司法实践中的不统一性，从而使各个司法机关在对相同的案件的处理上做出完全不同的处理结果。基于立法的宗旨和在司法中的实践，本人认为，立功的主体应该被界定为犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。进入刑事诉讼程序的第一个程序是侦查机关的立案，这时被怀疑有犯罪行为的人才被称为犯罪嫌疑人。未被立案侦查的人应一律被推定为守法的人，他们是不存在刑事法律上规定的立功表现的，无犯罪，何来悔罪。犯罪嫌疑人、被告人、罪犯是被侦查机关、检察机关、审判机关怀疑、认定、宣判有罪的人，他们是刑事诉讼程序的主体之一，是被刑事诉讼法律所严格约束的。并且从立功的表现形式来看，也是与他们的刑事诉讼程序的主体身份相符合的。并且犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的含义和范围在刑事法律中都有相关的明确的具体的规定。在司法实践中，司法机关对其也基本上有了统一的认识，这也是符合我国立法宗旨的，是与刑事立法相统一的。

二、确认立功的主体

在诉讼程序中共有审判机关、检察机关、侦查机关三个司法主体，他们参与并主导着整个诉讼程序的进程。那么立功是由他们中的某一个机关认定，还是由三个机关共同认定或是三个机关都有认定立功的权利呢？三个机关的职责不同，在诉讼程序中的作用不同，所以，由三个机关共同认定只能造成认定上的更加混乱而别无益处，故不能由三个机关共同认定。那么是否三个机关各自都有认定立功的权力呢？

在一般的案件中最先接触案件的是侦查机关，也是最先进入诉讼程序的，并且犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的立功行为也必须由侦查机关在实践中查证属实。可以看出侦查机关在立功的认定上是存在优势的，但是，他也有其无法克服的弱点。侦查机关在侦查中很可能产生先入为主的思想；也有可能为了掩盖自己在侦查中的过失或是错误，而无视犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的立功行为；粗心的侦查机关也有可能将立功行为遗漏。在没有一个良好的监督体制下这是相当危险的，会造成侦查机关的渎职，会对有立功表现的犯罪嫌疑人不公，更会放纵其他的犯罪行为。

审判机关是确定被告人有罪无罪，罪重罪轻的最终的决策机关。看上去，审判机关作为认定立功的机关将是最为合理的。但是审判机关也有其无法克服的弱点。立功表现多涉及其他案件，审判机关在审判中不宜过多地考虑与本案无关的事实，以免在审判其他案件时先入为主。同时，在立功表现中有很多是侦查机关正在办理的案件，不可能在很短的时间内交于审判机关，并且在案件尚在侦查的过程中有些事实不宜过早的公开。审判机关在审判案件时，是被要求及时审判的，不可拖延审判，没有特殊情况是不允许超过审判时限，并且审判机关不能对未侦查终结，检察机关未提起诉讼的案件进行定性。为了保证被告人的合法权利，为了案件可以及时审判，审判机关对立功表现不宜做实质性的审查。

笔者认为，确认立功的机关应该是以检察机关为主，公安机关以协助，由审判机关通过程序性审查做最终的确认的三机关相互协作，相互配合的结果。理由如下：

首先，检察机关与侦查机关的联系密切，对侦查机关的工作情况也特别了解，同时检察机关根据法律的规定可以提前介入侦查机关的工作。这使检察机关在侦查机关初查立功时给予一定的帮助，并且可以纠正侦查机关在对立功的初查过程中的不法或是违规的行为，保证对立功的初步认定合法、公平、公正，为检察机关对立功的实质性认定做充分、良好的准备。

其次，检察机关依法会对全案进行审查，此时犯罪嫌疑人会因为案件已经进入审查起诉阶段，继续顽抗将会对自己在审判时不利而会尽力和检察机关合作，为减轻自己的罪行而做他们可以作到的一切。这时自首和立功就是他们的首选。检察机关会根据法律的规定对犯罪嫌疑人的立功行为进行全面的审查和分析，以做到最为公正的认定。侦查机关认为有立功行为的，检察机关经过依法全面的审查，认为不符合立功条件的，不予认定为立功，侦查机关或犯罪嫌疑人如有异议，可以申请检察机关复议，由检察机关作出最后的认定；侦查机关在移送审查起诉时没有提出犯罪嫌疑人有立功行为，经检察机关的审查认为犯罪嫌疑人有立功行为或有立功的可能，可以直接认定立功或要求侦查机关补充侦查后作出是否存在立功的认定。

最后，检察机关有对犯罪嫌疑人提起诉讼的职责，在将其起诉到法院时检察机关会根据自己的认定，被告人有立功情节要求审判机关在判处刑罚时作出从轻或减轻的判决。此时审判机关应对检察机关移送的全部案卷进行程序性审查，如程序合法，应确认被告人立功；如程序不合法可以要求检察机关补充，检察机关在时限内不补充或补充后仍不合法的，审判机关对立功情节不予确认。

三、立功的表现形式

立功对于犯罪嫌疑人、被告人和罪犯而言关系重大，所以侦查机关、检察机关、审判机关在对立功的处理上一定要十分的慎重。但是，由于我国刑法及其司法解释对立功的规定本身就存在着多处模糊不清的地方，以至于对立功的认定问题没有形成一个统一的认识，造成在司法实践中不同的司法机关对于同一立功行为作出不同的认定。结合理论和实践，笔者对立功规定的多处模糊处做了分析并提出了一些建议。

（一）“揭发他人犯罪行为，查证属实的”

揭发他人犯罪，应该是指，揭发除本人之外的其他人的犯罪行为，包括与本案无关的他人或共同犯罪中其他犯罪嫌疑人的除本案之外的其他犯罪行为，并且所揭发的犯罪行为必须可以被认定为犯罪，应该受到刑事处罚或作为有罪不诉。如果只是一般的违法行为，仅应依照行政法规接受行政处罚的行为不应认定为揭发他人的犯罪行为。“查证属实”应该是侦查机关在初查之后，交由检察机关分析认定，事实是否属实，是否属于犯罪行为，是否应该受到刑罚或免于刑罚，最后认定其行为是否属于立功。

（二）、“提供重要线索，从而得以侦破其他案件”

提供重要线索，是指那些侦查机关尚没有掌握的线索，并且线索的重要性足以使本案得以侦破。如果此线索已被侦查机关掌握或提供的线索的重要程度不能使案件得以侦破，那么，就不能成为立功。此时侦查机关的主观性会很大，可能造成对案件不公正的处理结果。如谎称犯罪嫌疑人或被告人或罪犯提供的线索已被掌握，但实质并没有掌握或谎称线索的重要性不足以侦破相关案件，实质上其根本没有依据此线索对案件作出应有的努力而只是因为某种原因想严惩犯罪嫌疑人、被告人或罪犯。为了防止此种事件的发生，为了保证法律得以正确的实施，检察机关应当监督侦查机关的相关行为，侦查机关应提供必要的证据，证明犯罪嫌疑人、被告人或罪犯提供的线索确实已经被侦查机关掌握或根据此线索经侦查机关的努力工作仍然无法侦破相关案件，并且侦查机关在提供相关的证据时应包括侦查人员与犯罪嫌疑人、被告人或罪犯无利害关系和侦查机关对犯罪嫌疑人、被告人或罪犯无不公正行为的证据。最后由检察机关对以上事实和证据进行审查，认定是否为立功。如，侦查机关有上述的不法行为或证据不足，可以要求侦查机关补充侦查或补足相关证据，对有责任的人员给予处罚。

（三）、“其他立功表现”

根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，其他立功表现包括：阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，（包括同案犯）具有其他有利于国家和社会的突出表现。

1、“阻止他人犯罪活动”

组织他人犯罪活动是指阻止他人正在进行的犯罪活动。只要在他人已着手实施犯罪活动并且在犯罪活动实施完毕之前，实施了阻止犯罪活动的行为即可。笔者认为，犯罪嫌疑人、被告人或罪犯在主观上有阻止他人犯罪活动的故意，并且实施了阻止犯罪活动的行为，无论此阻止行为是否成功地使犯罪行为无法发生，还是由于某种不应归因于阻止行为人的原因造成犯罪行为得以实施完成，都应认定阻止行为人有立功行为。但是阻止行为人必须提供相关的证据证明确实不是因为主观的原因而造成阻止犯罪行为的失败。此种行为已表明犯罪嫌疑人、被告人或罪犯确实具有悔罪表现，并且为此做出他们可以做到的一切，客观的不能不应归因于他们。这也符合我国的立法的本意和宗旨，惩罚犯罪、重塑新人。

2、“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”

这里的犯罪嫌疑人包括共同犯罪中的同案犯及其他与此案无关的犯罪嫌疑人。

在司法实践中，很多司法行政人员认为“抓捕”就是要将犯罪嫌疑人抓获。即犯罪嫌疑人、被告人或罪犯必须协助司法机关将其他的犯罪嫌疑人抓获到案。笔者认为，此种观点过于偏激，我们应该具体问题具体分析。如果犯罪嫌疑人、被告人或罪犯协助司法机关抓捕其他的犯罪嫌疑人，只要其他犯罪嫌疑人已在司法人员的控制范围之内，就应认定为立功。这里的“控制范围”是指司法人员在一般的情况下，尽到其应尽的努力，就可以将其抓获。如果由于某种司法人员未预见的客观原因或司法人员自身的原因造成犯罪嫌疑人没有被抓获，不应将此种责任要求由提供协助的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯承担，使其遭受不利的法律后果。根据立法的本意和宗旨，应当认定此种行为为立功。

“其他犯罪嫌疑人”应做适当的扩大解释，包括在审判中逃跑的被告人和在押解途中或在执行中的罪犯。

3、具有其他有利于国家和社会的突出表现

阻止范文篇6

内容提要:在国际刑法规范中，上级责任是个人刑事责任原则衍生出的一项重要原则，是军事指挥官和其他上级人员基于其下属实施了特定国际犯罪而应承担的一种刑事责任类型。从实践价值来看，上级责任原则对指挥官和其他上级人员赋予特定的义务要求，从而将国际犯罪的刑事责任承担者覆盖到上级人员的不作为情形，这对于遏制国际犯罪和有效进行国际刑事审判具有重要的意义。经过一系列国际刑事司法实践，上级责任的观念和原则逐渐形成，并充分确立在国际习惯法和主要的国际性法律文件中。

一、上级责任原则的内涵

在国际审判活动中，上级责任（SuperiorResponsibility）大多表现为追究军事指挥官的不作为刑事责任，故又被称为指挥官责任（CommandResponsibility)。在国际刑法的理论和实践中，可归责于指挥官责任的情形主要有以下两种：第一，指挥官命令其有效控制下的部队实施国际犯罪行为。在这种情形下，命令和指挥下属实施犯罪的上级人员应承担直接的个人刑事责任，这已经为世界主要国家的法律体系和国际刑法广泛认同；第二，下级实施的违法行为并非基于指挥者的命令，由此而引起指挥官承担的责任。这具体表现为：指挥者不阻止具体的违法行为、没有采取措施去预防和阻止犯罪、不对非法行为进行调查、未起诉和惩治非法行为者。从本质上看，这种情形的指挥官责任属于“指挥官不作为（command''''sfailure)”而承担的责任类型，其归责的基础在于：既然军事法建立在指挥和控制的体系结构上，处在指挥链上的人员就具有法律义务来监督、控制、阻止下级的不法行为，否则就构成了承担刑事责任的基础。综观指挥官责任的发展历史，特别在第二次世界大战以后，许多法庭判决和法律著作都将指挥官责任聚焦在第二种情形，即如果指挥者明知或理应知道下属的违法行为，却未能采取措施予以阻止，该指挥官则可能为其下属的违法行为承担刑事责任{1}。由此可见，上级责任原则有广义与狭义之分。所谓的广义上级责任，是涵盖上述两种情形的责任类型；而狭义的上级责任，则是特指第二种情形的不作为责任形式。

指挥官责任的观念源自于国内军事法，并逐渐演变为国际刑事责任的基础{2}。在规范武装冲突的国际性法律文件中，1907年海牙《陆战法规和惯例公约》隐约地规定了指挥官责任，其第1条规定：交战的一方必须具备由一个对部下行为负责的人指挥、在作战中遵守战争法规和惯例等条件，才能获得战争法规的保护。1949年《日内瓦公约》也要求军队的指挥者对其下属的行为负责。

二、上级责任原则在国际刑法中的确立

伴随着现代国际刑法的发展，国际习惯法和主要的国际法律文件逐步确认了上级责任原则。在第一次世界大战结束后的《凡尔赛条约》中，并没有明确地规定指挥官责任，但其第227条和第228条关于审判犯有严重罪行的前德国皇帝和其他战争罪犯的内容，实质上确立了追究主要指挥者的个人刑事责任之原则。在第二次世界大战之后，为了确定和追究所有战争罪犯的刑事责任，国际刑事调查通常开始于违法行为的实施者，然后逐渐通过指挥链而指向命令的上级，最后在军事系统达到顶峰的国家元首。在这个方面，《纽伦堡宪章》遵循了《凡尔赛条约》第227条的基本原理，取消了对国家元首的豁免，确立了官方身份不免责原则{1}。由此可见，在法律规定和逻辑关系上，指挥官责任与官方身份不免责原则是紧密相联的。在追究国际犯罪行为人的刑事责任时，尽管《纽伦堡宪章》没有明确规定指挥官责任，官方身份不免责原则的确立在一定程度上也可以满足其要求。据此，在纽伦堡审判和东京审判中，指挥官责任原则在许多案件中也得以大量适用。

经过发展，制定于1977年的《日内瓦公约》第一附加议定书弥补了前期国际战争规范的不足，其有关条款明确规定了“指挥官的职责”，为指挥官设立了防止或制止任何违反日内瓦各公约或议定书的行为之积极义务，例如：军事指挥官应防止、在必要时应制止和向主管当局报告其所指挥的军队和控制的其他人员实施违反各公约或议定书的行为；确保其指挥下的军队成员了解其依据各公约或议定书应负的义务；当意识到下属即将或已经实施违法行为，就应采取必要措施予以阻止，并应在合适情形下对违法者采取纪律或刑事行动。如果下属实施了破坏日内瓦各公约或议定书的行为，而上级知道，或者根据拥有的相关信息使其在当时情况下本应能够断定其下属正在实施或即将实施上述违法行为，却没有在其职权范围内采取一切可行的措施予以防止或制止，下属破坏各公约或议定书的事实则不能免除上级的刑事责任或者纪律责任[1]。

1993年以来，前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭相继建立。在《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》（简称为《前南国际法庭规约》）第7条“个人刑事责任”中，第3款明确规定了上级责任原则：如果一个部下犯有本规约所管辖的任何行为，而他的上级知道或有理由知道部下即将或者已经实施犯罪，却没有采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪者，则不能免除该上级的刑事责任。对于该规定，联合国秘书长在《秘书长报告》中予以说明，认为：“基于现行规约的内容，如果一位上级实施犯罪的违法命令，他就应当承担个人刑事责任；如果他未能阻止下属的犯罪或违法行为，也应承担个人刑事责任；如果上级知道或有理由知道下属即将或者已经实施犯罪，却不能采取必要和合理的措施来防止、制止这些罪行的实施，或者对犯罪者进行惩罚，他就具备了犯罪疏忽，应承担刑事责任。”[2]《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第3款关于上级责任原则的规定，完全沿袭了《前南国际法庭规约》的术语。由此可见，与《日内瓦公约》第一附加议定书相比较，两个特设国际法庭规约对上级责任予以概括性的规定，并没有将上级责任仅限定为军事指挥官。

在《国际刑事法院规约》的制定过程中，为了突出上级责任原则在国际刑法一般原则中的重要性，大多数代表团都主张用单独的条款专门规定该原则，不再将其作为“个人刑事责任”的附属内容。然而，关于上级责任原则的拟定，首先涉及到的重要问题就是该原则的适用范围：指挥官责任是否应只限于军事指挥官，还是应该也包括任何上级对其下属的行为。此外，在具体草拟上级责任的内容时，还面临着如何界定其性质的问题，即：指挥官责任是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，还是指挥官对其下属的行为不能免除责任，抑或将指挥官视为主犯（principal)。对于以上问题，由于各代表团的认识不一致，在1996年“设立国际刑事法院问题筹备委员会”的报告中，筹备委员会将“指挥责任”的标题写为“〔指挥官」〔上级〕对〔其所指挥部队」〔下属」的行为的责任”，在具体内容的写法上列出三种备选案文：“除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，〔指挥官」〔上级〕还要负刑事责任；不能免除责任；应被视为实行犯（perpetrator)。”[3]经过讨论，尽管大多数代表团赞成对所有的上级人员适用指挥责任原则，在筹备委员会1998年提交给罗马大会审议的《国际刑事法院规约（草案）》第25条中，依然沿用了1996年筹备委员会的关于指挥官或者上级的备选式标题[4]。关于上级责任的性质，虽然上述草案删去了将指挥官视为实行犯的备选案文，但还是保留了二选一的案文：上级责任是参与和同谋之外的另一种刑事责任，抑或是指挥官不能免除对其下属的行为所负的责任。这些突出的问题只能留待罗马大会予以磋商解决。

在罗马外交大会上，与会代表团对上级责任原则草案谈判的最大争议点集中在该原则的适用范围上。经过协商讨论，采纳了大多数代表团关于对所有上级人员均应适用指挥责任原则的主张。同时，将该原则的性质确定为是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，也吸纳了许多国家关于应区别规定军事指挥官和非军事系统的上级人员之间的不同情况之提议。据此，《国际刑事法院规约》（简称为《罗马规约》）第28条以“指挥官和其他上级的责任（ResponsibilityofCommandersandOtherSuperiors)”为标题，详细规定了上级责任原则，其中该条第1款规定了“军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人”所负的上级责任，第2款规定军事指挥官以外的其他上级人员所承担的上级责任[5]。

从以上国际刑法确立上级责任原则的历程可见，在上级责任原则存有广义与狭义理解的情形下，国际社会普遍认为：当指挥官命令下属实施犯罪时，其则应承担共犯或者直接个人的刑事责任，因此，《罗马规约》在第28条规定上级责任原则时，采取的是狭义的上级责任之范畴，将上级人员承担刑事责任的类型限定在“不作为”情形。然而，从广义角度来看，若上级人员参加了下级的犯罪行为，其承担刑事责任的法律依据不仅涉及到《罗马规约》第28条关于上级责任的规定，还会与《罗马规约》第25条第2款和第3款所规定的伙同他人犯罪、命令或教唆犯罪的个人刑事责任概念发生竟合。可以说，在国际刑法中，上级责任概念的位置处于不作为和共同犯罪之间，这有时会产生在特定的参加模式之间划分界限的困难问题{3}。为了解决这一问题，《罗马规约》第28条在专门规定上级责任原则时，首先对第1款和第2款的适用冠以除却规定：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外”。这里的“其他理由以外”实质上就是指第25条第2款和第3款所规定的直接参加犯罪的情形。从特别法优于一般法的原理出发，当上级人员参加下级实施的犯罪行为时，上级人员直接参加犯罪而承担刑事责任的事由应优先于上级人员基于不作为而承担刑事责任的类型。

三、上级责任的成立条件

根据国际审判实践的积累以及有关国际法律文件的规定，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，在根据上级责任原则认定其承担不作为形式的刑事责任时，必须具备以下三个条件：

（一）先决条件：上下级关系的存在

从一般意义上讲，上级与下属关系（thesuperiorandsubordinaterelationship）位于指挥官责任概念的核心地位{4}，该关系的存在是适用上级责任的先决条件。所谓上下级关系，其核心要素是上级对下级人员处于有效控制的地位{5}。以体现上下级关系的界别为标准，上级人员有军职上级与非军职（文职）上级之分。所谓军职上级，是指在法律上或者在事实上能够向军队命令的人员，一般是指在军队中具有命令权威的军事指挥官（militarycommander)，也包括以军事指挥官身份有效行事的人员(personeffectivelyactingasamilitarycommander)，例如武警指挥官、未列人军队编制的准军事组织负责人、非正规军队的首领等；所谓非军职（文职）上级，是指军职人员之外的、能够在法律上或者事实上有效管辖和控制其下级行动的人员，例如国家的政治领导人、文职高级官员、企业负责人等。在指挥官责任概念形成和运用的前期，关于适用上级责任的案件大多数涉及为狭义的军事指挥官，但这一限定在第二次世界大战后的审判实践中有所突破，非军职（文职）上级在特定条件下也应为下级的行为承担刑事责任。例如，在远东国际军事法庭审判中被处以绞刑的7名日本甲级战犯中，广田弘毅是惟一的文职上级官员，其职务是日本外务大臣，不负责指挥日本军队[6]。在《罗马规约》中，对上级责任原则的适用主体采取广义和有区别的上级人员范畴：第28条第1款规定的是军职上级，第2款则规定文职上级。

从成立上下级关系的必要条件考察，如何认定上下级关系的成立直接关系到上级责任原则在实践中的具体适用。对此问题，在国际法律文件和国际刑事审判实践中出现过多种判断标准。例如，在1977年《日内瓦公约》第一附加议定书的第87条中，将军事指挥官的地位确立为能够指挥军队和控制其他人员。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均概括性地规定了上级责任，没有规定上下级关系的确立标准。然而，在两个特设国际法庭的审判中，则论证了上下级关系的认定标准。例如，前南国际法庭提出了“有效控制”说，认为：“上级对实施违反国际人道主义法罪行的人必须具有实际有效的控制能力，即能够阻止和惩罚实施该罪行的下级人员。”{6}在这个问题上，《罗马规约》对军事指挥官和其他上下级关系的确立标准使用了不同的术语：就军事指挥官而言，要求其能对军队予以“有效指挥和控制（effectivecommandandcontrol)”；而在其他上级的情形下，则要求其能对军队或者下级人员予以“有效管辖和控制（effectiveauthorityandcontrol)”。根据学者的解释，“有效指挥和控制”是指处于军事指挥官链条中、在法律或者事实上能直接命令的人员，该命令可以直接传达给实施犯罪行为的下级，或者通过其下级指挥官间接地传达给实施犯罪行为的下级。当军事指挥官链条上存有一系列人员时，“有效指挥和控制”的指挥官是指能够与敌行动或者与战俘、受害人相关的命令之人员。另一方面，“有效管辖和控制”则是针对不处于军事指挥官链条中的人员，例如，在占领区能够对该地区的所有武装力量都有效、且与该地区的公共秩序或者安全有关的命令之人员{7}。无论如何，从成立上下级关系的充分条件来看，不管是对下属进行指挥、管辖，或者是对下属予以控制，均要满足“有效”的前提条件。

在上下级关系的认定上，尽管国际习惯法支持“有效控制”的标准，可如何界定之却不十分明确。对此问题，在Celebici案[7]中，初审法官认为：处于指挥官的位置是适用上级责任必需的先决条件。然而，指挥官的位置并不必须源于法律授权的正式职位。在决定是否适用上级责任时，也可考察当事人是否拥有对下属的实际控制权力。上级责任既可以适用于法律授权的指挥官，也可以对实际处于指挥官地位的人适用{6}。在Celebici案的二审判决中，上诉分庭指出：阻止和惩罚的权力并不只源于导致官方任命的法律职权。在很多偶然冲突的场合，可能只存在事实上的政府，因而只有事实上的军队和准军事部属。如果法庭将指挥权只局限于正式任命的职权，法庭则会发现对于事实上的上级，尽管他们在案发时与正式任命的上级或是指挥官拥有同样的权力，法庭却无法用人道法律予以追究{8}。因此，关于有效性的认定标准，国际刑事审判实践认为：适用上级责任的前提并不只局限于是否具有法定的职权和有关当局的任命，在事实上拥有控制下属的权力也可成立上下级关系。

（二）主观条件：知道或者理应知道

对任何法律标准和证明的选择最终都是法律政策问题。在国际刑事政策方面，一方面不应对指挥者加以不合理的高度责任，指挥者无法阻止那些他们不能预见的下属实施的非法行为。在另一方面，如果赋予指挥者更高的责任能够使其加强警惕，并且最大程度地减少下属的潜在违法行为，这种政策就会导致“理应知道”的检验标准{1}。因此，上级责任属于过错责任，而不是严格责任。从国际刑事审判开始适用上级责任原则起，直至前南和卢旺达国际刑事法庭的审判，均未有过基于严格责任而适用上级责任原则的先例。在主要的国际性法律文件中，均为上级责任的认定确立了主观条件。例如，在《日内瓦公约》第一附加议定书第86条第2款中，将军事指挥官的主观方面其界定为“知道(knew)”或者“本应能够断定（shouldhaveenabledthemtoconclude)”。对于上级责任成立的主观条件，在《前南国际法庭规约》第7条第3款和《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第3款中，均使用“知道（knew)”或者“有理由知道（hadreasontoknow)”的术语。在《罗马规约》中，对军职上级与文职上级构成上级责任的主观心理要件采取了区别对待的模式，即：对于部队或者下级人员正在实施或即将实施的国际犯罪，要求军职上级的主观方面是“知道（knew)”或者“理应知道（shouldhaveknown)”,而对于文职上级则是要求“知道（knew)”或者“故意不理会（consciouslydisregarded)”。由此可见，鉴于军职上级与文职上级对控制下级人员的义务要求和程度有所差别，《罗马规约》对军职上级做出更严格的要求。公务员之家

在构成上级责任的主观要素之类型中，“知道（knew)”均被主要的国际性法律文件所规定，是指上级人员在事实上知悉下属正在实施或即将实施犯罪，却未加阻止或惩罚。从理论上看，即使行为人辩称自己不知道，如果通过一定的证据能够证明上级人员“知道”下级实施犯罪，就可以认定他事实上是知道的，只是其不承认和狡辩而已，可根据不作为犯罪的理论追究其刑事责任，这在国际刑事审判实践中并无争议。然而，从证据角度而言，证明上级人员事实上知道下属犯罪的举证责任很重。从适用上级责任的国际审判实践来看，被告人几乎无一例外地辩称自己事实上并不知道下级人员在实施犯罪。因此，从严密追究上级人员刑事责任的法网出发，就不应将构成上级责任的主观要素只限定为“知道”，需要加入其他类型的主观要件。从一定意义上看，“理应知道（shouldhaveknown)”的标准在上级责任理论中，就具有“兜底”的重要地位。

所谓“理应知道”，是指在上级人员事实上不知道的情形下，各种间接证据推定出行为人在当时的情况下有理由知道。关于认定“理应知道”的标准，在国际刑事司法实践中多次出现过先例。例如，前南国际法庭认为：指挥官有义务收集和评估相关的信息。如果指挥官依其职权能够拥有显示其下属正在实施或即将实施犯罪的信息，这足以引起一个诚实和尽职的指挥官予以进一步调查，但该指挥官故意不理会此类信息，或者放任草率地不履行自己的职责，这种情况就足以满足“有理由知道”的条件。同时，在判断上级人员是否“有理由知道”时，可以考察如下一系列因素：下属实施非法行为的数量、类型、范围、发生的时间；实施非法行为的军队数量和类型、行动细节部署；非法行为的发生地；非法行为发生的广泛程度；实施非法行为的战术速度；涉及非法行为的军官和其他军事人员；指挥官当时所处的地点等{6}。这些因素在《罗马规约》中被高度概括为“当时的情况（thecircumstancesatthetime)”的术语。

（三）客观条件：应为而不为

根据《罗马规约》的规定，从上级责任成立的客观条件来看，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，未在其权力范围内采取一切必要而合理的措施予以防止或制止犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。对此，我们可以拆分为以下几个构成部分：

1.“应为”：追究上级人员因不作为而承担的刑事责任，首先要明确上级人员应负有的作为义务，这是构成不作为危害行为的客观前提。身为上级人员，特别是军职上级，他们拥有特殊的控制和支配力量。同时，由于军事法建立在指挥和控制的体系结构上，处于指挥链上的人员就有义务制定用以阻止实施违法行为的方法、调查关于违法行为的信息、对违法行为的实施者进行惩罚、制定阻止和纠正导致潜在违法行为的方法。因此，作为指挥的基本方面，一个指挥者有义务控制下属，并采取所有可行的措施来确保他们遵守法律和阻止违法行为，不履行这些义务将招致个人刑事责任{1}。事实上，为了规范上级人员所拥有的特殊控制力量，关于上级人员防止或制止下属犯罪的作为义务，早已为国际性法律文件和国际习惯法所确立，认为“军事指挥者对于其指挥的武装军队或控制下其他人员负有特殊的责任，有义务来阻止犯罪行为、在必要时压制犯罪行为并向有关机关报告。如果上级获得的信息能断定其下属正在或准备实施犯罪，而且未采取职权内的任何可行措施来阻止这些罪行，则应当承担刑事责任。”[8]

2.“有可能为”：如前所述，在《罗马规约》等国际性法律文件中，对上级人员创设了防止或制止下属犯罪的作为义务。如果上级人员未能履行这种义务，则有可能承担刑事责任。但是，对于上级人员而言，他们并不基于下属所实施的所有罪行而承担刑事责任。在负有作为义务的上级人员无法知悉，或者无法控制下属实施犯罪时，上级人员就不可能履行该义务，则不应承担不作为的刑事责任。例如，前南国际法庭认为：“国际法不能勉强上级去做不可能的事情。因此，只应认定上级对没有采取处于其权力范围内的措施而承担刑事责任。”{6}有鉴于此，对于军职和文职上级人员应承担不作为刑事责任的范围，《罗马规约》将其限定在“其权力范围内（withinhisorherpower)”能防止或制止的下属活动；同时考虑到文职上级人员对其下属的控制程度不能等同于军职人员，为了体现出文职上级人员无法对其下级人员实施的与工作无关的活动予以负责，故又对文职上级人员加上“犯罪涉及其有效负责和控制的（withintheeffectiveresponsibilityandcontrol）活动”之二次限定。换而言之，上级人员对于下属所实施的超出上述限定范围之外的犯罪，则应认定其不可能履行作为义务。

3.“不为”：对于下属实施的特定国际犯罪，在上级人员负有防止或制止的作为义务，并且有可能履行的情形下，只有当其不履行该义务（“不为”）时，才应承担不作为的刑事责任。对于上级人员因“不为”而成立不作为犯罪的模式，在不同时期的国际性法律文件中的表述上略有不同。在《日内瓦公约》第一附加议定书第86条第2款中，对于“不为”的规定是：没有在其职权范围内采取一切可行的措施予以防止或制止。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均表述为：没有采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪者。在《罗马规约》中，关于“不为”的内容是：未采取一切必要而合理的措施予以防止或制止（topreventorrepress）犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉(investigationandprosecution)概而言之，对于下属实施的特定国际犯罪，上级人员“不为”的模式主要表现为三种：不防止、不制止和不惩罚。从上级人员“不为”的时空特征来看，其与下属实施特定国际犯罪的行为阶段紧密相联，这具体表现为：(1)当下属将要实施犯罪，即犯罪还处于计划或预备阶段时，则要求上级人员必须采取防止性措施，诸如确保能够得到遵守的不能犯罪之命令、采取解除下级职务等纪律性措施、加强教育培训等。如果上级人员不履行或者怠于履行防止的义务，其就成立不作为；(2)当下属正在实施犯罪时，上级人员就应采取制止性措施，例如立即停止犯罪的命令，并且确保命令得到遵守。若上级人员不制止、允许或者假装制止，其就构成不作为；(3)当下属已经完成犯罪之后，上级人员则应采取惩罚性措施。倘若上级对实施犯罪的下属不予以惩罚，或者报请主管当局进行调查和起诉，就是对犯罪人的纵容，也是对其他潜在犯罪人的变相鼓励。此外，关于上级人员“不为”的程度，《罗马规约》采用的是“一切必要而合理的措施（allnecessaryandreasonablemeas-ures)”之术语。对于认定措施是否属于“必要而合理”的标准，应该具体情况具体分析，不仅需要考察指挥官处于指挥链条中的有效控制之等级，还需结合指挥官针对下属实施犯罪的行为阶段而可能采取的不同措施。

【注释】

[1]参见：《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受害者的附加议定书》(1977年6月8日），第86条第2款以及第87条。

[2]参见：ReportoftheSecretary-Generalpursuanttoparagraph2ofSecurityCouncilResolution808(1993),U.N.Doc.S/25704（1993）。

[3]参见设立国际刑事法院问题筹备委员会：ReportofthePreparatoryCommitteeontheEstablishmentofanInternationalCriminalCourt,Vol.Ⅱ,G.A.，51stSess.，Supp.No.22,A/51/22(1996)，第三部分之二“刑法的一般原则”，第1节“实质性问题”,C条“指挥责任”。

[4]参见设立国际刑事法院问题筹备委员会：ReportofthePreparatoryCommitteeontheEstablishmentofanInternationalCriminalCourt,Addendum,UNDoe.A/CONF.183/2/Add.1(14April1998)，第25条“［指挥官〕[上级]对[其所指挥部队][下属]的行为的责任”。其具体内容为：“在下述情况下，如果〔指挥官〕〔上级〕未能适当行使有效控制，致使有关[指挥官]［上级］指挥下［或管辖下」和有效控制下的［部队」[下属]得以实施本规约范围内的罪行，〔除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，[指挥官]［上级］还要对这些罪行负刑事责任」「[指挥官][上级]不能免除对这些罪行的责任〕:(a）该[指挥官」〔上级」知道，或者[由于罪行的普遍实施而理应知道」[由于当时的情况]应已知道，其[部队]〔下属〕正在实施或意图实施这些罪行；而且（b)该[指挥官][上级[没有采取一切在其权力内的必要和合理措施，防止或制止罪行的实施〔或者处罚实施者」。”

[5]其具体内容如下：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外：1．军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人，如果未对在其有效指挥和控制下的部队，或在其有效管辖和控制下的部队适当行使控制，在下列情况下，应对这些部队实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：(1)该军事指挥官或该人知道，或者由于当时的情况理应知道，部队正在实施或即将实施这些犯罪；和（2)该军事指挥官或该人未采取在其权力范围内的一切必要而合理的措施，防止或制止这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。2对于第1项未述及的上下级关系，上级人员如果未对在其有效管辖或控制下的下级人员适当行使控制，在下列情况下，应对这些下级人员实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：(1)该上级人员知道下级人员正在实施或即将实施这些犯罪，或故意不理会明确反映这一情况的情报；(2）犯罪涉及该上级人员有效负责和控制的活动；和（3)该上级人员未采取在其权力范围内的一切必要而合理的措施，防止或制止这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。”公务员之家

[6]经过审判，法庭认为：日本军队在1937年12月进入南京之后，身为日本外务大臣的被告人立即就接到大屠杀的报告，并将报告转给陆军省。在得到陆军省关于停止暴行的保证之后的一个月内，被告仍不断收到关于日军暴行的报告然而，被告人没有在内阁会议上主张立即采取措施以停止暴行，也未采取其他可能的措施来制止暴行，却满足于陆军省所谓的保证，这是被告人对本身义务的懈怠，已经达到了犯罪的程度。最后法庭认为：作为日本外务大臣，被告人未能履行他的法定义务，没能采取充分的措施来确保战争法的遵守和阻止破坏战争法的罪行，其行为已构成犯罪，判处其绞刑。

[7]该案是第二次世界大战以来国际刑事法庭适用上级责任原则的典范。Celebici是波黑的一个乡镇。1992年，波斯尼亚穆斯林族军队和克族军队在该镇建立一个集中营。有大量证据表明：在Celebici集中营，被关押的波斯尼亚塞族人遭受了杀害、酷刑、强暴以及其他残酷、非人道的待遇。前南国际法庭在本案中审判了4名被告人，其中第一被告人戴拉季奇(Delalic)是波斯尼亚穆斯林军队和克族军队在当地的协调员，第二被告人穆季奇（Mucic)是集中营的指挥官，第三被告人戴利奇（Delic)是副指挥官，第四被告人兰卓（Landzo）是集中营的看守。检察官指控这4名被告人对在集中营中发生的严重违反人道主义的犯罪承担刑事责任，其中戴拉季奇、穆季奇和戴利奇三人还应承担上级责任。

[8]见注释[2],U.N.Doe.S/25704(1993)，第52段和第53段。

【参考文献】

{1}[美]M·谢里夫·巴西奥尼．赵秉志，王文华，等译．国际刑法导论[M]．法律出版社，2006.251-253、268,252,251,253、266.

{2}mandResponsibilityforWarCrimes[J]．62Mil.L.Rew.1（1973）．

{3}〔德〕格哈德·韦勒．王世洲译．国际刑法学原理[M]．商务印书馆，2009.155.

{4}Prosecutorv.ClementKayishemaandObedRuzindana，ICTR，Judgmentof21May1999，CaseNo.ICTR-95-1-T,para.217.

{5}ProsecutorvMuctcetal.，ICTY（AppealsChamber)，Judgmentof20February2001，para.196.

{6}Prosecutorv．Delalicetal.，ICTY，Judgmentof16November1998，para.378,378,382-386,395.

阻止范文篇7

一、税务行政处罚管理现状

根据《行政处罚法》第八条规定行政处罚有七种：(一)警告、（二）罚款、（三）没收违法所得、没收非法财物、（四）责令停产停业、（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、（六）行政拘留和（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。行政机关实施行政处罚时必须严格按照《行政处罚法》规定的权限和程序实施规定的处罚种类。考虑到其他法律法规具体调整的需要，因此《行政处罚法》在规范行政机关行政处罚的种类时在第八条特别作了一条附加规定，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。这实际上是在行政处罚的种类上开了一个口子，按此规定在《行政处罚法》颁布前其他生效的法律、法规规定的行政处罚种类还可以继续适用，而且以后出台的法律、法规还可以补充行政处罚的种类。

根据国家税务总局《税务行政复议规则》第七条第六款的规定，税务行政处罚包括：罚款、没收非法所得、停止出口退税权。其中停止出口退税权的处罚设定在法律上有明确规定的是在二00一年四月二十八日修订后的《税收征收管理法》第六十六条才予以明确为一种行政处罚，这才符合《行政处罚法》规定行政处罚种类设定权限的规定。

正确划分税务行政处罚的种类有利于规范税务机关的行政执法行为，因为税务行政处罚是对管理相对人违反了税收管理秩序后，税务机关给相对人一定制裁措施的具体行政行为，是一种可诉讼行为，税务机关实施行政处罚时必须按照法定程序和权限作出，否则税务机关的行为是违法行为，因此应当正确界定税务行政处罚行为和“税务机关不予依法办理或答复的行为”（《税务行政复议规则》第七条第七款规定）。

然而，在新修订的《税收征收管理法》出台前，对税务行政处罚的种类规定还不规范和完善，根据《税务行政复议规则》及税收征管工作规程等规章规定，确定的税务行政处罚种类少，与基层税务机关的管理实际不相适应，一些税务机关根据税收征管规程规定，在管理中已经采取的有效管理措施在法律上没有充足的依据，特别是涉及到损害到纳税人利益的措施，如果不在法律上予以明确，不利于日常税收管理。因此，应当根据税收征管的发展情况，将原有规章、规程规定的有效管理措施上升为税收法律法规的规定。

二、税务行政处罚的种类

根据修订后的《税收征收管理法》规定，税务行政处罚的种类应当有警告（责令限期改正）、罚款、停止出口退税权、没收违法所得、收缴发票或者停止发售发票、提请吊销营业执照、通知出境管理机关阻止出境。

其中责令限期改正从实质来看，它基本近似于《行政处罚法》规定的警告，无论是就其作用还是性质而言，几乎与警告相同，只是名称不同而已。罚款、没收非法所得和停止出口退税权是《税务行政复议规则》中已明确的税务行政处罚种类。

通知出境管理机关阻止出境是在原《税收征收管理法》中已明确规定的处罚措施，《税务行政复议规则》将其作为单独的复议情形，未作为税务行政处罚。而全国税务人员执法资格统一考试用书《税收执法基础知识》第57页认为“其他法律法规还规定有关机关可以依法对外国人、无国籍人可以采取驱逐出境、限制进境或出境、限期出境的行政处罚”。《税收征收管理法》第四十四条规定“欠缴税款的纳税人或者其它的法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金，又不提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻其出境。”从该种措施的性质和手段看，应该属于税务机关依法提请，而由有权机关协助执行的一种税务行政处罚，根据《行政处罚法》第九条规定法律可以设定各种行政处罚，因此应当将阻止处境作为一种税务行政处罚。

新《税收征收管理法》修订后在第六十条第二款规定了“经税务机关提请，由工商行政管理机关吊销其营业执照”的处罚措施，这与阻止出境措施的执行主体相似，都是由税务机关依法提请，由有权机关依法执行的一种处罚措施。吊销营业执照是《行政处罚法》明确规定的一种处罚措施，阻止出境按照其性质也属于其他法律规定的一种行政处罚措施，只是执行机关的特殊性。根据税收法律规定，执行该两项法律规定的处罚措施的原因是相对人违反税收征管秩序，税务机关应当按照法定的程序处理后，才能提请相关机关执行，在提请之前税务机关应当按照《行政处罚法》规定的程序调查取证、审理告知无效后，再由税务机关提请相关机关执行，只是最终执行的结果由相关部门执行。这与申请人民法院强制执行税务罚款的措施相似。因此该两项措施应当是税务机关作出的具体行政行为，属于一种特殊的执行主体的税务行政处罚。这与我国现行的执法体制有关，是由于我国税务机关执法范围和权限的有限性决定的。管理相对人对该处罚措施可以依法申请上一级税务机关复议，也可以提请行政诉讼。在行政诉讼过程中税务机关为被告或与具体执行机关为共同被告，而诉讼中的举证责任应当全部由税务机关负责。因此对这两项税务行政处罚措施的程序、法律责任应当进一步规范和明确。

收缴发票或者停止发售发票是税务机关早已使用的一种管理措施，基层主管税务机关针对纳税人违章情况采取了停票或缴销发票等不同方式的管理制度，特别是增值税专用发票管理已形成了一套行之有效的管理体系，国家税务总局也制定了许多具体的发票控管办法。然而长期以来从税收立法到税务机关实际操作中没有将停止供应发票作为一种处罚措施，《税务行政复议规则》只将这一措施作为一种税务机关不作为的行政行为。

随着市场经济的不断发展，财务管理不断的规范和税收征管措施的日益强化，发票作为经济往来的重要凭据，已成为经济交往中明确经济责任的主要的原始凭证，纳税人交易活动的重要凭证。对发票的控管成为税务机关控税管理的有效手段。作为发票管理的主管机关，税务机关对纳税人停止或缴销发票后，势必影响到纳税人的正常经营活动。纳税人正常取得和使用发票以保证其经营秩序的运行无疑是纳税人的一种权益，在税务征管活动中税务机关应当充分尊重纳税人的权益，然而在新修订《税收征收管理法》实施前，税务机关对发票的停售和缴销随意性较大，影响到纳税人的生产、经营活动，如果纳税人对税务机关的发票控管措施提出诉讼。税务机关在诉讼中法律依据不足。

新《税收征收管理法》修订后在第七十二条规定“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人有本法规定的税收违法行为，拒不接受税务机关处理的，税务机关可以收缴其发票或者停止向其发售发票”，从立法的角度给税务机关的收缴发票予以认可。税务机关收缴和停止发售发票，是对纳税人使用发票权利的制裁，符合行政处罚的性质和特点。因此税务机关在采取收缴和停止发票处罚措施时应当按照税务行政处罚法的规定进行管理。

三、规范税务行政处罚措施

根据《行政处罚法》第二十条规定行政处罚由县以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，《税收征管法》第七十四条规定“本法规定的行政处罚，罚款额在二千元以下的可以由税务所决定。”因此七种税务行政处罚措施中停止出口退税权、没收违法所得、收缴发票或者停止发售发票、提请吊销营业执照、通知出境管理机关阻止出境应当由县级税务机关作出。

阻止范文篇8

【关键词】欺诈意图；信托；撤销

一、欺诈性移转信托：制定法的规定

如果委托人所设立的信托，具有阻止、拖延或欺诈其现在或未来债权人债权实现的实际意图或没有合理对价支撑以及使其丧失清偿能力的，则属于可撤销的信托。如果债务人移转其财产，其主要目的是为了诈害债权人，则构成欺诈。如果这种欺诈性移转采取信托形式，则该信托属于可撤销的信托。这种信托中委托人的主观意图可以表现为：债务人将其财产处分给其妻子孩子时，可能会有规避全体债权人的意图；债务人将其财产处分给某一位债权人的妻子孩子时可能有牺牲其他债权人的利益而偏爱该债权人的意图。当然，十分常见的是：当债务人意识到不可能清偿全部债务时，债务人会将其全部或其重要的剩余财产以信托方式处分给其近亲属以逃避债务，这样，债务人在主观上就存在诈害其债权人的意图。只要债务人以诈害债权人之意图而设立的信托，均构成欺诈性移转信托。

毫无疑问，如果债务人无偿移转财产或通过信托方式移转财产以阻止或妨碍实际或潜在的债权人实现债权的，普通法即将这种行为认定为欺诈。早在十六世纪，英国议会就通过立法宣布此种行为为欺诈行为并对行为人课以刑事和民事责任。英国1571年的《欺诈移转法》规定，如果能够证明债务人的移转行为有挫败、阻止、拖延、诈害债权人的意图的，这种移转行为可以被撤销，除非受让人或其他人在交易中支付了合理的对价并且未注意到移转人之欺诈意图。1925年英国议会废除了《欺诈移转法》，在对此法从语义上作重大修改的基础上，制定了《1925年财产法》，废除了《欺诈移转法》中所规定的刑事和民事责任，但欺诈性移转行为的可撤销性以及相关规定仍被保留。

英国《1925年财产法》第172条规定：“发生于该法实施之前或之后的任何移转财产行为，只要使债权人的利益受到侵害，委托人存在诈害债权人的意图，移转行为均可撤销，除非此条有相反的规定；此条并不影响解除继承权限制的不动产转让的行使或现行破产法的实施；此条不能扩充适用于支付相当对价资产或财产利益以及善意或善意支付对价和在移转时善意且不知诈害债权人之意图的善意受让人。”由于英国《1925年财产法》是对英国1571年的《欺诈移转法》的继承和发展，根据《欺诈移转法》的规定，欺诈性移转行为是指任何对财产的处分行为如赠与、让与、交易、抵押、设定他物权、使用或限制使用等行为，因此，欺诈性移转行为包括通过信托方式所进行的任何类型的移转。

英国《1925年财产法》第172条之规定主要是防止债权人免受欺诈之危害。“此条所确立的原则是人们在慷慨解囊前应保持公正，在实施赠与前须清偿债务。”[1]此条被英国《1986年破产法》第423条和第424条所吸收。如果债务人被认定破产，根据英国《1914年破产法》第42条之规定，债务人在破产之前某一特定时期所进行的财产移转均可撤销。此规定旨在防止债务人之财产落人其家庭成员或其合伙人之手以逃避其债权人的追索，从而保障破产资产在所有的债权人之间得以公平分配。此条被《1986年破产法》第339条至342条所替代，而且《1986年破产法》第339条和第340条规定了欺诈性移转交易或低价交易，第423条和第424条规定了阻止债权实现“意图”的交易。

美国于1919年、1948年和1983年分别制定了《统一欺诈转移法》，《统一欺诈交易法》和《破产法典》，这几部法律均规定了欺诈性移转。《统一欺诈移转法》和《统一欺诈交易法》均规定具有实际欺诈意图的财产转让行为可经由撤销使之归于无效也即使债务人具有欺诈、阻止或拖延债权人实现债权的转让行为归于无效。[2]这两部法律均承认推定欺诈，只要依据法律认为财产的转让行为对债权人是不公平的，就可以不管债务人在转让时的真实意图而仅仅依据转让时存在的一些事实推定债务人具有欺诈的意图，从而可以撤销该转让行为。也就是说，对债务人的一些财产转让行为，只要能够推定有欺诈意图的存在就可以被撤销。《破产法典》第548条也规定了实际的欺诈移转和推定的欺诈移转。根据《破产法典》第548条之规定，以欺诈性转让为目的所设立的信托属于可撤销信托，可以被破产受托人撤销。法律赋予欺诈性移转信托之可撤销性主要是为了阻止作为债务人的委托人通过信托方式减少破产财产，从而保护委托人之债权人的受偿利益。

二、欺诈性移转信托之构成要件及其可撤销性证明：主、客观要件与可撤销性证明

提出撤销信托之诉的当事人应当证明作为债务人的委托人以信托方式实施处分财产的行为具备法律规定的主、客观要件。

（一）欺诈性移转信托之主观要件：挫败、阻止、妨碍和拖延债权人债权实现的意图

在英国，欺诈性移转信托撤销之诉提起时，当事人应证明委托人处于资不抵债状态，不能清偿全部债务或自知实施处分行为后即会丧失清偿能力，同时证明委托人有挫败、阻止、妨碍和拖延其债权人的意图。但有如下例外情形：委托人收到了相当合理之对价，同时，受益人不知道委托人有欺诈债权人之意图。法院在每一个特定案件中都要查明委托人是否存在阻止、妨碍和拖延债权人债权实现的意图。在Freemanv．Pope（1870）5ChApp538一案中，大法官HatherleyLC精辟地论述道：“如果某人欠有债务，将正好可以偿还债务的基金抽取一部分另作安排，结果导致一些债权人的债权无从获得清偿，法官有义务指示陪审团来推断委托人是否有阻止或拖延债权人债权实现的意图，而且此种情形属于法律调整范围。”[3]法院对欺诈性移转的判断需要考量各种各样的因素。

在美国，根据《破产法典》第548条之规定，欺诈性移转发生在债务人破产前一年之内，并涉及妨碍、拖延或欺诈债权人的意图，无论当时债务人有无清偿能力，该欺诈性移转均可以被撤销。如果此种移转作出时没有合理的对价或债务人无清偿能力或因该移转行为而丧失清偿能力，那么，这种移转也可以被撤销。而且美国《统一欺诈性移转法》规定，欺诈性移转必须要有“实际的阻止、拖延或欺诈债务人之债权人的意图”。[5]该法还列举了许多“欺诈征象”以确定是否有这样的“实际的阻止、拖延或欺诈债务人之债权人的意图”。

（二）欺诈性移转信托之客观要件：债务人之欺诈性移转或低价交易

作为信托委托人的债务人之欺诈性移转信托主要包括秘密地实施处分行为而设立的信托，以及将其全部资产置于信托之下而设立的信托，即使债务人仍保留了对信托财产一定期限的占有权或信托文件赋予了其对信托财产享有一定的优先权也复如此。

为了切实保障债权人的利益，英国《1986年破产法》第339条和第341条规定，对于以低价交易的信托可因委托人后来破产而被撤销。即如果委托人设立信托的行为，构成破产法规定的低价交易，并且委托人设立信托后，在法律规定的时间内申请破产的，委托人的债权人可以申请法院撤销该信托。

根据英国《1986年破产法》第339条的规定，“低价交易”不仅是指通常意义上的低价买卖，还包括：将财产赠予他人；通过一项所谓的交易将财产移转给他人，同时未收受任何对价；与他人达成一项交易，并且相互支付了对价，但委托人获得的对价，按照货币价值来说，明显低于他所支付的对价。“低价交易”的概念既是确定是否有阻止债权人意图之基础也是破产规定所适用的基础。它既包括以信托方式所实施的赠与，也包括直接的赠与。英国《1986年破产法》第423条之本质是设立欺诈债权人之低价交易之要件，具体包括：向他人赠送礼物或者规定以不收取对价为条件与其他人进行交易；与其他人进行交易作为婚姻的对价；与其他人进行交易为换取货币价值或者所取得的货币价值明显低于他所提供的作为对价的货物之货币价值。根据此条之规定，如果能够充分证明财产所有权人存在有其他目的，例如为家庭、朋友或商业合伙之利益，那么，此条就不能适用。[8]即使低价交易采取信托的形式，这种交易之目的也不存在任何特权。[9]如果交易中存在着不只一种目的，那么，是否要确定其中占主导地位的目的呢？对此，有“主导地位目的说”（dominantpurpose）和“实际目的说”（substantialpurpose）。[10]尽管英国学者们对此存在分歧，但是在InlandRevenueComrsv．Hashmi（2002）WTLR1027[11]一案中，上诉法院采用了实际目的标准而非占主导地位标准。然而，在此案中大法官ArdenLJ强调有必要区分目的与结果，她的主要观点如下：“第423条并不要求查明目的是否是主导地位目的，只要法律规定的目的能够被恰当地描述为一个目的而非仅仅是一个结果就足已，……通常，阻止债权人的动机与保护家庭成员的动机同时并存，这种情况下，即使是财产移转人也很难说明在其心中究竟何种目的占据主导地位。”在目的与结果混合的情况下，其总结道：“作为目的，必须是一种真正的实际目的；将对价交易的附属物或仅能表明交易结果的事情……以及对说明实施对价交易的债务人的目的并无意义的因素作为目的是不充分的。”

根据英国《1986年破产法》第341条的规定，委托人以低价交易设立信托后，在破产法规定的时间内破产的，经委托人的债权人申请，法院有权决定撤销信托。委托人处分财产的行为必须是在提出破产申请之日的前5年内实施的。在这5年内，债权人行使撤销权分为两种情况：一是委托人设立信托后2年内破产的，不论委托人设立信托时能否清偿其全部债务，委托人的债权人均有权撤销信托；二是委托人设立信托2年后5年内申请破产的，债权人仍有权撤销信托，但以委托人设立信托时已资不抵债，或因设立信托导致委托人资不抵债为限。反之，委托人如果能证明他在设立信托时，无需动用信托财产就可以清偿全部债务，那么，其债权人不能撤销信托。

上述情况，只限于低价交易，委托人设立信托时如果取得了对价，并且对价是充分且相当的，那么，即使委托人设立信托后，在法律规定的时间内宣告破产，其债权人也不能要求撤销信托，因为委托人设立信托的行为不属于低价交易的行为，其取得了相当的对价，在设立信托时并未损害债权人的利益。

（三）欺诈性移转信托可撤销性之证明

由于主张处分行为之可撤销性是严肃的，因此，不能简单地加以推断，处分行为之欺诈意图必须由具有说服的力的事实来证明，而且由欺诈意图之主张者来承担举证责任。可撤销信托之证明责任需要由提出委托人实施了欺诈性移转行为之主张者承担，而委托人提出例外之抗辩的，也需要承担证明责任。有学者主张在推定欺诈的情形下，举证责任要倒置。

英国法没有像美国法那样区分事实欺诈和推定欺诈，也没有规定具体的认定标准。在英国，欺诈性移转信托所称的欺诈意图是指委托人设立信托的意图，是需要考虑所有的案件情况来确定的事实问题，它的证明需要通过直接证据或从相关情形中推定或基于委托人对其处分行为所期望发生的自然结果来予以推定。一种重要的情形是移转是否自愿或支付相当对价。尽管仅有自愿的事实并不足以证明委托人之欺诈意图，但是缺乏对价在确定是否存在欺诈意图上具有举足轻重的作用。如果移转是支付了相当对价的，欺诈意图的证明责任由没有对价支撑之主张者来承担。如果委托人之移转行为是无偿的，那么，证明责任则相当沉重。因此，英国的Twyne’sCase[14]一案为了证明委托人之移转行为具有欺诈意图，提出了六个欺诈征象：委托人移转了全部或几乎全部财产；委托人连续性的持有意欲移转的财产；秘密移转；针对委托人的令状签发后的移转或强制执行令签发后的移转；信托的存在或委托人利益的保留；移转文件中包含非欺诈性移转所没有的非同寻常和不必要的陈述。除了这六种欺诈征象以外，英国人普遍认为委托人给自己保留了信托撤销权也是一种欺诈征象，因为移转的财产实际上控制在委托人的手中。委托人在以信托方式处分财产时其经济状况是否能清偿其债务，这也是需要查明的另一个重要因素。如果委托人设立信托时已资不抵债，那么，可以证明其有欺诈之意图。[15]如果委托人因为处分财产行为而使其财产全部消灭，即使当时是有清偿能力的，这种处分行为也可以否认他具有清偿能力的事实。

主张委托人以信托方式实施欺诈性移转的人仅主张委托人之主观恶意是不够的，还需证明受益人是欺诈行为之利害关系人或明知委托人具有欺诈意图。如果信托移转是发生在夫妻之间的，委托人就必须澄清值得怀疑的情况，而且还有责任证明他们夫妻之间交易的正当性。对他们是否存在实际和明示的欺诈、通谋或明知欺诈须由提出主张者承担证明责任。如果他们之间的信托存在对价不充分的情况，就能证明他们具有共同的欺诈意图。只要近亲属之间存在不公平的交易，根据情况合理推定原则（thedoctrineofresipsaloquitur）就要求对该交易提出抗辩的利害关系人提供证据予以证明。不适当的对价和近亲关系是恶意和共谋的典型标志。

在实践中，用直接证据证明意图的存在几乎是不可能的，只能根据周围情形做出一些推断。CorkReport强调只要债务人行为时知道或被认为知道其经济状况，就可以根据其行为的自然结果和可能结果推断出其意图。[18]但仅有债权人受到阻止或损害的事实并无法确立债务人的意图，而且事实问题的确定需要考虑具体情形。根据英国《1925年财产法》第172条之规定，周围情形可以推定目的的存在。如果财产移转人或委托人对此目的予以否认，则需要承担沉重的举证责任。[19]什么是周围情形？最为相关的情形是委托人的经济状况和交易的时间。如果债务人负债但仍有偿债能力如资产超过其个人责任，将财产以低价转让，债务人手中的财产几乎不能清偿所有的债务，那么，就要根据英国《1986年破产法》第423条第3款之规定，对此交易目的是否存在欺诈进行推定。如果某些事件发生，受损害的债权人想要或可能提起诉讼，此时，债务人实施了移转，那么，欺诈意图之推定仍然适用于这种情形。

美国法将欺诈性移转之意图分为实际欺诈和推定欺诈，并且确立了不同的认定标准：

（1）实际欺诈

美国《破产法典》第548条是联邦法调整欺诈性移转行为的法律规范，该条之（a）款（1）项规定了实际的欺诈移转，强调债务人的移转行为具有欺诈债权人的意图即“具有实际阻止、拖延或欺诈债权人的意图”。提出主张者若要证明债务人的欺诈意图，需要有直接的证据，并且必须达到“明确而令人信服”的证明标准。由于证明债务人的此种意图的直接证据是很难取得的，因此，在实践中提出主张者依据此条此款此项之规定是很难撤销一项欺诈性转让行为的。为此，实践中，可以通过间接证据证明债务人具有实际欺诈意图即“如果没有证明债务人具有实际欺诈意图的直接证据，但根据案件事实可以得出转让人具有实际欺诈意图的当然结论，这种实际欺诈意图就可以得到证明。”[20]事实上，法院将间接证据作为可以证明债务人具有实际欺诈意图的事实标记即“欺诈征象”。这些欺诈征象已经集中地反映在《统一欺诈移转法》以及相应的州法中如移转人与受让人之间的亲密关系、债务人对所转让财产所有权的保留和对财产的控制、债务人处于无力清偿状态等等。虽然上述征象可以援用，但是单一的欺诈征象对于证明转让行为的欺诈性只具有一定的证明力，难以证明欺诈事实，但是如果这些征象同时存在，那么，“这些征象联合起来就可以构成欺诈的决定性的证据”。[21]这样，通过联合多个欺诈征象所创造出的具有欺诈意图的假定，证明责任就移转给债务人，由债务人证明自己没有欺诈的意图。如果债务人不能推翻这种假定，那么，提出主张者假定的欺诈意图就成立。

根据第548条（a）（1），如果提出主张者要证明债务人具有实际欺诈意图，那么，只需证明债务人具有以下三种意图之一即可：阻止、拖延或者欺诈。“阻止、拖延的意图等同于欺诈的意图，如债务人根本不准备清偿债权人的意图”。[22]“’阻止、拖延的意图必须也是或包含了欺诈的意图’时，方能符合第548条（a）款（1）项规定的实质欺诈意图的判断标准”。[23]依据该条之规定，只要证明转让时债务人存在欺诈意图或者其他人的欺诈意图是可以归责于债务人的，就符合了该条所规定的债务人具有实质欺诈意图的要求。

（2）推定欺诈

美国《破产法典》第548条规定，提出主张者无需证明债务人的实际欺诈意图就可以撤销某一欺诈性转让行为即推定欺诈行为。推定欺诈只需考虑两个要件：合理的对价和清偿能力。债务人转让财产时的无清偿能力并不能完全证明其欺诈意图，需要结合债务人是否取得合理对价进行判断。因此，债务人可以以取得合理对价以及转让时有清偿能力来作为证明其不具有欺诈性移转的完全抗辩事由。如果作为债务人的委托人未取得合理对价以及转让时无清偿能力，那么，委托人针对其债权人的信托可以被撤销。提出主张者援用该条之规定所实施的撤销行为必须在破产申请提出之日前一年内实施。在依据该条之规定撤销某一推定欺诈的转让时，提出主张者应当承担证明推定欺诈的全部构成要件即债务人无力清偿状态和未取得合理对价之责任，这里的证明标准采取优势证据标准，与实际欺诈意图的证明标准有所不同（明确和令人信服标准）。

根据第548条（a）款（1）项之规定，关于债务人的清偿能力，提出主张者必须证明债务人在实施转让行为时处于无力清偿状态或者因为转让行为陷入无力清偿状态。不过，提出主张者无需直接证明在转让行为实施的那一刻债务人是无力清偿债务的。只需证明债务人在转让行为实施之前或之后的某个时期内债务人是无力清偿的，并且在这个时期内债务人的经济状况无实质性变化，从而推断出转让时债务人处于无力清偿状态。

提出主张者在证明债务人是否取得合理对价时，首先要证明债务人是否取得对价，然后，证明债务人所取得的价值与其所转让的财产的价值相当。

尽管上述两种欺诈性转让有所不同，但是他们的衡量标准在某些方面却是相同的：第一，所转让的必须是债务人的财产；第二，转让行为必须直接或者间接地由债务人实施；第三，转让必须发生在破产前一年期间之内。

三、欺诈性移转信托撤销权之行使：破产程序外和破产程序中的行使

欺诈性移转信托设立后，对债权人而言最根本的救济方法是否定该信托的效力以恢复财产原状。这种撤销权是为债权人的利益所设立的，因此，债务人以及其个人代表人不能行使这种欺诈性移转信托之撤销权。欺诈性移转信托撤销权之行使可以分为两种情形：一种是破产程序外的行使，另一种是破产程序中的行使。

（一）破产程序外的行使

根据英国《1925年财产法》第172条之规定，撤销权由任何遭受侵害的人行使，即委托人的债权人行使。[25]但这里的债权人要作宽泛的解释，可以是任何受该欺诈性移转信托所侵害的或可能侵害的人。例如，向债务人索要扶养费的债务人之妻子可以成为此种可撤销信托的债权人，尽管她不是破产法所规定的那种债权人。而且英国法也不限制这种欺诈性移转作出时所产生的债权人之诉权。当债务人从事一种风险极大的营业时，债务人极有可能存在欺诈债权人的意图。如果这种意图可以证明，那么，就没有任何理由不允许债权人提起诉讼。如果担保债权人对此信托的撤销享有某种利益，那么他也可以提起诉讼，但他须证明债务人所提供的担保不能充分地保障其债权。[26]而且根据《1986年破产法》第423条之规定，因欺诈性移转行为而受侵害的人可以行使撤销权。[27]受侵害人可以向法院提起撤销之诉。

在美国，《统一欺诈性移转法》（UFTA）也将欺诈性移转之撤销权仅赋予给了债权人，由债权人提起撤销之诉。而且该法的第七部分的标题就是“债权人的救济”。

（二）破产程序中的行使

阻止范文篇9

1.1IgA的组成和结构人类机体内SIgA有两种类型：一种是7SIgA单体，主要以单体形式存在于血液中，含量较少；另一种为11SIgA二聚体，通过分泌成分（secretorycomponent,SC）和J链（JoiningChain）结合而形成SIgA，主要存在于共同黏膜免疫系统（CMIS）的外分泌液中，含量较多。SC，分子量约80kD，糖蛋白，主要分布在分泌性腺体上皮细胞基底侧膜及游离腔面的细胞质内，作为IgA的特异受体（又称跨膜蛋白）在SIgA的合成、分泌和转运中起重要作用，并能保护SIgA不受蛋白水解酶的降解。J链，分子量约15kD，糖蛋白，由合成Ig的淋巴细胞和浆细胞产生，在SIgA的合成中起聚合作用。人类IgA有2个同种型：IgA1和IgA2。IgA1是黏膜分泌的成分之一，在血清中大部分为IgA1（85%~90%），IgA1对细菌性蛋白酶比较敏感，受酶作用后活性下降；IgA2主要存在于黏膜分泌物中，肠道中IgA1和IgA2各占50%，IgA2对一些细菌所产生的蛋白酶有较强的耐受性。

1.2SIgA的产生合成肠道SIgA主要由肠黏膜中的成熟浆细胞分泌，IgA浆细胞在黏膜淋巴滤泡中发育，多沿上皮层分布，弥散定居于黏膜下层各位点。通常IgM+B细胞遭遇抗原刺激和（或）在开关T细胞调节下，可分化为IgA+B细胞；又在Th-2细胞调节下发育成熟为IgA浆细胞。IgA+B细胞在抗原刺激下由黏膜下淋巴管进入血液循环，分化增殖后播散到黏膜下固有层（LP）中成为成熟IgA浆细胞。浆细胞在胞浆内先合成α链、J链和二聚体IgA，再与上皮细胞内表面的SC结合，并通过SC转运到上皮细胞表面形成SIgA，最后释放到外分泌液中。

1.3SIgA的功能当肠黏膜上皮表面免疫活性细胞受到细菌黏附素刺激时，黏附局部便产生SIgA，阻止肠道微生物及其毒素分子对肠黏膜的攻击，SIgA是相对非炎性物质，其功能如下：（1）SIgA可抑制肠道内的细菌黏附肠道黏膜表面，SIgA在黏膜表面是通过黏膜内蠕动和绒毛清除来阻止黏膜与病原体的接触［1］，SIg直接阻止或在空间上干涉微生物与介导上皮黏附的蛋白接触，甚至在上皮细胞泡状间隙内阻止病原体［1］。（2）中和肠道内的毒素、酶和病毒，并结合抗原形成免疫复合物，由吞噬细胞吞噬清除，使已被肠道酶类改变的病原体毒力降低。（3）SIgA还有明显的对嗜酸粒细胞和嗜碱粒细胞脱颗粒作用［2］。SIgA对由食物摄入或空气吸入的一些抗原物质具有封闭作用，使这些抗原游离于分泌物，便于清除，使超敏反应不能发生；小肠淋巴细胞表达IgA的Fc受体（FcR），故SIgA具有抗体依赖细胞介导的细胞毒（ADCC）作用；另外，临床上部分患者血清中出现抗食物蛋白的抗体，超敏反应的发生率增加，这可能与SIgA缺乏而不能有效地阻止食物性抗原经肠黏膜入侵有关。（4）激活补体的C-3旁路途径，并与补体和溶菌酶协同抗菌［3］。目前认为SIgA对胃肠道菌群中革兰阴性菌有特异的亲和力，可有效地包绕这些细菌。如果因为使用糖皮质激素、胃肠外营养（TPM）等干扰了SIgA的合成过程，将导致SIgA减少而削弱肠道的免疫功能，可引起肠道菌群失调，发生以脂肪痢为特征的消化吸收障碍，甚至引起肠道细菌的易位而发生肠源性全身感染［4］。新生儿易患消化道感染，可能与SIgA合成较晚有关。

2SIgA的调节

肠黏膜SIgA免疫系统受神经、内分泌和免疫系统的调节。胃肠道中存在着大量的神经元、丰富的胃肠内分泌细胞和免疫细胞，它们在胃肠黏膜中弥散分布，相互在空间上密切联系；在许多生物活性物质和受体的信息传递作用下，胃肠黏膜的神经、内分泌和免疫3个系统间相互作用、相互调节、形成神经内分泌免疫网络。

肠道黏膜神经内分泌系统主要包括血管活性肠肽（VIP）、P物质（SP）、生长抑素（SS）和Th-2型细胞因子等。其中VIP和SS抑制SIgA合成，SP促进Ig的合成。细胞因子中IFN-γ和TNF-α对IgA的分泌有下调作用，IL-4、IL-5、IL-6、IL-10对IgA的分泌有增强和诱导作用，分泌这些因子的细胞主要存在于固有层内，与IgA浆细胞有着密切的空间关系。资料表明［5］：在黏膜组织内IL-15是SIgM+SIgA-和SIgM-SIgA+B-1细胞转化为产生IgA细胞的重要因子，IL-15同IL-5一样在调节B-1细胞分化成产生IgA浆细胞过程中起重要作用，它是调节IgA反应的重要细胞因子［6］。

目前，对SIgA的表达及其调节，黏膜神经内分泌免疫网络的调节机制等研究已经有了较大的进展，但还有些问题有待解决：（1）神经内分泌免疫网络的调节环路问题；（2）网络调节中的信息传导机制。（3）肠上皮细胞是否参与免疫功能和网络调节等。此类问题的解决，有助于系统掌握神经内分泌免疫网络的细胞和分子机制，对临床医疗具有重要的指导作用。

［参考文献］

1LammME.Interactionsofantigensandantibodiesatmucosalsurfaces.AnnuRerMicrobilo，1997，51:311-340.

2MotegiY,KitaH.Interactionwithsecretorycomponentstimulateseffectorfunctionsofhumaneosinophilsbutnotofneutrophils.JImmunol,1998,161:4340-4346.

3李容,李艳芝,安素英.中国实验临床免疫学杂志，1995,7（1）：28.

4CappellWA,BlochKJ,HatzRA,etal.ReductioninbiliargIGAafterburninjury.AnnSurg,1992,215（4）:338.

5杨贵波,高杰英.胃肠粘膜神经分泌免疫网络研究进展.上海免疫学杂志，1996,16（14）：253.

6刘冬妍，刘沛.肠道分泌型IgA的成分及功能.世界华人消化杂志，2004，12（12）：2846

【关键词】肠黏膜免疫；SIgA；免疫调节

阻止范文篇10

老师先请一个孩子上讲台给同学们讲一讲这个故事。孩子很快讲完了，老师对他表示了感谢，然后开始向全班提问。

感悟一：没有多媒体，没有将课文变成PPT的演示文稿，没有将精彩片段放一下电影，很平实的开场白，非常真诚的感谢，这就是一个开头。与那些浓墨重彩的公开课比开头，更多了一些素面朝天的直白．娴静中透出娓娓道来的亲切，感激中透出朴实无华的爱的告白。

老师：你喜欢故事里面的哪一个?不喜欢哪一个?为什么?

学生：喜欢辛黛瑞拉(灰姑娘)，还有王子，不喜欢她的后妈和后妈带来的姐姐。因为辛黛瑞拉善良、可爱、漂亮……后妈和姐姐对辛黛瑞拉不好。

老师：如果在午夜12点的时候，辛黛瑞拉没有来得及跳上她的南瓜马车，你们想一想，可能会出现什么情况?

学生：辛黛瑞拉会变成原来肮脏的样子，穿着破旧的衣服，哎呀，那就惨啦。

老师：所以，你们一定要做一个守时的人，不然就可能给自己带来麻烦。另外，你们看，你们每个人平时都打扮得漂漂亮亮的，千万不要突然邋里邋遢地出现在别人面前，不然你们的朋友要吓着了。女孩子们，你们更要注意，将来你们长大和男孩子约会，要是你不注意，被你的男朋友看到你很难看的样子，他们可能就吓昏了。(老师做昏倒状，全班大笑。)

感悟二：守时，一个严肃的话题，一个总是反复却还不见效果的话题。当我们的孩子对守时的概念还不刻骨铭心的时候，美国教师的这种潜移默化让我们释怀：其实有一种教诲可以是幽默。不经意间的守时教育，与那些疾风暴雨般的训斥效果哪个更好，不言自明；得体的妆扮的重要性，在孩子们会意的笑声中得到了认同。

老师：好，下一个问题：如果你是辛黛瑞拉的后妈，你会不会阻止辛黛瑞拉去参加王子的舞会?你们一定要诚实地面对这个问题!

学生：(过了一会儿，有孩子举手回答)是的，如果我是辛黛瑞拉的后妈，我也会阻止她去参加王子的舞会。

老师：为什么?

学生：因为，因为我爱自己的女儿，我希望自己的女儿当上王后。

老师：是的，所以，我们看到的后妈好像都是不好的人，她们只是对别人不够好，可是她们对自己的孩子却很好，你们明白了吗?她们不是坏人，只是她们还不能够像爱自己的孩子一样去爱其他的孩子。

感悟三：真实地面对，没有半点做作。这是另一种价值观，一种对爱的另类的诠释，一种不矫情的演绎，让孩子对爱的理解升华，直至升华成一种博大的胸襟。这里没有对爱的批评，没有对爱的任意曲解，一切在平淡中升华。人文的阳光撒满每一个学生的心灵，允许存在差异，允许张扬个性，这是我们追求的课程理念。而当我们每次审视自己的课堂时，总感到有一种说不清的痛。

老师：孩子们，下一个问题：辛黛瑞拉的后妈不让她去参加王子的舞会，甚至把门锁起来，她为什么能够去，而且成为舞会上最美丽的姑娘呢?

学生：因为有仙女帮助她，给她漂亮的衣服，还把南瓜变成马车，把狗和老鼠变成仆人……

老师：对，你们说得很好!想一想，如果辛黛瑞拉没有得到仙女的帮助，她是不可能去参加舞会的，是不是?

学生：是的!

老师：如果狗、老鼠都不愿意帮助她，她可能在最后的时刻成功地跑回家吗?

学生：不会，那样她就可能成功地吓倒王子了。

(全班再次大笑。)

老师：虽然辛黛瑞拉有仙女帮助她，但是光有仙女的帮助还不够。所以，孩子们，无论走到哪里，我们都是需要朋友的。我们的朋友不一定是仙女，但是我们需要他们。我也希望你们有很多很多的朋友。

感悟四：崇尚结交朋友，崇尚互相帮助，崇尚真诚交流，让合作、协调、友谊、交友的重要性悄悄地深入孩子们的心灵，这是高明的教育手法。

老师：下面，请你们想一想，如果辛黛瑞拉因为后妈不愿意她参加舞会就放弃了机会，她可能成为王子的新娘吗?

学生：不会!那样的话，她就不会到舞会上，不会被王子看到、认识和爱上她了。，

老师：对极了!如果辛黛瑞拉不想参加舞会，就是她的后妈没有阻止，甚至支持她去，也是没有用的。那么，是谁决定她要去参加王子的舞会的?

学生：她自己。

老师：所以，孩子们，就是辛黛瑞拉没有妈妈爱她，她的后妈不爱她，这也不能够让她不爱自己。就是因为她爱自己，她才可能去寻找自己希望得到的东西。如果你们当中有人觉得没有人爱，或者像辛黛瑞拉一样有一个不爱她的后妈，你们要怎样?

学生：要爱自己!

感悟五：对，爱自己!珍惜自己的人，才会尊重自己，从而才会知道爱别人。，一个不懂得爱自己的人，还空谈什么爱别人?还谈什么舍己为人?更不要说是舍生取义。

老师：对，没有一个人可以阻止你爱自己，如果你觉得别人不够爱你，你要加倍地爱自己；如果别人没有给你机会，你应该加倍地给自己创造机会；如果你们真的爱自己，就会为自己找到自己需要的东西——没有人能够阻止辛黛瑞拉参加王子的舞会，没有人可以阻止辛黛瑞拉当上王后，除了她自己。对不对?

学生：是的!!!

感悟六：精彩绝伦!像是一首激动人心的交响诗，更像是一曲激荡心魄的灵魂神曲!告诉孩子决定自己未来的是自己，机会的创造要靠自己，只有自己才是命运的主宰。而这一切却在一个普通而平凡的童话故事中得到升华。

老师：最后一个问题，这个故事有什么不合理的地方?

学生：(过了好一会儿)午夜12,点以后，所有的东西都要变回原样，可是辛黛瑞拉的水晶鞋没有变回去。

老师：天啊，你们太棒了!你们看，就是伟大的作家也有出错的时候，所以出错不是什么可怕的事情。我担保，如果你们当中谁将来要当作家，一定比这个作家更棒!你们相信吗?

孩子们欢呼雀跃。

感悟七：还有什么比这样的鼓励和激励更激动人心呢?信心是教育孩子永恒的主题，帮助孩子树立自信是教育的一种境界，但是空洞的说教在“水晶鞋”的面前变得苍白。一个美丽的错误，却给孩子们带来火一样的激情；一个细心的发现，却给了孩子们一个真理：起码正视错误、正视失败，宽容错误、宽容失败，原来“伟人也是凡人炼成的”。

这是美国一所普通的小学的一堂阅读课。

新课程改革，像是一缕春风，吹进我们的课堂。当我们审视着站在讲台上的自己，面对着讲台下一双双渴望的眼睛时，心里涌动着冲动，也饱含着不安。我们有这样的激情吗?我们有这样的思想吗?我们有这样的胸怀吗?我们有这样深邃的思考吗?

是因为课程改革了，是因为用新教材了，是因为执行新课程标准了，马上我们的授课方式和授课思想立即就与新课程无缝接轨了吗?行政的拉动能够代替灵魂深处的思想的嬗变吗?强行的切入能够疗治我们的思想的沉疴吗?盲目的跟从能够把住新课程改革的命脉吗?失落的“水晶鞋”，狠狠地抽打我们的每一根神经，拷问着我们的教育灵魂，我们不是缺少眼睛，而是缺少发现智慧的眼睛、发现美的眼睛、发现生命价值的眼睛。

站在新课程改革的门槛上，抓住一根救命的稻草，拼命地向外爬，想挣脱思想的枷锁，最后还是狠狠地摔在自己设计的陷阱里。可悲的不是陷阱和稻草，而是失落了精神支撑的人。