作证问题范文10篇

作证问题范文篇1

关键词:贿赂犯罪;强制作证;刑事免责

一、我国惩治贿赂犯罪中的两难现实

2001年7月,原江西省温圳粮库南昌办事处副主任周雪华,因贿赂江西省原副省长胡长清被南昌市中级人民法院判处无期徒刑,并处没收全部个人财产。据称这是新中国成立以来,因行贿被判处无期徒刑的首例案件。行贿罪在旧刑中的刑期上限是三年以下有期徒刑,1997年新刑法大大加重了处罚,针对情节特别严重的,可处无期徒刑,并处没收财产。这是从立法上体现严惩行贿犯罪的指导思想。1999年3月4日,最高人民法院、最高人民检察院联合发出的《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》,是基于目前对行贿和介绍贿赂犯罪的打击不力的现实作出的决定。通知指出:“近一时期,各级人民法院、人民检察依法严肃惩处了一批严重受贿犯罪分子,取得了良好的社会效果。但是还有一些大肆拉拢、腐蚀国家工作人员的行贿犯罪分子却没有受到应有的法律追究?”因此“,各级人民法院、人民检察院要结合办理贿赂犯罪案件情况,认真总结经验、教训,找出存在的问题,提出切实可行的解决办法,以改变对严重行贿犯罪打击不力的状况。”一方面为查处受贿案件不得已采取了必要的刑事政策,另一方面担心对严重行贿犯罪打击不力。该通知的内容反映我国司法实践中打击受贿和行贿两种犯罪的两难境地。通知在针对行贿犯罪打击不力的问题上规定:“在查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件中,既要坚持从严惩处的方针,又要体现政策,行贿人、介绍贿赂人具有刑法第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款规定的在被追诉前主动交待行贿、介绍贿赂犯罪情节的,依法分别可以减轻或免除处罚;行贿人、介绍贿赂人在被追诉后如实交待行贿、介绍贿赂行为的,也可以酌情从轻处罚。”这一通知可谓用心良苦,一方面希望依法严治行贿犯罪,另一方面又希望能够得到行贿人和介绍贿赂人的主动交待。然而这一通知是否真能有效地获得行贿人和介绍贿赂人的主动交待,解决对受贿犯罪进行成功检控的证据问题的同时达到从严惩处行贿的目的,是令人怀疑的。

应当说,周雪华因行贿被判处无期徒刑,正是体现我国刑事立法和刑事司法严惩严重行贿犯罪的指导思想。贿赂犯罪,是腐败行为中最为典型的表现形式之一。贿赂犯罪必定导致法律规范的弱化,影响公众对国家公务活动的信任和支持。因此对贿赂犯罪必须加以遏制从而保护公职人员职责的公正性和公众对官员的信任。而行贿与受贿属于“对合犯”,行贿是受贿的前提,因此,要遏制贿赂犯罪,惩治和遏制行贿是必要的一环。就周雪华行贿胡长清个案来看,周为获取个人不法利益,在胡通向深渊的路上铺路架桥,既为胡创设犯罪条件,又诱发其犯罪欲望。还为胡腐败出谋划策,胡的堕落,周在其中起了重要作用。因此,就周个人所犯罪行而言,判处其重刑无可非议。

然而,在惩处行贿犯罪时也有些问题需要考虑。首先涉及到贿赂犯罪的特殊性,关系到司法的实际条件与需要,同时还涉及公民的不容忽视的权利。

现代刑事诉讼的基础是证据裁判原则,无论是查处受贿犯罪,还是行贿犯罪,都必须以确实充分的证据为根据,那么如何获取充分的证据呢?多数情况下,行贿与受贿是一种对合关系,是贿赂犯罪的两个方面。在查证受贿案件时,行贿人是必须调查的重要证人。特别是在“一对一”案件中,只有行贿人与受贿人清楚,即“天知地知你知我知”。但是我国当前司法实践中一个十分突出的问题是行贿人往往拒不作证或作证后又翻证,给办案工作造成阻碍。行贿人不作证的原因,除有时受到受贿人及其亲友的恐吓或利诱外,多数情况有其自身的多方面考虑。一是担心一旦作证会牵连自己,怕自己被司法机关以行贿罪立案查处;二是有的行贿人已经谋取到了所有要谋取的利益,对受贿人存有感恩心理,从而不愿作证;三是有的行贿人谋取的利益是否正当难以界定或根本就是正当利益,他们自知自己是证人而非案件当事人,司法机关难以奈何自己,拒绝作证。要获得贿赂证据,通常作法是“网开一面”,在行贿与受贿这两种具有相对性的犯罪中,选择后者,即国家工作人员的职务犯罪,作为打击重点,面对前者,则通过向其宣示从宽政策以获得其陈述得到关于贿赂事实真象的关键性证据,在此基础上适当扩充证据,从而得以指控、惩处受贿犯罪。上述两高的通知精神中要求在从严查处行贿犯罪的基础上,对行贿罪从量刑政策上放宽,目的在于一定程度上消除行贿人、介绍贿赂人拒绝供述的心理负担,促使其如实供述,但是对犯罪人减轻处罚或者免除处罚做法及本身的局限性并没有得到根本性的消弭。其通知精神从严查处行贿犯罪和有效指控受贿可谓“水中月,镜中花”。凭量刑上的优惠政策来吸收行贿人如实供述的做法仍是缺乏足够的吸引力促使行贿人和介绍贿赂人如实供述。打击行贿之“鱼”与取得指控受贿犯罪的有力证据之“熊掌”仍不可得兼。

二、国外在惩治贿赂犯罪中的举措———强制作证与刑事免责

按照日本学者的观点,关于贿赂的刑事立法,来源于两个主要观念:一个是罗马法的观念,其精髓是官员的职责不能与金钱联系在一起;另一个是日尔曼法的观念,其核心思想是官员的职责不能被金钱所扭曲。在刑事立法中,按照前一种观念,任何接受与官员的职责有关的有价值的东西都是犯罪;但是按照后一种观念,只有接受有价值的东西从而不正当地行使职权时才构成犯罪4.(关于此的论证系实体法范畴,本文不作论述)。不论如何认定贿赂犯罪的犯罪构成,对贿赂犯罪的侦查面临的最大的难题是__证据问题。贿赂犯罪是无受害人的犯罪,不论是行贿人还是受贿人,都不愿意供述犯罪事实,而没有犯罪嫌疑人的供述,这类案件很难定案。贿赂犯罪作为刑事犯罪的一种,其证据除具有证据的客观性、相关性和合法性等一般特征外,有其自身的特殊性,如:单一性,对大多数贿赂犯罪案件而言,定案证据只有犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解以及行贿人的证实;对合性,即行贿证据和受贿证据二者的有机结合,缺少任何一方证据,难以认定;互证性,无论受贿犯罪关系人或被告人的口供,还是行贿人的证言,既能起到自证的作用,又能起到互证的作用;不稳定性,贿赂犯罪中的主要证据形式决定了该属性。5.所以贿赂案件的侦查,通常都要在突破犯罪嫌疑人的口供上下功夫。为了解决贿赂犯罪中的证据问题,从司法实际看,也是各国的司法机关在对贿赂犯罪追究刑事责任时,通过对行贿人的适当宽大而获取打击受贿犯罪的证据,这在多数案件中是必须的。美国的司法机关为解决贿赂犯罪中取证困难的问题,频繁地使用“刑事免责”制度。

按照美国修正宪法第5条的规定,任何公民都有权拒绝对任何有可能导致自己有罪的事件或事项进行供述、作证或提供其它证据,这项宪法上的权利通常并称为“拒绝证明自我有罪特权(theprivilegeagainstself-incrimination)”。由于公民拥有这项权利,国家机关即使认定某人为犯罪嫌疑人,也不得强迫该人就有关自己的犯罪进行供述,作证或提供有关证据。反过来说,公民即使已被国家机关认定为犯罪嫌疑人也能够以“供述证言或证据可能涉及到自己的犯罪、可能使自己有罪”为由,拒绝供述作证或提供证据。在贿赂类犯罪中使用的“刑事免责(immunity)”制度就是与这种“拒绝证明自我有罪特权”有关的一种制度。其主要内容是,国家机关面对公民行使其“拒绝证明自我有罪特权”而拒绝供述、作证或提供证据,从而不能获得证明某一犯罪事实所必需的供述、证言或其它证据时,通过免除一部分共犯者的刑事责任的办法使其丧失所拥有的“拒绝证明自我有罪特权”,强制其进行供述、作证或提供证据,以此来证明其他共犯者有罪,追究其他共犯的刑事责任。

至今为止,人们谈到“刑事免责”制度时往往只是顾名思义,只强调它是一种免除刑事责任的制度,而忽视它的其它更为重要的内容。就美国的刑事追究制度而言“,刑事免责”制度的主要特色及主要作用集中在以下两点上:首先“,刑事免责”是以保证能够与某项嫌疑人有关的证据(不单单限于“供述”及证言,还包括其它可成为证据的资料等)强制获取为目的,以这种强制作证为内容的制度。其次,“刑事免责”不单是适用于法院的公判程序中的一种证明手段,而且也是运用于包括从侦查到审判的整个诉讼过程中的诉讼方法。因此“,immunity”一词虽从其字面可译为“刑事免责”,但作为一种法律制度其主要的含意则首先是“证据的强制”“,刑事责任的免除”是在强制作证前提下的免责。美国适用刑事免责制度的历史很长,早在1857年联邦议会就制定了联邦刑事免责法。

美国联邦最高法院早在1869年对布朗案件所作出的判决就肯定了“刑事免责”制度的合法性。从美国联邦法院的判例上来看,刑事免责制度的重心与其说是刑事责任的免除,不如说是证据的强制,关于这一点前文已论述过。(P151)长期以来,美国联邦最高法院一直对“刑事免责”制度进行着这样的解释:政府对公民个人拥有强制作证的权力,公民个人对政府负有提供证据的义务。这种权力和义务基于“普通法”上的一个不可怀疑的确定性原则而存在,该原则的内容是“公共对个人所拥有的证据享有权利”。因此,政府所拥有的证据强制权与公民所享有的“拒绝证明自我有罪特权”存在着矛盾,为解决这一矛盾而登场的就是“刑事免责”制度。“刑事免责”制度不是对公民个人的“拒绝证明自我有罪特权”的否定,而是政府的证据强制权和公民个人的“拒绝证明自我有罪特权”的调和。这种调和对追究贿赂犯罪这类犯罪是十分必要和有效的。美国联邦法院和法学者也都认为刑事免责制度是有效地实施刑事法的实质性重要手段。在现行美国法中通过赋予“刑事免责”权可以强制的不仅限于“作证或证言”,也包括供述及提供其它证据。美国法律中规定了什么样的强制方法呢?“污辱法庭罪(contemptofcourt)”就是这种强制方法。具体而言,当政府决定对其某一公民赋予“刑事免责”权后,就意味着政府可以对该公民进行证据强制、强迫该公民进行供述、作证或提供其它证据。当该公民接到要求进行供述、作证或提供其它证据命令时,必须按照所规定的时间及地点进行供述、作证或提供其它证据。当该公民没有正当理由而拒绝__进行供述、作证或提供其他证据时,法院就会视其为“抵抗性证人”,以“污辱法庭罪”判处“民事性拘禁”或“刑事性处罚”,以此强使该公民同意进行供述、作证或提供其他证据。作为“证据强制”代价的这种“刑事免责”,其范围在美国有两种见解:一种被称为行为免责或诉追免责(transactionalimmunity);另一个被称为“使用免责(useandderivativeuseimmunity)”。所谓的“使用和派生使用”豁免,它应区别于所谓的“处理豁免”(起诉豁免),即与该强制性有关之刑事起诉的豁免。

采取强制作证与刑事免责,是公民权利保障与侦查取证、抑制犯罪这两种利益之间的协调。针对贿赂犯罪取证困难的实际情况,国家必须确立贿赂犯罪的打击重点,将行贿人转化为污点证人,为其作证证明贿赂犯罪的情况下,司法机关给予其“刑事免责”;拒绝作证要受到相应的刑事处罚,此制度能有效保证行贿人作证。刑事免责(证人豁免)的目的是为了跨越证人拒绝回答或者提供信息的障碍来获得否则不能得到的信息,而且证人的拒绝回答行为使得检控方能够获得对在特定情况下是否赋予证人豁免进行评估的基础。韦格莫认为,如果不赋予普通证人拒绝特权“,将益使其逃避作证之责任。即使出庭作证,也难免因担心自己陷于罪而对案件事实匿饰增损,为害诉讼实现真实之功能。”

世界上有其它很多国家采取类似的强制作证与刑事免责制度。作为英国证据法中一项传统的证据规则,反对自证其罪特权的依据是一条著名的法律格言:任何人无义务控告自己(nemotenebaturpro2duceseipsum)。此规则是指任何人都没有义务回答在法官看来,有可能使作证者遭受刑事指控、罚款或没收财产的任何问题。但是,在英国的成文法上,针对反对自证其罪特权存在大量的除外规定。这些除外规定,使特定情况下特定的证人必须回答向其提出的一切问题,而不管证人是否主张对这些问题的回答会产生自证其罪的效果,如果证人因这些排除反对自证其罪特权的明确规定而不得不提示证据或回答问题,在其它针对该证人的任何刑事诉讼中都不能以上述的证据或回答来作为指控该人的证据。此做法类似于美国的使用豁免。

除英、美而外,加拿大、澳大利亚、德国等国家和地区为避免取证困难,也有关于强制作证与刑事免责的规定。

加拿大证据法第5条取消了证人因其回答可能自我归罪而拒绝回答提问的权利。在取消该拒绝回答提问的特权的同时,立法规定为那些被迫在证言中揭露其所犯罪行的人提供相应的保护。虽然这些证人可以因其在证言中所说涉及的罪行受到起诉,但该证言本身不能被检控方作为归罪的根据。

澳大利亚1995年证据法第128条规定,在证人主张反对被迫自我归罪的特权的情况下,如果法院认为司法利益要求该证人作证,则法院可以要求该证人作证。在这种情况下,该证人提供的证据以及因其作证而直接或间接获得的信息、文件或其它物品不得被用来反对该证人。世界诸多国家采取“强制作证”与“刑事免责”制度,是考虑贿赂犯罪这类犯罪案件的特殊性,国家司法资源的分配、个人权利的保护等方面因素,在鱼与熊掌不可兼得的情况下,舍鱼而取熊掌。

在贿赂犯罪中,很多还涉及家庭成员的豁免特权问题,因为家庭成员对贿赂行为可能有或多或少的了解。贿赂犯罪中“家庭型”共同犯罪已成为当前受贿犯罪的新动向。

因而贿赂犯罪大多涉及到亲属关系的证据规则。亲属关系特权———主要是“亲属相为隐”的特权,是证据规则的重要组成部分,主要是保护婚姻关系的证据特权。这是指夫妻之间或特定亲人的亲属之间,不得就从对方获知的信息作证或作不利对方陈述。在英美国家该特权也被称为婚姻特权(themaritalprivilege),夫妻特权

(thehusband-wifeprivilege),或配偶特权(thespouseprivilege);在大陆法系或大陆法系渊源的国家和地区,该特权包括在因个人原因或近亲属关系而享有的拒绝作证权范围内,此均系证人作证豁免权的范围。如德国有此类规定:凡证人遇特定婚姻关系或亲属关系的,有权拒绝作证。而在美国,婚姻特权包括拒绝提出不利对方的证据权和夫妻间的谈话守秘权。赋予夫妻和亲属之间的作证豁免权,是世界各国证据立法的普遍趋势。这对维护人们正常的伦理道德观,不无益处。借用华尔兹的话说,这种豁免的一个基本理由是:“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质,其于不惜舍去与案件结局关系的重大情报。”

贿赂犯罪中,对其知情配偶应享有证人豁免权,可以拒绝作证。但此项证人,如放弃权利,不拒绝证言时,法院系其供述为判决基础,自非违法。而在家庭型共同贿赂案件中,其配偶已成为贿赂案件中的共犯,自然不具有配偶拒证之特权,只得适用强制作证与刑事免责制度。

三、对我国在贿赂类案件中的强制作证与刑事免责制度的反思与重构

资料表明,从1998年至2000年6月,广东省各级人民法院受理一审受贿案件968件,涉及1065人,而行贿案件却少得可怜,只有43件49人,被称为对偶性犯罪的受贿与行贿,前者被提起公诉的数量是后者的49倍①,二者数量如此悬殊,除可能有一人向多人行贿原因外,对行贿人网开一面是一个重要原因。为了保证行贿人能够作证,往往对行贿人采取特殊的刑事政策,我国目前并无立法层面上的刑事免责制度,刑事诉讼法规定的酌定不起诉制度和坦白从宽刑事政策在具体的司法操作中,具有与刑事免责制度相似的效果。我国《刑法》第390条第2款:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”第392条第2款规定:“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”第67条和第68条规定的自首和立功制度,都规定了“刑事免责”的刑事政策。我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定,不需要判处刑罚或者免除处罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”这样以免除处罚为根据的刑事免责进行不起诉处理,就成为检察机关突破行贿人心理防线,取得关键性口供的有效武器。

我国目前的酌定不起诉制度和坦白从宽政策与“强制作证”和“刑事免责”制度相比,有其自身立法不能克服的局限性和诸多不足,使得其在实践中应用受到很大的限制。具体局限性表现在以下几方面:

首先,某些刑事免责由检察机关作不起诉处理,行贿人的最终地位处于不确定状况,不利于促使他们如实、彻底交待有关问题。贿赂犯罪中,行贿行为和受贿行为具有密切的联系,在查处受贿犯罪的时候,这类案件的特殊性决定了行贿人大多都构成犯罪,其供述彼此都有切身的利害关系。根据现行刑法上的规定,在行贿人被追诉前主动坦白交待行贿行为的,要由有关机关根据具体情况来决定是否减轻处罚或者免除处罚,进而决定是否起诉。是否起诉决定权在检察机关,由检察机关根据情况而作出,最终地位的不确定状况影响其如实交待和作证。

其次,强制作证无后盾保障,行贿人证词时常出现不稳定性。虽然我国《刑事诉讼法》第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”第93条规定:“?犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”证人不如实作证或不作证的有处罚性保障。由于行贿人如不作证或不如实作证没有“强制作证”制度中的刑事处罚措施,加之当事人地位的不稳定,难以保证行贿人出庭一定如实作证,或出庭作证不翻供。

再次,相关制度不配套,坦白从宽承诺难以实现。刑罚的处罚决定权在于法官,我国目前未建立求刑权等一系列制度,对侦查人员对行贿人作出从轻处理承诺后而获得其行贿证词,后来难以兑现从轻处罚的许诺,让被告有上当受骗的感觉,丧失了司法诚信。这样做明显是短期行为,无异于杀鸡取卵②。通过对我国司法实践的了解,我国在实践中存在可称谓无章可循的刑事免责制度,实际上是司法机关对证人不愿自我归罪动机的无可奈何的默许。在当前,建立强制作证与刑事免责制度有其紧迫性和必要性,通过立法摒弃实践中的随意性,保证证据的真实性和稳定性,同时兼顾对人权的保障。

1.强制作证与刑事免责制度符合司法效益原则。虽然对有罪的证人免除刑罚因而在一定程度上破坏了法律的统一性,但如果因缺少该证人的证言而使更为严重的犯罪行为无法追究则危险更大。建立该种制度,正是为使国家犯罪惩治更具有适应实际情况的必要弹性和活力,也是基于“两害权衡取其轻”而进行的利益选择。

2.强制作证与刑事免责制度有利于节约有限的司法资源。有效降低贿赂类案件的犯罪黑数。该制度是在强制作证制度的保障下获得重要证据,保证了证据的真实性和稳定性,从而消除成功指控重大犯罪过程中的证明障碍,有效降低侦控成本,并能有效指控犯罪,提高对贿赂类案件的侦破率,降低贿赂类案件的犯罪黑数。

3.强制作证与刑事免责制度有利于司法公正,有效防止司法腐败。“阳光是最好的防腐剂”,建立该制度可以让对污点证人的刑事免责在公开透明条件下进行,防止司法人员不当行使自由裁量权,有效防止暗箱操作。

4.强制作证与刑事免责制度有利于保障人权,是国际潮流发展的需要。反对自我归罪特权是基于对人权的尊重和保护,我国于1998年10月已经签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款明确规定,公民有权不被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪。这种权利的设置对案件真实发现具有相当的阻碍。通过建立强制作证与刑事免责制度,能较好地调和人权保障和真实发现的矛盾,与世界潮流接轨。

我国强制作证与刑事免责制度的建构,可以考虑不改变现行法律的基础上,制订《防止贪污贿赂法》,在特殊法中加以规定强制作证与刑事免责制度。前文已论述该制度已经成为国际司法的一种通行做法,并且不少国家就是在其反贪污法律中加以规定,如澳大利亚、新西兰、印度、加拿大、新加坡等。比如《:新加坡1970年防止贿赂法》第36条规定“:任何被要求提供证言的人员,当法院认为他在合法讯问中真实和全面揭发了全部事实,应当有权得到由法官或审判官签署的证明书,从而表明在本案中他在讯问中真实和全面地揭发了全部事实,该证书应当排除就所有这些事项对他进行的任何追诉。”需要进一步说明的是,强制作证与刑事免责作为一项限制性权力,建立该制度的国家均对其运用加以限制,只运用于特殊的证人,即只能是法律特殊规定的若干性质的案件中的作证的人,而且这些证人所证明的犯罪应比证人自身所涉嫌的犯罪更为严重。

强制作证与刑事免责制度是公共利益和个人利益,打击犯罪和保障人权发生冲突后的调和,与公法的不可交易性的传统观念必然发生冲突,与社会的主流价值标准和道德规范存在相当大差距。李学灯指出:“?证人的本身为免除自己犯罪而拒绝证言,自属符合不得自证其罪之本义,惟此则有背于中国另一传统之观念,即对于犯罪者本身,则重视首实,为亲属有罪相为隐,适居于相反之地位。?民间对于此一法则真正之涵义至为隔阂。判决例于此亦毫无发展,实例上因仍保持重视首实之观念。”因此,该制度必须限定在隐秘性强,证明犯罪的其它证据相对较少的贿赂等犯罪中适用。

从前文论述中我们可以看到,我国建立强制作证与刑事免责制度有以下几个应注意的问题:

第一,强制作证的启动权在于控方。在我国而言就是人民检察院,由检察机关根据案件的具体情况,决定是否启动强制作证。

第二,强制作证的审批权应严格控制。根据世界其他国家的操作情况,我国强制作证与刑事免责的审批应由法官决定,为确保证人心中有数,保证其作证的真实性和稳定性,应发给当事人相应的证明其已如实作证的司法文书。

第三,强制作证需要处罚措施作保障。一旦检察机关启动强制作证获得法院批准后,当事人必须如实作证,否则就应受到相应刑事处罚。根据我国目前的刑法规定,可考虑适用妨碍公务罪进行处罚。

第四,刑事免责的主动权在于当事人。当法院和检察院对是否免责只能启动和批准,一旦行贿人如实供述并作证,就应当获得刑事免责的处理。

第五,有必要建立罪行豁免制度。罪行豁免有利于保证证人作证的真实性和稳定性。罪行豁免让行贿人无后顾之忧,加之强制作证的处罚保障,使其必须如实作证。

在惩处贿赂犯罪中立法建立强制作证与刑事免责制度,无疑是赋予检察机关侦破贿赂犯罪的有力武器,可以有效降低隐形的贿赂犯罪的比例,更有力打击受贿行为,同时兼顾人权保障。总之,建立强制作证与刑事免责制度,具有现实的实践意义和深远的历史意义,但是需要指出的是,该制度涉及许多重要的法律问题,应当慎重对待。

注释：

①参见赖颢宁《高检院最近联合发文:对行贿分子同样要严打》

②关于司法诚信问题,参见龙宗智.欺骗与刑事司法行为的道德界定J..法学研究,(141)

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作证问题范文篇2

一、易使人对审判的公正性产生疑虑。追求公正与效率是人民法院永恒的主题。作为刑事案件的审理必须在打击犯罪的同时讲究公正性，法院审理案件主张以事实为依据，以法律为准绳。何以以事实为依据？则是主张整个案件审理的真实性，因此，就要有大量的证据予以证实。由检察院提起公诉的案件，基本上是以物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定结论等七种证据中的一部分或全部作为起诉指控的依据来证明其指控的罪名成立。而对此证据在庭审中经过质证，合议庭经查实后，就可作为定案的依据。然而这样就会产生一个问题，有时被告人、辩护人会提出对其中的部分证人证言产生异议，认为有失公正性。因为，这是公安、检察机关调取的证据，他们所站的立场不同，不利于被告人一方。因此经常提出要求证人出庭作证，认为这样当着法官、检察官、辩护人、被告人的面所作证言的真实性较前面公诉机关出示的书面证人证言大，具有公正性。所以说，如果证人能出庭作证，对案件审理的公正性、案件事实的认定、被告人的认罪服法等都会起到积极的作用。

二、不利于审判效率的提高。前面谈到的在庭审过程中，被告人、辩护人在法庭调查阶段的质证中，常会对公诉机关提供的书面证人证言产生不同的意见，认为其有失公正性，并且根据刑诉法规定中提到的被告人在庭审中有通知新的证人到庭的权利，因此他们经常提出要求法院通知证人出庭作证。而人民法院对被告人、辩护人的这类合法的请求，就应该按照法定的程序通知证人到庭。而这样做的结果，就会影响审判的效率。因为正在进行的庭审就会因此而休庭，导致了案件审理时间的推延，降低了审判的效率，有的甚至因为证人难以通知，经过多方的周折，而延误了审限，造成了审判程序上的违法。

三、证人不出庭作证的另一个弊端就是直接影响案件事实的认定。案件认定事实的过程实际上也是对证据的审查判断及运用的过程，证人不出庭作证，而只宣读书面的证言，控辩双方的当庭询问、质证只能是一句空话，根本无从进行，证人证言的真实性、合法性也就无从判断。证人证言的特点决定了它反映案件事实有可能失真，也容易由于种种外界因素影响产生变化。首先，就证人而言，他们知道不出庭接受当庭质证，在提供证言时，虽然取证人员对他宣布了作证的相关法律规定，但证人还是容易产生轻率随意的念头，有的甚至对案件的事实回忆不清，就凭空想象或加上个人的主观臆断而信口乱说。另一方面，也不排除有的取证人员不严格按照法定程序依法取证，而是先入为主，对证人施加某种暗示或压力，以获取符合自己需要的证言。在当庭宣读证人证言时，也有可能断章取义、任意取舍，只宣读对已方有利的部分，回避对已方不利的部分。这些问题如果不通过当庭听取各方证人的证言，去伪存真，很有可能影响认定案件事实的真实性和准确性。

上面简要地分析了证人不出庭作证在司法实践中造成的弊端，以下来谈谈证人不出庭作证现象之所以普遍存在的原因。

一、刑诉法只规定了证人作证的义务，却没有规定证人拒不履行出庭作证要承担什么样的法律责任及可以采取何种强制措施。另外，法律赋于公诉人和辩护人在调查取证上的不平等的权利，也是造成证人不能出庭作证的原因之一。根据刑诉法第三十七条的规定：辩护律师调查取证须经证人同意，而对公诉方则无此规定。虽然该条同时规定了辩护律师可以申请检察院和法院收集、调取证据或者申请法院通知证人出庭作证，但由于检察院是诉讼对立的一方，不可能积极配合。而如果要法院出面调查取证，似乎又回到了法院包办代替调查取证的职权主义的老路上去了。

其二、在审判的实践中，检察机关思想上的未解放也是造成证人不出庭作证的原因之一。公诉方为了证实其指控的犯罪事实成立，列举相当多的证据来证实指控的犯罪事实，这些证据中当然的就有证人证言，且有的是以主要证据的形式提供的。而公诉方所提供的证人证言是有利于证实自己指控的事实的且这类证人证言是书面的、确定的，具有稳定不可变更性。这样在庭审的举证阶段，该证言就作为证据链中的一个环节，紧紧相扣，相互印证，以证实犯罪事实。而相反的，如果证人出庭作证，证人在庄严的法庭上，面对着多方的询问，有的会因为紧张等多方面的原因，致使回答糊涂，反而会给被告人、辩护人抓住空子，不能达到原来期望的证明效果。因此，从证明效果上讲，公诉方是宁愿采取书面的证人证言的形式而不愿意让证人出庭作证的。

最后，影响证人不出庭作证的原因还有：对证人的保护问题；整个国民的素质，即证人出庭作证的意识还未达到，证人有的惧于被报复而不愿出庭作证；证人出庭费用应由谁承担等等。

以上分析了证人不出庭作证的弊端及成因，而在我们司法实践中从完善审判制度出发，是迫切要求证人能出庭作证的，因此就要从以下方面来逐步地完善。

首先，要不断加强这方面的立法。为了使证人能出庭作证，除应积极完善保障证人出庭作证的各项配套制度外，还应注意加强对不履行出庭作证义务证人的制裁。制裁的对象不应该是所有知道案件情况而不出庭作证的人，而应该是无正当理由拒不出庭作证义务的人，也就是说要对制裁对象先做合理的排除。要排除那些不具有证人资格的人，刑诉法第四十八条规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人”。因此，对于证人的选择必须先排除这部分人。刑诉法第三十七条规定：辩护律师向证人调取证据必须经证人或者其他单位和个人的同意；辩护律师经人民检察院或者人民法院的许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料。根据此规定的意思，对于证人的选择还要排除享有拒绝作证权的证人，即以上规定中提到的证人、被害人，如果要想向他们调取证据首先必须要经过他们的同意，如果他们不同意，则不能强行要求他们作证，更谈不上出庭作证了。因此，对于此类人他们属于享有拒绝作证权的证人，故而也要作相应的排除。所以，只对上述排除之后才能对无正当理由不履行出庭作证义务的予以制裁。当然，目前我国法律在这方面是很薄弱的，对证人不到庭毫无强制力而言，甚至传唤证人到庭也只能采用通知的形式，竟不能用传票，更不用说对证人拒不到庭给予相应的制裁了。因此，在这方面应尽快地从法律上加以完善。是否考虑对那些无正当理由拒不到庭作证的人采取一些较强硬的措施，如责令限期到庭，对一些恶意不到庭的证人采取拘传等措施，利用法律来保障该出庭作证的证人出庭作证。

另外，针对证人保护的问题，由于在我国对保护证人的重要性一直没有足够的重视，只是当作一种具体措施来对待。我国的刑诉法第四十九条规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。该法律条文中只笼统地提到了关于证人保护，但就具体的如何保护？公、检、法三机关应当如何分工？对证人保护方面有哪些强制措施等等内容都没有规定。因此，在现在尚无明细的法律对证人保护制度加以规定的情况下，应该如何实施对证人的保护？我们认为，对证人及其近亲属人身权利的预防性保护及正在进行的不法侵害，由公安机关负责；对进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，不构成犯罪的，依法应给予严厉的批评、教育，指出其行为的危害性，限其立即停止侵害，对一些行为较严重，对其教育不足以制止其行为时，应依法给予治安管理处罚；而对构成刑事犯罪的，则应根据案件不同的性质，由公安或者检察机关负责侦查，应由检察机关起诉的案件，人民法院应当予以受理，对一些应当由人民法院直接受理的案件，人民法院应当依法予以受理，并根据犯罪的具体情况依法判处，共同作好保护证人合法权益的工作。公务员之家版权所有

作证问题范文篇3

关键词：警察作证；理论基础；诉讼价值；身份；范围；障碍；构想

最近，《检察日报》三篇不起眼的报道引起了人们的极大关注。第一篇是3月31日报道的《民警出庭作证，毒贩低头认罪》；第二篇是4月17日报道的《为恶势力头目作伪证》；第三篇是4月19日报道的《证人席上出现新身影》。这三篇报道的共同内容都是承办案件的警察以证人身份出席法庭对有关案件情况进行作证。而且，请办案民警出庭作证已经成为北京市丰台区人民检察院改革出庭公诉工作的主要内容之一。应当说，这种做法和我国的证据立法是相抵触的。这是因为，根据我国《刑事诉讼法》第28条的规定，担任过本案证人的侦查人员应当自行回避，当事人及其法定人也有权要求他们回避。换句话说，在我国的刑事诉讼中，承办案件的侦查人员不能同时充当本案的证人，否则，就会与其承担的诉讼职责不相符合，可能影响案件的公正处理。目前，这种观点已成为学术界的通说。那么，承办案件的警察到底该不该出庭作证？如果能，他们的身份应当如何界定？警察作证有没有限制？在我国警察作证有那些障碍？如何构建我国的警察作证制度？这些问题无论在理论上还是在实践中都是亟待解决的问题。本文拟就这些问题作初步探讨。

一、警察作证的理论基础

1、检警一体理论。为了提高诉讼效率，节约诉讼成本，保障控诉获得成功，基于检察机关和侦查机关共同的追诉职能，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，一般都赋予检察机关对侦查活动的指挥权、参与权、指导权、监督权等权力，即实行所谓“检警一体化”。[1]在检警一体化模式下，警察是检察官的当然助手和控诉支持者。一方面，在侦查阶段，警察要在检察官的领导、指挥下展开侦查工作，根据检察官的要求收集证据，抓获犯罪嫌疑人或采取强制措施，直到检察机关认为证据足以保证控诉的成功为止。另一方面，在法庭审理过程中，警察应当根据检察官的要求补充侦查以提出新的证据材料，或者必要时检察官要求负责讯问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定的警察出庭作证，接受控辩双方的交叉询问，以言词的方式向法院说明自己收集的证据系合法所得，以便有效地反驳辩护方提出的证据与主张。

2、非法证据排除规则。随着现代社会民主与政治的不断发展以及人类文明的不断进步，人们的权利也越来越受到重视，而国家的权力越来越受到一定限制。这反映在现代刑事诉讼中就是越来越强调程序公正与保护人权，国家决不能因为控制犯罪的需要而过分追求实体真实或者不择手段，惩罚犯罪也决不能以牺牲当事人的合法权利为代价。而侦查人员的非法取证行为恰恰与上述理念相违背。有鉴于此，无论是英美法系国家还是大陆法系国家无不通过建立非法证据排除规则对侦查人员的非法取证行为予以规制。但是，如何确认非法证据的存在进而对其予以排除在客观上需要警察出庭作证对其取证行为加以说明。这是因为，一方面，公诉人对侦查人员收集证据的过程缺乏详细地了解，如果他仅凭侦查笔录或者侦查机关的情况说明是难以令人信服的，而负责侦查案件的警察对收集证据的全过程了如指掌，所以对证据是否合法心知肚明，此时由警察出庭就证据的合法性予以阐述最合适不过，因此，从客观上讲，公诉人员需要警察出庭作证对其取证行为的合法性予以阐述以反驳辩方就某个证据的合法性提出的质疑。另一方面，被告人对其是否实施犯罪行为最为清楚，再加上其本身就是侦查人员收集证据的对象，因而它对于警察是否非法收集证据也知根知底，当然需要警察出庭作证并渴望非法证据能够得到排除，从而保护其合法权益。可以说警察出庭作证是控辩双方“双赢”的要求。

3、直接言词原则或者排除传闻规则。为了确保程序公与审判公开，在大陆法系国家刑事审判中非常强调直接言词原则的运用。该项原则其中的一个重要要求是在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见等，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据。[2]英美法系国家中尽管没有确立直接和言词原则，却设有与之相关的“传闻证据规则”（hearsayrule;ruleagainsthearsay）。[3]]根据这一规则，提供证言或者证据材料的原证人在一般情况下应当出庭，当面接受控辩双方的交叉询问，而禁止法庭采用“传闻证据”（hearsayevidence）。上述情况表明警察应当出庭就有关的取证行为向法庭陈述，而不能以侦查笔录代替之。[4]客观地讲，上述三个理论在我国刑事诉讼法典中并没有直接的体现或者说是体现得并不充分。因此，在实践层面，若以此作为警察出庭作证的理由是存在一定瑕疵的。不过，值得注意的是，根据两高的司法解释，警察却有义务向法庭说明其收集的证据的来源。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第150条以及《最高人民检察院刑事诉讼规则》第340条的规定，公诉人应当就物证、书证等实物证据的来源、特征等作必要的说明，让辩方辨认并发表意见。而控辩双方难免发生争议，一旦发生争议，根据《规则》第341条的规定，公诉人应当出示、宣读有关诉讼文书、侦查或者审查起诉活动笔录。如果控辩双方对上述笔录仍存在争议，根据《规则》第343条的规定，公诉人员可以建议合议庭通知负责侦查的人员出庭陈述有关情况。另外，《解释》第138条也规定：“对指控的每一起案件事实，经审判长准许，公诉人可以提请审判长传唤……勘验、检查笔录制作人员出庭作证……被害人及其诉讼人和附带民事诉讼的原告人及其诉讼人经审判长许可可以分别提请传唤尚未出庭作证的……勘验、检查笔录制作人出庭作证……。”显然，这里的勘验、检查笔录的制作人包括警察在内。

二、警察作证的诉讼价值

1、警察出庭作证有助于厘清一系列司法实践中的错误认识，从而树立正确的诉讼理念。这主要表现为：（1）纠正证据的概念。在我国刑事庭审中，由公安机关出具的“关于被告人某某投案情况的证明”、“关于审讯情况的证明”、“关于某某报案情况的记录”等材料被大量地采用。然而，这些材料是证据材料还是证据？如果它是证据材料，那为什么在判决书中又被采用？如果它是证据，那么它属于什么哪一类证据？这恐怕是难以回答的。而如果允许警察出庭作证，这些可以视为证人证言。（2）纠正证人的概念。长期以来，我国理论界与实践界一直坚持证人优先原则、证人不可替代原则，从而反对在同一案件中将担任侦查职责的警察同时作为证人。而警察恰恰是能以证人身份出庭作证的。对这个问题，下文再作阐述，此处从略。（3）纠正警察特权思想。警察承担维护社会安全与侦查犯罪的重任，在侦查过程中从来都是讯问或讯问的主角，让其屈尊下驾出庭作证接受曾经被其拘留、逮捕和讯问的被告人以及辩护人的质询，恐怕使警察在这一角色转换过程中形成巨大的心理反差。究其原因就是警察特权思想作怪。

2、警察出庭作证有助于解决长期困扰我国司法实践中存在的某些问题。这主要表现为：（1）抑制警察非法取证行为。由于种种原因，我国警察非法取证行为在很多地方还相当普遍。而这同警察不出庭作证恐怕不无关系。因为在警察不出庭作证的情况下，辩护方由于得不到同证据提供者即警察当庭质证的机会，所以有时很难揭露并证实警察的非法取证行为。即便检察官、法官对此有所警觉，往往由于他们对警察不出庭作证采取容忍态度而使其非法取证行为不了了之。（2）提高证人出庭率。长期以来，我国证人出庭率比较低，在很大程度上不利于贯彻落实新的庭审方式。但如果警察能够出庭作证，无疑会对证人起到表率作用，从而带动证人出庭作证。（3）解决恶意翻证、翻供问题。在刑事庭审中，当被告人翻供或者证人翻证时，如果警察能够出庭作证同他们进行对质，无疑能够有效地戳穿他们的谎言。（4）保障被告人的合法利益。一方面，警察由于出庭作证，使被告人的质证权得到实现，从而彰现程序公；另一方面，这有助于被告人通过揭示非法取证行为，使法庭排除对被告人不利

的证据，从而保障被告人的合法权利和提高其防御能力。

3、警察出庭作证有助于理顺公检法之间的关系，构筑科学的司法体系。这主要表现为：（1）它有助于改变目前我国侦检机关互相独立、检警分离的状况，使控诉机关在审前程序中确立核心地位。（2）它有助于改变检察官法律监督者的地位，促进检察官当事人化。（3）它有助于法院确立“最终裁判者”的地位和保障法官在庭审中居于核心地位，从而将审前程序尤其是侦查程序纳入司法审查的控制之中。(4)它有助于实现控辩双方平等对抗，法官居中裁判，从而真正构筑对抗制的审判方式。4、警察出庭作证有助于提高诉讼效率。在我国刑事庭审过程中，被告人及其辩护人常常辩称警察有刑讯逼供等非法取证行为而要求排除非法证据。面对这种辩护理由，检察机关一方面因为证据并非自己收集，加上警察又不出庭与其当庭对质，所以公诉人在这种情况下往往无法对此予以回应。但为了确保司法公正和履行法律监督职能，公诉人又不能不对此一概不予理睬。这往往迫使法官宣布延期审理，以查清侦查人员是否有非法取证行为。但检察机关对警察的刑讯逼供等非法取证行为的调查往往由于碰到各种阻力或者取证困难而无功而返。而辩方有时为了保护自己的合法权益却不依不饶，这就常常导致案件久拖不判，既有违司法公正也不利于司法效率。而一旦侦办案件的警察出庭作证，在很大程度上就能当庭解决上述问题而不必延期审理，从而减少波斯纳所说的“错误消耗”，提高司法效率。

三、警察作证的身份界定

目前，无论是在学术界还是在实践界，大多数人对警察以证人身份出庭作证是持反对态度的。其理由主要有：⑴证人必须是在诉讼之前了解案件情况，所以证人具有不可替代性。而警察只是在侦查机关立案之后即在参与侦查过程中才了解到有关案件情况，而且警察是可以替换的，所以警察不能以证人身份出庭作证。⑵证人必须是当事人以外的诉讼参与人，且与诉讼案件的审理结果没有法律上的利害关系，即“自己不能给自己作证”。而警察是行使侦查职能的工作人员，如果允许警察出庭作证会影响案件的公正处理。⑶根据《刑事诉讼法》第28条的规定，曾担任过本案证人的侦查人员应当适用回避。我们认为，不管是从借鉴国外经验出发，还是从诉讼法理分析，承办案件的警察都应以证人身份出庭作证，以证人身份出庭作证的警察可以称之为警察证人。其主要理由有以下几个方面：

1、承办案件的警察以证人身份出庭作证是世界许多国家的做法。在英美法系，刑事证人是一个非常宽泛的概念，包括了所有在诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人。因此，在英美法系国家的司法实践中，警察经常作为控方的证人出庭作证，辩方也可以依据案件的实际情况和具体需要传唤某个警察出庭作证。在美国，警察出庭作证非常普遍，只要案情需要，警察就必须出庭作证，且要像普通证人一样宣誓，然后接受辩护方的讯问和质证。否则，警察可能构成伪证罪或者妨害司法罪。如在著名的O.J.辛普森刑事诉讼案件中，辩方律师正是抓住了控方主要证人即福尔曼警探出庭作证时的漏洞，才使辛普森免去了牢狱之灾。[5]在英国，警察被视为法庭的公仆，在出庭作证问题上，警察与其他普通证人负有同样的义务和责任。[6]在澳大利亚，根据《1995年证据法》第33条的规定，在刑事诉讼中，除特殊情况外，承办案件的警察可通过宣读证词或者根据其先前撰写的证词引导作证，为控方提供直接证据（evidenceinchief）。[7]

根据大陆法系传统理论，一般认为证人是专指向司法机关陈述所知案件情况且又不具有其他诉讼身份的人员，因而主张主办案件的法官、检察官及协助其侦查犯罪的警察不得同时为证人。如《意大利刑事诉讼法典》第195条就明确规定：“司法警官和警员不得就从证人那得知的陈述内容作证。”[8]但也有许多大陆法系国家允许警察以证人身份出庭作证。如在法国的轻罪审判程序中，法官讯问被告人之后，就是询问证人，而询问证人通常是先询问检察官的证人，警察最先，专家证人最后，然后询问被告人、民事当事人的证人。[9]这说明法国的警察同英美法系国家一样都可以作为控方的证人出席法庭作证。在前苏联，法院若需要查明进行侦查或调查的条件时，可以把侦查员或执行调查职务的人作为证人传唤到法院。[10]在日本，司法警察可以就勘验结果在公审日期作为证人而受到讯问。[11]在我国台湾，在别无录音带或录音带附在讯问笔录可供调查时，对于取得被告自白之经过，法院实有了解之必要，作为采用自白证据之依据，为此必须传唤取得被告自白之司法警察官员，以警察证人之身份出庭说明取得被告自白之经过。[12]、警察作证并不违反证人的不可替代性特征。根据学术界的通说，证人是以本人所知道的情况对案件事实作证的人，所以证人具有不可替代性。笔者对此表示赞同。但以此为由推导出“证人优先原则”进而反对警察作为证人并不能成立。首先，证人作证的案件情况既包括实体性事实，也包括程序性事实。这是因为刑事诉讼过程既是一个适用实体法的过程，也是一个适用程序法的过程，而适用程序法的过程必然产生程序性事实；就案件本身而言，它是一个程序法上的概念。尤其是当程序性事实成为控辩双方的争议事实时，法官应对此予以查清而不能置之不理。否则，会对是否正确定罪量刑产生一定影响。如不对侦查人员的刑讯逼供行为予以澄清，就难以判断被告人口供的真实性，进而对被告人是否定罪量刑也无从谈起。因此，主张证人必须就诉讼之前的案件情况作证从而反对警察的证人身份是不全面的。其次，就执行某项侦查任务而言警察的确具有可替代性，但是，警察一旦执行某项侦查任务，他就成为了解有关案件情况的特定人，如侦查人员接受犯罪嫌疑人投案自首情况，侦查人员在跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中所了解的情况等等，此时他又成为不可代替和不可选择的人。

3、警察作证并非“自我证明”，对其作证就会影响案件的公正处理的担心是不必要的。不可否认，侦查人员作为证据的提供者，他既是取证行为的实施者又是取证行为的见证者。所以，从警察作证的内容上看，他的确是在就自己的取证行为作证。但是，侦查人员不是诉讼当事人，他在法庭上作证本质上是为了支持公诉人的控诉，或者是为了满足辩方质证权的需要。虽然警察作证有时会导致对己不利的后果，如因非法取证而受到的行政处分等，但他对控诉本身能否获得成功并不承担责任。就算警察作证是“自我证明”，但它提供的证言像其它证据一样也要受到法庭的审查判断之后才能采信。因此，冤假错案的产生并不在于谁作证人而是在于证明内容的谬误。难道“不自我证明”就能避免错案？

4、《刑事诉讼法》第28条关于警察回避的规定是不恰当的。学术界普遍认为，担任过证人的警察之所以适用回避主要是因为，侦查人员如果在本案中曾担任过证人，为本案提供过证言，就有可能对案件事实或案件的实体结果产生先入为主的预断，无法再客观、冷静地收集证据，从而导致不公正。笔者认为，这种担心是不必要的，也是不合理的。主要理由如下：（1）从诉讼发展过程来看，犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题要经过法庭审理之后才能最后确定，而等案件移送到法庭审判时，侦查人员实际上早已完成本案的侦查任务，不可能发生身份竞合情形。也就是说，在法庭审理阶段，警察的侦查人员身份与证人身份处于分离状态，或者说是，警察的身份已由侦查阶段的侦查人员转换为审判阶段的证人。因此，以侦查人员不能身兼二任为由反对警察出庭作证在很大程度上是因为没有看到警察的身份可以发生分离或者转换这一规律。（2）侦查人员的职责就是收集证据，至于是否客观公正要到审判阶段受到法官的司法审查之后才能予以评判。如果因为侦查人员可能无法客观地收集证据而使其回避，那么侦查人员适用回避的情形远远不止这些。照此推理下去，侦查人员是不是都要适用回避？（3）在特殊情况下，如在侦查人员跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中，往往只有侦查人员和犯罪嫌疑人在现场，如果犯罪嫌疑人、被告人拒不供罪又让侦查人员回避而不出庭作证，那么势必会放纵犯罪。

四、警察作证的基本范围

尽管警察可以证人身份出庭作证，但警察客观上又行使过侦查权，所以警察毕竟不同于其他证人，这就决定了警察作证需要受到一定的限制，而不能让警察就其了解的所有情况都向法庭作证。否则，它是不利于侦查工作的顺利开展的。我们认为，只有在下列几种情况下，控辩双方或法官才可以要求警察以证人身份出庭提供证言：、警察如果在犯罪现场目击犯罪事实发生，或者当场抓获犯罪行为人，或者重大犯罪嫌疑分子进行投案时，或者犯罪行为人投案自首时，那么以后法院在对这起案件进行审判的过程中，该警察应当就他所目睹的犯罪过程或者抓捕经过或者盘问、受案情况出庭加以证明。例如，警察在巡逻时发现某人盗窃仓库内的货物时，他应当出庭就盗窃的时间、地点、手段、物品等情况出庭作证。

2、警察实施现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认等活动时，即使是当场制作的笔录，也不能完全保证其内容就是真实情况的反映，如果控辩双方对此有疑问，警察应当出庭就勘验、检查、搜查、扣押、辨认等活动的进行过程提供证词，以便当庭核实这些笔录的真实性与合法性。例如，对于警察在现场勘验、检查、搜查、扣押活动中获取的某种实物证据的提取过程、保管过程，如果辩方对该实物证据是否是原物存在异议，或者提出该实物遭到人为地破坏，或者要求控方提供其在犯罪现场遗留下来的对己有利的实物证据时，警察应当出庭证明整个实物证据的提取过程和保管过程是否合法。又如，当辩方对证据及其侦查行为的合法性提出异议时，警察应当出庭陈述，以证实没有实施刑讯逼供、没有非法搜查、扣押等。

3、警察通过秘密侦查手段获取的证据。秘密侦查手段通常是在犯罪嫌疑人未察觉的条件下进行的，且往往没有第三者在场见证，警察的大多数侦查行为都是自行决定、自行执行，缺乏必要的制约，其中难免会发生偏差。为了防止警察有意或无意地歪曲犯罪嫌疑人的意愿，让警察出庭接受审查以证明秘密侦查行为的合法性是十分必要的。因为在庭审阶段，警察的秘密侦查行为业已完成，没有必要对此继续保密。

4、在必要的时候，如辩方确有异议，或者侦查行为本身有瑕疵，刑侦技术人员应当出庭作证，对侦查活动中的有关专门性问题予以说明，如涉及现场勘查的摄影技术、痕迹的固定、判断以及物证的提取、处理技术等。特别是在我国目前侦查机关自侦自鉴的状况下更应如此。

5、如果辩方声称犯罪嫌疑人的口供是警察通过刑讯逼供等非法手段获取的，或律师取得的证人证言同警察获取的证人证言有较大出于且难以判断孰是孰非，而且上述情况能够引起法官合理怀疑时，警察应当出庭与被告人以及相关证人进行对质，以判断口供与证人证言的真实性。

6、使用“诱惑侦查”获得的证据。诱惑侦查手段的运用是现代社会同犯罪作斗争的客观需要。实践证明，诱惑侦查在某些无特定受害人的对偶性违法犯罪、有组织犯罪和智能性犯罪案件中取得了事半功倍的效果。然而诱惑侦查好似一柄双刃剑，如果使用不当就会伤及无辜。因此，很有必要让承担诱惑侦查任务的警察出庭就有关情况作证。

五、警察作证的主要障碍

尽管从前文的论述中我们不难看出，我国警察出庭作证有其必要性与合理性，但是在现实语境下让警察出庭作证必将困难重重。我们认为，在我国刑事司法实践中，警察出庭作证主要存在以下障碍。

1、立法缺陷。首先，我国《刑事诉讼法》第48条关于证人资格的规定不甚明确，导致理论和实践上对警察是否具备证人资格在理解上存在一定的偏差。特别是我国《刑事诉讼法》第28条关于侦查人员不能同时兼任证人的规定直接导致刑事司法实践中警察出庭作证少之又少。其次，虽然能从我国有关司法解释中找到警察出庭作证的些许依据，尤其是《规则》第343条和《解释》第138条的规定是我国关于警察出庭作证的最直接依据，但是这些司法解释往往只对本部门有效，加之公安部门又缺乏相应的配套解释，所以上述两条规定对侦查机关可以说基本上没有约束力。难怪有的法官无奈的说：“通知归通知，（警察）来不来我们就管不着了。”[13]因此，实践中，法官、检察官对警察出庭作证要么“遮遮掩掩”，要么持“暧昧”态度。最后，虽然从《刑事诉讼法》第43条以及《解释》第61条规定的内容来看，我国在某种程度上确定了非法证据排除规则，但是这两条规定还相当笼统从而操作性不强，这在一定程度上增加了警察出庭作证的难度。2、流水作业式的诉讼模式。长期以来，公安机关、人民检察院、人民法院进行刑事诉讼一直坚持“分工负责、互相配合、互相制约”的原则。它通过对公检法三机关之间的法律关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。在这一构造之中，侦查、起诉和审判成为三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序，即侦查人员、检察人员、审判人员被看作刑事诉讼这一流水线上的三个主要“操作员”，他们通过前后接力的诉讼活动分别代表公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审判三个环节上分别进行流水作业式的操作，以此共同致力于实现刑事诉讼法的目的和任务。不可否认，这一诉讼构造对于惩罚犯罪起到十分重要的作用。但其弊端亦是十分明显的。一方面，公检法三机关分别在三个阶段各自独立地实施诉讼行为，使法院难以对检警机构的追诉活动实施真正有效的司法控制，司法裁判活动与侦查、起诉相互平衡而无法在刑事诉讼中居于中心地位，从而导致警察是否出庭的主动权完全掌握在公安机关手里。另一方面，公检法三机关的目标的一致性以及它们之间前后递进和接力互补的关系，使得检警机构的案卷材料对法院的裁判结论具有决定性的影响，法院的审判只不过是对侦查结论的正确认定而已，造成警察的诉讼活动随着侦查终结而终结，警察是否出庭作证已无关紧要，因为法院在检警机构的追诉活动完成之后，实际发挥着继续追诉的作用，即充当“第三追诉机构”的角色。

3、检警分离。如前文所述，在世界许多国家，大都实行“检警合一”，通过赋予检察机关对警察侦查活动的指挥权、参与权、指导权、监督权，使警察成为检察官的助手和控诉支持者，因此，警察必要时可以出庭作证以保证检察官的控诉获得成功。然而，长期以来，我国公检法三机关实行“分工负责、互相配合、互相制约”这一刑事诉讼基本原则，导致检警在实质上处于分离状态，检察官仅仅对侦查活动有事后的监督权而没有足够的法律依据与权威指挥警察的侦查行为，更没有直接命令警方出庭协助公诉的权力。这导致检察机关在庭审中往往处于被动地位。正如有人指出：“在实践中，侦查机关用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、非法搜查、扣押、窃听等非法手段收集证据的行为仍然屡禁不止；在庭审过程中，被告人及其辩护人也越来越多地辩称其口供系通过刑讯逼供、威胁、欺骗、引诱等方法获得。面对这种辩护理由，检察机关一方面因为证据并非自己收集，也不需要自己负责而漠然置之，另一方面又因为自己没能查明证据系非法证据而处于被动境地。但当检察机关准备防止或消除这些非法证据的产生时，又感到无能为力。”[14]其症结就在于我国的警察不能名正言顺的以控方证人身份出席法庭作证。

4、思想观念。警察出庭作证在理论上似乎并不难阐明，但实践中为何步履维艰？我们认为，这固然事关技术因素，但思想观念的障碍有时更具隐蔽性、破坏性。当前，警察难以出庭作证与下列思想观念有关。首先是怕麻烦的思想。由于我国立法对直接、言词原则或排除传闻证据规则缺乏完整的规定，导致卷宗、书面证明材料的使用未受到应有的限制，因此，一些法官和检察官可能认为侦查机关的案卷已经很完备了，干吗要耗费有限的司法资源来要求证人（包括警察）出庭作证呢？这不是多此一举吗？这样，当辩方要求警察出庭作证时，法官和公诉人常常会以各种理由驳回其请求，或者干脆宣读侦查机关制作的笔录、证明材料了事。其次是警察的特权观念。警察承担维护社会安全与侦查犯罪的重任，在整个国家权力体系中占有重要地位，在他们的观念中自己从来都是讯问或询问的主角与发动者，那时成为被质问的对象？加之“官本位”思想作怪，在某些地方“警察特权”现象较为普遍，因而某些警察具有强烈的“优越感”，让其屈尊下驾出庭作证接受曾经被其拘留、逮捕和讯问的被告人以及辩护人的质询，不仅对他们来说是感情上的极大“伤害”，而且他们往往对此持强烈的反对态度乃至产生抵触情绪，认为这样会有损警察的形象和不利于以后的侦查工作的开展。最后是长期以来我国刑事诉讼实行的是“流水作业”式的诉讼模式，公检法三机关相互独立、互不隶属，对公安机关来说，警察既不是“法庭的仆人”，也不是检察机关的“助手”，难以树立以公诉为中心的服务观念，而常常是案件一侦结，只要将侦查卷宗一移交就万事大吉了，在这种背景下，警察对“出庭通知”采取不理不睬的态度，只能令法官无可奈何。、警察出庭作证难免对警察自身以及侦查工作产生一定影响。⑴警察出庭作证无疑会加大警察自身的职业风险，这可能使警察不愿意出庭作证。因为，一旦警察出庭作证，很可能使自己的非法取证行为当庭或当众暴露，从而使自己感到很难堪，甚至事后还遭受行政处罚或者刑事制裁。我们认为，这恰恰是创设警察证人制度的目标之一，牺牲少数害群之马的所谓利益对改善整个执法环境有利。警察证人制度正是通过这种警醒作用培养警察依法侦查的意识，从而减少非法侦查行为。⑵警察出庭作证无疑会加大警察的负担，这在我国犯罪数量不断增长的情况下尤其如此。应当说，这个问题应当引起足够的重视。如果解决不好，可能会影响公安工作的稳定。我们认为，一方面，这可以通过加大投入和限制警察出庭作证的范围加以缓解，另一方面，从长远来看，这点牺牲是值得的。

六、警察作证的若干构想

创设警察证人制度可以说既是一个重大的理论问题，也是一个亟待解决的现实问题，它涉及到方方面面，动一发而牵全身，所以在法治观念尚未深入人心、司法体制尚未理顺以及诉讼理念与制度存在重大缺陷的背景之下，再加上传统习惯的固有惰性，如何确保警察出庭作证并非一蹴而就，恐怕需要投入大量的人力、物力、财力，笔者在此不敢揣想实际上也不能为这个问题提供完美的答案，我所能做的是试图从理论上提供一些基本思路，至于是否可行还有待于专家学者们进行论证以及实践的检验。

1、转变思想观念。警察出庭作证虽然涉及许多重大的理论问题，但这是技术层面，实际上技术层面要克服的最大障碍不是来源于理论本身，而是来自于观念的革新。对警察出庭作证的正确态度有待于司法实践部门，尤其是公安机关对此问题的重新定位与认识。当前所要解决的是：⑴警察应破除特权思想，树立以公诉为中心的工作导向，接受“警察是法庭的仆人”、“警察是控诉的助手”等现代刑事诉讼理念。⑵法官、检察官应改变对警察过分信任的态度，改变传统的公检法三机关“分工不分家”的专政观念。

2、完善有关法律。⑴修改《刑事诉讼法》第28条的规定，在坚持检察官、法官不能同时担任证人的同时，去掉该条关于侦查人员不能同时兼任证人的规定。⑵修改我国证据立法关于证人资格的规定，即扩大可以作为证人的人的范围，明确规定必要时警察应以证人的身份出庭就有关问题作证。⑶通过完善非法证据排除规则、建立包括警察在内的证人拒证制裁条款等来构建保障警察出庭作证机制。⑷明确规定检察官在必要时可以命令警察出庭作证，或者由法官传唤警察出庭作证。⑸明确规定直接、言词原则，强化对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保护，确保其对非法证据的质证权，赋予他们申请警察出庭作证的权利。⑹规定一些警察出庭作证的例外情况。例如，控方若有足够的证据能够证明警察的侦查行为合法的，可以免去警察的作证义务；警察若能提供关于侦查过程的录音录像资料，且该录音录像资料未经任何破坏、编辑、剪切、删除的，可以免去警察的作证义务；辩方申请警察出庭作证的理由应当是引起法官的合理怀疑，否则，可以免去警察的作证义务；在特殊情况下（如战争、动乱、社会治安形势非常严峻等），可以免去警察的作证义务。⑺修改我国证据立法，规定侦查机关制作的笔录和出具的各种书面证明材料除了特殊情况[15]可以在法庭上宣读之外，其它的必须由警察出庭加以说明。

3、理顺公检法之间的关系。首先，取消《刑事诉讼法》第7条规定的“分工负责、互相配合、互相制约”原则，改变检察机关“法律监督”的地位，赋予法院“最终裁判者”的地位，设立司法审查体系，将审前程序纳入司法裁判的控制之中。其次，赋予检察机关对侦查机关的侦查活动的指挥权、参与权、指导权、监督权，实行检警“紧密化”或“一体化”，使检察机关在审前程序中居于核心地位，将承担侦查职能的公安机关定位在辅助检察机关履行控诉职能上。最后，理顺公诉权与审判权之间的关系，确保审判机关独立审判的功能，避免刑事庭审形式化倾向；确立审判机关的权威地位，避免将审判机关沦为第二控诉人的不良倾向。1]详细论述可参考陈卫东、郝银钟：《侦检一体化模式研究》，载《法学研究》1999年第1期，第58-64页；陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社2000版，第162-169页；马贵翔：《侦检关系的本质及其改革》，载《人民检察》2000年第8期，第7-10页。

[2]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997版，第183-184页。

[3]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997版，第184-185页。

[4]值得说明的是，这只是一般规则，并非绝对。如西方国家，在普遍贯彻直接言词原则或传闻证据规则的情况下，同时亦规定在特殊情形下，允许采用书面证言、侦查笔录等，而不要求证人出庭。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第260-289页。

[5]在该案中，控辩双方最大争议在于洛杉矶警方提供的证据的可信度。而在法庭审理过程中，辩方律师主张控方主要证人即参与侦破此案的福尔曼警探有种族主义倾向。他们在法庭上出示的录音磁带中多次出现福尔曼警探把黑人叫做“黑鬼”的例子，而福尔曼本人早些时候在法庭上对此却矢口否认。这使陪审团对福尔曼的可信度产生怀疑。最后，辩护律师打出的“种族牌”使辛普森免去了牢狱之灾。参见蔡彦敏：《从O.J.辛普森刑、民事案件评析美国诉讼制度》，载《诉讼法学、司法制度》1999年第8期，第84-88页。

[6]陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第373页。

[7]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年，第220页。

[8]黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，第69页。

[9]王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第305-307页。

[10][前苏联]Ρ．Д．拉洪诺夫著：《苏维埃刑事诉讼中证人的证言》，董镜苹、俞康勤译，法律出版社1956年版，第50页。

[11]王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第417页。

[12][台]蔡墩铭：《刑事证据法论》，五南图书出版公司1997版，第92页。

[13]刘仁文：《警察要不要作证》，《南方周末》2000年2月11日。

作证问题范文篇4

关键词:贿赂犯罪;强制作证;刑事免责

一、我国惩治贿赂犯罪中的两难现实

2001年7月,原江西省温圳粮库南昌办事处副主任周雪华,因贿赂江西省原副省长胡长清被南昌市中级人民法院判处无期徒刑,并处没收全部个人财产。据称这是新中国成立以来,因行贿被判处无期徒刑的首例案件。行贿罪在旧刑中的刑期上限是三年以下有期徒刑,1997年新刑法大大加重了处罚,针对情节特别严重的,可处无期徒刑,并处没收财产。这是从立法上体现严惩行贿犯罪的指导思想。1999年3月4日,最高人民法院、最高人民检察院联合发出的《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》,是基于目前对行贿和介绍贿赂犯罪的打击不力的现实作出的决定。通知指出:“近一时期,各级人民法院、人民检察依法严肃惩处了一批严重受贿犯罪分子,取得了良好的社会效果。但是还有一些大肆拉拢、腐蚀国家工作人员的行贿犯罪分子却没有受到应有的法律追究?”因此“,各级人民法院、人民检察院要结合办理贿赂犯罪案件情况,认真总结经验、教训,找出存在的问题,提出切实可行的解决办法,以改变对严重行贿犯罪打击不力的状况。”一方面为查处受贿案件不得已采取了必要的刑事政策,另一方面担心对严重行贿犯罪打击不力。该通知的内容反映我国司法实践中打击受贿和行贿两种犯罪的两难境地。通知在针对行贿犯罪打击不力的问题上规定:“在查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件中,既要坚持从严惩处的方针,又要体现政策,行贿人、介绍贿赂人具有刑法第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款规定的在被追诉前主动交待行贿、介绍贿赂犯罪情节的,依法分别可以减轻或免除处罚;行贿人、介绍贿赂人在被追诉后如实交待行贿、介绍贿赂行为的,也可以酌情从轻处罚。”这一通知可谓用心良苦,一方面希望依法严治行贿犯罪,另一方面又希望能够得到行贿人和介绍贿赂人的主动交待。然而这一通知是否真能有效地获得行贿人和介绍贿赂人的主动交待,解决对受贿犯罪进行成功检控的证据问题的同时达到从严惩处行贿的目的,是令人怀疑的。

应当说,周雪华因行贿被判处无期徒刑,正是体现我国刑事立法和刑事司法严惩严重行贿犯罪的指导思想。贿赂犯罪,是腐败行为中最为典型的表现形式之一。贿赂犯罪必定导致法律规范的弱化,影响公众对国家公务活动的信任和支持。因此对贿赂犯罪必须加以遏制从而保护公职人员职责的公正性和公众对官员的信任。而行贿与受贿属于“对合犯”,行贿是受贿的前提,因此,要遏制贿赂犯罪,惩治和遏制行贿是必要的一环。就周雪华行贿胡长清个案来看,周为获取个人不法利益,在胡通向深渊的路上铺路架桥,既为胡创设犯罪条件,又诱发其犯罪欲望。还为胡腐败出谋划策,胡的堕落,周在其中起了重要作用。因此,就周个人所犯罪行而言,判处其重刑无可非议。

然而,在惩处行贿犯罪时也有些问题需要考虑。首先涉及到贿赂犯罪的特殊性,关系到司法的实际条件与需要,同时还涉及公民的不容忽视的权利。

现代刑事诉讼的基础是证据裁判原则,无论是查处受贿犯罪,还是行贿犯罪,都必须以确实充分的证据为根据,那么如何获取充分的证据呢?多数情况下,行贿与受贿是一种对合关系,是贿赂犯罪的两个方面。在查证受贿案件时,行贿人是必须调查的重要证人。特别是在“一对一”案件中,只有行贿人与受贿人清楚,即“天知地知你知我知”。但是我国当前司法实践中一个十分突出的问题是行贿人往往拒不作证或作证后又翻证,给办案工作造成阻碍。行贿人不作证的原因,除有时受到受贿人及其亲友的恐吓或利诱外,多数情况有其自身的多方面考虑。一是担心一旦作证会牵连自己,怕自己被司法机关以行贿罪立案查处;二是有的行贿人已经谋取到了所有要谋取的利益,对受贿人存有感恩心理,从而不愿作证;三是有的行贿人谋取的利益是否正当难以界定或根本就是正当利益,他们自知自己是证人而非案件当事人,司法机关难以奈何自己,拒绝作证。[1]要获得贿赂证据,通常作法是“网开一面”,在行贿与受贿这两种具有相对性的犯罪中,选择后者,即国家工作人员的职务犯罪,作为打击重点,面对前者,则通过向其宣示从宽政策以获得其陈述得到关于贿赂事实真象的关键性证据,在此基础上适当扩充证据,从而得以指控、惩处受贿犯罪。[2]上述两高的通知精神中要求在从严查处行贿犯罪的基础上,对行贿罪从量刑政策上放宽,目的在于一定程度上消除行贿人、介绍贿赂人拒绝供述的心理负担,促使其如实供述,但是对犯罪人减轻处罚或者免除处罚做法及本身的局限性并没有得到根本性的消弭。其通知精神从严查处行贿犯罪和有效指控受贿可谓“水中月,镜中花”。凭量刑上的优惠政策来吸收行贿人如实供述的做法仍是缺乏足够的吸引力促使行贿人和介绍贿赂人如实供述。打击行贿之“鱼”与取得指控受贿犯罪的有力证据之“熊掌”仍不可得兼。[3]

二、国外在惩治贿赂犯罪中的举措———强制作证与刑事免责

按照日本学者的观点,关于贿赂的刑事立法,来源于两个主要观念:一个是罗马法的观念,其精髓是官员的职责不能与金钱联系在一起;另一个是日尔曼法的观念,其核心思想是官员的职责不能被金钱所扭曲。在刑事立法中,按照前一种观念,任何接受与官员的职责有关的有价值的东西都是犯罪;但是按照后一种观念,只有接受有价值的东西从而不正当地行使职权时才构成犯罪[4](关于此的论证系实体法范畴,本文不作论述)。不论如何认定贿赂犯罪的犯罪构成,对贿赂犯罪的侦查面临的最大的难题是__证据问题。贿赂犯罪是无受害人的犯罪,不论是行贿人还是受贿人,都不愿意供述犯罪事实,而没有犯罪嫌疑人的供述,这类案件很难定案。贿赂犯罪作为刑事犯罪的一种,其证据除具有证据的客观性、相关性和合法性等一般特征外,有其自身的特殊性,如:单一性,对大多数贿赂犯罪案件而言,定案证据只有犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解以及行贿人的证实;对合性,即行贿证据和受贿证据二者的有机结合,缺少任何一方证据,难以认定;互证性,无论受贿犯罪关系人或被告人的口供,还是行贿人的证言,既能起到自证的作用,又能起到互证的作用;不稳定性,贿赂犯罪中的主要证据形式决定了该属性。[5]所以贿赂案件的侦查,通常都要在突破犯罪嫌疑人的口供上下功夫。为了解决贿赂犯罪中的证据问题,从司法实际看,也是各国的司法机关在对贿赂犯罪追究刑事责任时,通过对行贿人的适当宽大而获取打击受贿犯罪的证据,这在多数案件中是必须的。美国的司法机关为解决贿赂犯罪中取证困难的问题,频繁地使用“刑事免责”制度。[6](P145)

按照美国修正宪法第5条的规定,任何公民都有权拒绝对任何有可能导致自己有罪的事件或事项进行供述、作证或提供其它证据,这项宪法上的权利通常并称为“拒绝证明自我有罪特权(theprivilegeagainstself-incrimination)”。由于公民拥有这项权利,国家机关即使认定某人为犯罪嫌疑人,也不得强迫该人就有关自己的犯罪进行供述,作证或提供有关证据。反过来说,公民即使已被国家机关认定为犯罪嫌疑人也能够以“供述证言或证据可能涉及到自己的犯罪、可能使自己有罪”为由,拒绝供述作证或提供证据。在贿赂类犯罪中使用的“刑事免责(immunity)”制度就是与这种“拒绝证明自我有罪特权”有关的一种制度。其主要内容是,国家机关面对公民行使其“拒绝证明自我有罪特权”而拒绝供述、作证或提供证据,从而不能获得证明某一犯罪事实所必需的供述、证言或其它证据时,通过免除一部分共犯者的刑事责任的办法使其丧失所拥有的“拒绝证明自我有罪特权”,强制其进行供述、作证或提供证据,以此来证明其他共犯者有罪,追究其他共犯的刑事责任。[6](P146)

至今为止,人们谈到“刑事免责”制度时往往只是顾名思义,只强调它是一种免除刑事责任的制度,而忽视它的其它更为重要的内容。就美国的刑事追究制度而言“,刑事免责”制度的主要特色及主要作用集中在以下两点上:首先“,刑事免责”是以保证能够与某项嫌疑人有关的证据(不单单限于“供述”及证言,还包括其它可成为证据的资料等)强制获取为目的,以这种强制作证为内容的制度。其次,“刑事免责”不单是适用于法院的公判程序中的一种证明手段,而且也是运用于包括从侦查到审判的整个诉讼过程中的诉讼方法。因此“,immunity”一词虽从其字面可译为“刑事免责”,但作为一种法律制度其主要的含意则首先是“证据的强制”“,刑事责任的免除”是在强制作证前提下的免责。美国适用刑事免责制度的历史很长,早在1857年联邦议会就制定了联邦刑事免责法。

美国联邦最高法院早在1869年对布朗案件所作出的判决就肯定了“刑事免责”制度的合法性。[7]从美国联邦法院的判例上来看,刑事免责制度的重心与其说是刑事责任的免除,不如说是证据的强制,关于这一点前文已论述过。[6](P151)长期以来,美国联邦最高法院一直对“刑事免责”制度进行着这样的解释:政府对公民个人拥有强制作证的权力,公民个人对政府负有提供证据的义务。这种权力和义务基于“普通法”上的一个不可怀疑的确定性原则而存在,该原则的内容是“公共对个人所拥有的证据享有权利”。因此,政府所拥有的证据强制权与公民所享有的“拒绝证明自我有罪特权”存在着矛盾,为解决这一矛盾而登场的就是“刑事免责”制度。“刑事免责”制度不是对公民个人的“拒绝证明自我有罪特权”的否定,而是政府的证据强制权和公民个人的“拒绝证明自我有罪特权”的调和。这种调和对追究贿赂犯罪这类犯罪是十分必要和有效的。美国联邦法院和法学者也都认为刑事免责制度是有效地实施刑事法的实质性重要手段。[8]在现行美国法中通过赋予“刑事免责”权可以强制的不仅限于“作证或证言”,也包括供述及提供其它证据。美国法律中规定了什么样的强制方法呢?“污辱法庭罪(contemptofcourt)”就是这种强制方法。具体而言,当政府决定对其某一公民赋予“刑事免责”权后,就意味着政府可以对该公民进行证据强制、强迫该公民进行供述、作证或提供其它证据。当该公民接到要求进行供述、作证或提供其它证据命令时,必须按照所规定的时间及地点进行供述、作证或提供其它证据。当该公民没有正当理由而拒绝__进行供述、作证或提供其他证据时,法院就会视其为“抵抗性证人”,以“污辱法庭罪”判处“民事性拘禁”或“刑事性处罚”,以此强使该公民同意进行供述、作证或提供其他证据。作为“证据强制”代价的这种“刑事免责”,其范围在美国有两种见解:一种被称为行为免责或诉追免责(transactionalimmunity);另一个被称为“使用免责(useandderivativeuseimmunity)”。[6](P161)所谓的“使用和派生使用”豁免,它应区别于所谓的“处理豁免”(起诉豁免),即与该强制性有关之刑事起诉的豁免。[9]

采取强制作证与刑事免责,是公民权利保障与侦查取证、抑制犯罪这两种利益之间的协调。针对贿赂犯罪取证困难的实际情况,国家必须确立贿赂犯罪的打击重点,将行贿人转化为污点证人,为其作证证明贿赂犯罪的情况下,司法机关给予其“刑事免责”;拒绝作证要受到相应的刑事处罚,此制度能有效保证行贿人作证。刑事免责(证人豁免)的目的是为了跨越证人拒绝回答或者提供信息的障碍来获得否则不能得到的信息,而且证人的拒绝回答行为使得检控方能够获得对在特定情况下是否赋予证人豁免进行评估的基础。韦格莫认为,如果不赋予普通证人拒绝特权“,将益使其逃避作证之责任。即使出庭作证,也难免因担心自己陷于罪而对案件事实匿饰增损,为害诉讼实现真实之功能。”[10](P623)

世界上有其它很多国家采取类似的强制作证与刑事免责制度。作为英国证据法中一项传统的证据规则,反对自证其罪特权的依据是一条著名的法律格言:任何人无义务控告自己(nemotenebaturpro2duceseipsum)。[11]此规则是指任何人都没有义务回答在法官看来,有可能使作证者遭受刑事指控、罚款或没收财产的任何问题。但是,在英国的成文法上,针对反对自证其罪特权存在大量的除外规定。这些除外规定,使特定情况下特定的证人必须回答向其提出的一切问题,而不管证人是否主张对这些问题的回答会产生自证其罪的效果,如果证人因这些排除反对自证其罪特权的明确规定而不得不提示证据或回答问题,在其它针对该证人的任何刑事诉讼中都不能以上述的证据或回答来作为指控该人的证据。[12]此做法类似于美国的使用豁免。

除英、美而外,加拿大、澳大利亚、德国等国家和地区为避免取证困难,也有关于强制作证与刑事免责的规定。

加拿大证据法第5条取消了证人因其回答可能自我归罪而拒绝回答提问的权利。在取消该拒绝回答提问的特权的同时,立法规定为那些被迫在证言中揭露其所犯罪行的人提供相应的保护。虽然这些证人可以因其在证言中所说涉及的罪行受到起诉,但该证言本身不能被检控方作为归罪的根据。

澳大利亚1995年证据法第128条规定,在证人主张反对被迫自我归罪的特权的情况下,如果法院认为司法利益要求该证人作证,则法院可以要求该证人作证。在这种情况下,该证人提供的证据以及因其作证而直接或间接获得的信息、文件或其它物品不得被用来反对该证人。世界诸多国家采取“强制作证”与“刑事免责”制度,是考虑贿赂犯罪这类犯罪案件的特殊性,国家司法资源的分配、个人权利的保护等方面因素,在鱼与熊掌不可兼得的情况下,舍鱼而取熊掌。

在贿赂犯罪中,很多还涉及家庭成员的豁免特权问题,因为家庭成员对贿赂行为可能有或多或少的了解。贿赂犯罪中“家庭型”共同犯罪已成为当前受贿犯罪的新动向。[13]因而贿赂犯罪大多涉及到亲属关系的证据规则。亲属关系特权———主要是“亲属相为隐”的特权,是证据规则的重要组成部分,主要是保护婚姻关系的证据特权。这是指夫妻之间或特定亲人的亲属之间,不得就从对方获知的信息作证或作不利对方陈述。[14]在英美国家该特权也被称为婚姻特权(themaritalprivilege),夫妻特权(thehusband-wifeprivilege),或配偶特权(thespouseprivilege);在大陆法系或大陆法系渊源的国家和地区,该特权包括在因个人原因或近亲属关系而享有的拒绝作证权范围内,此均系证人作证豁免权的范围。如德国有此类规定:凡证人遇特定婚姻关系或亲属关系的,有权拒绝作证。而在美国,婚姻特权包括拒绝提出不利对方的证据权和夫妻间的谈话守秘权。赋予夫妻和亲属之间的作证豁免权,是世界各国证据立法的普遍趋势。这对维护人们正常的伦理道德观,不无益处。借用华尔兹的话说,这种豁免的一个基本理由是:“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质,其于不惜舍去与案件结局关系的重大情报。”[9]

贿赂犯罪中,对其知情配偶应享有证人豁免权,可以拒绝作证。但此项证人,如放弃权利,不拒绝证言时,法院系其供述为判决基础,自非违法。[10](P609)而在家庭型共同贿赂案件中,其配偶已成为贿赂案件中的共犯,自然不具有配偶拒证之特权,只得适用强制作证与刑事免责制度。

三、对我国在贿赂类案件中的强制作证与刑事免责制度的反思与重构

资料表明,从1998年至2000年6月,广东省各级人民法院受理一审受贿案件968件,涉及1065人,而行贿案件却少得可怜,只有43件49人,被称为对偶性犯罪的受贿与行贿,前者被提起公诉的数量是后者的49倍①,二者数量如此悬殊,除可能有一人向多人行贿原因外,对行贿人网开一面是一个重要原因。为了保证行贿人能够作证,往往对行贿人采取特殊的刑事政策,我国目前并无立法层面上的刑事免责制度,刑事诉讼法规定的酌定不起诉制度和坦白从宽刑事政策在具体的司法操作中,具有与刑事免责制度相似的效果。我国《刑法》第390条第2款:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”第392条第2款规定:“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”第67条和第68条规定的自首和立功制度,都规定了“刑事免责”的刑事政策。我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定,不需要判处刑罚或者免除处罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”这样以免除处罚为根据的刑事免责进行不起诉处理,就成为检察机关突破行贿人心理防线,取得关键性口供的有效武器。

我国目前的酌定不起诉制度和坦白从宽政策与“强制作证”和“刑事免责”制度相比,有其自身立法不能克服的局限性和诸多不足,使得其在实践中应用受到很大的限制。具体局限性表现在以下几方面:

首先,某些刑事免责由检察机关作不起诉处理,行贿人的最终地位处于不确定状况,不利于促使他们如实、彻底交待有关问题。贿赂犯罪中,行贿行为和受贿行为具有密切的联系,在查处受贿犯罪的时候,这类案件的特殊性决定了行贿人大多都构成犯罪,其供述彼此都有切身的利害关系。根据现行刑法上的规定,在行贿人被追诉前主动坦白交待行贿行为的,要由有关机关根据具体情况来决定是否减轻处罚或者免除处罚,进而决定是否起诉。是否起诉决定权在检察机关,由检察机关根据情况而作出,最终地位的不确定状况影响其如实交待和作证。

其次,强制作证无后盾保障,行贿人证词时常出现不稳定性。虽然我国《刑事诉讼法》第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”第93条规定:“?犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”证人不如实作证或不作证的有处罚性保障。由于行贿人如不作证或不如实作证没有“强制作证”制度中的刑事处罚措施,加之当事人地位的不稳定,难以保证行贿人出庭一定如实作证,或出庭作证不翻供。

再次,相关制度不配套,坦白从宽承诺难以实现。刑罚的处罚决定权在于法官,我国目前未建立求刑权等一系列制度,对侦查人员对行贿人作出从轻处理承诺后而获得其行贿证词,后来难以兑现从轻处罚的许诺,让被告有上当受骗的感觉,丧失了司法诚信。这样做明显是短期行为,无异于杀鸡取卵②。通过对我国司法实践的了解,我国在实践中存在可称谓无章可循的刑事免责制度,实际上是司法机关对证人不愿自我归罪动机的无可奈何的默许。在当前,建立强制作证与刑事免责制度有其紧迫性和必要性,通过立法摒弃实践中的随意性,保证证据的真实性和稳定性,同时兼顾对人权的保障。

1.强制作证与刑事免责制度符合司法效益原则。虽然对有罪的证人免除刑罚因而在一定程度上破坏了法律的统一性,但如果因缺少该证人的证言而使更为严重的犯罪行为无法追究则危险更大。建立该种制度,正是为使国家犯罪惩治更具有适应实际情况的必要弹性和活力,也是基于“两害权衡取其轻”而进行的利益选择。

2.强制作证与刑事免责制度有利于节约有限的司法资源。有效降低贿赂类案件的犯罪黑数。该制度是在强制作证制度的保障下获得重要证据,保证了证据的真实性和稳定性,从而消除成功指控重大犯罪过程中的证明障碍,有效降低侦控成本,并能有效指控犯罪,提高对贿赂类案件的侦破率,降低贿赂类案件的犯罪黑数。

3.强制作证与刑事免责制度有利于司法公正,有效防止司法腐败。“阳光是最好的防腐剂”,建立该制度可以让对污点证人的刑事免责在公开透明条件下进行,防止司法人员不当行使自由裁量权,有效防止暗箱操作。

4.强制作证与刑事免责制度有利于保障人权,是国际潮流发展的需要。反对自我归罪特权是基于对人权的尊重和保护,我国于1998年10月已经签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款明确规定,公民有权不被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪。这种权利的设置对案件真实发现具有相当的阻碍。通过建立强制作证与刑事免责制度,能较好地调和人权保障和真实发现的矛盾,与世界潮流接轨。

我国强制作证与刑事免责制度的建构,可以考虑不改变现行法律的基础上,制订《防止贪污贿赂法》,在特殊法中加以规定强制作证与刑事免责制度。前文已论述该制度已经成为国际司法的一种通行做法,并且不少国家就是在其反贪污法律中加以规定,如澳大利亚、新西兰、印度、加拿大、新加坡等。[15]比如《:新加坡1970年防止贿赂法》第36条规定“:任何被要求提供证言的人员,当法院认为他在合法讯问中真实和全面揭发了全部事实,应当有权得到由法官或审判官签署的证明书,从而表明在本案中他在讯问中真实和全面地揭发了全部事实,该证书应当排除就所有这些事项对他进行的任何追诉。”需要进一步说明的是,强制作证与刑事免责作为一项限制性权力,建立该制度的国家均对其运用加以限制,只运用于特殊的证人,即只能是法律特殊规定的若干性质的案件中的作证的人,而且这些证人所证明的犯罪应比证人自身所涉嫌的犯罪更为严重。

强制作证与刑事免责制度是公共利益和个人利益,打击犯罪和保障人权发生冲突后的调和,与公法的不可交易性的传统观念必然发生冲突,与社会的主流价值标准和道德规范存在相当大差距。李学灯指出:“?证人的本身为免除自己犯罪而拒绝证言,自属符合不得自证其罪之本义,惟此则有背于中国另一传统之观念,即对于犯罪者本身,则重视首实,为亲属有罪相为隐,适居于相反之地位。?民间对于此一法则真正之涵义至为隔阂。判决例于此亦毫无发展,实例上因仍保持重视首实之观念。”因此,该制度必须限定在隐秘性强,证明犯罪的其它证据相对较少的贿赂等犯罪中适用。

从前文论述中我们可以看到,我国建立强制作证与刑事免责制度有以下几个应注意的问题:

第一,强制作证的启动权在于控方。在我国而言就是人民检察院,由检察机关根据案件的具体情况,决定是否启动强制作证。

第二,强制作证的审批权应严格控制。根据世界其他国家的操作情况,我国强制作证与刑事免责的审批应由法官决定,为确保证人心中有数,保证其作证的真实性和稳定性,应发给当事人相应的证明其已如实作证的司法文书。

第三,强制作证需要处罚措施作保障。一旦检察机关启动强制作证获得法院批准后,当事人必须如实作证,否则就应受到相应刑事处罚。根据我国目前的刑法规定,可考虑适用妨碍公务罪进行处罚。

第四,刑事免责的主动权在于当事人。当法院和检察院对是否免责只能启动和批准,一旦行贿人如实供述并作证,就应当获得刑事免责的处理。

第五,有必要建立罪行豁免制度。罪行豁免有利于保证证人作证的真实性和稳定性。罪行豁免让行贿人无后顾之忧,加之强制作证的处罚保障,使其必须如实作证。

在惩处贿赂犯罪中立法建立强制作证与刑事免责制度,无疑是赋予检察机关侦破贿赂犯罪的有力武器,可以有效降低隐形的贿赂犯罪的比例,更有力打击受贿行为,同时兼顾人权保障。总之,建立强制作证与刑事免责制度,具有现实的实践意义和深远的历史意义,但是需要指出的是,该制度涉及许多重要的法律问题,应当慎重对待。

参考文献:

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[13]张健.“家庭型”共同受贿犯罪的认定[J].检察日报,2002-01-11(3).

作证问题范文篇5

证人出庭作证是现代司法制度中的普遍原则和庭审制度的基本要求。证人证言作为证明案件事实的言词证据，原则上应当通过证人出庭作证，控辩双方交叉询问证人之后才合法有效。我国刑事诉讼法修改后，庭审方式更加体现直接言词原则。但在司法实践中，证人不出庭作证的现象仍很严重，法庭以宣读证言笔录代替证人出庭作证成为普遍现象，证人不出庭作证的问题并没有因法律作出了明确规定，而得到明显改善，也没有如预期的那样，通过证人出庭使抗辩性明显增强。证人出庭作证难的原因是多方面的。宏观的看，必然受国家经济、政治、文化大背景的影响及司法体制的制约；具体分析，既有立法方面的原因，也有司法方面的原因以及证人自身的原因。建立符合我国国情的系统的证人制度是保证证人出庭作证的关键。但这需要较长的酝酿、论证过程。当务之急可进行法律的完善补缺，先解决几方面主要问题：完善对证人保护的规定；增加给予证人作证经济补偿的规定；规定证人不履行出庭作证义务的法律后果；制定刑事证据特别法；修改简易程序相关规定。并提供相应的司法保障：提高侦查人员依法取证的意识和能力；提高控、辩、审三方的业务水平和应变能力；及时依法惩处报复证人的违法犯罪行为。同时逐步消除影响证人作证的自身因素，从根本上解决证人出庭作证难的问题。

关键词：证人作证刑事证据立法证人保护证言笔录

证人出庭作证是现代司法制度中的普遍原则和庭审制度的基本要求。证人证言作为证明案件事实的言词证据，原则上应当通过证人出庭作证，控辩双方交叉询问证人之后才合法有效。但在司法实践中，证人不出庭作证的现象仍很严重，法庭以宣读证言笔录代替证人出庭作证成为普遍现象，

一、证人出庭难的主要原因

证人出庭作证难的原因是多方面的。宏观的看，必然受国家经济、政治、文化大背景的影响及司法体制的制约；具体分析，既有立法方面的原因，也有司法方面的原因以及证人自身的原因。

（一）立法原因

1、法律对证人的保护力度不够。虽然在刑事诉讼法第43条、第49条对证人保护作出了规定，但是比较原则，缺乏全面的配套规定。刑法第308条规定，构成打击报复证人罪的最高可以判7年有期徒刑。这对保护证人的安全有一定作用，但由于是事后的惩罚，是打击报复发生一定后果才能启动法律程序，因此并没有给证人足够的安全感，难以消除证人的思想顾虑。刑事诉讼法第56条、第57条对取保候审、监视居住的人规定了“不得以任何形式干扰证人作证”，但其只是针对少数特定人的禁止性原则规定，且缺少相应的惩罚措施，作用极其有限。同时，对于证人的财产安全如何保护，也缺乏明确具体的规定。

2、缺乏对证人作证的经济补偿规定。在市场经济体制下，证人权利与义务的最大平衡是作证得不到相应的经济补偿。让证人到法院出庭作证，首先要面对误工费和交通费、住宿费等一系列开支。按照现行财政体制，让控辩审哪一方来承担证人出庭的费用都不现实。一些证人因无力支持这些费用而放弃出庭作证。一些经济条件较好的证人，也因不愿意付出这么一笔无利可图且又数目不小的开支而放弃出庭作证。

3、对不出庭作证的例外情形没有明确规定。我国刑事诉讼法第48第仅对证人资格的限制，第157条对“未到庭的证人”作了一些限制，规定4种情况下经法院准许证人可以不出庭（即未成年人、庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的、其证言对案件的审判不起直接决定作用的、有其它原因的），但对例外情况规定得不够全面，也比较原则、宽泛，起不到限制作用。这些情况对于实施并规范证人出庭作证程序、研究分析出庭作证难的原因、统计证人出庭率等均十分不利。

4、对拒不出庭作证的证人缺乏制裁措施。法律将证人到庭作证规定为法定义务，但对证人不履行作证义务的法律后果却缺少相应的规定，缺乏强制手段和制裁措施。因此，即使在侦查、审查起诉阶段作了证，但如果证人明确表示不原出庭作证，控辩双方及法院均难以强制其到庭作证，使法律和法庭的权威受到极大的影响。

（二）司法原因

1、侦查机关收集涉案证言不够全面。证明标准往往随着诉讼进程而逐步提高，涉案证据经过起诉、审判阶段的的层层审查时有变化，有时需要其他证人进一步证明案件事实或某些情节。但在有的涉及多名证人了解案情的案件中，侦查阶段收集涉案证言不全面，只寻找了部分证人取证。而事后补证，时过境迁，常因人员流动性大找不到其他证人或证人存在各种顾虑拒绝作证，从而给获取新证带来困难，为案件事实的认定留下缺憾。

2、公诉人对证人出庭作证存有顾虑。抗辩式审判方式的引入，对公诉人出庭支持公诉提出了更高的要求。与其他证据相比，言词证据具有容易受到干扰、带有主观性和易变性等特点，对言词证据的认定难度也较大，需要有较高的综合分析判断能力。有些公诉人担心证人出庭作证会改变以前的证言，打乱支持公诉的计划，且难以及时应变、易造成出庭的被动局面，甚至有些会改变案件的性质，而当庭宣读证言笔录则较为稳妥，可以避免出现翻证的复杂局面，因此对证人出庭作证持消极态度，不提出申请甚至不希望关键证人出庭，也不采取积极措施保证证人到庭。这种情况在经济犯罪案件中表现得更为明显。

3、法官对证人出庭作证比较消极。由于提供的证人住址、通讯方式等信息不准，致法院无法送达出庭通知，或者法院虽已通知，但证人明确拒绝出庭等情况时有发生。在疑难案件中，尽管法官希望关键证人能够出庭作证，但多方原因造成证人出庭难的问题并非法官所能解决，加之结案指标的压力过大，有关审限的规定以及不分案件大小难易、不分审级“一刀切”的审限管理模式不尽合理，都难以调动法官积极敦促证人出庭作证的积极性。

4、反复收集证言给证人造成心理压力。由于取证不规范或不到位，询问证人的针对性不强或各取所需等原因，侦、控、辩各方反复多次找证人调查了解情况，使证人产生思想压力或抵触情绪，不愿出庭作证。

5、司法各阶段对证人保护重视不够。证人担心结仇、报复等已顾虑重重，面对面作证要当众被询问姓名、住址等情况；司法文书改革后，常常出于证明需要，将证人姓名甚至单位、职务以及所证实的内容在判决书中载明，由此，也导致证人容易出现侦查、预审时作证，但不愿出庭作证或出庭作证时改变证言的情况。这就需要在诉讼的各个阶段均重视对证人的具体保护。

6、对打击报复证人的行为处理不够及时得力。证人出庭作证，尤其是在裁判文书中列举证人的名字及其证言内容，证人可能会受到不同程度的报复。尤其是对证人辱骂、骚扰、威胁等影响日常生活安宁的行为，司法机关一般难以采取及时有效的措施予以制止和处罚，只有打击报复证人产生了一定后果，才主动进行追究。

（三）证人自身原因

1、缺乏法律意识。作证与纳税一样，是公民的法定义务。但有法不依、执法不严现象的普遍存在，致使法律缺少应有的权威，公民对依法作证义务的认识程度普遍不高，法律意识不强，且受中国厌讼、畏讼的传统心理影响，常常不配合司法机关取证，更不愿意出庭作证。

2、不敢出庭作证。由于血缘关系，有的证人与被告人或被害人是亲友、同事、邻居等关系，害怕因出庭作证而有伤和睦。在实践中，有的证人与被告人系近邻，出庭作证后，受到被告人家属等人的威吓、侮骂、纠缠，对这种谩骂证人及其亲属的行为很难以得到有效解决。

3、害怕承担经济损失。证人出庭不仅有误工费、交通费等可以计算的经济损失，而且还要耗费时间、承受精神压力等，而这些均难以得到补偿。因此，即使一些文化水平较高的知法者、执法者，也不愿出庭作证。

二、完善证人作证制度的建议

（一）完善立法

建立符合我国国情的系统的证人制度是保证证人出庭作证的关键。但这需要较长的酝酿、论证过程。当务之急可进行法律的完善补缺，先解决几方面主要问题。

1、完善对证人保护的规定。设立相应的证人保护制度，如规定案件起诉到法院以后，禁止控辩任何一方单独接触证人；在公开审判中，必要时法官可以不公开询问证人的身份和住址；法官可以根据案件具体情况，在证人作证时要求旁听者暂时退庭等。对重大有组织犯罪、重大经济犯罪等特定案件中存在人身危险的关键证人，要积极采取防范措施，如提供紧急通讯联络、提供安全住所、提供特殊警卫，甚至保护性迁居以及提供隐姓埋名的一世物质条件，以防证人受到报复。

2、增加给予证人作证经济补偿的规定。根据我国实际情况，对证人出庭的交通费、住宿费、误工费、必要生活费等直接损失明确规定补偿标准。为便于操作执行可规定公诉案件的证人补偿费由国家财政负担；自诉案件的证人补偿由败诉方承担，称由自诉人垫付。同时规定，证人受法院传唤出庭作证期间，其工作单位不得因此扣发证人的工资及其正常收入。

3、规定证人不履行出庭作证义务的法律后果。权利与义务必须对等。证人不履行义务，就要通过国家强制力促其履责，并承担相应的法律后果。许多国家如法国、德国、英国、奥地利、日本、苏联的刑事诉讼法对传唤证人无正当理由不到庭的，均分别规定了拘传到庭，警告性罚款或拘役、判处轻刑等处罚措施，以督促、强制其作证。美国联邦刑事诉讼规则规定，“任何人无正当理由却未按照被送达的传票执行，可以被视为蔑视签发传票的法院。”我国刑事诉讼法规定，开庭时法官应当告知证人如实作证和作伪证要负的法律责任；最高人民法院的司法解释规定，证人作证前，应当在保证书上签名，但仍缺少对证人不履行出庭作证义务承担法律后果的相关规定。刑法第311第中规定的“拒不提供间谍犯罪证据罪”仅限于间谍案件，适用范围小，作用极有限。因此必须通过法律强化证人的责任，在加强对证人的保护、落实对证人经济补偿的基础上，增加对证人拒绝出庭作证的处罚力度。如规定经法院传唤无正当理由拒不到庭作证妨碍正常诉讼的，可视情节轻重予以训诫、拘传、赔偿因延迟诉讼造成的经济损失、罚款；还可增设新罪名追究刑事责任。对故意作伪证的，也要依照刑法的有关规定，及时追究刑事责任。

4、制定刑事证据特别法。通过制定刑事证据特别法，可以规范侦控辩审各方对证人证言的收集、举证、质证和认证的行为，更好地发挥言词证据的证明作用。可以规定庭前证据交换制度，通过证据交换，法官事先掌握哪些属于控辩双方不持异议的证言，哪些属于有争议的证言，并根据控辩双方的申请，事先确定出庭作证的证人名单，对申请人提出保证证人到庭的要求，充分作好庭前准备。同时，根据我国地域辽阔、人口众多、发展不平衡、经济实力不足等实际情况，从必要性和可能性两个方面，明确规定证人可以不出庭作证的例外情形：（1）控辩双方对书面证言无争议的；（2）控辩双方虽有争议但与定案意义不大，双方不申请证人出庭的；（3）虽对某一证言有争议但其他证据可以证明清楚的；（4）众多证人证明同一事实，择有代表性的证人出庭作证，其他证人可不出庭的；（5）证人在国外或路途遥远、交通不便的；（6）证人死亡或下落不明的；（7）证人有严重伤残、疾病不能出庭的；（8）证人从事特殊工作有保密义务或不能离岗的；（9）证人是未成年人的。

对法律规定可以不出庭作证的证人，除书面证言笔录外，应规定制作录音、录像配合作证；对有书写能力的证人，还应规定配以亲笔证词；具备条件的，可以通过视讯传送进行隔离或远距离可视对质。根据现行法律规定，法官可以在庭后依职权向不能出庭的关键证人进行核实，核实后无论确认控辩哪一方提供的证据或采信哪一方的意见，不必再恢复法庭调查进行质证。但法官一方进行调查核实活动，应当随着司法改革的深入而逐步弱化，而以法官与控辩双方一同对不能出庭的关键证人进行证言核实的方法取而代之，作为对证人出庭作证的一种有限补充。当然，这种方式必然受到控辩审三方经济条件及时间的限制，还要与我国审限制度的改革相配套。

5、修改简易程序相关规定。案件全部开庭审判，意味着相对平均使用司法资源，不仅造成浪费，且影响对重大案件的投入。简易程序简便、高效，证人可以不出庭作证，但刑事诉讼法规定仅适用于基层法院，且存在适用范围过窄，启动条件限制过严等问题，严重影响了简易程序的适用率。在法律尚未对简易程序进行重新设计前，可以适当扩大现行简易程序的适用范围，取消需检察机关建议或同意才能启动该程序的规定。此外，尽快制定刑事案件普通程序简便审理的规定，也不失为一种积极的应对办法，以弥补空缺，改善目前刑事普通程序高成本、低效率的被动局面，使庭审方式尽量适应不同案件的多层次需要，以优化审判资源配置，实现公正高效的审判目的。

（二）司法保障

1、提高侦查人员依法取证的意识和能力。加强侦查人员的证据意识，不仅取证的手段要合法，而且要围绕案件事实从多角度进行取证。尤其对有较多证人的案件，应充分认识到证人证言及其证明作用的特点，不仅收集目击证人的证言，还要根据其他证据提供的信息注重收集证人的证言，特别是对以后难以出庭作证而又十分关键的证人，就在制作询问笔录的同时，封存证人作证时的录音、录像等资料。

2、提高控、辩、审三方的业务水平和应变能力。随着对证人保护的法律规定和具体措施的逐步完善、落实，以及公民依法作证的意识增强，证人出庭率将会有所提高。随之而来的是，言词证据易变性等特点将显现出来，给控辩双方的抗辩以及法官驾驭庭审、认定事实增加了难度。这将迫使各方预设多种方案进行应对，不断提高法庭应变能力、综合分析判断能力以及正确运用证据规则确认证据效力的能力。同时，要不断提高对证人出庭作证重要性的认识，在诉讼的各个阶段切实注意对证人进行有效的保护。

3、及时依法惩处报复证人的违法犯罪行为。在及时侦破、及时处理打击报复证人的违法犯罪的同时，还要通过案例进行广泛的法制宣传，以起到预防和警戒的作用。

（三）逐步消除影响证人作证的自身因素

提高公民的法律意识，从根本上消除证人不愿出庭作证或拒证的自身因素，需要一个较长的过程。在提高公民整体文化素质和法律意识，大力进行普法宣传和通过法律强化证人出庭作证的同时，还必须通过对证人出庭作证的有力保护、经济补偿的兑现、及时依法处理打击报复证人的违法犯罪行为等实实在在的行动，切实消除证人出庭作证的思想顾虑和精神压力，才能使证人敢于履行为维护社会正义而规定的法律义务，自愿依法作证。

参考文献

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③李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1998年版。

作证问题范文篇6

关键词：证人出庭作证现状完善证人保障制度

长期以来,在我国司法实践中,证人出庭作证这一制度执行情况一直不尽人意,甚至连流于形式都做不到。由于主要证人无正当理由拒不到庭使法庭被迫休庭或延期审理的情况时有发生,对此法院却无能为力。证人拒不出庭作证,使庭审不能当庭进行讯问,质证等诉讼活动,不能核实证据。就有可能导致案件事实无法查清,查实,而无法查明事实真相就极有可能导致错判,使当事人的合法利益得不到应有的保护，或冤枉无辜,或放纵犯罪。这不仅妨碍了诉讼活动和正常进行,造成人力,财力的浪费,影响了诉讼效率,更损害了控辩式审判方式,破坏了司法公正,成为司法改革的“瓶颈”。

证人是诉讼活动中的重要参加者,他通过正确表达其感知以帮助法庭查明案件事实，证人出庭作证则成为法庭审判的重要环节，证人出庭作证是指案件开庭审理过程中，知晓案件情况的证人出席法庭,以空头言词的形式就其所了解的案件事实向法庭做如实的陈述。并接受各方当事人质证,或者法官以询问方式进行审查的诉讼活动。一般而言,证人只有出席法庭审理才能影响证人证言证明力的各种因素予以澄清,诉讼活动才能得以正常进行。我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》都明文规定证人出庭作证是公民对国家承担的一项法律义务,但在人民法院的实际审判工作中,证人拒不作证,拒不出庭作证,做假证,或作证前后相互矛盾的现象较为普遍,有些证人不敢出庭作证,等许多问题还不完善。

一、证人出庭作证的必要性

我国的《民事诉讼法》将证人证言作为证据之一,并明确规定证人出庭作证是一项法律义务,证人证言是指证人向人民法院所作的能够证明案件真实情况的陈述,当事人之外的。了解案件真实情况依法被人民法院传唤作证的人,称为证人。在多数情况下,作证的为个人,即自然人,在某种情况下只能单位出面作证,则作证的是该单位,以是机关,事业单位,也可以是企业法人,《民事诉讼法》第66条规定“证据应当在法庭上出示,并经当事人相互质证”,第70条规定“凡是知道案情情况的单位和个人,都有义务出庭作证”;证人确有困难不能出庭经人民法院许可,可以提交书面证言,我国刑事诉讼法作出了同样明确的规定,第48条首先明确规定了作证人的资格。即“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”,“第47条进一步规定:证人证言必须在法庭上经过公诉人,被害人和被告人,辩护人双方讯问、质证、听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为案件的根据。最高人民法院《执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干为问题的解释》,第141条则规定了证人不出庭的例外情况。可见,证人出庭作证已经成为我国民事,刑事诉讼的一项重要原则,以“证人作证为原则,不到场作证为例外”的证人作证模式○1,在立法上已经确定。

证人依法应当承担的义务有：按人民法院指定的时间和地点出庭作证;如实陈述所知的案件事实,并如实回答审判人员、当事人、诉讼人和法律监督人员的提问;不得歪曲事实伪造证据,陷害他人,保守国家机密和当事人的隐私;遵守诉讼秩序○2。证人出庭作证制度是世界各国司法的传统,也是我国诉讼证据制度的重要组成部分。它对于人民法院及时审理各类案件,查清事实,分清是非,正确适用法律,打击犯罪,制裁违法,保护当事人合法权益,维护行政机关依法行政,都起到了积极而重要的作用。

1、证人出庭作证是顺利实现诉讼任务的有效保护

当前审判方式改革的重要内容之一,就是贯彻“谁主张谁举证”的原则。这原则在司法实务中起到了基本的指导作用,但它过于笼统粗泛,在操作时有一定的困难,因此对该原则不能作片面狭窄的理解,证人出庭作证是当事人拒证的重要方式之一,也是这一原则的具体体现,实施这一原则,有利于保障法庭调查取证的公开性和公正性,真正体现审判方式改革的价值取向，众所周知,以法院审理案件在开庭前都调查走访

○1美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，法律出版社2000年版，第359页。

○2张晋红：《中国民事诉讼法》,中国政法大学出版社1998年版,第153页。

证人,收集了证人证言,耗费了大量时间,人力花费了有限的物力和财力,而有证人出庭作证,既省却不了必要的调查取证环节,使得查证的范围大幅度缩小,又节省了查证的时间,避免了重复劳动；同时也是有利于法院及时审查证据,提高诉讼效率,顺利实现诉讼任务。

2、证人出庭作证是实现庭审直接言辞原则的主要表现

直接言辞原则是新庭审方式的一项重要原则,它要求一切证据材料都必须在法庭上以直接,口头的方式进行陈述、询问、质证和辩护。经查证属实，才能作为定案的依据○1。参加审判的各方应以言词陈述的方式从事审理，攻击，防御等到各种诉讼行为。任何没有在法庭审判过程中以言词或口头的方式进行的诉讼行为,均应视同没有发生,而不具有程序上的效力；在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行,诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行,如口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见，任何没有在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为裁判的证据。证人由于主观或客观方面的原因，就其了解的案情推出的证言，有可能出现不真实或不完全真实的情况，有时甚至是错误的，从证据心理学的角度看，证人不出庭而仅仅提供书面证言，则可能会轻率地，不负责任提供情况。而在开庭中，证人出庭以直接言词方式作证，可以有效的避免或减少虚假证词和伪证，提高证人证言的客观性和真实性，证人证言只能是证人对自己耳闻目睹的案件情况所作的陈述，但证人证言具有真实和虚假两重性。这是基于证人证言是证人主观见之于客观认识的反映，起本身难免受其主观因素的影响，证人证言失真，是证人对客观认识失误的一种表现，当然，也不排除证人故意作虚假陈述。所以，证人证言必须经审查属实，才能作为定案的依据○2。

3、证人出庭作证是庭审充分质证和正确认识的需要

质证是法律赋予当事人的一项重要诉讼权利，没有经过质证的证据依法不得作为人民法院定案的依据，证人出庭，能够为当事人充分质证提供有效的法定场所和条件；使当事人充分的行使。而且在证人出庭作证的情况下，法官能够充分听取双

○1美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，法律出版社2000年版，第36页。

○2张晋红：《中国民事诉讼法》,中国政法大学出版社1998年版，第152页。

方当事人对证人的质询，对证人证言形式较为全面的看法，对证人证言的证明力作出科学的正确的判断，否则，就不可避免地要出现判断证据及认定事实上的失误，难以充分保障程序的公平与公正。但是，凡不能正确表达意志的人，不能作证，年幼无知不能正确表达意志，是不能作证的，10周岁以下的未成年人和不能完全辨认

自己行为的精神病人，是不能作证的，证人参与诉讼所受到的经济损失，有权得到补偿，如误工费、旅差费等，人民法院要保护证人不受打击报复解除证人作证的后顾之忧。

二、当前证人出庭作证难的原因

尽管我国以法律的形式明确规定了证人应出庭作证，不少证人也能自觉出庭作证，正确行使诉讼权利，及时履行诉讼义务，但是，证明人出庭作证一直是困扰我国立法和司法的一个难症○1，在人民法院的审判阶段，证人出庭作证制度难以得到正确的执行，证人不愿出庭作证并接受质证询问的现象较为普遍。虽然各级法院在开展审判方式改革中,就证人出庭作证总是有针对性地采取了一些措施和做法,但在司法实践中收效甚微。法院传唤证人出庭越来越困难，尤其是在刑事诉讼中证人出庭作证难，出庭作证讲真话更难，究其原因，立法规定不明确，证人自身素质和其它因素，严重制约着证人出庭作证，具体来说有以下几个方面：

1、关于证人资格未作具体规定

证人资格又称证人能力或证人的适格性，当今各国法律一般都是不过多地对证人的资格予以限制，也就是说，所有人都假定为具有这种能力，除非法律有特殊的例外规定，或者有相反的确切民政部能证明某人在证明事实问题上存在客观障碍；同时，为了保证证人证言的可信度，最大限度地实现证人证言的真实可靠性，各国法律除一般性地赋予公民作证资格以外，在立法上就其证人资格的普遍性设置某些限制或规定一些例外情形。而我国现行诉讼法只是简单地规定知道案件民政部的单位和个人作为作证主体，仅对于本身就存在利害关系和血缘关系的人员以及党派、

○1毕玉谦：《民事证据立法的几个基本问题》，人民法院报2000—10—24（3）

社会团体是事充当证人未作明确界定，实践中导致证人范围十分广泛，不利于保护证人正当权益，同时也给法院传唤证人出庭带来许多困难。

2、关于证人的权利、义务、责任的规定失衡

从法的一般原则来看,权利、义务、责任三者不可分割，享有权利必须履行义务，违反义务必须承担责任，现行诉讼法都没有能体现这一原则。其一，证人的权利与义务不对等。如《刑事诉讼法》只规定了特定情况下有关单位和个人提供证据，出庭作证及帮助查明案情和对涉及国家秘密证据的保密义务，却没有规定他们应享有的权利；《民事诉讼法》第24条虽然提及在法庭调查中要告知证人的权利，但应告知哪些权利却没有规定。即证人履行了出庭作证的义务，却无法享受权利。其二，义务与责任脱节。现行法律规定凡是知道案件情况的人有作证的义务，但对于不履行这一义务是否应承担法律责任，司法机关能否采取强制措施，采取何种强制措施却未作具体规定，我国刑事立法和诉讼立法对证人拒证和作伪证以及阻碍证人作证的法律责任虽有零星规定，但疏漏较多，缺乏完整性和可操作性。这样，法院就处于十分被动的状态，面对无理拒证的单位和个人，法院除说服力、教育和动员之外，另无有效的制约手段。

3、缺乏证人出庭作证的经济保障措施

证人出庭作证需要一定的费用，如交通费、住宿费等，还存在误工、收益损失的补偿问题。由谁投入、支付？如何补偿？我国现行法律都未作规定，审判实践中往往被忽略，按国家财政拨款资金专项使用原则和收支两条线规定，法院无法从有限的办案包干经费中挤出部分款项给予证人出庭作证以补偿，又无法通过其它途径收取费用支付给证人。即使有的法院给一定的经济补偿对证人而言，也是杯水车薪，不足以弥补其实际耗费。更可况我国不寒而栗有不少的证人属于贫困人员，只因经济支付困难无法出庭作证，这种情况也屡见不鲜，证人出庭作证的费用无法落实，导致证人许多不公平负担，必然影响证人出庭作证制度贯彻执行。

4、法律对证人及家属缺少有效保护规定

证人不愿意出庭作证，还有一个很重要的原因就是怕出庭作证后遭受打击报复，我国立法侧重于对证人的事后保护，即只有在证人遭受威胁，侮辱、殴打或者打击报复时，才由司法机关对实施者予以处罚。何况我国现行立法只原则规定应保障证人通读其亲属的安全，而没有规定如何保障的具体措施，不仅司法机关难以依法操作，而且证人要求保护时，也难以提供具体的合乎规定的要求，加上对证人遭受不法侵害造成人身损害和财产损害如何计算赔偿金额和进行处罚是一个较新的问题，现行立法仍然是空白。即使立案受理也只是当作一般赔偿案件处理，无法起到惩戒打击报复者，抚慰受害者的作用，更谈天上社会预防和警示作用，严重挫伤了证人出庭作证的积极性。

5、证人自身素质和其它因素的制约

除前述立法不完善外，证人的法律意识淡薄，作证意识不强，以及社会，个性心理误区和传统伦理观念的积淀、影响，也在一定程度上制约着证人出庭作证，表现为：（1）许多人根本就不知道作证是一项法定的义务，尤其是在刑事诉讼中，认为惩罚犯罪打击是司法机关的事；（2）有的证人认为案件与自己无关，抱着事不关己，高高挂起，明知对错，少说为佳的态度，不愿意因出庭作证得罪他人，惹祸上身；（3）有的证人对当事人一方有同事、同学、朋友、亲属关系或其它利害关系，担心出庭作证会影响友好往来或影响自己的切身利益；（4）也有的证人想包庇、袒护关系而隐瞒真情、故意拒证；（5）也有证人补当事人贿买、威胁、利诱而作伪证，但不敢出庭接受审查和质证。

三、解决证人拒绝出庭作证问题的对策

建立符合我国国情的系统的证人制度是证证人出庭作证的关建。通过制定证人制度的专门法规，将证人范围、证人资格、证人的权利及法定的义务及不履行义务的法律后果、经济补偿标准及获取补偿的方式、保护证人的借施种类及适用案件范围、保护措施的启动条件及运作程序、保护机任等问题逐一明确，使之配套，相互衔接，便于操作。但这需要较长的酝酿、论证过程。当务之急可进行法律的完善补缺，先解决几方面主要问题。就涉及证人出庭作证的相关法律问题提出建议，而沉默权、拒绝作证特权等诸多与证人制度有关的热点问题不再赘述。

1、我国应借鉴外国经验，结合国情，对无正当理由拒不出庭的证人，在立法上增设拘传的条款；对经拒传仍不出庭的以及有意做伪证、隐匿、毁灭重要证据的。可采取罚款、拘留等强制措施，情节严重的应以蔑视法庭罪追刑事责任。当然，在刑法中，应增设蔑视法庭罪。目前我国法律对此尚无规定，在审判实践中往往忽视了证人作证的诉讼耗纲问题，对证人的补偿不足以弥补其诉讼耗费，这为证人出庭作证设置了障碍。

2、建立证人激励制度，证人出庭作证，是为了司法机关顺利查处安件提供便利，因此，立法应增设“对主动出庭作证，使重大案件待以查清的证人，给予”物质奖励“或”精神鼓励“的规定。还要增强司法人员对证人的保护意识，对由于司法人员玩忽职守，致证人的人身安全，人格名誉或财产利益遭受严重危害的，依法追究刑事责任。使证人建立起对司法机关的信任和对国家法制的信心，加强律师队伍建设，增强律师的社会责任感，使命感。律师要不断提高自身的思想素质和业务水平，培养高尚的职业道德；忠于职守，为查明案情，维护被告人的合法权益竭尽全力。发现知道案件情况的证人，特别是被告有利的证人，必须积极主动去争取其出庭作证。为此，律师应作好法制宣传和法律咨询工作，使证人产生正义感，懂得出庭作证是其必须履行的义务，拒不出入作证，要承担法律责任。

3、加快发展法制教育事业，树立“依法治国，人人有责”的新理念，加快发展教育事业，特别是法制教育事业，提高全民主的法律意识，义务观念。彻底铲除封建伦理道德观念，消除“事不关己；多一事不如少一事”等狭隘自私的错误思想。强化证人的权利义务观念，明确出庭作证是光荣之举。通过法制宣传教育，使证人明白自己不寒而栗依法享有广泛的权利，不仅有就出庭作证遭受物质或精神损失要求国家补偿的权利，而且，如果主动出庭作证，还可能受到物质奖励或精神鼓励，从而消除证人对出庭作证的恐惧和厌烦心理，明确出入作证是国家法律赋予公民神圣责任，使证人能够积极主动地出庭作证。

四、从修改相应立法入手，完善证人出庭作证制度

我国目前没有专门的证据法和证据规则，现行立法对对证人出庭作证制度的规定过于简单，初浅，流于形式而不注重其实效功能。因此，完善证人出庭作证立法已成为当务之急。笔者认为，改革和完善证人出庭作证制度，既要符合现代诉讼的规律和要求，又要符合中国国情。在统一证据立法不能一步到位的情况下，当前应从速修改相应立法完善以下内容。

1、明确定出庭作证的范围

在全部证人都应当出庭作证这一要求几乎不可能实现的情况下，对于必须出庭作证的证人予以立法上的明确，目的不是要限制一部分证人出庭作证的是要确保部分证人必须出入作证。世界上多数法制国家，在不违反社会利益的前提下，对证人诉讼主题范围作了限制性明确规定，充分保障证人的正当权益和合理化请求。因此，完善我国证人出庭作证制度应借鉴国外有益经验，结合当前审判实践，明确定出证人的范围，规定下列人员不能充当证人；知晓商业秘密者；知晓国家机密者；无行为能力者和限制行为能力者；党派，社会团体；婚姻家庭抚养等案件涉及私人利益的配偶，直系血亲、姻亲之间不能互为证人；同案被告（或被告人）之间不能互为证人；案件中主要或直接见证人唢，书记员及辩护人员；在国家机关，企事业单位充当证人的案件中，应该提倡法人代表和负责人带头执行证人诉讼制度。

2、坚持证人出庭作证义务，建立证人拒证追究制度

对待证人出庭作证问题，应在坚持义务与权利双重标准的前提下，着重强调义务优先的原则.这是由于证人作证是向国家所承担的法定义务。证人能否依法出庭作证，能否如实作证，如何由不习惯到习惯，个别到普遍的循序见进的过程，在立法上必须有明确，强制性的规定，其相应的制裁措施应当是严厉的。各国立法对强制证人出庭一般都有明确规定。证人拒不出庭作证又没有正当理由，都规定了相应的制裁措施。法国刑事诉讼法规定，对拒不出庭作证的，以蔑视法庭罪论处○1。因此，笔者认为，对必须到庭作证而又无正当理由拒不出庭作证的证人，在法律上增设强制措施，以国家强制力来保证证人出庭作证。

为增设证人的义务和责任感，还应建立预防伪证的证人宣誓制度和伪证惩罚制度。将证人宣誓制度为证人出庭作证的处罚，应根据伪证行为在诉讼中不同阶段中表现的危害程度，分别对待。庭审前作伪证的一般可从轻处理；庭审中经过宣誓后作伪证的，应当从重处罚；国伪证行为给当事人造成损害的，应当责令赔偿；严重

○1陈兴良：《刑事法判解》，北京法律出版社2000年版。第363页。

妨碍诉讼的伪证行为，应追究刑事责任。

3、提高证人的诉讼地位，明确规定证人的权利

应与证人的义务一样，对证人的权利予以明确规定，并将知证人享有的权利作为可法人员保障证人权利应负责的法定职责。笔者认为，至少应明确规定以下几项权利：

（1）拒绝证言权。指负有作证义务的单位和个人，如果有正当理由（法定理由），有权拒绝在司法机关要求其就案件作证的要求。这是基于社会伦理、公共利益、证人权利的保障的考虑而设置的相应的特殊规则，其核心内容在于，一个证人可依法对自己掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行调查询问和提供有关证据材料。因此，在适当条件下，明确规定证人拒绝证言权及其行使证言权的范围，有利于消除证人作证时可能对自己及亲属和单位造成经济上、名誉上损害的忧虑，增强作证安全感和积极性。

（2）获得经济补偿权利，目前世界上许多国家都确立了证人经济补偿制度，支付证人费作为办案经费的组成部分，均由政府统一负担。我国立法应借鉴国外特别是发达国家的有关立法，结合我国国情，明确规定出庭证人申请经济补偿的具体项目和具体标准，使证人出庭费用补偿制度落实到实处，做到有法可依。至于所需付给证人的各项费用，建议由政府各级财政负担，即由财政计划在法院业务经费中专项列支，有法院统一支付。

（3）获得人身及财产安全特别保护的权利。法院发出证人出庭通知书后，证人为防止受到一方当事人的威胁、侮辱、殴打、贿买，应享有法院对其本人及其亲属的姓名、地址、工作、学习单位等背景数据予以保密，对其本人及其亲属人身安全提供必要的保护措施的权利，并且这种保护应较一般公民更为优厚。证人出庭作证前后，发现家庭财产有受到一方当事人侵害的可能和迹象时，有权要求司法机关予以保障。一旦发生侵害证人上述权利行为，应尽快有采取补救措施。对受害者提起损害赔偿请求的案件，法院正确认赔偿金额时，应当高于其它损害赔偿案件的标准，给受害人及其亲属一个公道的安抚。

（4）在法庭上的权利。证人在法庭上作证时还应享有查阅证词的权利；证人发现自己作证存在误差、遗漏，有要求补正的权利；法庭、当事人、人询问与案件无关的问题时，证人有权拒绝回答的权利；如无人民法院发出出庭通知和传唤，证人有拒绝出庭的权利。

4、设计科学高效的证人出庭作证程序

虽然现行程序法对证人出庭作证的程序作了原则性、概括性的规定，解决了司法实践中的迫切需要，使证人出庭作证、质证等诉讼活动有法可依，有章可循。但是相关规定仍不完善，存在粗略，不配套的问题，各地在具体操作中作法不一、随意、失控现象突出。因此，笔者建议设计科学，高效的证人出庭作证程序。这一程序应该至少包括三大步骤：（1）提出证人出庭申请；（2）审查出庭证人的资格；（3）传唤证人出庭。

参考文献：

[1]美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，北京法律出版社2000年版。

[2]张晋红：《中国民事诉讼法》，中国政法大学出版社1998年版。

[3]美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，北京法律出版社2000年版。

[4]张晋红：《中国民事诉讼法》中国政治大学出版社1998年版。

作证问题范文篇7

关键词：证人出庭作证现状完善证人保障制度

长期以来,在我国司法实践中,证人出庭作证这一制度执行情况一直不尽人意,甚至连流于形式都做不到。由于主要证人无正当理由拒不到庭使法庭被迫休庭或延期审理的情况时有发生,对此法院却无能为力。证人拒不出庭作证,使庭审不能当庭进行讯问,质证等诉讼活动,不能核实证据。就有可能导致案件事实无法查清,查实,而无法查明事实真相就极有可能导致错判,使当事人的合法利益得不到应有的保护，或冤枉无辜,或放纵犯罪。这不仅妨碍了诉讼活动和正常进行,造成人力,财力的浪费,影响了诉讼效率,更损害了控辩式审判方式,破坏了司法公正,成为司法改革的“瓶颈”。

证人是诉讼活动中的重要参加者,他通过正确表达其感知以帮助法庭查明案件事实，证人出庭作证则成为法庭审判的重要环节，证人出庭作证是指案件开庭审理过程中，知晓案件情况的证人出席法庭,以空头言词的形式就其所了解的案件事实向法庭做如实的陈述。并接受各方当事人质证,或者法官以询问方式进行审查的诉讼活动。一般而言,证人只有出席法庭审理才能影响证人证言证明力的各种因素予以澄清,诉讼活动才能得以正常进行。我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》都明文规定证人出庭作证是公民对国家承担的一项法律义务,但在人民法院的实际审判工作中,证人拒不作证,拒不出庭作证,做假证,或作证前后相互矛盾的现象较为普遍,有些证人不敢出庭作证,等许多问题还不完善。

一、证人出庭作证的必要性

我国的《民事诉讼法》将证人证言作为证据之一,并明确规定证人出庭作证是一项法律义务,证人证言是指证人向人民法院所作的能够证明案件真实情况的陈述,当事人之外的。了解案件真实情况依法被人民法院传唤作证的人,称为证人。在多数情况下,作证的为个人,即自然人,在某种情况下只能单位出面作证,则作证的是该单位,以是机关,事业单位,也可以是企业法人,《民事诉讼法》第66条规定“证据应当在法庭上出示,并经当事人相互质证”,第70条规定“凡是知道案情情况的单位和个人,都有义务出庭作证”;证人确有困难不能出庭经人民法院许可,可以提交书面证言,我国刑事诉讼法作出了同样明确的规定,第48条首先明确规定了作证人的资格。即“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”,“第47条进一步规定:证人证言必须在法庭上经过公诉人,被害人和被告人,辩护人双方讯问、质证、听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为案件的根据。最高人民法院《执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干为问题的解释》,第141条则规定了证人不出庭的例外情况。可见,证人出庭作证已经成为我国民事,刑事诉讼的一项重要原则,以“证人作证为原则,不到场作证为例外”的证人作证模式○1,在立法上已经确定。

证人依法应当承担的义务有：按人民法院指定的时间和地点出庭作证;如实陈述所知的案件事实,并如实回答审判人员、当事人、诉讼人和法律监督人员的提问;不得歪曲事实伪造证据,陷害他人,保守国家机密和当事人的隐私;遵守诉讼秩序○2。证人出庭作证制度是世界各国司法的传统,也是我国诉讼证据制度的重要组成部分。它对于人民法院及时审理各类案件,查清事实,分清是非,正确适用法律,打击犯罪,制裁违法,保护当事人合法权益,维护行政机关依法行政,都起到了积极而重要的作用。

1、证人出庭作证是顺利实现诉讼任务的有效保护

当前审判方式改革的重要内容之一,就是贯彻“谁主张谁举证”的原则。这原则在司法实务中起到了基本的指导作用,但它过于笼统粗泛,在操作时有一定的困难,因此对该原则不能作片面狭窄的理解,证人出庭作证是当事人拒证的重要方式之一,也是这一原则的具体体现,实施这一原则,有利于保障法庭调查取证的公开性和公正性,真正体现审判方式改革的价值取向，众所周知,以法院审理案件在开庭前都调查走访

○1美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，法律出版社2000年版，第359页。

○2张晋红：《中国民事诉讼法》,中国政法大学出版社1998年版,第153页。

证人,收集了证人证言,耗费了大量时间,人力花费了有限的物力和财力,而有证人出庭作证,既省却不了必要的调查取证环节,使得查证的范围大幅度缩小,又节省了查证的时间,避免了重复劳动；同时也是有利于法院及时审查证据,提高诉讼效率,顺利实现诉讼任务。

2、证人出庭作证是实现庭审直接言辞原则的主要表现

直接言辞原则是新庭审方式的一项重要原则,它要求一切证据材料都必须在法庭上以直接,口头的方式进行陈述、询问、质证和辩护。经查证属实，才能作为定案的依据○1。参加审判的各方应以言词陈述的方式从事审理，攻击，防御等到各种诉讼行为。任何没有在法庭审判过程中以言词或口头的方式进行的诉讼行为,均应视同没有发生,而不具有程序上的效力；在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行,诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行,如口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见，任何没有在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为裁判的证据。证人由于主观或客观方面的原因，就其了解的案情推出的证言，有可能出现不真实或不完全真实的情况，有时甚至是错误的，从证据心理学的角度看，证人不出庭而仅仅提供书面证言，则可能会轻率地，不负责任提供情况。而在开庭中，证人出庭以直接言词方式作证，可以有效的避免或减少虚假证词和伪证，提高证人证言的客观性和真实性，证人证言只能是证人对自己耳闻目睹的案件情况所作的陈述，但证人证言具有真实和虚假两重性。这是基于证人证言是证人主观见之于客观认识的反映，起本身难免受其主观因素的影响，证人证言失真，是证人对客观认识失误的一种表现，当然，也不排除证人故意作虚假陈述。所以，证人证言必须经审查属实，才能作为定案的依据○2。

3、证人出庭作证是庭审充分质证和正确认识的需要

质证是法律赋予当事人的一项重要诉讼权利，没有经过质证的证据依法不得作为人民法院定案的依据，证人出庭，能够为当事人充分质证提供有效的法定场所和条件；使当事人充分的行使。而且在证人出庭作证的情况下，法官能够充分听取双

○1美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，法律出版社2000年版，第36页。

○2张晋红：《中国民事诉讼法》,中国政法大学出版社1998年版，第152页。

方当事人对证人的质询，对证人证言形式较为全面的看法，对证人证言的证明力作出科学的正确的判断，否则，就不可避免地要出现判断证据及认定事实上的失误，难以充分保障程序的公平与公正。但是，凡不能正确表达意志的人，不能作证，年幼无知不能正确表达意志，是不能作证的，10周岁以下的未成年人和不能完全辨认

自己行为的精神病人，是不能作证的，证人参与诉讼所受到的经济损失，有权得到补偿，如误工费、旅差费等，人民法院要保护证人不受打击报复解除证人作证的后顾之忧。

二、当前证人出庭作证难的原因

尽管我国以法律的形式明确规定了证人应出庭作证，不少证人也能自觉出庭作证，正确行使诉讼权利，及时履行诉讼义务，但是，证明人出庭作证一直是困扰我国立法和司法的一个难症○1，在人民法院的审判阶段，证人出庭作证制度难以得到正确的执行，证人不愿出庭作证并接受质证询问的现象较为普遍。虽然各级法院在开展审判方式改革中,就证人出庭作证总是有针对性地采取了一些措施和做法,但在司法实践中收效甚微。法院传唤证人出庭越来越困难，尤其是在刑事诉讼中证人出庭作证难，出庭作证讲真话更难，究其原因，立法规定不明确，证人自身素质和其它因素，严重制约着证人出庭作证，具体来说有以下几个方面：

1、关于证人资格未作具体规定

证人资格又称证人能力或证人的适格性，当今各国法律一般都是不过多地对证人的资格予以限制，也就是说，所有人都假定为具有这种能力，除非法律有特殊的例外规定，或者有相反的确切民政部能证明某人在证明事实问题上存在客观障碍；同时，为了保证证人证言的可信度，最大限度地实现证人证言的真实可靠性，各国法律除一般性地赋予公民作证资格以外，在立法上就其证人资格的普遍性设置某些限制或规定一些例外情形。而我国现行诉讼法只是简单地规定知道案件民政部的单位和个人作为作证主体，仅对于本身就存在利害关系和血缘关系的人员以及党派、

○1毕玉谦：《民事证据立法的几个基本问题》，人民法院报2000—10—24（3）

社会团体是事充当证人未作明确界定，实践中导致证人范围十分广泛，不利于保护证人正当权益，同时也给法院传唤证人出庭带来许多困难。

2、关于证人的权利、义务、责任的规定失衡

从法的一般原则来看,权利、义务、责任三者不可分割，享有权利必须履行义务，违反义务必须承担责任，现行诉讼法都没有能体现这一原则。其一，证人的权利与义务不对等。如《刑事诉讼法》只规定了特定情况下有关单位和个人提供证据，出庭作证及帮助查明案情和对涉及国家秘密证据的保密义务，却没有规定他们应享有的权利；《民事诉讼法》第24条虽然提及在法庭调查中要告知证人的权利，但应告知哪些权利却没有规定。即证人履行了出庭作证的义务，却无法享受权利。其二，义务与责任脱节。现行法律规定凡是知道案件情况的人有作证的义务，但对于不履行这一义务是否应承担法律责任，司法机关能否采取强制措施，采取何种强制措施却未作具体规定，我国刑事立法和诉讼立法对证人拒证和作伪证以及阻碍证人作证的法律责任虽有零星规定，但疏漏较多，缺乏完整性和可操作性。这样，法院就处于十分被动的状态，面对无理拒证的单位和个人，法院除说服力、教育和动员之外，另无有效的制约手段。

3、缺乏证人出庭作证的经济保障措施

证人出庭作证需要一定的费用，如交通费、住宿费等，还存在误工、收益损失的补偿问题。由谁投入、支付？如何补偿？我国现行法律都未作规定，审判实践中往往被忽略，按国家财政拨款资金专项使用原则和收支两条线规定，法院无法从有限的办案包干经费中挤出部分款项给予证人出庭作证以补偿，又无法通过其它途径收取费用支付给证人。即使有的法院给一定的经济补偿对证人而言，也是杯水车薪，不足以弥补其实际耗费。更可况我国不寒而栗有不少的证人属于贫困人员，只因经济支付困难无法出庭作证，这种情况也屡见不鲜，证人出庭作证的费用无法落实，导致证人许多不公平负担，必然影响证人出庭作证制度贯彻执行。

、法律对证人及家属缺少有效保护规定

证人不愿意出庭作证，还有一个很重要的原因就是怕出庭作证后遭受打击报复，我国立法侧重于对证人的事后保护，即只有在证人遭受威胁，侮辱、殴打或者打击报复时，才由司法机关对实施者予以处罚。何况我国现行立法只原则规定应保障证人通读其亲属的安全，而没有规定如何保障的具体措施，不仅司法机关难以依法操作，而且证人要求保护时，也难以提供具体的合乎规定的要求，加上对证人遭受不法侵害造成人身损害和财产损害如何计算赔偿金额和进行处罚是一个较新的问题，现行立法仍然是空白。即使立案受理也只是当作一般赔偿案件处理，无法起到惩戒打击报复者，抚慰受害者的作用，更谈天上社会预防和警示作用，严重挫伤了证人出庭作证的积极性。

5、证人自身素质和其它因素的制约

除前述立法不完善外，证人的法律意识淡薄，作证意识不强，以及社会，个性心理误区和传统伦理观念的积淀、影响，也在一定程度上制约着证人出庭作证，表现为：（1）许多人根本就不知道作证是一项法定的义务，尤其是在刑事诉讼中，认为惩罚犯罪打击是司法机关的事；（2）有的证人认为案件与自己无关，抱着事不关己，高高挂起，明知对错，少说为佳的态度，不愿意因出庭作证得罪他人，惹祸上身；（3）有的证人对当事人一方有同事、同学、朋友、亲属关系或其它利害关系，担心出庭作证会影响友好往来或影响自己的切身利益；（4）也有的证人想包庇、袒护关系而隐瞒真情、故意拒证；（5）也有证人补当事人贿买、威胁、利诱而作伪证，但不敢出庭接受审查和质证。

三、解决证人拒绝出庭作证问题的对策

建立符合我国国情的系统的证人制度是证证人出庭作证的关建。通过制定证人制度的专门法规，将证人范围、证人资格、证人的权利及法定的义务及不履行义务的法律后果、经济补偿标准及获取补偿的方式、保护证人的借施种类及适用案件范围、保护措施的启动条件及运作程序、保护机任等问题逐一明确，使之配套，相互衔接，便于操作。但这需要较长的酝酿、论证过程。当务之急可进行法律的完善补缺，先解决几方面主要问题。就涉及证人出庭作证的相关法律问题提出建议，而沉默权、拒绝作证特权等诸多与证人制度有关的热点问题不再赘述。

1、我国应借鉴外国经验，结合国情，对无正当理由拒不出庭的证人，在立法上增设拘传的条款；对经拒传仍不出庭的以及有意做伪证、隐匿、毁灭重要证据的。可采取罚款、拘留等强制措施，情节严重的应以蔑视法庭罪追刑事责任。当然，在刑法中，应增设蔑视法庭罪。目前我国法律对此尚无规定，在审判实践中往往忽视了证人作证的诉讼耗纲问题，对证人的补偿不足以弥补其诉讼耗费，这为证人出庭作证设置了障碍。

2、建立证人激励制度，证人出庭作证，是为了司法机关顺利查处安件提供便利，因此，立法应增设“对主动出庭作证，使重大案件待以查清的证人，给予”物质奖励“或”精神鼓励“的规定。还要增强司法人员对证人的保护意识，对由于司法人员玩忽职守，致证人的人身安全，人格名誉或财产利益遭受严重危害的，依法追究刑事责任。使证人建立起对司法机关的信任和对国家法制的信心，加强律师队伍建设，增强律师的社会责任感，使命感。律师要不断提高自身的思想素质和业务水平，培养高尚的职业道德；忠于职守，为查明案情，维护被告人的合法权益竭尽全力。发现知道案件情况的证人，特别是被告有利的证人，必须积极主动去争取其出庭作证。为此，律师应作好法制宣传和法律咨询工作，使证人产生正义感，懂得出庭作证是其必须履行的义务，拒不出入作证，要承担法律责任。

3、加快发展法制教育事业，树立“依法治国，人人有责”的新理念，加快发展教育事业，特别是法制教育事业，提高全民主的法律意识，义务观念。彻底铲除封建伦理道德观念，消除“事不关己；多一事不如少一事”等狭隘自私的错误思想。强化证人的权利义务观念，明确出庭作证是光荣之举。通过法制宣传教育，使证人明白自己不寒而栗依法享有广泛的权利，不仅有就出庭作证遭受物质或精神损失要求国家补偿的权利，而且，如果主动出庭作证，还可能受到物质奖励或精神鼓励，从而消除证人对出庭作证的恐惧和厌烦心理，明确出入作证是国家法律赋予公民神圣责任，使证人能够积极主动地出庭作证。

四、从修改相应立法入手，完善证人出庭作证制度

我国目前没有专门的证据法和证据规则，现行立法对对证人出庭作证制度的规定过于简单，初浅，流于形式而不注重其实效功能。因此，完善证人出庭作证立法已成为当务之急。笔者认为，改革和完善证人出庭作证制度，既要符合现代诉讼的规律和要求，又要符合中国国情。在统一证据立法不能一步到位的情况下，当前应从速修改相应立法完善以下内容。

1、明确定出庭作证的范围

在全部证人都应当出庭作证这一要求几乎不可能实现的情况下，对于必须出庭作证的证人予以立法上的明确，目的不是要限制一部分证人出庭作证的是要确保部分证人必须出入作证。世界上多数法制国家，在不违反社会利益的前提下，对证人诉讼主题范围作了限制性明确规定，充分保障证人的正当权益和合理化请求。因此，完善我国证人出庭作证制度应借鉴国外有益经验，结合当前审判实践，明确定出证人的范围，规定下列人员不能充当证人；知晓商业秘密者；知晓国家机密者；无行为能力者和限制行为能力者；党派，社会团体；婚姻家庭抚养等案件涉及私人利益的配偶，直系血亲、姻亲之间不能互为证人；同案被告（或被告人）之间不能互为证人；案件中主要或直接见证人唢，书记员及辩护人员；在国家机关，企事业单位充当证人的案件中，应该提倡法人代表和负责人带头执行证人诉讼制度。

2、坚持证人出庭作证义务，建立证人拒证追究制度

对待证人出庭作证问题，应在坚持义务与权利双重标准的前提下，着重强调义务优先的原则.这是由于证人作证是向国家所承担的法定义务。证人能否依法出庭作证，能否如实作证，如何由不习惯到习惯，个别到普遍的循序见进的过程，在立法上必须有明确，强制性的规定，其相应的制裁措施应当是严厉的。各国立法对强制证人出庭一般都有明确规定。证人拒不出庭作证又没有正当理由，都规定了相应的制裁措施。法国刑事诉讼法规定，对拒不出庭作证的，以蔑视法庭罪论处○1。因此，笔者认为，对必须到庭作证而又无正当理由拒不出庭作证的证人，在法律上增设强制措施，以国家强制力来保证证人出庭作证。

为增设证人的义务和责任感，还应建立预防伪证的证人宣誓制度和伪证惩罚制度。将证人宣誓制度为证人出庭作证的处罚，应根据伪证行为在诉讼中不同阶段中表现的危害程度，分别对待。庭审前作伪证的一般可从轻处理；庭审中经过宣誓后作伪证的，应当从重处罚；国伪证行为给当事人造成损害的，应当责令赔偿；严重

○1陈兴良：《刑事法判解》，北京法律出版社2000年版。第363页。

妨碍诉讼的伪证行为，应追究刑事责任。

3、提高证人的诉讼地位，明确规定证人的权利

应与证人的义务一样，对证人的权利予以明确规定，并将知证人享有的权利作为可法人员保障证人权利应负责的法定职责。笔者认为，至少应明确规定以下几项权利：

（1）拒绝证言权。指负有作证义务的单位和个人，如果有正当理由（法定理由），有权拒绝在司法机关要求其就案件作证的要求。这是基于社会伦理、公共利益、证人权利的保障的考虑而设置的相应的特殊规则，其核心内容在于，一个证人可依法对自己掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行调查询问和提供有关证据材料。因此，在适当条件下，明确规定证人拒绝证言权及其行使证言权的范围，有利于消除证人作证时可能对自己及亲属和单位造成经济上、名誉上损害的忧虑，增强作证安全感和积极性。

（2）获得经济补偿权利，目前世界上许多国家都确立了证人经济补偿制度，支付证人费作为办案经费的组成部分，均由政府统一负担。我国立法应借鉴国外特别是发达国家的有关立法，结合我国国情，明确规定出庭证人申请经济补偿的具体项目和具体标准，使证人出庭费用补偿制度落实到实处，做到有法可依。至于所需付给证人的各项费用，建议由政府各级财政负担，即由财政计划在法院业务经费中专项列支，有法院统一支付。

（3）获得人身及财产安全特别保护的权利。法院发出证人出庭通知书后，证人为防止受到一方当事人的威胁、侮辱、殴打、贿买，应享有法院对其本人及其亲属的姓名、地址、工作、学习单位等背景数据予以保密，对其本人及其亲属人身安全提供必要的保护措施的权利，并且这种保护应较一般公民更为优厚。证人出庭作证前后，发现家庭财产有受到一方当事人侵害的可能和迹象时，有权要求司法机关予以保障。一旦发生侵害证人上述权利行为，应尽快有采取补救措施。对受害者提起损害赔偿请求的案件，法院正确认赔偿金额时，应当高于其它损害赔偿案件的标准，给受害人及其亲属一个公道的安抚。

（4）在法庭上的权利。证人在法庭上作证时还应享有查阅证词的权利；证人发现自己作证存在误差、遗漏，有要求补正的权利；法庭、当事人、人询问与案件无关的问题时，证人有权拒绝回答的权利；如无人民法院发出出庭通知和传唤，证人有拒绝出庭的权利。

4、设计科学高效的证人出庭作证程序

虽然现行程序法对证人出庭作证的程序作了原则性、概括性的规定，解决了司法实践中的迫切需要，使证人出庭作证、质证等诉讼活动有法可依，有章可循。但是相关规定仍不完善，存在粗略，不配套的问题，各地在具体操作中作法不一、随意、失控现象突出。因此，笔者建议设计科学，高效的证人出庭作证程序。这一程序应该至少包括三大步骤：（1）提出证人出庭申请；（2）审查出庭证人的资格；（3）传唤证人出庭。

参考文献：

[1]美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，北京法律出版社2000年版。

[2]张晋红：《中国民事诉讼法》，中国政法大学出版社1998年版。

[3]美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，北京法律出版社2000年版。

[4]张晋红：《中国民事诉讼法》中国政治大学出版社1998年版。

作证问题范文篇8

关键词：证人出庭作证现状完善证人保障制度

长期以来,在我国司法实践中,证人出庭作证这一制度执行情况一直不尽人意,甚至连流于形式都做不到。由于主要证人无正当理由拒不到庭使法庭被迫休庭或延期审理的情况时有发生,对此法院却无能为力。证人拒不出庭作证,使庭审不能当庭进行讯问,质证等诉讼活动,不能核实证据。就有可能导致案件事实无法查清,查实,而无法查明事实真相就极有可能导致错判,使当事人的合法利益得不到应有的保护，或冤枉无辜,或放纵犯罪。这不仅妨碍了诉讼活动和正常进行,造成人力,财力的浪费,了诉讼效率,更损害了控辩式审判方式,破坏了司法公正,成为司法改革的“瓶颈”。

证人是诉讼活动中的重要参加者,他通过正确表达其感知以帮助法庭查明案件事实，证人出庭作证则成为法庭审判的重要环节，证人出庭作证是指案件开庭审理过程中，知晓案件情况的证人出席法庭,以空头言词的形式就其所了解的案件事实向法庭做如实的陈述。并接受各方当事人质证,或者法官以询问方式进行审查的诉讼活动。一般而言,证人只有出席法庭审理才能影响证人证言证明力的各种因素予以澄清,诉讼活动才能得以正常进行。我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》都明文规定证人出庭作证是公民对国家承担的一项义务,但在人民法院的实际审判工作中,证人拒不作证,拒不出庭作证,做假证,或作证前后相互矛盾的现象较为普遍,有些证人不敢出庭作证,等许多问题还不完善。

一、证人出庭作证的必要性

我国的《民事诉讼法》将证人证言作为证据之一,并明确规定证人出庭作证是一项法律义务,证人证言是指证人向人民法院所作的能够证明案件真实情况的陈述,当事人之外的。了解案件真实情况依法被人民法院传唤作证的人,称为证人。在多数情况下,作证的为个人,即人,在某种情况下只能单位出面作证,则作证的是该单位,以是机关,事业单位,也可以是法人,《民事诉讼法》第66条规定“证据应当在法庭上出示,并经当事人相互质证”,第70条规定“凡是知道案情情况的单位和个人,都有义务出庭作证”;证人确有困难不能出庭经人民法院许可,可以提交书面证言,我国刑事诉讼法作出了同样明确的规定,第48条首先明确规定了作证人的资格。即“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”,“第47条进一步规定:证人证言必须在法庭上经过公诉人,被害人和被告人,辩护人双方讯问、质证、听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为案件的根据。最高人民法院《执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干为问题的解释》,第141条则规定了证人不出庭的例外情况。可见,证人出庭作证已经成为我国民事,刑事诉讼的一项重要原则,以“证人作证为原则,不到场作证为例外”的证人作证模式○1,在立法上已经确定。

证人依法应当承担的义务有：按人民法院指定的时间和地点出庭作证;如实陈述所知的案件事实,并如实回答审判人员、当事人、诉讼人和法律监督人员的提问;不得歪曲事实伪造证据,陷害他人,保守国家机密和当事人的隐私;遵守诉讼秩序○2。证人出庭作证制度是世界各国司法的传统,也是我国诉讼证据制度的重要组成部分。它对于人民法院及时审理各类案件,查清事实,分清是非,正确适用法律,打击犯罪,制裁违法,保护当事人合法权益,维护行政机关依法行政,都起到了积极而重要的作用。

1、证人出庭作证是顺利实现诉讼任务的有效保护

当前审判方式改革的重要内容之一,就是贯彻“谁主张谁举证”的原则。这原则在司法实务中起到了基本的指导作用,但它过于笼统粗泛,在操作时有一定的困难,因此对该原则不能作片面狭窄的理解,证人出庭作证是当事人拒证的重要方式之一,也是这一原则的具体体现,实施这一原则,有利于保障法庭调查取证的公开性和公正性,真正体现审判方式改革的价值取向，众所周知,以法院审理案件在开庭前都调查走访

○1美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，法律出版社2000年版，第359页。

○2张晋红：《民事诉讼法》,中国政法大学出版社1998年版,第153页。

证人,收集了证人证言,耗费了大量时间,人力花费了有限的物力和财力,而有证人出庭作证,既省却不了必要的调查取证环节,使得查证的范围大幅度缩小,又节省了查证的时间,避免了重复劳动；同时也是有利于法院及时审查证据,提高诉讼效率,顺利实现诉讼任务。

2、证人出庭作证是实现庭审直接言辞原则的主要表现

直接言辞原则是新庭审方式的一项重要原则,它要求一切证据材料都必须在法庭上以直接,口头的方式进行陈述、询问、质证和辩护。经查证属实，才能作为定案的依据○1。参加审判的各方应以言词陈述的方式从事审理，攻击，防御等到各种诉讼行为。任何没有在法庭审判过程中以言词或口头的方式进行的诉讼行为,均应视同没有发生,而不具有程序上的效力；在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行,诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行,如口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见，任何没有在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为裁判的证据。证人由于主观或客观方面的原因，就其了解的案情推出的证言，有可能出现不真实或不完全真实的情况，有时甚至是错误的，从证据心的角度看，证人不出庭而仅仅提供书面证言，则可能会轻率地，不负责任提供情况。而在开庭中，证人出庭以直接言词方式作证，可以有效的避免或减少虚假证词和伪证，提高证人证言的客观性和真实性，证人证言只能是证人对自己耳闻目睹的案件情况所作的陈述，但证人证言具有真实和虚假两重性。这是基于证人证言是证人主观见之于客观认识的反映，起本身难免受其主观因素的影响，证人证言失真，是证人对客观认识失误的一种表现，当然，也不排除证人故意作虚假陈述。所以，证人证言必须经审查属实，才能作为定案的依据○2。

3、证人出庭作证是庭审充分质证和正确认识的需要

质证是法律赋予当事人的一项重要诉讼权利，没有经过质证的证据依法不得作为人民法院定案的依据，证人出庭，能够为当事人充分质证提供有效的法定场所和条件；使当事人充分的行使。而且在证人出庭作证的情况下，法官能够充分听取双

○1美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，法律出版社2000年版，第36页。

○2张晋红：《中国民事诉讼法》,中国政法大学出版社1998年版，第152页。

方当事人对证人的质询，对证人证言形式较为全面的看法，对证人证言的证明力作出的正确的判断，否则，就不可避免地要出现判断证据及认定事实上的失误，难以充分保障程序的公平与公正。但是，凡不能正确表达意志的人，不能作证，年幼无知不能正确表达意志，是不能作证的，10周岁以下的未成年人和不能完全辨认

自己行为的精神病人，是不能作证的，证人参与诉讼所受到的损失，有权得到补偿，如误工费、旅差费等，人民法院要保护证人不受打击报复解除证人作证的后顾之忧。

二、当前证人出庭作证难的原因

尽管我国以法律的形式明确规定了证人应出庭作证，不少证人也能自觉出庭作证，正确行使诉讼权利，及时履行诉讼义务，但是，证明人出庭作证一直是困扰我国立法和司法的一个难症○1，在人民法院的审判阶段，证人出庭作证制度难以得到正确的执行，证人不愿出庭作证并接受质证询问的现象较为普遍。虽然各级法院在开展审判方式改革中,就证人出庭作证总是有针对性地采取了一些措施和做法,但在司法实践中收效甚微。法院传唤证人出庭越来越困难，尤其是在刑事诉讼中证人出庭作证难，出庭作证讲真话更难，究其原因，立法规定不明确，证人自身素质和其它因素，严重制约着证人出庭作证，具体来说有以下几个方面：

1、关于证人资格未作具体规定

证人资格又称证人能力或证人的适格性，当今各国法律一般都是不过多地对证人的资格予以限制，也就是说，所有人都假定为具有这种能力，除非法律有特殊的例外规定，或者有相反的确切民政部能证明某人在证明事实问题上存在客观障碍；同时，为了保证证人证言的可信度，最大限度地实现证人证言的真实可靠性，各国法律除一般性地赋予公民作证资格以外，在立法上就其证人资格的普遍性设置某些限制或规定一些例外情形。而我国现行诉讼法只是简单地规定知道案件民政部的单位和个人作为作证主体，仅对于本身就存在利害关系和血缘关系的人员以及党派、

○1毕玉谦：《民事证据立法的几个基本问题》，人民法院报2000—10—24（3）

团体是事充当证人未作明确界定，实践中导致证人范围十分广泛，不利于保护证人正当权益，同时也给法院传唤证人出庭带来许多困难。

2、关于证人的权利、义务、责任的规定失衡

从法的一般原则来看,权利、义务、责任三者不可分割，享有权利必须履行义务，违反义务必须承担责任，现行诉讼法都没有能体现这一原则。其一，证人的权利与义务不对等。如《刑事诉讼法》只规定了特定情况下有关单位和个人提供证据，出庭作证及帮助查明案情和对涉及国家秘密证据的保密义务，却没有规定他们应享有的权利；《民事诉讼法》第24条虽然提及在法庭调查中要告知证人的权利，但应告知哪些权利却没有规定。即证人履行了出庭作证的义务，却无法享受权利。其二，义务与责任脱节。现行法律规定凡是知道案件情况的人有作证的义务，但对于不履行这一义务是否应承担法律责任，司法机关能否采取强制措施，采取何种强制措施却未作具体规定，我国刑事立法和诉讼立法对证人拒证和作伪证以及阻碍证人作证的法律责任虽有零星规定，但疏漏较多，缺乏完整性和可操作性。这样，法院就处于十分被动的状态，面对无理拒证的单位和个人，法院除说服力、和动员之外，另无有效的制约手段。

3、缺乏证人出庭作证的经济保障措施

证人出庭作证需要一定的费用，如费、住宿费等，还存在误工、收益损失的补偿问题。由谁投入、支付？如何补偿？我国现行法律都未作规定，审判实践中往往被忽略，按国家财政拨款资金专项使用原则和收支两条线规定，法院无法从有限的办案包干经费中挤出部分款项给予证人出庭作证以补偿，又无法通过其它途径收取费用支付给证人。即使有的法院给一定的经济补偿对证人而言，也是杯水车薪，不足以弥补其实际耗费。更可况我国不寒而栗有不少的证人属于贫困人员，只因经济支付困难无法出庭作证，这种情况也屡见不鲜，证人出庭作证的费用无法落实，导致证人许多不公平负担，必然影响证人出庭作证制度贯彻执行。

4、对证人及家属缺少有效保护规定

证人不愿意出庭作证，还有一个很重要的原因就是怕出庭作证后遭受打击报复，我国立法侧重于对证人的事后保护，即只有在证人遭受威胁，侮辱、殴打或者打击报复时，才由司法机关对实施者予以处罚。何况我国现行立法只原则规定应保障证人通读其亲属的安全，而没有规定如何保障的具体措施，不仅司法机关难以依法操作，而且证人要求保护时，也难以提供具体的合乎规定的要求，加上对证人遭受不法侵害造成人身损害和财产损害如何赔偿金额和进行处罚是一个较新的，现行立法仍然是空白。即使立案受理也只是当作一般赔偿案件处理，无法起到惩戒打击报复者，抚慰受害者的作用，更谈天上预防和警示作用，严重挫伤了证人出庭作证的积极性。

5、证人自身素质和其它因素的制约

除前述立法不完善外，证人的法律意识淡薄，作证意识不强，以及社会，个性心理误区和传统伦理观念的积淀、，也在一定程度上制约着证人出庭作证，表现为：（1）许多人根本就不知道作证是一项法定的义务，尤其是在刑事诉讼中，认为惩罚犯罪打击是司法机关的事；（2）有的证人认为案件与自己无关，抱着事不关己，高高挂起，明知对错，少说为佳的态度，不愿意因出庭作证得罪他人，惹祸上身；（3）有的证人对当事人一方有同事、同学、朋友、亲属关系或其它利害关系，担心出庭作证会影响友好往来或影响自己的切身利益；（4）也有的证人想包庇、袒护关系而隐瞒真情、故意拒证；（5）也有证人补当事人贿买、威胁、利诱而作伪证，但不敢出庭接受审查和质证。

三、解决证人拒绝出庭作证问题的对策

建立符合我国国情的系统的证人制度是证证人出庭作证的关建。通过制定证人制度的专门法规，将证人范围、证人资格、证人的权利及法定的义务及不履行义务的法律后果、补偿标准及获取补偿的方式、保护证人的借施种类及适用案件范围、保护措施的启动条件及运作程序、保护机任等问题逐一明确，使之配套，相互衔接，便于操作。但这需要较长的酝酿、论证过程。当务之急可进行法律的完善补缺，先解决几方面主要问题。就涉及证人出庭作证的相关法律问题提出建议，而沉默权、拒绝作证特权等诸多与证人制度有关的热点问题不再赘述。

1、我国应借鉴外国经验，结合国情，对无正当理由拒不出庭的证人，在立法上增设拘传的条款；对经拒传仍不出庭的以及有意做伪证、隐匿、毁灭重要证据的。可采取罚款、拘留等强制措施，情节严重的应以蔑视法庭罪追刑事责任。当然，在刑法中，应增设蔑视法庭罪。我国法律对此尚无规定，在审判实践中往往忽视了证人作证的诉讼耗纲问题，对证人的补偿不足以弥补其诉讼耗费，这为证人出庭作证设置了障碍。

2、建立证人激励制度，证人出庭作证，是为了司法机关顺利查处安件提供便利，因此，立法应增设“对主动出庭作证，使重大案件待以查清的证人，给予”物质奖励“或”精神鼓励“的规定。还要增强司法人员对证人的保护意识，对由于司法人员玩忽职守，致证人的人身安全，人格名誉或财产利益遭受严重危害的，依法追究刑事责任。使证人建立起对司法机关的信任和对国家法制的信心，加强律师队伍建设，增强律师的社会责任感，使命感。律师要不断提高自身的思想素质和业务水平，培养高尚的职业道德；忠于职守，为查明案情，维护被告人的合法权益竭尽全力。发现知道案件情况的证人，特别是被告有利的证人，必须积极主动去争取其出庭作证。为此，律师应作好法制宣传和法律咨询工作，使证人产生正义感，懂得出庭作证是其必须履行的义务，拒不出入作证，要承担法律责任。

3、加快法制事业，树立“依法治国，人人有责”的新理念，加快发展教育事业，特别是法制教育事业，提高全民主的法律意识，义务观念。彻底铲除封建伦理道德观念，消除“事不关己；多一事不如少一事”等狭隘自私的错误思想。强化证人的权利义务观念，明确出庭作证是光荣之举。通过法制宣传教育，使证人明白自己不寒而栗依法享有广泛的权利，不仅有就出庭作证遭受物质或精神损失要求国家补偿的权利，而且，如果主动出庭作证，还可能受到物质奖励或精神鼓励，从而消除证人对出庭作证的恐惧和厌烦心理，明确出入作证是国家法律赋予公民神圣责任，使证人能够积极主动地出庭作证。

四、从修改相应立法入手，完善证人出庭作证制度

我国目前没有专门的证据法和证据规则，现行立法对对证人出庭作证制度的规定过于简单，初浅，流于形式而不注重其实效功能。因此，完善证人出庭作证立法已成为当务之急。笔者认为，改革和完善证人出庭作证制度，既要符合诉讼的和要求，又要符合国情。在统一证据立法不能一步到位的情况下，当前应从速修改相应立法完善以下。

1、明确定出庭作证的范围

在全部证人都应当出庭作证这一要求几乎不可能实现的情况下，对于必须出庭作证的证人予以立法上的明确，目的不是要限制一部分证人出庭作证的是要确保部分证人必须出入作证。世界上多数法制国家，在不违反社会利益的前提下，对证人诉讼主题范围作了限制性明确规定，充分保障证人的正当权益和合理化请求。因此，完善我国证人出庭作证制度应借鉴国外有益经验，结合当前审判实践，明确定出证人的范围，规定下列人员不能充当证人；知晓商业秘密者；知晓国家机密者；无行为能力者和限制行为能力者；党派，社会团体；婚姻家庭抚养等案件涉及私人利益的配偶，直系血亲、姻亲之间不能互为证人；同案被告（或被告人）之间不能互为证人；案件中主要或直接见证人唢，书记员及辩护人员；在国家机关，企事业单位充当证人的案件中，应该提倡法人代表和负责人带头执行证人诉讼制度。

2、坚持证人出庭作证义务，建立证人拒证追究制度

对待证人出庭作证问题，应在坚持义务与权利双重标准的前提下，着重强调义务优先的原则.这是由于证人作证是向国家所承担的法定义务。证人能否依法出庭作证，能否如实作证，如何由不习惯到习惯，个别到普遍的循序见进的过程，在立法上必须有明确，强制性的规定，其相应的制裁措施应当是严厉的。各国立法对强制证人出庭一般都有明确规定。证人拒不出庭作证又没有正当理由，都规定了相应的制裁措施。法国刑事诉讼法规定，对拒不出庭作证的，以蔑视法庭罪论处○1。因此，笔者认为，对必须到庭作证而又无正当理由拒不出庭作证的证人，在法律上增设强制措施，以国家强制力来保证证人出庭作证。

为增设证人的义务和责任感，还应建立预防伪证的证人宣誓制度和伪证惩罚制度。将证人宣誓制度为证人出庭作证的处罚，应根据伪证行为在诉讼中不同阶段中表现的危害程度，分别对待。庭审前作伪证的一般可从轻处理；庭审中经过宣誓后作伪证的，应当从重处罚；国伪证行为给当事人造成损害的，应当责令赔偿；严重

○1陈兴良：《刑事法判解》，北京法律出版社2000年版。第363页。

妨碍诉讼的伪证行为，应追究刑事责任。

3、提高证人的诉讼地位，明确规定证人的权利

应与证人的义务一样，对证人的权利予以明确规定，并将知证人享有的权利作为可法人员保障证人权利应负责的法定职责。笔者认为，至少应明确规定以下几项权利：

（1）拒绝证言权。指负有作证义务的单位和个人，如果有正当理由（法定理由），有权拒绝在司法机关要求其就案件作证的要求。这是基于社会伦理、公共利益、证人权利的保障的考虑而设置的相应的特殊规则，其核心内容在于，一个证人可依法对自己掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行调查询问和提供有关证据材料。因此，在适当条件下，明确规定证人拒绝证言权及其行使证言权的范围，有利于消除证人作证时可能对自己及亲属和单位造成经济上、名誉上损害的忧虑，增强作证安全感和积极性。

（2）获得经济补偿权利，目前世界上许多国家都确立了证人经济补偿制度，支付证人费作为办案经费的组成部分，均由政府统一负担。我国立法应借鉴国外特别是发达国家的有关立法，结合我国国情，明确规定出庭证人申请经济补偿的具体项目和具体标准，使证人出庭费用补偿制度落实到实处，做到有法可依。至于所需付给证人的各项费用，建议由政府各级财政负担，即由财政计划在法院业务经费中专项列支，有法院统一支付。

（3）获得人身及财产安全特别保护的权利。法院发出证人出庭通知书后，证人为防止受到一方当事人的威胁、侮辱、殴打、贿买，应享有法院对其本人及其亲属的姓名、地址、工作、单位等背景数据予以保密，对其本人及其亲属人身安全提供必要的保护措施的权利，并且这种保护应较一般公民更为优厚。证人出庭作证前后，发现家庭财产有受到一方当事人侵害的可能和迹象时，有权要求司法机关予以保障。一旦发生侵害证人上述权利行为，应尽快有采取补救措施。对受害者提起损害赔偿请求的案件，法院正确认赔偿金额时，应当高于其它损害赔偿案件的标准，给受害人及其亲属一个公道的安抚。

（4）在法庭上的权利。证人在法庭上作证时还应享有查阅证词的权利；证人发现自己作证存在误差、遗漏，有要求补正的权利；法庭、当事人、人询问与案件无关的问题时，证人有权拒绝回答的权利；如无人民法院发出出庭通知和传唤，证人有拒绝出庭的权利。

4、设计高效的证人出庭作证程序

虽然现行程序法对证人出庭作证的程序作了原则性、概括性的规定，解决了司法实践中的迫切需要，使证人出庭作证、质证等诉讼活动有法可依，有章可循。但是相关规定仍不完善，存在粗略，不配套的问题，各地在具体操作中作法不一、随意、失控现象突出。因此，笔者建议设计科学，高效的证人出庭作证程序。这一程序应该至少包括三大步骤：（1）提出证人出庭申请；（2）审查出庭证人的资格；（3）传唤证人出庭。

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[1]美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，北京法律出版社2000年版。

[2]张晋红：《中国民事诉讼法》，中国政法大学出版社1998年版。

[3]美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，北京法律出版社2000年版。

[4]张晋红：《中国民事诉讼法》中国大学出版社1998年版。

作证问题范文篇9

关键词：民事诉讼证人作证市场信用义务

一、民事诉讼中证人出庭作证存在的问题

证人出庭作证率低，是我国法院系统民事诉讼中普遍存在的、也是多年来一直未能有效解决的问题。证人不出庭作证的原因很复杂，如证人不能受到较好的司法保护、证人出庭作证的费用及损失得不到合理及时的补偿、证人拒绝出庭作证时法律上没有强制性的措施等等。勿须讳言，司法程序上的问题，通过司法手段解决是最有效的。刑事诉讼中，证人作证是对国家承担的一种义务，因为犯罪不仅仅被看作是对个人权利的侵害，而且还涉及对社会关系的侵害，国家要维护这种社会关系，这种社会关系也与每个人的切身利益休戚相关。因此，每个知道刑事案件情况的人都有出庭作证的义务(依法享有作证豁免权的除外)，这是公民对国家的一种义务，国家有权使用强制手段迫使证人出庭作证。但是，民事诉讼是解决平等主体之间人身、财产纠纷的，即解决的是当事人之间的“私权”问题。那么，在民事诉讼中证人出庭作证是一种权利还是一种义务?如果是义务，那么是对谁的义务?这是我们首先要在司法理论上明确的问题。

二、民事诉讼中证人出庭作证的性质分析

关于民事诉讼中证人出庭作证的性质问题，主要有权利说和义务说。

一是权利说，即主张证人出庭作证是证人的权利，并非义务。此学说认为，民事诉讼是平等主体的当事人所进行的诉讼，这种纠纷所涉及的是该双方当事人之间的私权，并不涉及公共利益、国家利益，作为案外人的证人与该纠纷无关，不能强加给他某种义务。如果当事人不能说服证人出庭作证，自应承担举证不能的后果。其依据是最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第29条规定：“当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的，由提供证人的当事人承担举证不能的责任。”由此可见，证人拒不出庭作证的并不承担任何不利的法律后果，该不利的法律后果是由当事人来承担的，证人是否出庭作证是其权利。

二是义务说，认为证人出庭作证并非是证人的权利，也不是对当事人的义务，而是为保证国家审判活动的正常进行，服从国家利益的需要，对国家应尽的一种义务。随着我国民事审判方式改革的不断深入，出现当事人自带证人出庭的情况。因此，对待证人出庭作证的问题，应在坚持权利与义务双重标准的前提下，强调证人出庭作证，首先是公民对国家应承担的义务。此说的依据是我国《民事诉讼法》第70条的规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。”

三、两大法系对证人作证的性质归属问题的考据

普通法系实行的是当事人主义的诉讼模式，庭审中采用的是抗辩制，证人出庭作证在普通法系庭审中居于十分重要的地位。按照普通法的一般原则，任何一个具有证人资格的人都负有出庭作证的义务。在英国，采用的是证人传唤令状方式，即由审理案件的法院或举行审理程序的法院签发证人传唤令状，来保证证人出庭作证。在美国的民事诉讼中，当事人可以按照有关规定发出并送达传唤令状，促使证人在主事官面前作证。如果没有充分的理由，证人不出庭或不提供证言，则将被处以藐视法庭罪，并且承担其他有关的后果、制裁及救济方法。由此可见，在英美法系中，证人作证分为两种情形，一是在当事人未向法庭提交要求该证人出庭作证时，此时该证人是否作证是其权利，法庭不能依职权强行要求其作证；二是当事人向法庭提交要求该证人出庭作证时，证人有出庭并如实提供证言的义务，否则会承担不利的法律后果。显而易见，在普通法系中，关于民事诉讼中证人作证的性质归属上，并不是证人的权利而是一种义务，但是证人作证，是对当事人、还是对国家或者其他组织承担义务尚不明确。

在大陆法系，基于职权主义的诉讼模式，强调民事诉讼中证人作证是公民对国家应尽的一种义务。德国的法院把当事人与证人区别开来，证人对法院负责，而不区分原告方的证人和被告方的证人。但是，证人可以由当事人申请和指明。在法国，规定任何人均有义务为司法提供协助，以查明事实真相。日本也规定，法院除另有规定以外，无论什么人都可以作为证人进行询问。并对没有正当理由而不出庭的证人规定了罚款、罚金及拘传的措施。可见，在大陆法系，民事诉讼中证人作证被明确规定为是对国家的义务，法院可依职权要求证人出庭作证，当事人也可以提出申请要求证人作证，但这种申请必须经过法院的认可。

四、证人作证是市场信用义务

如何正确看待民事诉讼中证人作证的性质呢?笔者认为主张权利说显然不妥，两大法系均认为证人作证是一种义务。

同时，笔者也不同意民事诉讼中证人作证是对国家的义务，一是因为民事诉讼是平等主体之间的诉讼，是属于公民“私权”的领域，即使国家机关、事业单位或国有企业参加诉讼，地位也是平等的。二是如果强调证人作证是对国家的义务，强调保证审判活动的正常进行，就不能避免法院以国家名义强行干预诉讼，重新回到职权主义的老路，这与民事审判制度改革是背道而驰的。

笔者认为，随着我国社会主义市场经济体制改革的不断完善，市场经济就是法治经济、就是信用经济的理念已逐渐深入人心。市民的概念已逐步向“市场人”的概念过渡。在市场经济社会中，诚实信用是其存在的基础，人与人之间相互信任，相互帮助，知情的证人作证，是诚实信用基石之一，从这个意义上讲，证人作证应当是一种市场信用义务。笔者的这一观点，有如下几种优势予以支持：一是可以避免权利说中证人作证责任的灭失，强调证人有如实作证的义务，可以维系市场经济社会的诚实信用原则，使经济和社会秩序健康有序发展。二是可以避免义务说中国家权力对私权的干涉。证人作证是市场信用义务，表明证人证言的提出要由当事人申请，国家不能依职权自行要求证人作证，以尊重和保障民事诉讼当事人权利的行使。

五、证人出庭作证制度构想

笔者认为，要使证人作证作为市场信用义务在司法实践中正常运转，需要当事人与法院的互相配合来实现。首先，如果当事人要求相关证人出庭作证，应向法院提出申请，并列明证人的基本情况，以及该证人能够证明的问题。法院只进行形式上的审查，且一般都应予准许。其次，如果应出庭的证人未出庭的，法院应向申请该证人出庭的当事人提出，如当事人表示不再要求其出庭作证的，除非涉及公共利益，法院不得依职权强制证人出庭作证。再次，当事人提出申请要求证人出庭作证，而该证人不愿出庭作证，如法院认为该证人确有可能证明案件的实质性问题，应由法院强制该证人出庭作证。强制证人出庭作证，要符合两个条件，一是要有当事人的书面申请，二是该当事人有证据证明该人确为本案证人。

作证问题范文篇10

关键词：证人适格性出庭义务出庭费用证人权利

证人出庭作证是指了解案件事实情况的人，在接到人民法院出庭作证的通知后，在指定时间、地点就其所知如实陈述、回答质询的法律制度，纵观我国过去的民事审判，在八十年代左右一直存在的是“当事人一张嘴，法官跑断腿”的格局，当事人打官司，简单的一张诉状，由法官深入当地调查、收集有关证据，想尽办法查清案件事实，凭法官调查的材料断案，庭审仅仅是走过场。到了九十年代，随着法制建设的加强、《中华人民共和国民事诉讼法》的出台，审判格局发生了变化，规定了“当事人有责任对自己的主张提供证据”等方面的内容，广大法官更新了司法理念，人们也逐渐在更新理念，但由于过去老的思想、做法已根深蒂固，很难一下子转变，就出现了当事人提供很多证人证言意在举证，对方当事人亦提供一些证人证言来反驳，最终还是要法官去调查核实相应的证据的现象，证人出庭作证率极低一直困扰着办案人员。随着民事审判方式改革的逐步深入，要求举证、质证、认证在庭上，法官仅处于“居中裁判者”地位，要做到公正、公平、公开办案，力求强化庭审功能，但证人出庭作证问题一直未能真正得到解决，阻碍了民事审判方式改革的进展，影响了审判效率的提高。近几年来，通过大量的法律宣传活动及司法实践活动，构建了新的民事审判模式，在当庭举证、质证、认证方面，当事人举证责任意识方面、审判效率、办案质量方面都有了长足的进步，较之以前有了很大的改观，并树立了程序公正与实体公正并重、公正司法等司法理念。但影响庭审功能的证据一直是司法界探讨的课题，现有法律规定已不能满足民事审判活动的需要，最高人民法院结合审判经验和实际情况，制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》，并已于2002年4月10日起施行。该《规定》对证据方面的规则进行了较为详尽的阐述，有了重大的突破，所涉及理论颇具新意，具可操作性，但仍有未尽之处。故此笔者试述证人出庭作证制度如下：

一、证人的适格性

证人的适格性又称证人资格、证人能力或者证人范围。证人的适格性规则是证据法中关于证人证言的重要规则，它所强调的、解决的是一个潜在的证人是否有资格提供证言的问题。对于证人的适格性问题在历史上存在一定的限制，主要包括两类：一类是与诉讼结果有利害关系的人、当事人的配偶，主要考虑的是担心这些人可能因自身利益而提供虚证假证；一类是儿童、精神不健全者等，主要考虑的是担心因这些人在能力上的缺陷会影响其证言的可信性。就当前发展来看，无论是普通法系还是大陆法系，对于证人的适格性上的限制越来越少。我国民事诉讼法第70条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务作证。不能正确表达意志的人不能作证”，《关于民事诉讼证据的若干规定》第53条作了相同的规定，仅将不能正确表达意志的人排除在证人之外，这种变化是从通过审查某人是否具有不得为证人的情形来保证证人具有基本的可信性向在证人作证时通过对证人的可信性的审查，保证证人的可信性转变，这是一种观念转变。当前各国对于证人资格的基本要求包括以下四个方面：（1）证人具有生理和精神上的能力。（2）证人具有亲身感知；（3）证人具有宣誓或陈述能力；（4）证人有正确表述能力（具有理解有关问题并明确表述自己思想的能力）。我国民事诉讼法对于证人的适格性的是要求证人具有感知能力和正确的表述能力，即能正确表达意志的能力，因此，对相关事实有所亲身感知的证人，不再仅仅因身份或其在该案中的利益而剥夺其他证人的资格，至于证人的身份和在诉讼中的利益可能对证人的诚实性产生影响，只能在庭审中用来攻击证人的可信性。对证人的适格性判断，主要审查证人感知、记录、回忆能力及辩别是非和正确表述的能力，如果要排除该证人，必须提出证明其不能正确表达意志的证据。《规定》第53条还规定，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。由此可见，某潜在证人的年龄和精神健康状况对于证言可信性的影响，并不影响其为证人的资格，其证言的可信性则要求在法庭审判活动中由法官综合判断，强调了法庭要具有接受和审核证人证言的能力，这也对我国法官提出了新的要求。阐述至此，笔者不由地想起在以往的审判活动中，尤其在审理人身损害赔偿纠纷中，一方当事人或其委托人往往以证人是当事人的亲属为由来反驳另一方当事人提供的证言，而法院在核实证人时也是优先调查与当事人没有亲属关系的人，甚至对与当事人有亲属关系的人不予调查，普遍存在对证人的适格性与其可信性概念混淆的情况。

二、证人出庭义务

证人是指除当事人以外了解案件并向司法机关作证的诉讼参与人。从审判实践情况来看，近些年来证人出庭率偏低的问题在司法实践中非常突出，证人出庭率低已经成为严重困扰审判方式的重大问题，直接影响了民事审判的公正和效率，影响了各项诉讼原则的贯彻。正确认识和解决这一困扰民事审判方式改革的问题具有重要的现实意义和紧迫性。笔者在法庭从事民事审判很多年，以往在审理人身损害赔偿纠纷过程中证人出庭率低尤其明显，通过法律宣传，当事人举证意识逐步加强，已实现了由当事人对自己的主张提供证据予以证实的审判模式，改变了多年以来“当事人一张嘴，法官跑断腿”的格局，当事人提供一些证人证言，在开庭时一一宣读，另一方当事人就会一一加以否认，使法庭认证非常困难，有时一个证人同时向双方均提供证词，证人一般都说的是些原则话，当法官调查核实时，其说话会更加小心，在审判实践中证人给当事人出证言大多数是与该当事人有这样或者那样的关系，甚至出现经过第一次开庭以后，一方当事人找已给另一方当事人出具证言的人给自己又出具证言等情况，真正能站出来作证而不顾及得罪人的证人非常少。证人出庭率低确实阻碍了民事审判方式改革的进程，如不能切实改变这种状况，就会使法院在证据方面仍然走以前的老路。

我国民诉法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证”。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第52条又重申：“证人应当出庭接受当事人的质询”。从上述规定来看，证人出庭作证，首先表现为一种义务。证人陈述其自己所观察之过去事实，具有不可替代性，其义务性较大，义务性主要是由以下特色决定：

1、证人出庭作证行为具有利他性。就是指一般的证人出庭作证，是为了解决有关案件事实的争议，通过提供证言或者其他证据为司法裁判活动提供事实基础，使得有关人员的合法权益得到维护。证人对于案件结果而言，不具有直接的利害关系，在诉讼中并不需要对本案提出主张或进行抗辩，其作用是对于诉讼结果的产生创造条件，有助于司法权的顺利进行，当然当事人作证的除外。

2、证人出庭作证行为具有不可替代性。证人是凭借其亲身体验作证的自然人，其感知、记录、回忆、表述能力、状态以及诚实作证对于案件事实的认定具有直接的影响，为此，要当庭审查这些作为证人证言证明力的各种因素。如果证人不亲自出庭，则无法对这些问题进行审查，即要求不能由其他人员代替证人出庭，也不能以证人庭前陈述替代证人的庭上证言，我国在诉讼中确定的直接言词原则。

证人出庭作证义务，应体现为三种义务：（一）到庭义务。（二）宣誓、郑重陈述或者具结义务。这种义务一般都是在进行陈述之前履行的。（三）证言义务。当庭义务是法律对证人的要求，证言义务是证人作证义务的本质。我国民事诉讼法以及《关于民事诉讼证据的若干规定》虽未对上述第二种义务明确规定，但笔者认为在实践中可作为尝试，因为强调证人宣誓义务，是保证证人能够知晓其如实陈述职责的重要程序，同时具有在主观上激发证人如实作证的功能。

《规定》还解决了证人的出庭时间问题，首先是证人在法庭审判时出庭作证是直接言词原则的要求，目的是对影响证人证言的可信性的各种因素进行审查，保证证人证言的可靠性。其次，规定证人在人民法院组织双方当事人交换证据出席陈述证言的，可视为出庭作证。这是因为在庭前交换证据之间，是在审判人员的主持下，当事人仍然有就案件事实对证人进行询问的机会，可以保证陈述的可靠性，所以其在证据交换时所作的庭前陈述在庭审时具有可信性，从而对案件事实发挥证明作用。

在司法实践中证人证言是最常见的证据之一，在民事诉讼中几乎每一个民事案件都存在证人作证的问题。民事诉讼法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务作证，证人确定有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”。要见证人作证有出庭作证和提供书面证言两种方式，是强调以出庭作证为原则，以提供书面证言为例外，然而，事实上书面证言代替证人出庭的现象十分普遍，证人出庭率很低，这种状况与审判方式的改革主旨大相径庭。笔者认为产生这种现象原因有：1、证人害怕打击报复或碍于情面；2、涉及个人利益；3、有关单位不支持证人作证；4、出庭费用没落实，无法可依；5、民事诉讼法中没有规定证人拒绝作证应承担的法律责任；6、民事诉讼法第70条之规定不具可操作性。基层是第6条，哪些情况属于证人“确有困难，不能出庭”的情况，并未具体列举，这就在实践中为各种书面证言的诉讼准入开了方便之门。当事人只要解释存在“证人在外地居住”、“出国”、“生病”等理由，即可搪塞，法院对证人不到庭的原因无从调查，显得束手无策，久而久之，这种情况也是司空见惯。在司法实践中，一此证人证言由他人代书的，用铅笔写的等等情况比比皆是，很难保证其可信性。此外，书面记录对有关情况也难以全面反映。在这种情况下，《规定》第56条对民事诉讼法第70条规定的“对于有困难不能出庭”的情况进行了列举，即指下面五种情况：（1）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（2）特殊岗位确实无法离开的；（3）路途特别遥远，交通不便，难以出庭的；（4）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（5）其他无法出庭的特殊情况。在司法实践中应严格依照上述规定执行，除上述规定的几种情况下证人可以不予出庭作证经人民法院许可而提供书面证言以外（包括通过视听资料或者双向视频手段作证），对其他证人的作证一律应要求其出庭作证，接受法院的询问和当事人的质询，否则对当事人提供的一些证人证言不予质证或者不予认证。尤其对第（3）种情况在实践中笔者认为应区别对待，对于关键证人，仍需要要求其出庭，或是路途遥远，并且促成其出庭具有合理的不可行性的情况下，证人才可以不出庭。

四、证人出庭有关费用负担规则及证人权利。

证人出庭作证是一种义务，其在接到人民法院通知后，应按时到庭。然而法院在通知时应承担相应的义务的同时，也享有一定的权利，证人的权利对其义务的实现具有保障作用，只有证人尽了义务，才能享受证人的权利，权利与义务相一致是法学基本原理。尤其是当今证人出庭作证率偏低的情况下，人民法院在通过证人作证时，除告知义务外，还应告之证人诸如人身、财产权受法律保护，证人出庭造成的合理损失有获得补偿的权利等，这样有助于调动证人作证的积极性，解决实践中证人出庭作证难的问题。在以往的司法实践中也曾尝试解决证人出庭的有关费用问题，理论界一直就此在进行探讨，一直呼吁要建立证人费用补偿制度，但我国立法上没有规定，仅在1989年《人民法院收费办法》和1994年最高人民法院《关于诉讼费办法》和1994年最高人民法院《关于诉讼费两个请示的复函》规定了证人出庭的交通费、住宿费、生活费、误工补贴属其他诉讼费用，由当事人预付也可以由法院垫付，上述规定并未做出进一步解释，不具有可操作性，一直没有落实，使证人因出庭作证而产生的费用补偿权得不到应有的保障。《规定》第54条规定：“证人因出庭作证而支出的应有的保障，由提供证人的一方当事人支付，由败诉一方当事人承担”。该条规定指出：1、证人对于因出庭而导致的合理费用，有获得补偿的权利。合理费用一般包括交通费、食宿费、误工损失。这些费用怎么确定才算合理，法律上没有明确规定，如何确定证人费用的标准是一个需要加以研究的问题，笔者认为对于补偿的数额不宜过高，因为过高会造成当事人财力难以承受，应根据具体案件具体情况而定，需要住宿的应予考虑住宿费，其标准不能太高，因为过高会造成当事人财力难以承受，应根据具体案件具体情况而定，需要住宿的应予考虑住宿费，其标准不能太高，参照当地国家干部下乡住宿费的标准计算；证人的生活补助费可参照国家干部职工进餐的标准计算；误工损失补贴可略低于一般人的工资计算；交通费比较好掌握，根据实际开支即可确定数额。

证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方先行支付，由败诉一方当事人承担。之所以要求败诉方承担，其理由在于：首先，诉讼是因败诉一方的原因发生的，一般情况下，败诉方是有过错的，所以在费用上对有过错且败诉的一方进行一定的惩罚，跟诉讼费用由败诉方承担一样，由败诉方承担证人出庭费用也是社会主义法制的要求，也符合“公正、公平、公开”、“司法为民”等现代司法理念的要求。如果由申请传唤证人的当事人承担证人出庭费用，对于支付能力较弱的当事人而言，因无法支付证人费用就要承担不利的后果，这也不符合社会主义法制的基本要求。其次，由提供证人的一方当事人给付证人出庭费用，有利于解决因证人经济能力对证人作证活动的影响问题，从而保证证人按时出庭作证。

五、证人的隔离、退庭和对质规则。

证人的隔离即指证人在作证时或接受法官、当事人的询问时，其他证人不得在场的制度，这是为了保证证人可信性的重要措施，是为了防止证人在作证之间听到了其他证人的证言，而对自己的证言进行裁剪。

证人的退庭则是指所有证人不得旁听法庭审理，仅在法庭传唤作证时才出席法庭的制度，这也是为了保证证人可信性的措施。如让证人参加了庭审，则会让人考虑自己作证时对某方当事人的利弊，而影响其证言的可信性，也会丧失对证言可信性进一步考虑的机会。

以往司法实践中法院是这么做的，《关于民事诉讼证据的若干规定》第58条作了明确的规定，使我们行之有法可依，以后我们一定要切实贯彻执行。《规定》第58条还规定了人民法院认为有必要时，可以让证人进行相互对质，目的是通过对质进一步暴露矛盾并解决该矛盾，从而帮助裁判者就对质陈述的真实性和证言的证明力做出准确的判断。

六、证人出庭作证制度未尽之处。

笔者认为，民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证人出庭作证制度的规定仍不尽人意之处，有些不具可操作性，主要表现在以下几点：

（一）证人拒绝出庭和拒绝作证时如何处理未明确规定。

1、实践中，相当数量的证人拒绝作证，一些证人虽不拒绝作证，但是却拒绝出庭作证，在庭审中，法官对不出庭证人的证言，只好宣读，对证人的质疑和盘问难以进行，合议庭无法了解证人证言的产生过程，给人作证时所处的环境和心态以及证人作证过程中是否受到威胁或贿买等情况，无法当庭查证属实，使证人证言作为证据采用的可信度低。

2、我国民事诉讼法原则上规定了证人有作证的义务，但未规定不履行义务所要承担的法律责任，《关于民事诉讼证据若干规定》也没作规定，导致不能很好地贯彻证人出庭作证的义务。从我国立法意图来看，倾向于规定证人拒绝作证应承担某种法律责任，方可称的上作证义务问题，反之，没有责任，也就谈不上什么义务问题。但是在实践中的确存在矛盾：1、证人很容易找到其不知情的理由，要追究其责任很难找到证据，否则有强迫他人作证的嫌疑；2、法律规定了保护证人的人身安全，但也是事后才予以保护的，另外对证人家人及亲属人身安全问题等没做规定，故此，强制证人作证义务则对证人似乎显得有些不公平。笔者希望有更多的人共同进行理论研究探讨，能早日找到解决问题的办法来。

（二）法院依职权传唤证人时，有关费用由谁垫付的问题没有明确规定。在必要的情况下，人民法院可依职权传唤证人，此时很难界定证人属于哪一方当事人的证人，不好确定证人费用的承担主体问题。笔者认为此时可根据人民法院诉讼费办法及补充规定，先由法院垫付，待结案时确定由败诉方承担。