作证范文10篇

作证范文篇1

证人出庭作证率低，是我国法院系统民事诉讼中普遍存在的、也是多年来一直未能有效解决的问题。证人不出庭作证的原因很复杂，如证人不能受到较好的司法保护、证人出庭作证的费用及损失得不到合理及时的补偿、证人拒绝出庭作证时法律上没有强制性的措施等等。勿须讳言，司法程序上的问题，通过司法手段解决是最有效的。刑事诉讼中，证人作证是对国家承担的一种义务，因为犯罪不仅仅被看作是对个人权利的侵害，而且还涉及对社会关系的侵害，国家要维护这种社会关系，这种社会关系也与每个人的切身利益休戚相关。因此，每个知道刑事案件情况的人都有出庭作证的义务(依法享有作证豁免权的除外)，这是公民对国家的一种义务，国家有权使用强制手段迫使证人出庭作证。但是，民事诉讼是解决平等主体之间人身、财产纠纷的，即解决的是当事人之间的“私权”问题。那么，在民事诉讼中证人出庭作证是一种权利还是一种义务?如果是义务，那么是对谁的义务?这是我们首先要在司法理论上明确的问题。

二、民事诉讼中证人出庭作证的性质分析

关于民事诉讼中证人出庭作证的性质问题，主要有权利说和义务说。

一是权利说，即主张证人出庭作证是证人的权利，并非义务。此学说认为，民事诉讼是平等主体的当事人所进行的诉讼，这种纠纷所涉及的是该双方当事人之间的私权，并不涉及公共利益、国家利益，作为案外人的证人与该纠纷无关，不能强加给他某种义务。如果当事人不能说服证人出庭作证，自应承担举证不能的后果。其依据是最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第29条规定：“当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的，由提供证人的当事人承担举证不能的责任。”由此可见，证人拒不出庭作证的并不承担任何不利的法律后果，该不利的法律后果是由当事人来承担的，证人是否出庭作证是其权利。

二是义务说，认为证人出庭作证并非是证人的权利，也不是对当事人的义务，而是为保证国家审判活动的正常进行，服从国家利益的需要，对国家应尽的一种义务。随着我国民事审判方式改革的不断深入，出现当事人自带证人出庭的情况。因此，对待证人出庭作证的问题，应在坚持权利与义务双重标准的前提下，强调证人出庭作证，首先是公民对国家应承担的义务。此说的依据是我国《民事诉讼法》第70条的规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。”

三、两大法系对证人作证的性质归属问题的考据

普通法系实行的是当事人主义的诉讼模式，庭审中采用的是抗辩制，证人出庭作证在普通法系庭审中居于十分重要的地位。按照普通法的一般原则，任何一个具有证人资格的人都负有出庭作证的义务。在英国，采用的是证人传唤令状方式，即由审理案件的法院或举行审理程序的法院签发证人传唤令状，来保证证人出庭作证。在美国的民事诉讼中，当事人可以按照有关规定发出并送达传唤令状，促使证人在主事官面前作证。如果没有充分的理由，证人不出庭或不提供证言，则将被处以藐视法庭罪，并且承担其他有关的后果、制裁及救济方法。由此可见，在英美法系中，证人作证分为两种情形，一是在当事人未向法庭提交要求该证人出庭作证时，此时该证人是否作证是其权利，法庭不能依职权强行要求其作证；二是当事人向法庭提交要求该证人出庭作证时，证人有出庭并如实提供证言的义务，否则会承担不利的法律后果。显而易见，在普通法系中，关于民事诉讼中证人作证的性质归属上，并不是证人的权利而是一种义务，但是证人作证，是对当事人、还是对国家或者其他组织承担义务尚不明确。

在大陆法系，基于职权主义的诉讼模式，强调民事诉讼中证人作证是公民对国家应尽的一种义务。德国的法院把当事人与证人区别开来，证人对法院负责，而不区分原告方的证人和被告方的证人。但是，证人可以由当事人申请和指明。在法国，规定任何人均有义务为司法提供协助，以查明事实真相。日本也规定，法院除另有规定以外，无论什么人都可以作为证人进行询问。并对没有正当理由而不出庭的证人规定了罚款、罚金及拘传的措施。可见，在大陆法系，民事诉讼中证人作证被明确规定为是对国家的义务，法院可依职权要求证人出庭作证，当事人也可以提出申请要求证人作证，但这种申请必须经过法院的认可。

四、证人作证是市场信用义务

如何正确看待民事诉讼中证人作证的性质呢?笔者认为主张权利说显然不妥，两大法系均认为证人作证是一种义务。

同时，笔者也不同意民事诉讼中证人作证是对国家的义务，一是因为民事诉讼是平等主体之间的诉讼，是属于公民“私权”的领域，即使国家机关、事业单位或国有企业参加诉讼，地位也是平等的。二是如果强调证人作证是对国家的义务，强调保证审判活动的正常进行，就不能避免法院以国家名义强行干预诉讼，重新回到职权主义的老路，这与民事审判制度改革是背道而驰的。

笔者认为，随着我国社会主义市场经济体制改革的不断完善，市场经济就是法治经济、就是信用经济的理念已逐渐深入人心。市民的概念已逐步向“市场人”的概念过渡。在市场经济社会中，诚实信用是其存在的基础，人与人之间相互信任，相互帮助，知情的证人作证，是诚实信用基石之一，从这个意义上讲，证人作证应当是一种市场信用义务。笔者的这一观点，有如下几种优势予以支持：一是可以避免权利说中证人作证责任的灭失，强调证人有如实作证的义务，可以维系市场经济社会的诚实信用原则，使经济和社会秩序健康有序发展。二是可以避免义务说中国家权力对私权的干涉。证人作证是市场信用义务，表明证人证言的提出要由当事人申请，国家不能依职权自行要求证人作证，以尊重和保障民事诉讼当事人权利的行使。

五、证人出庭作证制度构想

笔者认为，要使证人作证作为市场信用义务在司法实践中正常运转，需要当事人与法院的互相配合来实现。首先，如果当事人要求相关证人出庭作证，应向法院提出申请，并列明证人的基本情况，以及该证人能够证明的问题。法院只进行形式上的审查，且一般都应予准许。其次，如果应出庭的证人未出庭的，法院应向申请该证人出庭的当事人提出，如当事人表示不再要求其出庭作证的，除非涉及公共利益，法院不得依职权强制证人出庭作证。再次，当事人提出申请要求证人出庭作证，而该证人不愿出庭作证，如法院认为该证人确有可能证明案件的实质性问题，应由法院强制该证人出庭作证。强制证人出庭作证，要符合两个条件，一是要有当事人的书面申请，二是该当事人有证据证明该人确为本案证人。

作证范文篇2

关键词:贿赂犯罪;强制作证;刑事免责

一、我国惩治贿赂犯罪中的两难现实

2001年7月,原江西省温圳粮库南昌办事处副主任周雪华,因贿赂江西省原副省长胡长清被南昌市中级人民法院判处无期徒刑,并处没收全部个人财产。据称这是新中国成立以来,因行贿被判处无期徒刑的首例案件。行贿罪在旧刑中的刑期上限是三年以下有期徒刑,1997年新刑法大大加重了处罚,针对情节特别严重的,可处无期徒刑,并处没收财产。这是从立法上体现严惩行贿犯罪的指导思想。1999年3月4日,最高人民法院、最高人民检察院联合发出的《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》,是基于目前对行贿和介绍贿赂犯罪的打击不力的现实作出的决定。通知指出:“近一时期,各级人民法院、人民检察依法严肃惩处了一批严重受贿犯罪分子,取得了良好的社会效果。但是还有一些大肆拉拢、腐蚀国家工作人员的行贿犯罪分子却没有受到应有的法律追究?”因此“,各级人民法院、人民检察院要结合办理贿赂犯罪案件情况,认真总结经验、教训,找出存在的问题,提出切实可行的解决办法,以改变对严重行贿犯罪打击不力的状况。”一方面为查处受贿案件不得已采取了必要的刑事政策,另一方面担心对严重行贿犯罪打击不力。该通知的内容反映我国司法实践中打击受贿和行贿两种犯罪的两难境地。通知在针对行贿犯罪打击不力的问题上规定:“在查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件中,既要坚持从严惩处的方针,又要体现政策,行贿人、介绍贿赂人具有刑法第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款规定的在被追诉前主动交待行贿、介绍贿赂犯罪情节的,依法分别可以减轻或免除处罚;行贿人、介绍贿赂人在被追诉后如实交待行贿、介绍贿赂行为的,也可以酌情从轻处罚。”这一通知可谓用心良苦,一方面希望依法严治行贿犯罪,另一方面又希望能够得到行贿人和介绍贿赂人的主动交待。然而这一通知是否真能有效地获得行贿人和介绍贿赂人的主动交待,解决对受贿犯罪进行成功检控的证据问题的同时达到从严惩处行贿的目的,是令人怀疑的。

应当说,周雪华因行贿被判处无期徒刑,正是体现我国刑事立法和刑事司法严惩严重行贿犯罪的指导思想。贿赂犯罪,是腐败行为中最为典型的表现形式之一。贿赂犯罪必定导致法律规范的弱化,影响公众对国家公务活动的信任和支持。因此对贿赂犯罪必须加以遏制从而保护公职人员职责的公正性和公众对官员的信任。而行贿与受贿属于“对合犯”,行贿是受贿的前提,因此,要遏制贿赂犯罪,惩治和遏制行贿是必要的一环。就周雪华行贿胡长清个案来看,周为获取个人不法利益,在胡通向深渊的路上铺路架桥,既为胡创设犯罪条件,又诱发其犯罪欲望。还为胡腐败出谋划策,胡的堕落,周在其中起了重要作用。因此,就周个人所犯罪行而言,判处其重刑无可非议。

然而,在惩处行贿犯罪时也有些问题需要考虑。首先涉及到贿赂犯罪的特殊性,关系到司法的实际条件与需要,同时还涉及公民的不容忽视的权利。

现代刑事诉讼的基础是证据裁判原则,无论是查处受贿犯罪,还是行贿犯罪,都必须以确实充分的证据为根据,那么如何获取充分的证据呢?多数情况下,行贿与受贿是一种对合关系,是贿赂犯罪的两个方面。在查证受贿案件时,行贿人是必须调查的重要证人。特别是在“一对一”案件中,只有行贿人与受贿人清楚,即“天知地知你知我知”。但是我国当前司法实践中一个十分突出的问题是行贿人往往拒不作证或作证后又翻证,给办案工作造成阻碍。行贿人不作证的原因,除有时受到受贿人及其亲友的恐吓或利诱外,多数情况有其自身的多方面考虑。一是担心一旦作证会牵连自己,怕自己被司法机关以行贿罪立案查处;二是有的行贿人已经谋取到了所有要谋取的利益,对受贿人存有感恩心理,从而不愿作证;三是有的行贿人谋取的利益是否正当难以界定或根本就是正当利益,他们自知自己是证人而非案件当事人,司法机关难以奈何自己,拒绝作证。要获得贿赂证据,通常作法是“网开一面”,在行贿与受贿这两种具有相对性的犯罪中,选择后者,即国家工作人员的职务犯罪,作为打击重点,面对前者,则通过向其宣示从宽政策以获得其陈述得到关于贿赂事实真象的关键性证据,在此基础上适当扩充证据,从而得以指控、惩处受贿犯罪。上述两高的通知精神中要求在从严查处行贿犯罪的基础上,对行贿罪从量刑政策上放宽,目的在于一定程度上消除行贿人、介绍贿赂人拒绝供述的心理负担,促使其如实供述,但是对犯罪人减轻处罚或者免除处罚做法及本身的局限性并没有得到根本性的消弭。其通知精神从严查处行贿犯罪和有效指控受贿可谓“水中月,镜中花”。凭量刑上的优惠政策来吸收行贿人如实供述的做法仍是缺乏足够的吸引力促使行贿人和介绍贿赂人如实供述。打击行贿之“鱼”与取得指控受贿犯罪的有力证据之“熊掌”仍不可得兼。

二、国外在惩治贿赂犯罪中的举措———强制作证与刑事免责

按照日本学者的观点,关于贿赂的刑事立法,来源于两个主要观念:一个是罗马法的观念,其精髓是官员的职责不能与金钱联系在一起;另一个是日尔曼法的观念,其核心思想是官员的职责不能被金钱所扭曲。在刑事立法中,按照前一种观念,任何接受与官员的职责有关的有价值的东西都是犯罪;但是按照后一种观念,只有接受有价值的东西从而不正当地行使职权时才构成犯罪4.(关于此的论证系实体法范畴,本文不作论述)。不论如何认定贿赂犯罪的犯罪构成,对贿赂犯罪的侦查面临的最大的难题是__证据问题。贿赂犯罪是无受害人的犯罪,不论是行贿人还是受贿人,都不愿意供述犯罪事实,而没有犯罪嫌疑人的供述,这类案件很难定案。贿赂犯罪作为刑事犯罪的一种,其证据除具有证据的客观性、相关性和合法性等一般特征外,有其自身的特殊性,如:单一性,对大多数贿赂犯罪案件而言,定案证据只有犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解以及行贿人的证实;对合性,即行贿证据和受贿证据二者的有机结合,缺少任何一方证据,难以认定;互证性,无论受贿犯罪关系人或被告人的口供,还是行贿人的证言,既能起到自证的作用,又能起到互证的作用;不稳定性,贿赂犯罪中的主要证据形式决定了该属性。5.所以贿赂案件的侦查,通常都要在突破犯罪嫌疑人的口供上下功夫。为了解决贿赂犯罪中的证据问题,从司法实际看,也是各国的司法机关在对贿赂犯罪追究刑事责任时,通过对行贿人的适当宽大而获取打击受贿犯罪的证据,这在多数案件中是必须的。美国的司法机关为解决贿赂犯罪中取证困难的问题,频繁地使用“刑事免责”制度。

按照美国修正宪法第5条的规定,任何公民都有权拒绝对任何有可能导致自己有罪的事件或事项进行供述、作证或提供其它证据,这项宪法上的权利通常并称为“拒绝证明自我有罪特权(theprivilegeagainstself-incrimination)”。由于公民拥有这项权利,国家机关即使认定某人为犯罪嫌疑人,也不得强迫该人就有关自己的犯罪进行供述,作证或提供有关证据。反过来说,公民即使已被国家机关认定为犯罪嫌疑人也能够以“供述证言或证据可能涉及到自己的犯罪、可能使自己有罪”为由,拒绝供述作证或提供证据。在贿赂类犯罪中使用的“刑事免责(immunity)”制度就是与这种“拒绝证明自我有罪特权”有关的一种制度。其主要内容是,国家机关面对公民行使其“拒绝证明自我有罪特权”而拒绝供述、作证或提供证据,从而不能获得证明某一犯罪事实所必需的供述、证言或其它证据时,通过免除一部分共犯者的刑事责任的办法使其丧失所拥有的“拒绝证明自我有罪特权”,强制其进行供述、作证或提供证据,以此来证明其他共犯者有罪,追究其他共犯的刑事责任。

至今为止,人们谈到“刑事免责”制度时往往只是顾名思义,只强调它是一种免除刑事责任的制度,而忽视它的其它更为重要的内容。就美国的刑事追究制度而言“,刑事免责”制度的主要特色及主要作用集中在以下两点上:首先“,刑事免责”是以保证能够与某项嫌疑人有关的证据(不单单限于“供述”及证言,还包括其它可成为证据的资料等)强制获取为目的,以这种强制作证为内容的制度。其次,“刑事免责”不单是适用于法院的公判程序中的一种证明手段,而且也是运用于包括从侦查到审判的整个诉讼过程中的诉讼方法。因此“,immunity”一词虽从其字面可译为“刑事免责”,但作为一种法律制度其主要的含意则首先是“证据的强制”“,刑事责任的免除”是在强制作证前提下的免责。美国适用刑事免责制度的历史很长,早在1857年联邦议会就制定了联邦刑事免责法。

美国联邦最高法院早在1869年对布朗案件所作出的判决就肯定了“刑事免责”制度的合法性。从美国联邦法院的判例上来看,刑事免责制度的重心与其说是刑事责任的免除,不如说是证据的强制,关于这一点前文已论述过。(P151)长期以来,美国联邦最高法院一直对“刑事免责”制度进行着这样的解释:政府对公民个人拥有强制作证的权力,公民个人对政府负有提供证据的义务。这种权力和义务基于“普通法”上的一个不可怀疑的确定性原则而存在,该原则的内容是“公共对个人所拥有的证据享有权利”。因此,政府所拥有的证据强制权与公民所享有的“拒绝证明自我有罪特权”存在着矛盾,为解决这一矛盾而登场的就是“刑事免责”制度。“刑事免责”制度不是对公民个人的“拒绝证明自我有罪特权”的否定,而是政府的证据强制权和公民个人的“拒绝证明自我有罪特权”的调和。这种调和对追究贿赂犯罪这类犯罪是十分必要和有效的。美国联邦法院和法学者也都认为刑事免责制度是有效地实施刑事法的实质性重要手段。在现行美国法中通过赋予“刑事免责”权可以强制的不仅限于“作证或证言”,也包括供述及提供其它证据。美国法律中规定了什么样的强制方法呢?“污辱法庭罪(contemptofcourt)”就是这种强制方法。具体而言,当政府决定对其某一公民赋予“刑事免责”权后,就意味着政府可以对该公民进行证据强制、强迫该公民进行供述、作证或提供其它证据。当该公民接到要求进行供述、作证或提供其它证据命令时,必须按照所规定的时间及地点进行供述、作证或提供其它证据。当该公民没有正当理由而拒绝__进行供述、作证或提供其他证据时,法院就会视其为“抵抗性证人”,以“污辱法庭罪”判处“民事性拘禁”或“刑事性处罚”,以此强使该公民同意进行供述、作证或提供其他证据。作为“证据强制”代价的这种“刑事免责”,其范围在美国有两种见解:一种被称为行为免责或诉追免责(transactionalimmunity);另一个被称为“使用免责(useandderivativeuseimmunity)”。所谓的“使用和派生使用”豁免,它应区别于所谓的“处理豁免”(起诉豁免),即与该强制性有关之刑事起诉的豁免。

采取强制作证与刑事免责,是公民权利保障与侦查取证、抑制犯罪这两种利益之间的协调。针对贿赂犯罪取证困难的实际情况,国家必须确立贿赂犯罪的打击重点,将行贿人转化为污点证人,为其作证证明贿赂犯罪的情况下,司法机关给予其“刑事免责”;拒绝作证要受到相应的刑事处罚,此制度能有效保证行贿人作证。刑事免责(证人豁免)的目的是为了跨越证人拒绝回答或者提供信息的障碍来获得否则不能得到的信息,而且证人的拒绝回答行为使得检控方能够获得对在特定情况下是否赋予证人豁免进行评估的基础。韦格莫认为,如果不赋予普通证人拒绝特权“,将益使其逃避作证之责任。即使出庭作证,也难免因担心自己陷于罪而对案件事实匿饰增损,为害诉讼实现真实之功能。”

世界上有其它很多国家采取类似的强制作证与刑事免责制度。作为英国证据法中一项传统的证据规则,反对自证其罪特权的依据是一条著名的法律格言:任何人无义务控告自己(nemotenebaturpro2duceseipsum)。此规则是指任何人都没有义务回答在法官看来,有可能使作证者遭受刑事指控、罚款或没收财产的任何问题。但是,在英国的成文法上,针对反对自证其罪特权存在大量的除外规定。这些除外规定,使特定情况下特定的证人必须回答向其提出的一切问题,而不管证人是否主张对这些问题的回答会产生自证其罪的效果,如果证人因这些排除反对自证其罪特权的明确规定而不得不提示证据或回答问题,在其它针对该证人的任何刑事诉讼中都不能以上述的证据或回答来作为指控该人的证据。此做法类似于美国的使用豁免。

除英、美而外,加拿大、澳大利亚、德国等国家和地区为避免取证困难,也有关于强制作证与刑事免责的规定。

加拿大证据法第5条取消了证人因其回答可能自我归罪而拒绝回答提问的权利。在取消该拒绝回答提问的特权的同时,立法规定为那些被迫在证言中揭露其所犯罪行的人提供相应的保护。虽然这些证人可以因其在证言中所说涉及的罪行受到起诉,但该证言本身不能被检控方作为归罪的根据。

澳大利亚1995年证据法第128条规定,在证人主张反对被迫自我归罪的特权的情况下,如果法院认为司法利益要求该证人作证,则法院可以要求该证人作证。在这种情况下,该证人提供的证据以及因其作证而直接或间接获得的信息、文件或其它物品不得被用来反对该证人。世界诸多国家采取“强制作证”与“刑事免责”制度,是考虑贿赂犯罪这类犯罪案件的特殊性,国家司法资源的分配、个人权利的保护等方面因素,在鱼与熊掌不可兼得的情况下,舍鱼而取熊掌。

在贿赂犯罪中,很多还涉及家庭成员的豁免特权问题,因为家庭成员对贿赂行为可能有或多或少的了解。贿赂犯罪中“家庭型”共同犯罪已成为当前受贿犯罪的新动向。

因而贿赂犯罪大多涉及到亲属关系的证据规则。亲属关系特权———主要是“亲属相为隐”的特权,是证据规则的重要组成部分,主要是保护婚姻关系的证据特权。这是指夫妻之间或特定亲人的亲属之间,不得就从对方获知的信息作证或作不利对方陈述。在英美国家该特权也被称为婚姻特权(themaritalprivilege),夫妻特权

(thehusband-wifeprivilege),或配偶特权(thespouseprivilege);在大陆法系或大陆法系渊源的国家和地区,该特权包括在因个人原因或近亲属关系而享有的拒绝作证权范围内,此均系证人作证豁免权的范围。如德国有此类规定:凡证人遇特定婚姻关系或亲属关系的,有权拒绝作证。而在美国,婚姻特权包括拒绝提出不利对方的证据权和夫妻间的谈话守秘权。赋予夫妻和亲属之间的作证豁免权,是世界各国证据立法的普遍趋势。这对维护人们正常的伦理道德观,不无益处。借用华尔兹的话说,这种豁免的一个基本理由是:“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质,其于不惜舍去与案件结局关系的重大情报。”

贿赂犯罪中,对其知情配偶应享有证人豁免权,可以拒绝作证。但此项证人,如放弃权利,不拒绝证言时,法院系其供述为判决基础,自非违法。而在家庭型共同贿赂案件中,其配偶已成为贿赂案件中的共犯,自然不具有配偶拒证之特权,只得适用强制作证与刑事免责制度。

三、对我国在贿赂类案件中的强制作证与刑事免责制度的反思与重构

资料表明,从1998年至2000年6月,广东省各级人民法院受理一审受贿案件968件,涉及1065人,而行贿案件却少得可怜,只有43件49人,被称为对偶性犯罪的受贿与行贿,前者被提起公诉的数量是后者的49倍①,二者数量如此悬殊,除可能有一人向多人行贿原因外,对行贿人网开一面是一个重要原因。为了保证行贿人能够作证,往往对行贿人采取特殊的刑事政策,我国目前并无立法层面上的刑事免责制度,刑事诉讼法规定的酌定不起诉制度和坦白从宽刑事政策在具体的司法操作中,具有与刑事免责制度相似的效果。我国《刑法》第390条第2款:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”第392条第2款规定:“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”第67条和第68条规定的自首和立功制度,都规定了“刑事免责”的刑事政策。我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定,不需要判处刑罚或者免除处罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”这样以免除处罚为根据的刑事免责进行不起诉处理,就成为检察机关突破行贿人心理防线,取得关键性口供的有效武器。

我国目前的酌定不起诉制度和坦白从宽政策与“强制作证”和“刑事免责”制度相比,有其自身立法不能克服的局限性和诸多不足,使得其在实践中应用受到很大的限制。具体局限性表现在以下几方面:

首先,某些刑事免责由检察机关作不起诉处理,行贿人的最终地位处于不确定状况,不利于促使他们如实、彻底交待有关问题。贿赂犯罪中,行贿行为和受贿行为具有密切的联系,在查处受贿犯罪的时候,这类案件的特殊性决定了行贿人大多都构成犯罪,其供述彼此都有切身的利害关系。根据现行刑法上的规定,在行贿人被追诉前主动坦白交待行贿行为的,要由有关机关根据具体情况来决定是否减轻处罚或者免除处罚,进而决定是否起诉。是否起诉决定权在检察机关,由检察机关根据情况而作出,最终地位的不确定状况影响其如实交待和作证。

其次,强制作证无后盾保障,行贿人证词时常出现不稳定性。虽然我国《刑事诉讼法》第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”第93条规定:“?犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”证人不如实作证或不作证的有处罚性保障。由于行贿人如不作证或不如实作证没有“强制作证”制度中的刑事处罚措施,加之当事人地位的不稳定,难以保证行贿人出庭一定如实作证,或出庭作证不翻供。

再次,相关制度不配套,坦白从宽承诺难以实现。刑罚的处罚决定权在于法官,我国目前未建立求刑权等一系列制度,对侦查人员对行贿人作出从轻处理承诺后而获得其行贿证词,后来难以兑现从轻处罚的许诺,让被告有上当受骗的感觉,丧失了司法诚信。这样做明显是短期行为,无异于杀鸡取卵②。通过对我国司法实践的了解,我国在实践中存在可称谓无章可循的刑事免责制度,实际上是司法机关对证人不愿自我归罪动机的无可奈何的默许。在当前,建立强制作证与刑事免责制度有其紧迫性和必要性,通过立法摒弃实践中的随意性,保证证据的真实性和稳定性,同时兼顾对人权的保障。

1.强制作证与刑事免责制度符合司法效益原则。虽然对有罪的证人免除刑罚因而在一定程度上破坏了法律的统一性,但如果因缺少该证人的证言而使更为严重的犯罪行为无法追究则危险更大。建立该种制度,正是为使国家犯罪惩治更具有适应实际情况的必要弹性和活力,也是基于“两害权衡取其轻”而进行的利益选择。

2.强制作证与刑事免责制度有利于节约有限的司法资源。有效降低贿赂类案件的犯罪黑数。该制度是在强制作证制度的保障下获得重要证据,保证了证据的真实性和稳定性,从而消除成功指控重大犯罪过程中的证明障碍,有效降低侦控成本,并能有效指控犯罪,提高对贿赂类案件的侦破率,降低贿赂类案件的犯罪黑数。

3.强制作证与刑事免责制度有利于司法公正,有效防止司法腐败。“阳光是最好的防腐剂”,建立该制度可以让对污点证人的刑事免责在公开透明条件下进行,防止司法人员不当行使自由裁量权,有效防止暗箱操作。

4.强制作证与刑事免责制度有利于保障人权,是国际潮流发展的需要。反对自我归罪特权是基于对人权的尊重和保护,我国于1998年10月已经签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款明确规定,公民有权不被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪。这种权利的设置对案件真实发现具有相当的阻碍。通过建立强制作证与刑事免责制度,能较好地调和人权保障和真实发现的矛盾,与世界潮流接轨。

我国强制作证与刑事免责制度的建构,可以考虑不改变现行法律的基础上,制订《防止贪污贿赂法》,在特殊法中加以规定强制作证与刑事免责制度。前文已论述该制度已经成为国际司法的一种通行做法,并且不少国家就是在其反贪污法律中加以规定,如澳大利亚、新西兰、印度、加拿大、新加坡等。比如《:新加坡1970年防止贿赂法》第36条规定“:任何被要求提供证言的人员,当法院认为他在合法讯问中真实和全面揭发了全部事实,应当有权得到由法官或审判官签署的证明书,从而表明在本案中他在讯问中真实和全面地揭发了全部事实,该证书应当排除就所有这些事项对他进行的任何追诉。”需要进一步说明的是,强制作证与刑事免责作为一项限制性权力,建立该制度的国家均对其运用加以限制,只运用于特殊的证人,即只能是法律特殊规定的若干性质的案件中的作证的人,而且这些证人所证明的犯罪应比证人自身所涉嫌的犯罪更为严重。

强制作证与刑事免责制度是公共利益和个人利益,打击犯罪和保障人权发生冲突后的调和,与公法的不可交易性的传统观念必然发生冲突,与社会的主流价值标准和道德规范存在相当大差距。李学灯指出:“?证人的本身为免除自己犯罪而拒绝证言,自属符合不得自证其罪之本义,惟此则有背于中国另一传统之观念,即对于犯罪者本身,则重视首实,为亲属有罪相为隐,适居于相反之地位。?民间对于此一法则真正之涵义至为隔阂。判决例于此亦毫无发展,实例上因仍保持重视首实之观念。”因此,该制度必须限定在隐秘性强,证明犯罪的其它证据相对较少的贿赂等犯罪中适用。

从前文论述中我们可以看到,我国建立强制作证与刑事免责制度有以下几个应注意的问题:

第一,强制作证的启动权在于控方。在我国而言就是人民检察院,由检察机关根据案件的具体情况,决定是否启动强制作证。

第二,强制作证的审批权应严格控制。根据世界其他国家的操作情况,我国强制作证与刑事免责的审批应由法官决定,为确保证人心中有数,保证其作证的真实性和稳定性,应发给当事人相应的证明其已如实作证的司法文书。

第三,强制作证需要处罚措施作保障。一旦检察机关启动强制作证获得法院批准后,当事人必须如实作证,否则就应受到相应刑事处罚。根据我国目前的刑法规定,可考虑适用妨碍公务罪进行处罚。

第四,刑事免责的主动权在于当事人。当法院和检察院对是否免责只能启动和批准,一旦行贿人如实供述并作证,就应当获得刑事免责的处理。

第五,有必要建立罪行豁免制度。罪行豁免有利于保证证人作证的真实性和稳定性。罪行豁免让行贿人无后顾之忧,加之强制作证的处罚保障,使其必须如实作证。

在惩处贿赂犯罪中立法建立强制作证与刑事免责制度,无疑是赋予检察机关侦破贿赂犯罪的有力武器,可以有效降低隐形的贿赂犯罪的比例,更有力打击受贿行为,同时兼顾人权保障。总之,建立强制作证与刑事免责制度,具有现实的实践意义和深远的历史意义,但是需要指出的是,该制度涉及许多重要的法律问题,应当慎重对待。

注释：

①参见赖颢宁《高检院最近联合发文:对行贿分子同样要严打》

②关于司法诚信问题,参见龙宗智.欺骗与刑事司法行为的道德界定J..法学研究,(141)

参考文献:

1.吴明磊.对受贿案件办案难的法律思考J..人民检察,2002,(4):10.

2.龙宗智.严处行贿与“网开一面”.

3.王进喜.刑事证人证言论M..北京:中国人民公安大学出版社,2002.162.

4.武功.日本的贿赂犯罪及其预防J..中国刑事法杂志,(38):90.

5.王洪宇.贿赂犯罪的证据特点及证据适用规则J..人民检察,2000,(9):16.

6.王世海.美国的贿赂罪———实体法与程序法M..北京:中国政法大学出版社,2002.

7.BrownV.Walker,161v.s.591(1896).

8.Kastigar.V.UnitedStates,406v.s.477(1972).9..美.乔恩·R·华尔兹.刑事证据大全M..何家弘等译.北京:中国人民公安大学出版社,1993.173.

10.李学灯.证据法比较研究M..台北:五南图书出版公司,1998.

11.李伟.英国刑事证据法评介A..何家弘.证据学论坛(第二卷)C..北京:中国检察出版社,2001.540.

12.齐树洁.英国证据法.Z..厦门:厦门大学出版社,2002.288.

13.张健.“家庭型”共同受贿犯罪的认定J..检察日报,2002-01-11(3).

作证范文篇3

关键词：证人出庭作证现状完善证人保障制度

长期以来,在我国司法实践中,证人出庭作证这一制度执行情况一直不尽人意,甚至连流于形式都做不到。由于主要证人无正当理由拒不到庭使法庭被迫休庭或延期审理的情况时有发生,对此法院却无能为力。证人拒不出庭作证,使庭审不能当庭进行讯问,质证等诉讼活动,不能核实证据。就有可能导致案件事实无法查清,查实,而无法查明事实真相就极有可能导致错判,使当事人的合法利益得不到应有的保护，或冤枉无辜,或放纵犯罪。这不仅妨碍了诉讼活动和正常进行,造成人力,财力的浪费,了诉讼效率,更损害了控辩式审判方式,破坏了司法公正,成为司法改革的“瓶颈”。

证人是诉讼活动中的重要参加者,他通过正确表达其感知以帮助法庭查明案件事实，证人出庭作证则成为法庭审判的重要环节，证人出庭作证是指案件开庭审理过程中，知晓案件情况的证人出席法庭,以空头言词的形式就其所了解的案件事实向法庭做如实的陈述。并接受各方当事人质证,或者法官以询问方式进行审查的诉讼活动。一般而言,证人只有出席法庭审理才能影响证人证言证明力的各种因素予以澄清,诉讼活动才能得以正常进行。我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》都明文规定证人出庭作证是公民对国家承担的一项义务,但在人民法院的实际审判工作中,证人拒不作证,拒不出庭作证,做假证,或作证前后相互矛盾的现象较为普遍,有些证人不敢出庭作证,等许多问题还不完善。

一、证人出庭作证的必要性

我国的《民事诉讼法》将证人证言作为证据之一,并明确规定证人出庭作证是一项法律义务,证人证言是指证人向人民法院所作的能够证明案件真实情况的陈述,当事人之外的。了解案件真实情况依法被人民法院传唤作证的人,称为证人。在多数情况下,作证的为个人,即人,在某种情况下只能单位出面作证,则作证的是该单位,以是机关,事业单位,也可以是法人,《民事诉讼法》第66条规定“证据应当在法庭上出示,并经当事人相互质证”,第70条规定“凡是知道案情情况的单位和个人,都有义务出庭作证”;证人确有困难不能出庭经人民法院许可,可以提交书面证言,我国刑事诉讼法作出了同样明确的规定,第48条首先明确规定了作证人的资格。即“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”,“第47条进一步规定:证人证言必须在法庭上经过公诉人,被害人和被告人,辩护人双方讯问、质证、听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为案件的根据。最高人民法院《执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干为问题的解释》,第141条则规定了证人不出庭的例外情况。可见,证人出庭作证已经成为我国民事,刑事诉讼的一项重要原则,以“证人作证为原则,不到场作证为例外”的证人作证模式○1,在立法上已经确定。

证人依法应当承担的义务有：按人民法院指定的时间和地点出庭作证;如实陈述所知的案件事实,并如实回答审判人员、当事人、诉讼人和法律监督人员的提问;不得歪曲事实伪造证据,陷害他人,保守国家机密和当事人的隐私;遵守诉讼秩序○2。证人出庭作证制度是世界各国司法的传统,也是我国诉讼证据制度的重要组成部分。它对于人民法院及时审理各类案件,查清事实,分清是非,正确适用法律,打击犯罪,制裁违法,保护当事人合法权益,维护行政机关依法行政,都起到了积极而重要的作用。

1、证人出庭作证是顺利实现诉讼任务的有效保护

当前审判方式改革的重要内容之一,就是贯彻“谁主张谁举证”的原则。这原则在司法实务中起到了基本的指导作用,但它过于笼统粗泛,在操作时有一定的困难,因此对该原则不能作片面狭窄的理解,证人出庭作证是当事人拒证的重要方式之一,也是这一原则的具体体现,实施这一原则,有利于保障法庭调查取证的公开性和公正性,真正体现审判方式改革的价值取向，众所周知,以法院审理案件在开庭前都调查走访

○1美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，法律出版社2000年版，第359页。

○2张晋红：《民事诉讼法》,中国政法大学出版社1998年版,第153页。

证人,收集了证人证言,耗费了大量时间,人力花费了有限的物力和财力,而有证人出庭作证,既省却不了必要的调查取证环节,使得查证的范围大幅度缩小,又节省了查证的时间,避免了重复劳动；同时也是有利于法院及时审查证据,提高诉讼效率,顺利实现诉讼任务。

2、证人出庭作证是实现庭审直接言辞原则的主要表现

直接言辞原则是新庭审方式的一项重要原则,它要求一切证据材料都必须在法庭上以直接,口头的方式进行陈述、询问、质证和辩护。经查证属实，才能作为定案的依据○1。参加审判的各方应以言词陈述的方式从事审理，攻击，防御等到各种诉讼行为。任何没有在法庭审判过程中以言词或口头的方式进行的诉讼行为,均应视同没有发生,而不具有程序上的效力；在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行,诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行,如口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见，任何没有在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为裁判的证据。证人由于主观或客观方面的原因，就其了解的案情推出的证言，有可能出现不真实或不完全真实的情况，有时甚至是错误的，从证据心的角度看，证人不出庭而仅仅提供书面证言，则可能会轻率地，不负责任提供情况。而在开庭中，证人出庭以直接言词方式作证，可以有效的避免或减少虚假证词和伪证，提高证人证言的客观性和真实性，证人证言只能是证人对自己耳闻目睹的案件情况所作的陈述，但证人证言具有真实和虚假两重性。这是基于证人证言是证人主观见之于客观认识的反映，起本身难免受其主观因素的影响，证人证言失真，是证人对客观认识失误的一种表现，当然，也不排除证人故意作虚假陈述。所以，证人证言必须经审查属实，才能作为定案的依据○2。

3、证人出庭作证是庭审充分质证和正确认识的需要

质证是法律赋予当事人的一项重要诉讼权利，没有经过质证的证据依法不得作为人民法院定案的依据，证人出庭，能够为当事人充分质证提供有效的法定场所和条件；使当事人充分的行使。而且在证人出庭作证的情况下，法官能够充分听取双

○1美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，法律出版社2000年版，第36页。

○2张晋红：《中国民事诉讼法》,中国政法大学出版社1998年版，第152页。

方当事人对证人的质询，对证人证言形式较为全面的看法，对证人证言的证明力作出的正确的判断，否则，就不可避免地要出现判断证据及认定事实上的失误，难以充分保障程序的公平与公正。但是，凡不能正确表达意志的人，不能作证，年幼无知不能正确表达意志，是不能作证的，10周岁以下的未成年人和不能完全辨认

自己行为的精神病人，是不能作证的，证人参与诉讼所受到的损失，有权得到补偿，如误工费、旅差费等，人民法院要保护证人不受打击报复解除证人作证的后顾之忧。

二、当前证人出庭作证难的原因

尽管我国以法律的形式明确规定了证人应出庭作证，不少证人也能自觉出庭作证，正确行使诉讼权利，及时履行诉讼义务，但是，证明人出庭作证一直是困扰我国立法和司法的一个难症○1，在人民法院的审判阶段，证人出庭作证制度难以得到正确的执行，证人不愿出庭作证并接受质证询问的现象较为普遍。虽然各级法院在开展审判方式改革中,就证人出庭作证总是有针对性地采取了一些措施和做法,但在司法实践中收效甚微。法院传唤证人出庭越来越困难，尤其是在刑事诉讼中证人出庭作证难，出庭作证讲真话更难，究其原因，立法规定不明确，证人自身素质和其它因素，严重制约着证人出庭作证，具体来说有以下几个方面：

1、关于证人资格未作具体规定

证人资格又称证人能力或证人的适格性，当今各国法律一般都是不过多地对证人的资格予以限制，也就是说，所有人都假定为具有这种能力，除非法律有特殊的例外规定，或者有相反的确切民政部能证明某人在证明事实问题上存在客观障碍；同时，为了保证证人证言的可信度，最大限度地实现证人证言的真实可靠性，各国法律除一般性地赋予公民作证资格以外，在立法上就其证人资格的普遍性设置某些限制或规定一些例外情形。而我国现行诉讼法只是简单地规定知道案件民政部的单位和个人作为作证主体，仅对于本身就存在利害关系和血缘关系的人员以及党派、

○1毕玉谦：《民事证据立法的几个基本问题》，人民法院报2000—10—24（3）

团体是事充当证人未作明确界定，实践中导致证人范围十分广泛，不利于保护证人正当权益，同时也给法院传唤证人出庭带来许多困难。

2、关于证人的权利、义务、责任的规定失衡

从法的一般原则来看,权利、义务、责任三者不可分割，享有权利必须履行义务，违反义务必须承担责任，现行诉讼法都没有能体现这一原则。其一，证人的权利与义务不对等。如《刑事诉讼法》只规定了特定情况下有关单位和个人提供证据，出庭作证及帮助查明案情和对涉及国家秘密证据的保密义务，却没有规定他们应享有的权利；《民事诉讼法》第24条虽然提及在法庭调查中要告知证人的权利，但应告知哪些权利却没有规定。即证人履行了出庭作证的义务，却无法享受权利。其二，义务与责任脱节。现行法律规定凡是知道案件情况的人有作证的义务，但对于不履行这一义务是否应承担法律责任，司法机关能否采取强制措施，采取何种强制措施却未作具体规定，我国刑事立法和诉讼立法对证人拒证和作伪证以及阻碍证人作证的法律责任虽有零星规定，但疏漏较多，缺乏完整性和可操作性。这样，法院就处于十分被动的状态，面对无理拒证的单位和个人，法院除说服力、和动员之外，另无有效的制约手段。

3、缺乏证人出庭作证的经济保障措施

证人出庭作证需要一定的费用，如费、住宿费等，还存在误工、收益损失的补偿问题。由谁投入、支付？如何补偿？我国现行法律都未作规定，审判实践中往往被忽略，按国家财政拨款资金专项使用原则和收支两条线规定，法院无法从有限的办案包干经费中挤出部分款项给予证人出庭作证以补偿，又无法通过其它途径收取费用支付给证人。即使有的法院给一定的经济补偿对证人而言，也是杯水车薪，不足以弥补其实际耗费。更可况我国不寒而栗有不少的证人属于贫困人员，只因经济支付困难无法出庭作证，这种情况也屡见不鲜，证人出庭作证的费用无法落实，导致证人许多不公平负担，必然影响证人出庭作证制度贯彻执行。

4、对证人及家属缺少有效保护规定

证人不愿意出庭作证，还有一个很重要的原因就是怕出庭作证后遭受打击报复，我国立法侧重于对证人的事后保护，即只有在证人遭受威胁，侮辱、殴打或者打击报复时，才由司法机关对实施者予以处罚。何况我国现行立法只原则规定应保障证人通读其亲属的安全，而没有规定如何保障的具体措施，不仅司法机关难以依法操作，而且证人要求保护时，也难以提供具体的合乎规定的要求，加上对证人遭受不法侵害造成人身损害和财产损害如何赔偿金额和进行处罚是一个较新的，现行立法仍然是空白。即使立案受理也只是当作一般赔偿案件处理，无法起到惩戒打击报复者，抚慰受害者的作用，更谈天上预防和警示作用，严重挫伤了证人出庭作证的积极性。

5、证人自身素质和其它因素的制约

除前述立法不完善外，证人的法律意识淡薄，作证意识不强，以及社会，个性心理误区和传统伦理观念的积淀、，也在一定程度上制约着证人出庭作证，表现为：（1）许多人根本就不知道作证是一项法定的义务，尤其是在刑事诉讼中，认为惩罚犯罪打击是司法机关的事；（2）有的证人认为案件与自己无关，抱着事不关己，高高挂起，明知对错，少说为佳的态度，不愿意因出庭作证得罪他人，惹祸上身；（3）有的证人对当事人一方有同事、同学、朋友、亲属关系或其它利害关系，担心出庭作证会影响友好往来或影响自己的切身利益；（4）也有的证人想包庇、袒护关系而隐瞒真情、故意拒证；（5）也有证人补当事人贿买、威胁、利诱而作伪证，但不敢出庭接受审查和质证。

三、解决证人拒绝出庭作证问题的对策

建立符合我国国情的系统的证人制度是证证人出庭作证的关建。通过制定证人制度的专门法规，将证人范围、证人资格、证人的权利及法定的义务及不履行义务的法律后果、补偿标准及获取补偿的方式、保护证人的借施种类及适用案件范围、保护措施的启动条件及运作程序、保护机任等问题逐一明确，使之配套，相互衔接，便于操作。但这需要较长的酝酿、论证过程。当务之急可进行法律的完善补缺，先解决几方面主要问题。就涉及证人出庭作证的相关法律问题提出建议，而沉默权、拒绝作证特权等诸多与证人制度有关的热点问题不再赘述。

1、我国应借鉴外国经验，结合国情，对无正当理由拒不出庭的证人，在立法上增设拘传的条款；对经拒传仍不出庭的以及有意做伪证、隐匿、毁灭重要证据的。可采取罚款、拘留等强制措施，情节严重的应以蔑视法庭罪追刑事责任。当然，在刑法中，应增设蔑视法庭罪。我国法律对此尚无规定，在审判实践中往往忽视了证人作证的诉讼耗纲问题，对证人的补偿不足以弥补其诉讼耗费，这为证人出庭作证设置了障碍。

2、建立证人激励制度，证人出庭作证，是为了司法机关顺利查处安件提供便利，因此，立法应增设“对主动出庭作证，使重大案件待以查清的证人，给予”物质奖励“或”精神鼓励“的规定。还要增强司法人员对证人的保护意识，对由于司法人员玩忽职守，致证人的人身安全，人格名誉或财产利益遭受严重危害的，依法追究刑事责任。使证人建立起对司法机关的信任和对国家法制的信心，加强律师队伍建设，增强律师的社会责任感，使命感。律师要不断提高自身的思想素质和业务水平，培养高尚的职业道德；忠于职守，为查明案情，维护被告人的合法权益竭尽全力。发现知道案件情况的证人，特别是被告有利的证人，必须积极主动去争取其出庭作证。为此，律师应作好法制宣传和法律咨询工作，使证人产生正义感，懂得出庭作证是其必须履行的义务，拒不出入作证，要承担法律责任。

3、加快法制事业，树立“依法治国，人人有责”的新理念，加快发展教育事业，特别是法制教育事业，提高全民主的法律意识，义务观念。彻底铲除封建伦理道德观念，消除“事不关己；多一事不如少一事”等狭隘自私的错误思想。强化证人的权利义务观念，明确出庭作证是光荣之举。通过法制宣传教育，使证人明白自己不寒而栗依法享有广泛的权利，不仅有就出庭作证遭受物质或精神损失要求国家补偿的权利，而且，如果主动出庭作证，还可能受到物质奖励或精神鼓励，从而消除证人对出庭作证的恐惧和厌烦心理，明确出入作证是国家法律赋予公民神圣责任，使证人能够积极主动地出庭作证。

四、从修改相应立法入手，完善证人出庭作证制度

我国目前没有专门的证据法和证据规则，现行立法对对证人出庭作证制度的规定过于简单，初浅，流于形式而不注重其实效功能。因此，完善证人出庭作证立法已成为当务之急。笔者认为，改革和完善证人出庭作证制度，既要符合诉讼的和要求，又要符合国情。在统一证据立法不能一步到位的情况下，当前应从速修改相应立法完善以下。

1、明确定出庭作证的范围

在全部证人都应当出庭作证这一要求几乎不可能实现的情况下，对于必须出庭作证的证人予以立法上的明确，目的不是要限制一部分证人出庭作证的是要确保部分证人必须出入作证。世界上多数法制国家，在不违反社会利益的前提下，对证人诉讼主题范围作了限制性明确规定，充分保障证人的正当权益和合理化请求。因此，完善我国证人出庭作证制度应借鉴国外有益经验，结合当前审判实践，明确定出证人的范围，规定下列人员不能充当证人；知晓商业秘密者；知晓国家机密者；无行为能力者和限制行为能力者；党派，社会团体；婚姻家庭抚养等案件涉及私人利益的配偶，直系血亲、姻亲之间不能互为证人；同案被告（或被告人）之间不能互为证人；案件中主要或直接见证人唢，书记员及辩护人员；在国家机关，企事业单位充当证人的案件中，应该提倡法人代表和负责人带头执行证人诉讼制度。

2、坚持证人出庭作证义务，建立证人拒证追究制度

对待证人出庭作证问题，应在坚持义务与权利双重标准的前提下，着重强调义务优先的原则.这是由于证人作证是向国家所承担的法定义务。证人能否依法出庭作证，能否如实作证，如何由不习惯到习惯，个别到普遍的循序见进的过程，在立法上必须有明确，强制性的规定，其相应的制裁措施应当是严厉的。各国立法对强制证人出庭一般都有明确规定。证人拒不出庭作证又没有正当理由，都规定了相应的制裁措施。法国刑事诉讼法规定，对拒不出庭作证的，以蔑视法庭罪论处○1。因此，笔者认为，对必须到庭作证而又无正当理由拒不出庭作证的证人，在法律上增设强制措施，以国家强制力来保证证人出庭作证。

为增设证人的义务和责任感，还应建立预防伪证的证人宣誓制度和伪证惩罚制度。将证人宣誓制度为证人出庭作证的处罚，应根据伪证行为在诉讼中不同阶段中表现的危害程度，分别对待。庭审前作伪证的一般可从轻处理；庭审中经过宣誓后作伪证的，应当从重处罚；国伪证行为给当事人造成损害的，应当责令赔偿；严重

○1陈兴良：《刑事法判解》，北京法律出版社2000年版。第363页。

妨碍诉讼的伪证行为，应追究刑事责任。

3、提高证人的诉讼地位，明确规定证人的权利

应与证人的义务一样，对证人的权利予以明确规定，并将知证人享有的权利作为可法人员保障证人权利应负责的法定职责。笔者认为，至少应明确规定以下几项权利：

（1）拒绝证言权。指负有作证义务的单位和个人，如果有正当理由（法定理由），有权拒绝在司法机关要求其就案件作证的要求。这是基于社会伦理、公共利益、证人权利的保障的考虑而设置的相应的特殊规则，其核心内容在于，一个证人可依法对自己掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行调查询问和提供有关证据材料。因此，在适当条件下，明确规定证人拒绝证言权及其行使证言权的范围，有利于消除证人作证时可能对自己及亲属和单位造成经济上、名誉上损害的忧虑，增强作证安全感和积极性。

（2）获得经济补偿权利，目前世界上许多国家都确立了证人经济补偿制度，支付证人费作为办案经费的组成部分，均由政府统一负担。我国立法应借鉴国外特别是发达国家的有关立法，结合我国国情，明确规定出庭证人申请经济补偿的具体项目和具体标准，使证人出庭费用补偿制度落实到实处，做到有法可依。至于所需付给证人的各项费用，建议由政府各级财政负担，即由财政计划在法院业务经费中专项列支，有法院统一支付。

（3）获得人身及财产安全特别保护的权利。法院发出证人出庭通知书后，证人为防止受到一方当事人的威胁、侮辱、殴打、贿买，应享有法院对其本人及其亲属的姓名、地址、工作、单位等背景数据予以保密，对其本人及其亲属人身安全提供必要的保护措施的权利，并且这种保护应较一般公民更为优厚。证人出庭作证前后，发现家庭财产有受到一方当事人侵害的可能和迹象时，有权要求司法机关予以保障。一旦发生侵害证人上述权利行为，应尽快有采取补救措施。对受害者提起损害赔偿请求的案件，法院正确认赔偿金额时，应当高于其它损害赔偿案件的标准，给受害人及其亲属一个公道的安抚。

（4）在法庭上的权利。证人在法庭上作证时还应享有查阅证词的权利；证人发现自己作证存在误差、遗漏，有要求补正的权利；法庭、当事人、人询问与案件无关的问题时，证人有权拒绝回答的权利；如无人民法院发出出庭通知和传唤，证人有拒绝出庭的权利。

4、设计高效的证人出庭作证程序

虽然现行程序法对证人出庭作证的程序作了原则性、概括性的规定，解决了司法实践中的迫切需要，使证人出庭作证、质证等诉讼活动有法可依，有章可循。但是相关规定仍不完善，存在粗略，不配套的问题，各地在具体操作中作法不一、随意、失控现象突出。因此，笔者建议设计科学，高效的证人出庭作证程序。这一程序应该至少包括三大步骤：（1）提出证人出庭申请；（2）审查出庭证人的资格；（3）传唤证人出庭。

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[1]美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，北京法律出版社2000年版。

[2]张晋红：《中国民事诉讼法》，中国政法大学出版社1998年版。

[3]美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，北京法律出版社2000年版。

[4]张晋红：《中国民事诉讼法》中国大学出版社1998年版。

作证范文篇4

关键词：证人出庭作证现状完善证人保障制度

长期以来,在我国司法实践中,证人出庭作证这一制度执行情况一直不尽人意,甚至连流于形式都做不到。由于主要证人无正当理由拒不到庭使法庭被迫休庭或延期审理的情况时有发生,对此法院却无能为力。证人拒不出庭作证,使庭审不能当庭进行讯问,质证等诉讼活动,不能核实证据。就有可能导致案件事实无法查清,查实,而无法查明事实真相就极有可能导致错判,使当事人的合法利益得不到应有的保护，或冤枉无辜,或放纵犯罪。这不仅妨碍了诉讼活动和正常进行,造成人力,财力的浪费,影响了诉讼效率,更损害了控辩式审判方式,破坏了司法公正,成为司法改革的“瓶颈”。

证人是诉讼活动中的重要参加者,他通过正确表达其感知以帮助法庭查明案件事实，证人出庭作证则成为法庭审判的重要环节，证人出庭作证是指案件开庭审理过程中，知晓案件情况的证人出席法庭,以空头言词的形式就其所了解的案件事实向法庭做如实的陈述。并接受各方当事人质证,或者法官以询问方式进行审查的诉讼活动。一般而言,证人只有出席法庭审理才能影响证人证言证明力的各种因素予以澄清,诉讼活动才能得以正常进行。我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》都明文规定证人出庭作证是公民对国家承担的一项法律义务,但在人民法院的实际审判工作中,证人拒不作证,拒不出庭作证,做假证,或作证前后相互矛盾的现象较为普遍,有些证人不敢出庭作证,等许多问题还不完善。

一、证人出庭作证的必要性

我国的《民事诉讼法》将证人证言作为证据之一,并明确规定证人出庭作证是一项法律义务,证人证言是指证人向人民法院所作的能够证明案件真实情况的陈述,当事人之外的。了解案件真实情况依法被人民法院传唤作证的人,称为证人。在多数情况下,作证的为个人,即自然人,在某种情况下只能单位出面作证,则作证的是该单位,以是机关,事业单位,也可以是企业法人,《民事诉讼法》第66条规定“证据应当在法庭上出示,并经当事人相互质证”,第70条规定“凡是知道案情情况的单位和个人,都有义务出庭作证”;证人确有困难不能出庭经人民法院许可,可以提交书面证言,我国刑事诉讼法作出了同样明确的规定,第48条首先明确规定了作证人的资格。即“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”,“第47条进一步规定:证人证言必须在法庭上经过公诉人,被害人和被告人,辩护人双方讯问、质证、听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为案件的根据。最高人民法院《执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干为问题的解释》,第141条则规定了证人不出庭的例外情况。可见,证人出庭作证已经成为我国民事,刑事诉讼的一项重要原则,以“证人作证为原则,不到场作证为例外”的证人作证模式○1,在立法上已经确定。

证人依法应当承担的义务有：按人民法院指定的时间和地点出庭作证;如实陈述所知的案件事实,并如实回答审判人员、当事人、诉讼人和法律监督人员的提问;不得歪曲事实伪造证据,陷害他人,保守国家机密和当事人的隐私;遵守诉讼秩序○2。证人出庭作证制度是世界各国司法的传统,也是我国诉讼证据制度的重要组成部分。它对于人民法院及时审理各类案件,查清事实,分清是非,正确适用法律,打击犯罪,制裁违法,保护当事人合法权益,维护行政机关依法行政,都起到了积极而重要的作用。

1、证人出庭作证是顺利实现诉讼任务的有效保护

当前审判方式改革的重要内容之一,就是贯彻“谁主张谁举证”的原则。这原则在司法实务中起到了基本的指导作用,但它过于笼统粗泛,在操作时有一定的困难,因此对该原则不能作片面狭窄的理解,证人出庭作证是当事人拒证的重要方式之一,也是这一原则的具体体现,实施这一原则,有利于保障法庭调查取证的公开性和公正性,真正体现审判方式改革的价值取向，众所周知,以法院审理案件在开庭前都调查走访

○1美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，法律出版社2000年版，第359页。

○2张晋红：《中国民事诉讼法》,中国政法大学出版社1998年版,第153页。

证人,收集了证人证言,耗费了大量时间,人力花费了有限的物力和财力,而有证人出庭作证,既省却不了必要的调查取证环节,使得查证的范围大幅度缩小,又节省了查证的时间,避免了重复劳动；同时也是有利于法院及时审查证据,提高诉讼效率,顺利实现诉讼任务。

2、证人出庭作证是实现庭审直接言辞原则的主要表现

直接言辞原则是新庭审方式的一项重要原则,它要求一切证据材料都必须在法庭上以直接,口头的方式进行陈述、询问、质证和辩护。经查证属实，才能作为定案的依据○1。参加审判的各方应以言词陈述的方式从事审理，攻击，防御等到各种诉讼行为。任何没有在法庭审判过程中以言词或口头的方式进行的诉讼行为,均应视同没有发生,而不具有程序上的效力；在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行,诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行,如口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见，任何没有在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为裁判的证据。证人由于主观或客观方面的原因，就其了解的案情推出的证言，有可能出现不真实或不完全真实的情况，有时甚至是错误的，从证据心理学的角度看，证人不出庭而仅仅提供书面证言，则可能会轻率地，不负责任提供情况。而在开庭中，证人出庭以直接言词方式作证，可以有效的避免或减少虚假证词和伪证，提高证人证言的客观性和真实性，证人证言只能是证人对自己耳闻目睹的案件情况所作的陈述，但证人证言具有真实和虚假两重性。这是基于证人证言是证人主观见之于客观认识的反映，起本身难免受其主观因素的影响，证人证言失真，是证人对客观认识失误的一种表现，当然，也不排除证人故意作虚假陈述。所以，证人证言必须经审查属实，才能作为定案的依据○2。

3、证人出庭作证是庭审充分质证和正确认识的需要

质证是法律赋予当事人的一项重要诉讼权利，没有经过质证的证据依法不得作为人民法院定案的依据，证人出庭，能够为当事人充分质证提供有效的法定场所和条件；使当事人充分的行使。而且在证人出庭作证的情况下，法官能够充分听取双

○1美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，法律出版社2000年版，第36页。

○2张晋红：《中国民事诉讼法》,中国政法大学出版社1998年版，第152页。

方当事人对证人的质询，对证人证言形式较为全面的看法，对证人证言的证明力作出科学的正确的判断，否则，就不可避免地要出现判断证据及认定事实上的失误，难以充分保障程序的公平与公正。但是，凡不能正确表达意志的人，不能作证，年幼无知不能正确表达意志，是不能作证的，10周岁以下的未成年人和不能完全辨认

自己行为的精神病人，是不能作证的，证人参与诉讼所受到的经济损失，有权得到补偿，如误工费、旅差费等，人民法院要保护证人不受打击报复解除证人作证的后顾之忧。

二、当前证人出庭作证难的原因

尽管我国以法律的形式明确规定了证人应出庭作证，不少证人也能自觉出庭作证，正确行使诉讼权利，及时履行诉讼义务，但是，证明人出庭作证一直是困扰我国立法和司法的一个难症○1，在人民法院的审判阶段，证人出庭作证制度难以得到正确的执行，证人不愿出庭作证并接受质证询问的现象较为普遍。虽然各级法院在开展审判方式改革中,就证人出庭作证总是有针对性地采取了一些措施和做法,但在司法实践中收效甚微。法院传唤证人出庭越来越困难，尤其是在刑事诉讼中证人出庭作证难，出庭作证讲真话更难，究其原因，立法规定不明确，证人自身素质和其它因素，严重制约着证人出庭作证，具体来说有以下几个方面：

1、关于证人资格未作具体规定

证人资格又称证人能力或证人的适格性，当今各国法律一般都是不过多地对证人的资格予以限制，也就是说，所有人都假定为具有这种能力，除非法律有特殊的例外规定，或者有相反的确切民政部能证明某人在证明事实问题上存在客观障碍；同时，为了保证证人证言的可信度，最大限度地实现证人证言的真实可靠性，各国法律除一般性地赋予公民作证资格以外，在立法上就其证人资格的普遍性设置某些限制或规定一些例外情形。而我国现行诉讼法只是简单地规定知道案件民政部的单位和个人作为作证主体，仅对于本身就存在利害关系和血缘关系的人员以及党派、

○1毕玉谦：《民事证据立法的几个基本问题》，人民法院报2000—10—24（3）

社会团体是事充当证人未作明确界定，实践中导致证人范围十分广泛，不利于保护证人正当权益，同时也给法院传唤证人出庭带来许多困难。

2、关于证人的权利、义务、责任的规定失衡

从法的一般原则来看,权利、义务、责任三者不可分割，享有权利必须履行义务，违反义务必须承担责任，现行诉讼法都没有能体现这一原则。其一，证人的权利与义务不对等。如《刑事诉讼法》只规定了特定情况下有关单位和个人提供证据，出庭作证及帮助查明案情和对涉及国家秘密证据的保密义务，却没有规定他们应享有的权利；《民事诉讼法》第24条虽然提及在法庭调查中要告知证人的权利，但应告知哪些权利却没有规定。即证人履行了出庭作证的义务，却无法享受权利。其二，义务与责任脱节。现行法律规定凡是知道案件情况的人有作证的义务，但对于不履行这一义务是否应承担法律责任，司法机关能否采取强制措施，采取何种强制措施却未作具体规定，我国刑事立法和诉讼立法对证人拒证和作伪证以及阻碍证人作证的法律责任虽有零星规定，但疏漏较多，缺乏完整性和可操作性。这样，法院就处于十分被动的状态，面对无理拒证的单位和个人，法院除说服力、教育和动员之外，另无有效的制约手段。

3、缺乏证人出庭作证的经济保障措施

证人出庭作证需要一定的费用，如交通费、住宿费等，还存在误工、收益损失的补偿问题。由谁投入、支付？如何补偿？我国现行法律都未作规定，审判实践中往往被忽略，按国家财政拨款资金专项使用原则和收支两条线规定，法院无法从有限的办案包干经费中挤出部分款项给予证人出庭作证以补偿，又无法通过其它途径收取费用支付给证人。即使有的法院给一定的经济补偿对证人而言，也是杯水车薪，不足以弥补其实际耗费。更可况我国不寒而栗有不少的证人属于贫困人员，只因经济支付困难无法出庭作证，这种情况也屡见不鲜，证人出庭作证的费用无法落实，导致证人许多不公平负担，必然影响证人出庭作证制度贯彻执行。

、法律对证人及家属缺少有效保护规定

证人不愿意出庭作证，还有一个很重要的原因就是怕出庭作证后遭受打击报复，我国立法侧重于对证人的事后保护，即只有在证人遭受威胁，侮辱、殴打或者打击报复时，才由司法机关对实施者予以处罚。何况我国现行立法只原则规定应保障证人通读其亲属的安全，而没有规定如何保障的具体措施，不仅司法机关难以依法操作，而且证人要求保护时，也难以提供具体的合乎规定的要求，加上对证人遭受不法侵害造成人身损害和财产损害如何计算赔偿金额和进行处罚是一个较新的问题，现行立法仍然是空白。即使立案受理也只是当作一般赔偿案件处理，无法起到惩戒打击报复者，抚慰受害者的作用，更谈天上社会预防和警示作用，严重挫伤了证人出庭作证的积极性。

5、证人自身素质和其它因素的制约

除前述立法不完善外，证人的法律意识淡薄，作证意识不强，以及社会，个性心理误区和传统伦理观念的积淀、影响，也在一定程度上制约着证人出庭作证，表现为：（1）许多人根本就不知道作证是一项法定的义务，尤其是在刑事诉讼中，认为惩罚犯罪打击是司法机关的事；（2）有的证人认为案件与自己无关，抱着事不关己，高高挂起，明知对错，少说为佳的态度，不愿意因出庭作证得罪他人，惹祸上身；（3）有的证人对当事人一方有同事、同学、朋友、亲属关系或其它利害关系，担心出庭作证会影响友好往来或影响自己的切身利益；（4）也有的证人想包庇、袒护关系而隐瞒真情、故意拒证；（5）也有证人补当事人贿买、威胁、利诱而作伪证，但不敢出庭接受审查和质证。

三、解决证人拒绝出庭作证问题的对策

建立符合我国国情的系统的证人制度是证证人出庭作证的关建。通过制定证人制度的专门法规，将证人范围、证人资格、证人的权利及法定的义务及不履行义务的法律后果、经济补偿标准及获取补偿的方式、保护证人的借施种类及适用案件范围、保护措施的启动条件及运作程序、保护机任等问题逐一明确，使之配套，相互衔接，便于操作。但这需要较长的酝酿、论证过程。当务之急可进行法律的完善补缺，先解决几方面主要问题。就涉及证人出庭作证的相关法律问题提出建议，而沉默权、拒绝作证特权等诸多与证人制度有关的热点问题不再赘述。

1、我国应借鉴外国经验，结合国情，对无正当理由拒不出庭的证人，在立法上增设拘传的条款；对经拒传仍不出庭的以及有意做伪证、隐匿、毁灭重要证据的。可采取罚款、拘留等强制措施，情节严重的应以蔑视法庭罪追刑事责任。当然，在刑法中，应增设蔑视法庭罪。目前我国法律对此尚无规定，在审判实践中往往忽视了证人作证的诉讼耗纲问题，对证人的补偿不足以弥补其诉讼耗费，这为证人出庭作证设置了障碍。

2、建立证人激励制度，证人出庭作证，是为了司法机关顺利查处安件提供便利，因此，立法应增设“对主动出庭作证，使重大案件待以查清的证人，给予”物质奖励“或”精神鼓励“的规定。还要增强司法人员对证人的保护意识，对由于司法人员玩忽职守，致证人的人身安全，人格名誉或财产利益遭受严重危害的，依法追究刑事责任。使证人建立起对司法机关的信任和对国家法制的信心，加强律师队伍建设，增强律师的社会责任感，使命感。律师要不断提高自身的思想素质和业务水平，培养高尚的职业道德；忠于职守，为查明案情，维护被告人的合法权益竭尽全力。发现知道案件情况的证人，特别是被告有利的证人，必须积极主动去争取其出庭作证。为此，律师应作好法制宣传和法律咨询工作，使证人产生正义感，懂得出庭作证是其必须履行的义务，拒不出入作证，要承担法律责任。

3、加快发展法制教育事业，树立“依法治国，人人有责”的新理念，加快发展教育事业，特别是法制教育事业，提高全民主的法律意识，义务观念。彻底铲除封建伦理道德观念，消除“事不关己；多一事不如少一事”等狭隘自私的错误思想。强化证人的权利义务观念，明确出庭作证是光荣之举。通过法制宣传教育，使证人明白自己不寒而栗依法享有广泛的权利，不仅有就出庭作证遭受物质或精神损失要求国家补偿的权利，而且，如果主动出庭作证，还可能受到物质奖励或精神鼓励，从而消除证人对出庭作证的恐惧和厌烦心理，明确出入作证是国家法律赋予公民神圣责任，使证人能够积极主动地出庭作证。

四、从修改相应立法入手，完善证人出庭作证制度

我国目前没有专门的证据法和证据规则，现行立法对对证人出庭作证制度的规定过于简单，初浅，流于形式而不注重其实效功能。因此，完善证人出庭作证立法已成为当务之急。笔者认为，改革和完善证人出庭作证制度，既要符合现代诉讼的规律和要求，又要符合中国国情。在统一证据立法不能一步到位的情况下，当前应从速修改相应立法完善以下内容。

1、明确定出庭作证的范围

在全部证人都应当出庭作证这一要求几乎不可能实现的情况下，对于必须出庭作证的证人予以立法上的明确，目的不是要限制一部分证人出庭作证的是要确保部分证人必须出入作证。世界上多数法制国家，在不违反社会利益的前提下，对证人诉讼主题范围作了限制性明确规定，充分保障证人的正当权益和合理化请求。因此，完善我国证人出庭作证制度应借鉴国外有益经验，结合当前审判实践，明确定出证人的范围，规定下列人员不能充当证人；知晓商业秘密者；知晓国家机密者；无行为能力者和限制行为能力者；党派，社会团体；婚姻家庭抚养等案件涉及私人利益的配偶，直系血亲、姻亲之间不能互为证人；同案被告（或被告人）之间不能互为证人；案件中主要或直接见证人唢，书记员及辩护人员；在国家机关，企事业单位充当证人的案件中，应该提倡法人代表和负责人带头执行证人诉讼制度。

2、坚持证人出庭作证义务，建立证人拒证追究制度

对待证人出庭作证问题，应在坚持义务与权利双重标准的前提下，着重强调义务优先的原则.这是由于证人作证是向国家所承担的法定义务。证人能否依法出庭作证，能否如实作证，如何由不习惯到习惯，个别到普遍的循序见进的过程，在立法上必须有明确，强制性的规定，其相应的制裁措施应当是严厉的。各国立法对强制证人出庭一般都有明确规定。证人拒不出庭作证又没有正当理由，都规定了相应的制裁措施。法国刑事诉讼法规定，对拒不出庭作证的，以蔑视法庭罪论处○1。因此，笔者认为，对必须到庭作证而又无正当理由拒不出庭作证的证人，在法律上增设强制措施，以国家强制力来保证证人出庭作证。

为增设证人的义务和责任感，还应建立预防伪证的证人宣誓制度和伪证惩罚制度。将证人宣誓制度为证人出庭作证的处罚，应根据伪证行为在诉讼中不同阶段中表现的危害程度，分别对待。庭审前作伪证的一般可从轻处理；庭审中经过宣誓后作伪证的，应当从重处罚；国伪证行为给当事人造成损害的，应当责令赔偿；严重

○1陈兴良：《刑事法判解》，北京法律出版社2000年版。第363页。

妨碍诉讼的伪证行为，应追究刑事责任。

3、提高证人的诉讼地位，明确规定证人的权利

应与证人的义务一样，对证人的权利予以明确规定，并将知证人享有的权利作为可法人员保障证人权利应负责的法定职责。笔者认为，至少应明确规定以下几项权利：

（1）拒绝证言权。指负有作证义务的单位和个人，如果有正当理由（法定理由），有权拒绝在司法机关要求其就案件作证的要求。这是基于社会伦理、公共利益、证人权利的保障的考虑而设置的相应的特殊规则，其核心内容在于，一个证人可依法对自己掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行调查询问和提供有关证据材料。因此，在适当条件下，明确规定证人拒绝证言权及其行使证言权的范围，有利于消除证人作证时可能对自己及亲属和单位造成经济上、名誉上损害的忧虑，增强作证安全感和积极性。

（2）获得经济补偿权利，目前世界上许多国家都确立了证人经济补偿制度，支付证人费作为办案经费的组成部分，均由政府统一负担。我国立法应借鉴国外特别是发达国家的有关立法，结合我国国情，明确规定出庭证人申请经济补偿的具体项目和具体标准，使证人出庭费用补偿制度落实到实处，做到有法可依。至于所需付给证人的各项费用，建议由政府各级财政负担，即由财政计划在法院业务经费中专项列支，有法院统一支付。

（3）获得人身及财产安全特别保护的权利。法院发出证人出庭通知书后，证人为防止受到一方当事人的威胁、侮辱、殴打、贿买，应享有法院对其本人及其亲属的姓名、地址、工作、学习单位等背景数据予以保密，对其本人及其亲属人身安全提供必要的保护措施的权利，并且这种保护应较一般公民更为优厚。证人出庭作证前后，发现家庭财产有受到一方当事人侵害的可能和迹象时，有权要求司法机关予以保障。一旦发生侵害证人上述权利行为，应尽快有采取补救措施。对受害者提起损害赔偿请求的案件，法院正确认赔偿金额时，应当高于其它损害赔偿案件的标准，给受害人及其亲属一个公道的安抚。

（4）在法庭上的权利。证人在法庭上作证时还应享有查阅证词的权利；证人发现自己作证存在误差、遗漏，有要求补正的权利；法庭、当事人、人询问与案件无关的问题时，证人有权拒绝回答的权利；如无人民法院发出出庭通知和传唤，证人有拒绝出庭的权利。

4、设计科学高效的证人出庭作证程序

虽然现行程序法对证人出庭作证的程序作了原则性、概括性的规定，解决了司法实践中的迫切需要，使证人出庭作证、质证等诉讼活动有法可依，有章可循。但是相关规定仍不完善，存在粗略，不配套的问题，各地在具体操作中作法不一、随意、失控现象突出。因此，笔者建议设计科学，高效的证人出庭作证程序。这一程序应该至少包括三大步骤：（1）提出证人出庭申请；（2）审查出庭证人的资格；（3）传唤证人出庭。

参考文献：

[1]美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，北京法律出版社2000年版。

[2]张晋红：《中国民事诉讼法》，中国政法大学出版社1998年版。

[3]美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，北京法律出版社2000年版。

[4]张晋红：《中国民事诉讼法》中国政治大学出版社1998年版。

作证范文篇5

[关键词]证人出庭作证必要性拒证证人保护制度

一、完善证人出庭作证制度的必要性

证人出庭作证是认真贯彻以事实为依据，以法律为准绳这一司法原则的重要形式，是正确定罪量刑和保护被告人的合法权益的重要手段。证人证言作为直接证据，在揭露案件事实，查获犯罪分子，改变传统的庭审方式方面，也有十分重要的意义和作用。

首先，证人出庭作证，有利于查清犯罪事实，打击犯罪活动。证人能够向司法机关提供有关案情的真相，特别是在犯罪嫌疑人与被害人双方各执一词的场合，证人出庭接受双方的询问质证，揭露案件事实，能够正确的认定事实，同时也有利于司法公正目标的实现。

其次，证人出庭作证，有利于控辩双方对证人证言的质证。我国《刑事诉讼法》第47条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”同时，《刑事诉讼法》第156条、157条都赋予了控审双方庭审质证权。证人出庭能够弥补证人书面证言中，由于询问人的业务素质和记录入知识水平的差异，造成的证言笔录在某些细节上，表述内容上难免出现的模棱两可的语言。这样，即使是证人说出表达不清的言语，也可以通过当庭审查、判断、核实，进而使其得以准确的理解。另外，证人出庭作证，还可以减少金钱、利益等因素的干扰和诱惑，增加证人证言的真实性。反之，如果证人不出庭作证，就不能进行有效的控辩对抗，也就难保控辩的平衡和法律的执行。

第三、证人出庭作证，有利于增强案件审理的透明度。证人出庭，可以减少执法过程中的偏差，避免暗箱操作，减少了出伪证、假证、随意出证的可能性，可以有效的避免冤假错案的发生，促进司法公正的实现。

第四、证人出庭作证，有利于庭审方式的改革。证人出庭作证，使原来国家职权主义变成了控辩式的当事人主义，增大了控辩双方的举证责任，是庭审改革的重要内容。从某种程度上讲，证人不出庭作证，刑事诉讼法就不能正确贯彻执行，庭审方式的改革就会成为一句空话。

二、对现行证人出庭作证制度的思考

目前，在现实执法过程中，严重存在着以书面证人证言代替证人出庭、证人不愿出庭甚至拒证的现象，致使控辩式的庭审难以实现，流于形式，有悖于立法的初衷。在我国的司法实践中，证人不愿出庭作证主要有以下几方面的原因：

（一）立法规定不明，相互矛盾。我国《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”但是，对于条款中的“作证”是出庭向法院口头陈述自己所知道的案件情况，还是不出庭只是向司法人员提供证人证言，没有明确的的规定。同时《刑事诉讼法》157条又规定了证人可以不出庭作证。第157条“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼人的意见。”这就说明证人履行作证义务既可以采取出庭作证，向法庭口头陈述自己所知道案情的方式，也可以采取不出庭作证，由司法人员将其证言制成笔录在法庭上宣读的方式。证人在可自由选择的情况下，容易造成不出庭作证的现象。另外，对证人无正当理由拒不出庭作证所承担的法律后果，法律并未作出规定。这样就产生了两方面的消极后果，一方面证人以为自己不出庭作证也符合法律的规定，遂不愿出庭作证，使法律的规定落空；另一方面，司法工作人员为了减少工作量和不必要的麻烦，会考虑优先采取宣读证人证言的简便易行的方式，而不会采取程序复杂、效率低下、易出意外证人出庭作证的方式。

（二）．证人拒证的法律后果不明确。《刑事诉讼法》第45条规定，有关单位和个人有向司法机关如实提供证据的义务。那么，单位拒证怎么办?个人拒不到庭如何处罚？目前，我国《刑事诉讼法》对证人拒不履行作证义务缺乏强制性的规定，也没有相应的制裁措施。拒不出庭作证，不承担任何法律责任，从某种角度上讲，这对证人不出庭作证起到了放纵作用。其实，这种没有责任作保障的义务是没有意义的。三）没有健全的证人及其家属的保护制度，使证人心有余悸。《刑事诉讼法》第49条规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”但是，由于没有具体的保护措施，没有专职的保护人员以及行之有效的保护机制，对证人的保护只停留在事后保护、人身保护、宣言式保护范围内，忽视了对证人事前预防性及财产方面的保护，一旦证人及其家属遭到打击报复，造成损害，无论是追究刑事责任还是给予治安管理处罚，这对于证人及其家属来说，已经于事无补。这样，怎能调动证人出庭作证的积极性、主动性呢?

（四）缺乏证人出庭作证的经济补偿制度，造成证人的权利和义务的不平衡。证人出庭作证，必然会遭受一定的物质损失，特别是一些地处边远地区或离审判地点较远的证人，损失会更大。这些损失究竟由谁来承担，法律对此没有明确的规定，操作实施比较困难，谁愿意管一些吃力不讨好的事呢?

（五）耻设厌讼的法律文化传统对证人影响。由于中国传统法制资源的缺乏，公民法律意识淡漠，作证意识不强或根本不知道自己有作证的义务。有的人虽然知道自己有作证的义务，但认为不作证也不犯法。因此，在接到人民法院出庭通知时，能躲就躲，能推就推，即使被迫出庭作证，也只是无关痛痒地说几句，对关键事实或事情采取回避态度。有的证人存在着明哲保身的思想和传统。在有的地方，只要是上法庭，无论是作为证人还是其他诉讼参与人，肯定会被认为是“不清白”。这种“多一事不如少一事”的思想传统和生活习俗，严重阻碍了证人正常地出庭作证。

（六）、司法工作人员自身的素质问题。首先，由于司法工作人员还未完全从旧的庭审方式转变到新的庭审方式上来，对证人出庭作证的重要性认识不足、重视不够，没有做好证人出庭作证的基础工作。有的司法工作人员甚至担心证人出庭作证会出现难以预料的变化，使法庭难以控制，遂在实践中用宣读证人证言来代替证人自己出庭作证。其次，司法工作人员怀着怕麻烦、图省事的思想，特别是在证人较多的情况下，不但通知难度大，而且当庭审理也较难。这种思想往往是造成证人出庭作证率低的重要原因。最后，由于个别司法工作人员的素质低下，形象欠佳，使证人对所有司法工作人员抱有成见，持不信任和不合作态度，从而从行动上制约了证人出庭作证的可能性。

三、刑事诉讼中证人出庭作证制度的再构造

证人出庭作证难已严重地困扰我国的刑事审判工作。证人出庭作证，不仅要从制度上加以完善，也要注重普通公民和司法人员自身素质的提高，只有这样，才能解决证人出庭作证难的问题，切实保护国家、集体利益以及被害人和被告人的合法权益，才能实现刑事司法的目的。为此，我们应该采取相应的对策和措施：

（一）、在立法方面：

l、建立强制性的证人出庭作证制度，避免立法上的相互矛盾和冲突，打消证人不愿出庭作证的消极心理，为此，要对《刑事诉讼法》第47条严格遵守并坚决贯彻执行。对因特殊原因不能出庭作证的例外情形，要作出明确的规定。

2、借鉴国外的立法，建立健全证人拒不出庭作证的法律责任和制裁措施，维护司法的权威。英国刑事诉讼法规定，法庭对应当到庭的证人发出传票，对拒不到庭者，可以逮捕或以藐视法庭罪给予处罚。另外，美国、法国、德国也都有类似的规定。因此，我国立法应当明确规定证人拒不出庭作证是一种危害社会的行为，影响审判机关的正常活动，视其情节应给予相应的经济制裁、行政制裁和刑事制裁。

3、建立和完善对证人及其家属的保护制度和司法救济制度。证人保护制度是指司法机关对依法履行义务的证人及其家属的安全，应当提供法律保护的制度。对证人切实保护不仅关系到证人能否出庭，刑事诉讼能否正常进行，证人出庭制度能否得到民众的支持，而且事关国家法律的尊严和法律的正确实施。为此，我们应该做到：(1)、对证人及其近亲属的安全保护，不仅体现在侦察、检察、审判的各个环节，而且应当包括事前提供必要的保护和事后对打击报复者依法追究法律责任两个方面，还必须以事前保护为主，做到事前认真保护，事中认真监督，事后严厉惩处。尽力消除证人出庭作证后受到打击报复的可能性。

（2）明确证人的保护范围，受到保护的证人范围应当是一切依法履行作证义务的证人，不论该证人是属于控方或是属于辩方。

（3）细化保护证人的具体内容，不但要突出对证人人身安全的保障，而且要将保护的涵盖面扩大到财产及其他合法权益。

4：必须规定证人因作证带来的经济损失的补偿制度和奖励制度。对于履行出庭作证义务的证人，应根据公平、合理的原则对因作证支出的费用和误工费给予经济补偿。明确规定出庭作证的补偿标准及实施办法，由专职部门进行管理和分配，这既是对证人的精神的鼓励，又能教育其他公民自觉履行作证的义务。同时，也应对积极作证的证人给予一定的荣誉和物质奖励，这样，既可以增加公民作证的积极性和主动性，也有利于司法机关及时获取证据，提高办案的准确性和提高效率，尽快结案。

（二）、在司法方面：

1加强法制宣传和法制教育，增强公民的法制意识。在这方面，要大张旗鼓地开展普法教育，通过新闻媒介的作用，大力加强法制宣传，增强公民的法制观念，使公民真正认识到出庭作证是自己应尽义务和自己义不容辞的责任，并形成一种作证光荣、拒证可耻的社会风气，使每个公民在日常生活中均以国家法律来规范自己的行为，不为钱、权、势所动，从而保障刑事诉讼的顺利进行。

2．大力加强司法队伍建设，提高司法机关工作人员的自身素质。司法机关工作人员要提高自身素质，树立良好的形象，赢得证人的信任和配合。这就要求司法工作人员要处处严格要求自己，认真学法，严格执法，切实改变过去那种“官本位”的思想。询问证人时采取的态度、方式要适当，减少证人对司法机关抱有的严重抵触对立情绪和反感态度。正确地对待证人，尊重证人的自尊心，注意避免因个体形象不佳而致司法权威整体受损，最终抑制证人出庭协助查案的愿望。作为司法机关本身，还要切实提高对证人出庭作证必要性的认识，侦察机关、检察机关也要改变过去那种只注重收集证人证言，对证人出庭作证不够重视的做法。

3、改变证人的传统观念，减少畏惧心理。中国自古以来就有民怕官的传统，所以证人对出庭作证不积极、不习惯。有的人虽然愿意出庭，但当听说到了法庭上还要接受公诉人、被害人及其委托人、被告人、辩护人及审判人员等多人的交叉询问，因而产生畏惧心理，不肯出庭，这就要求司法工作人员一方面要认真向证人讲解庭审的全部程序，使证人在出庭之前打消一切后顾之忧；另一方面，对同一案件的多个知情人，且言词证据相同时，要选择其中文化素质高，语言表达能力强的人出庭，这样既可准确定案，又可提高效率。

参考文献：

1、《诉讼法理论与实践》(1997年卷)，陈光中主编，1998年9月第一版；

2、《诉讼法学新探》陈光中，中国法制出版社，2000年5月；

3、《中国刑事诉讼法的新发展》崔敏，中国人民公安大学出版社，1996年6月；

4、《刑事诉讼法的修改与适用》周道鸾、张泗汉主编，人民法院出版社，1996年6月；

5、《刑事辩护论》熊秋红，法律出版杜，1998年7月；

6、《刑事法律问题专题研究》刘宋芳、黄丁全主编，群众出版杜，1998年4月；

7、《中华人民共和国刑事法律汇编》，法律出版社，1997年7月；

作证范文篇6

一、证人作证豁免权的界定……………………………………………………1

二、证人作证豁免权的体现……………………………………………………2

三、证人作证豁免权的正当化分析……………………………………………4

结语…………………………………………………………………………6

参考文献…………………………………………………………………………7

提纲

一、证人作证豁免权的界定

二、证人作证豁免权的体现

（一）公务特权

（二）拒绝自陷于罪的特权

（三）“亲亲相为隐”的特权

（四）职务上的特权

三、证人作证豁免权的正当化分析

（一）证人作证豁免权的制度价值，在于它是对证人人权保障的体现。

（二）证人作证豁免权制度的价值，体现了对人文精神的关怀和亲情关系的尊重，以及对正常社会伦理道德观的维持。

（三）证人作证豁免权的制度价值，还在于它体现了对特定社会关系的保护和对社会公众利益的维持。

四、结语

论文摘要

证人作证豁免权是证人的适格性与可强迫性相分离的一种体现，它包括“公务特权”、“拒绝自陷于罪”的特权、“亲亲相为隐”的特权、“职务上的特权”和“非法取得证据的排除”第五种情况；证人作证豁免权体现了对证人及其相关社会利益与特定社会关系的保护，是各种利益均衡的产物；我国有关证人作证豁免权的立法阙如，未来制定的证据法典应确立一套关于我国证人作证豁免权的法律适用规则。

证人作证问题，是当前理论界与实务界中的重大问题。长期以来，人们在抱怨证人作证难的同时，却忽视了对证人合法权益的保障；人们在一味追求证人出庭作证率的过程中，同时又淡漠了与此相关联社会关系的保护。因此，关注和重视证人权益，加强与此相关联社会关系的保护，实现利益价值选择的均衡，乃是摆在我们面前的重要课题。其中，证人作证豁免权问题，就是一个具有重大的研究价值与现实意义的问题。

关键词：证人权利证人作证豁免权立法建议

一、证人作证豁免权的界定

豁免（Immunityty）一词，通常具有“免除”、“免去”的意思；相应地，“证人作证豁免权”（Immunitytyofwitness）的内涵，要比通常所说的“证人特权”（Pivilegeofwitness）或证人的“证言拒绝权”等含义丰富得多，它是特指对于负有作证义务的证人，在特殊情形时，法律免除其作证义务的权利。其核心内容在于：“一个证人可依法对已掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行的调查询问以及提供有关的证据材料”。[1]

而按照传统理论，证人的适格性与可强迫性是相一致的，或者至少是“相联系”的。[2]凡是证人，都有义务作证，这是我们的一贯立场，比如我国《刑事诉讼法》第48条就明确规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”但是真如此吗？笔者不以为然。因为证人的适格性（Competence）的关键，主要是解决证人能力或者证人资格的问题，也就是哪些人有权作证。一般认为，自然人只要具备四个条件，就有资格作证：（1）有感受和记忆能力；（2）能正确表达；（3）亲自耳闻目睹了案件事实；（4）理解宣誓作证的义务。而证人的可强迫性（Commpellability），是指对于适格的证人可以强迫其出庭作证，对于拒不出庭作证的，法律将给予一定的惩戒。在证人的适格性与可强迫性的关系上，一般学者认为，“证人的适格性是可强迫性的前提，不具有适格性的人，就不具有可强迫性；具有可强迫性者，必须是适格的证人。”这实际上是同义反复，而对问题的另一方面――“具有适格性的人，未必可以强迫作证”，却避而未谈。笔者认为这是不全面的，事实上，证人的适格性与可强迫性是可以分离的，“证人作证豁免权”就是这种分离的体现。

另外，关于“证人作证豁免权”的性质，有学者认为，它是一种“公法上的抗辩权”，并阐述道：“将证言拒绝权的性质界定为公法上的权利，其实就是将证言拒绝限定为法定权利，只要符合法律规定的情形出现，才有可能行使该权利。这样规定的目的，一可以排除证人等基于民事实体法上意思自治等原则将私法权利扩大为公法权利，二可以明确该权利的重要性质，禁止证人滥用该权利。”[3]笔者认为，这种将“证人作证豁免权”的性质界定为“公法上抗辩权”的作法，有失偏颇。毫无疑问，证人作证涉及到公共利益，它具有公法上的属性，但同时它有时又会体现出私法上的特点，这在民事案件上表现得尤为突出。比如，在一货物买卖的合同纠纷中，某享有作证豁免权的证人，就可以通过与一方当事人的讨价还价来决定是否放弃作证豁免权。因此，“证人作证豁免权”的任意处置性，一定程度上也显示了这种权利的私权性质。所以，“证人作证豁免权”――恰当的说，兼具公权与私权的特性。

二、证人作证豁免权的体现

证人作证豁免权的内容，主要表现为以下几个方面：

（一）公务特权

证人有权就有关公务秘密的问题拒绝回答。例如，英国法律规定，本国国王（或元首）、外国国王（或元首）、驻外大使、高级专员和外交官，不能被迫作证；日本《民事诉讼法》第272条、第273条和第274条对此也予以有条件的承认，该法规定“以官吏或曾为官吏的人为证人而就其职务上的秘密进行询问时，法院应得到该监督官厅的许可”，以内阁总理大臣、其他国务大臣、众议院、参议院议员或曾任其职务的人为证人，而就其职务上的秘密进行询问时，法院应得到内阁或众、参议院的许可。而在德国，以法官、公务员或其他从事公务的人为证人时，询问关于职务上应守秘密的事项，以及许可其作证的问题，适用公务员法中的特别规定。我国台湾地区对此也有类似的规定。

可见，对从事公务的人员在职业活动中获取的秘密予以特殊保护，免除其就此作证的义务，这是世界各国的普遍做法。

（二）拒绝自陷于罪的特权

如果证人提供证言，有可能使自己或自己的亲属受牵连以至受刑事追究或被判有罪时，就可以免除该证人提供证言的义务。这一原则是被告人所享有的“拒绝自证其罪特权”（Privilegeagainstselfincrimination）的延伸，它最早起源于1215年的英国大宪章，后在世界各国中得到普遍确立。

证人所享有的拒绝自陷于罪的特权不仅适用于民事、刑事审判程序、大陪审团调查程序（美国），而且适用行政的、立法机关的听证、调查程序。[4]这种特权的特点表现为：（1）在适用主体上，较为宽泛，既适用于证人，又适用证人的亲属；（2）在适用事由上，既包括有可能遭致刑事追诉或处罚的事项，也包括名誉上受损（Disrepution）的情形，还有财产上权益受损害的情况。可见，证人享有拒绝自陷于罪的特权，对证人权益保障的力度是很大的。

（三）“亲亲相为隐”的特权

这是指夫妻之间或者特定亲等的亲属之间，不得就从对方获知的信息作证或作不利于对方陈述。如德国《民事诉讼法》第383条第1款规定，凡证人遇以下婚姻关系或亲属关系的，有权拒绝作证：1.系当事人一方的未婚配偶；2.系当事人一方的配偶，包括婚姻关系已不存在的；3.系现在或者过去是当事人一方的直系血亲或直系姻亲，或三亲等以内的旁系血亲，或二亲等以内的旁系姻亲。而菲律宾新证据规则第130条第25条“父母子女的特权”中规定――任何人都不得被强迫作证反对其父母及其他直系尊亲属、子女及其他直系卑亲属。而当在一有数位被告的诉讼程序中，证人虽只与该数位证人中之一人有亲属关系，仍有拒绝证言的权利。我国台湾地区对有关身份关系的规定更为宽泛。[5]证人凡有下列情形之一者，得拒绝证言：1.现为或曾为被告或自诉人配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻或家长、家属者；2.与被告或自诉人订人婚约者；3.现为或曾为被告或自诉人之法定人或现由或曾由被告或自诉人为其法定人者。香港《诉讼证据条例》规定，拒绝作证权主要体现在夫妻之间，任何诉讼事件，都不得强使夫或妻泄露婚姻期间所收其配偶之通讯。而在美国，婚姻特权包括拒绝提出不利对方的证据权和夫妻间的谈话守秘权，但能够证明夫妻间交谈内容的其他人，可以在法庭中予以披露。可见，赋予夫妻和亲属之间的作证豁免权，是世界各国证据立法的普遍趋势。这对于维持人们正常的伦理道德观，不无益处。

（四）职务上的特权

这是指证人由于职务上或业务上的保密义务而享有的作证豁免权，它是基于保护特定职务上的社会关系而产生的。至今，在美国享有作证豁免权的职务关系有：律师与其当事人、医生和病人、心理治疗人员与病人、神职人员与忏悔者、甚至新闻记者、告发人都享有特权（不得暴露提供情报人身份的特权）。而加拿大证据法第41条和42条，也分别规定了对因职业关系所获得的应当受到保密的事项以及律师与委托人之间的保密事项，证人享有拒绝作证权。

综上所述，“公务特权”、“拒绝自陷于罪”的特权、“亲亲相为隐”的特权、“职务上的特权”，是证人作证豁免权的重要体现。世界各国在此作法上可能有所差异，但立法中所包含的基本精神是相同的。

三、证人作证豁免权的正当化分析

通过上文的论述，我们知道，证人作证豁免权是一种相对权，而不是绝对权，它并不是不受限制的，而是要受到法官、相对人或社会公共利益等多方面的制约，世界各国在此问题上的大量“但书”规定，即是明证。

应该说，国家为了保护公共利益和诉讼的顺利进行，维护社会正义，普遍规定了证人负有作证的义务；为确保证人作证义务的履行，又都规定了当证人拒绝作证的，国家可以采取一定的硬性手段强制其作证，这种立法的补衷是可以理解的。但在现实中又是容易产生流变的。因为“这一强制性规定必然会对证人的自由权利构成一定的限制。尽管我们从确保社会公正的角度来审视这一规定，或者即便从一般的个人利益与社会利益的平衡来看，都不会去怀疑立法的目的。然而，同样在证人权利和社会、法律利益的比较之间，在法律强制之下的证人作证对他们自身造成的损害也是令人十分惊讶的。这不得不使我们对良好意图支配下制定的法律在适用于社会现实时，法律的妥当性是否还能保全产生深刻的怀疑。”[6]毕竟，当我们在保护一种社会利益的同时，不宜忽视其他利益的保障，还应照顾各种利益的均衡，也就是说，当我们维护一项社会正义的时候，还应考虑这同时会不会造成另一种不公正？

证人作证豁免权，就是这种利益均衡的产物。也就是说，它是为了克服片面强调证人作证义务所带来的消极影响而产生的，它珍重证人利益和与此相关的特定社会利益，它珍视人与人之间关系的和谐，它反对对证人动辄施暴（如惩处“藐视法庭罪”），更反对为了追求某种形而上学的“案件利益”，而牺牲更大的社会整体利益或者某种更值珍贵的社会关系。或者说，证人作证豁免权的目的，在于促进某种社会关系的发展。借用华尔兹先生的话说，这种豁免权存在的一个基本理由是：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，基于不惜失去与案件结局关系的重大情报（例如，很难想象有什么事情比‘律师――当事人’豁免权更能阻碍事实的查明）。”[7]（P283）或许可以说，这正是证人作证豁免权的最大价值所在。

应当承认，片面强调证人出庭作证义务的立法在实践中所产生的消极影响，是很难靠“不公开审判”等一般制度性措施所能预防的。唯有彻底确立证人作证的豁免权制度，才能对此产生真正地制约。

首先，证人作证害免权的制度价值，在于它是对证人人权保障的体现。

这应该从宪法和宪政的角度来考虑这个问题，因为任何人所享有的拒绝自证有罪的特权，表面上是个诉讼权利问题，实际上涉及到公民的宪法性权利和国家根本利益，它不仅适用于被告人，而且适用于证人；不仅适用于刑事案件，而且在“民事诉讼、民事赔偿、行政诉讼以及行政程序中，只要某人的证言有被用来在未来的刑事案件中证明他有罪的倾向时，他也同样享有这项权利”。或者说，“如果某一证言本身就带有明显的对提供证言的人自证有罪的倾向，根据法律规定，毫无疑问，他享有拒绝自证有罪的权利”。[8]（P428）“拒绝自陷于罪”的作证特免权，就是这种权利的体现。

应当说，处于对立的诉讼结构中，任何人都没有义务协助对方追究自己的责任。在美国，证人所享有的“拒绝自陷于罪”的特权，通常被认为是一项“基本的”、“非常重要的”权利，英国等国家的一些法学家也主张，这是最重要的个人特权之一。他们认为，“这项特权的确立，是为了纠正政府官员为取得证据不惜采取任何强迫手段，以使人受到刑事惩罚的传统做法，是为了加强政府官员承担证明被告人有罪的责任感。同时，证人享有此项特权，可以消除后顾之忧，毫无顾忌的提供证言”。可见，“豁免”的功能，就在于消除证人被刑事追究的危险，让证人大胆作证。而要做到这点，两项配套措施的实施尤为重要：一是罪行豁免制度（Transactionalimmunity），二是证据禁用制度（Useimmunity）。前者是指如果某人对某事提供了证据，或者在此案相关的问题上作过证，则永远不再就此事对该证人提起刑事诉讼；而后者乃指，经许诺豁免而取得的证言或其他证据材料，以及以此为线索找到的其他证据，不得在将来任何刑事诉讼中作为于他不利的证据而使用。

其次，证人作证豁免权制度的价值，还在于它体现了对人文精神的关怀和亲情关系的尊重，以及对正常社会伦理道德观的维持。

证人作证豁免权制度，不仅保障证人的利益，而且还延及对其亲属的保护。这与我国古代所形成的“亲亲相为隐”原则非常类似，所谓“《春秋》之义，为亲者讳”，“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。对于共同生活的亲属，以及“大功以上亲及外祖父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。对于共同生活的亲属，以及“大功以上亲及外祖父母、外孙，或（及）孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻”之间“有罪相为隐”的，“皆勿论”。应该说，除去其中封建性的东西，它是非常有道理的。因为强制性的要求一个人揭发自己的父母、兄弟姐妹或者配偶、子女，这在心理上是无论如何也很难接受的，即使这种类型内的人被强迫陈述时，对证言的价值亦不高，这种强行迫害家庭隐私的方式无法使其价值合理化。――由于每个人都是“血性动物”，具有情感，让一个人昧着自己的良心来指控自己的亲人，这无异于是对人性的摧残。倘若“亲亲不得隐”，那么必然是夫妻之间相互提防，父母兄弟之间相互猜疑，生怕有朝一日，现在的陈述成为不利于己的证据，正所谓人人自危，亲人之间的亲情、信任丧失怠尽，社会的伦理道德观念很难维持。而这又必然会危及社会最基本构成单位――家庭的安定、团结和友爱，进而危及整个社会的稳定与有序。鉴此，世界各国普遍规定了“亲亲相为隐”的作证特权规则，这反映了世界人民的共同心声。

最后，证人作证豁免权的制度价值，还在于它体现了对特定社会关系的保护和对社会公众利益的维持。众所周知，一个有效运转，依赖于各个行业的存在与健康发展。但如果允许律师可以出示当事人的证据，医生可以透露病人的隐私，牧师可以告发忏悔者的罪行，这无异于监守自盗，其结果将是：当事人不敢请律师，病人和忏悔者不敢向医生与神父吐露真情，生怕他们哪天变成了“便衣警察”，转而告发了自己，这实际上将会使整个律师、医院、宗教等行业的存在与发展，名存实亡，形同虚设。

结语

笔者认为，今后我国的证据立法，“不应该单纯强调证伯作证义务，甚至过分强调立即采取强制措施强制证人作证。相反，应该客观、冷静地看待证人作证义务与权利保障义务之间是否存在失衡状态，承认证人在符合法律精神前提下的拒绝提供证言的权利”。立法上应该有“证人作证豁免权”的一席之地。

参考文献：

[1]毕玉谦.民事证据法判列实务研究[M].北京：法律降福，1999.

[2]常怡.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社1999.

[3]〔日〕兼子一，等.条解民事诉讼法〔M〕.东京：弘文堂，1986.

[4]〔美〕乔恩.R.华尔兹.刑事证据大会〔M〕.何家弘，等.北京：中国人民公安大学出版社，1993.

[5]崔敏，张文清.刑事证据的理论与实践〔M〕.北京：中国人民公安大学出版社，1992.

[6]苛葛壮.刑事诉讼法比较〔M〕.福州：福建人民出版社，1999.

作证范文篇7

一、易使人对审判的公正性产生疑虑。追求公正与效率是人民法院永恒的主题。作为刑事案件的审理必须在打击犯罪的同时讲究公正性，法院审理案件主张以事实为依据，以法律为准绳。何以以事实为依据？则是主张整个案件审理的真实性，因此，就要有大量的证据予以证实。由检察院提起公诉的案件，基本上是以物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定结论等七种证据中的一部分或全部作为起诉指控的依据来证明其指控的罪名成立。而对此证据在庭审中经过质证，合议庭经查实后，就可作为定案的依据。然而这样就会产生一个问题，有时被告人、辩护人会提出对其中的部分证人证言产生异议，认为有失公正性。因为，这是公安、检察机关调取的证据，他们所站的立场不同，不利于被告人一方。因此经常提出要求证人出庭作证，认为这样当着法官、检察官、辩护人、被告人的面所作证言的真实性较前面公诉机关出示的书面证人证言大，具有公正性。所以说，如果证人能出庭作证，对案件审理的公正性、案件事实的认定、被告人的认罪服法等都会起到积极的作用。

二、不利于审判效率的提高。前面谈到的在庭审过程中，被告人、辩护人在法庭调查阶段的质证中，常会对公诉机关提供的书面证人证言产生不同的意见，认为其有失公正性，并且根据刑诉法规定中提到的被告人在庭审中有通知新的证人到庭的权利，因此他们经常提出要求法院通知证人出庭作证。而人民法院对被告人、辩护人的这类合法的请求，就应该按照法定的程序通知证人到庭。而这样做的结果，就会影响审判的效率。因为正在进行的庭审就会因此而休庭，导致了案件审理时间的推延，降低了审判的效率，有的甚至因为证人难以通知，经过多方的周折，而延误了审限，造成了审判程序上的违法。

三、证人不出庭作证的另一个弊端就是直接影响案件事实的认定。案件认定事实的过程实际上也是对证据的审查判断及运用的过程，证人不出庭作证，而只宣读书面的证言，控辩双方的当庭询问、质证只能是一句空话，根本无从进行，证人证言的真实性、合法性也就无从判断。证人证言的特点决定了它反映案件事实有可能失真，也容易由于种种外界因素影响产生变化。首先，就证人而言，他们知道不出庭接受当庭质证，在提供证言时，虽然取证人员对他宣布了作证的相关法律规定，但证人还是容易产生轻率随意的念头，有的甚至对案件的事实回忆不清，就凭空想象或加上个人的主观臆断而信口乱说。另一方面，也不排除有的取证人员不严格按照法定程序依法取证，而是先入为主，对证人施加某种暗示或压力，以获取符合自己需要的证言。在当庭宣读证人证言时，也有可能断章取义、任意取舍，只宣读对已方有利的部分，回避对已方不利的部分。这些问题如果不通过当庭听取各方证人的证言，去伪存真，很有可能影响认定案件事实的真实性和准确性。

上面简要地分析了证人不出庭作证在司法实践中造成的弊端，以下来谈谈证人不出庭作证现象之所以普遍存在的原因。

一、刑诉法只规定了证人作证的义务，却没有规定证人拒不履行出庭作证要承担什么样的法律责任及可以采取何种强制措施。另外，法律赋于公诉人和辩护人在调查取证上的不平等的权利，也是造成证人不能出庭作证的原因之一。根据刑诉法第三十七条的规定：辩护律师调查取证须经证人同意，而对公诉方则无此规定。虽然该条同时规定了辩护律师可以申请检察院和法院收集、调取证据或者申请法院通知证人出庭作证，但由于检察院是诉讼对立的一方，不可能积极配合。而如果要法院出面调查取证，似乎又回到了法院包办代替调查取证的职权主义的老路上去了。

其二、在审判的实践中，检察机关思想上的未解放也是造成证人不出庭作证的原因之一。公诉方为了证实其指控的犯罪事实成立，列举相当多的证据来证实指控的犯罪事实，这些证据中当然的就有证人证言，且有的是以主要证据的形式提供的。而公诉方所提供的证人证言是有利于证实自己指控的事实的且这类证人证言是书面的、确定的，具有稳定不可变更性。这样在庭审的举证阶段，该证言就作为证据链中的一个环节，紧紧相扣，相互印证，以证实犯罪事实。而相反的，如果证人出庭作证，证人在庄严的法庭上，面对着多方的询问，有的会因为紧张等多方面的原因，致使回答糊涂，反而会给被告人、辩护人抓住空子，不能达到原来期望的证明效果。因此，从证明效果上讲，公诉方是宁愿采取书面的证人证言的形式而不愿意让证人出庭作证的。

最后，影响证人不出庭作证的原因还有：对证人的保护问题；整个国民的素质，即证人出庭作证的意识还未达到，证人有的惧于被报复而不愿出庭作证；证人出庭费用应由谁承担等等。

以上分析了证人不出庭作证的弊端及成因，而在我们司法实践中从完善审判制度出发，是迫切要求证人能出庭作证的，因此就要从以下方面来逐步地完善。

首先，要不断加强这方面的立法。为了使证人能出庭作证，除应积极完善保障证人出庭作证的各项配套制度外，还应注意加强对不履行出庭作证义务证人的制裁。制裁的对象不应该是所有知道案件情况而不出庭作证的人，而应该是无正当理由拒不出庭作证义务的人，也就是说要对制裁对象先做合理的排除。要排除那些不具有证人资格的人，刑诉法第四十八条规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人”。因此，对于证人的选择必须先排除这部分人。刑诉法第三十七条规定：辩护律师向证人调取证据必须经证人或者其他单位和个人的同意；辩护律师经人民检察院或者人民法院的许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料。根据此规定的意思，对于证人的选择还要排除享有拒绝作证权的证人，即以上规定中提到的证人、被害人，如果要想向他们调取证据首先必须要经过他们的同意，如果他们不同意，则不能强行要求他们作证，更谈不上出庭作证了。因此，对于此类人他们属于享有拒绝作证权的证人，故而也要作相应的排除。所以，只对上述排除之后才能对无正当理由不履行出庭作证义务的予以制裁。当然，目前我国法律在这方面是很薄弱的，对证人不到庭毫无强制力而言，甚至传唤证人到庭也只能采用通知的形式，竟不能用传票，更不用说对证人拒不到庭给予相应的制裁了。因此，在这方面应尽快地从法律上加以完善。是否考虑对那些无正当理由拒不到庭作证的人采取一些较强硬的措施，如责令限期到庭，对一些恶意不到庭的证人采取拘传等措施，利用法律来保障该出庭作证的证人出庭作证。

另外，针对证人保护的问题，由于在我国对保护证人的重要性一直没有足够的重视，只是当作一种具体措施来对待。我国的刑诉法第四十九条规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。该法律条文中只笼统地提到了关于证人保护，但就具体的如何保护？公、检、法三机关应当如何分工？对证人保护方面有哪些强制措施等等内容都没有规定。因此，在现在尚无明细的法律对证人保护制度加以规定的情况下，应该如何实施对证人的保护？我们认为，对证人及其近亲属人身权利的预防性保护及正在进行的不法侵害，由公安机关负责；对进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，不构成犯罪的，依法应给予严厉的批评、教育，指出其行为的危害性，限其立即停止侵害，对一些行为较严重，对其教育不足以制止其行为时，应依法给予治安管理处罚；而对构成刑事犯罪的，则应根据案件不同的性质，由公安或者检察机关负责侦查，应由检察机关起诉的案件，人民法院应当予以受理，对一些应当由人民法院直接受理的案件，人民法院应当依法予以受理，并根据犯罪的具体情况依法判处，共同作好保护证人合法权益的工作。公务员之家版权所有

作证范文篇8

证人出庭作证，是现代庭审制度的基本要求，也是保障司法公正的关键。造成证人或证人拒不出庭作证现象的原因是多方面的：从心理学视角看，证人拒绝作证是其内心消极心理的外在表现；从经济学视角看，证人拒绝作证是缺少经济利益驱动的直接后果；从社会学视角看，证人拒绝作证有深厚的社会环境和历史文化原因；而从法理学的角度看，则是义务不明确、权利义务失衡的结果。本文就此进行了论述，分析证人不愿出庭作证的原因，并针对上述原因提出完善我国证人出庭作证制度的对策，并着重指出，证人出庭作证难不是一个单纯的法律问题，而是一个复杂的社会系统工程，只有优化证人出庭作证的内部、外部环境，完善我国证人出庭作证制度，才能把出庭作证难的问题解决得更好。

关键词:证人出庭作证制度

实践中由于我国证人制度不完善引发了众多问题和矛盾，在这些问题中最突出的就是证人出庭作证得不到切实履行和保障的问题。

根据证据学课程安排，我们于2004年5月开展了证据学课程社会调研活动，听到最多也是这个问题，几乎每个受访对象都无一例外的多次提到这一问题，同时对证人拒不出庭作证引发的一系列问题和矛盾都提出了许多具体的解决的案例和颇有建树的见解和改进建议。我们在调查结束后的统计数据表明实践中出庭率的确很低，以刑事案件为例仅占平均6%，民事案件证人出庭率仅占3%左右，行政案件出庭率更低，这种现象如果长期下去，对我国诉讼法的贯彻和诉讼运行带来严重的后果，一方面使得明文规定的证人应出庭作证的法律流于形式导致有法不依的恶果，另一方面证人不出庭作证还不利于法官查明案情真相，可能导致冤假错案，更为可怕的还在于如果我们不从现在就开始尽快建立和完善证人出庭制度的话，司法公正将失去程序公正的依托而不复存在，因此本人就在进行社会调查中取得的第一手资料结合所学的证据学理论知识，根据我国目前有关证人出庭作证的相关法律规定和司法解释，探讨如何完善和建立证人出庭作证的可能性和必要性。

一、证人的概念及证人出庭作证的作用。

（一）、证人的概念。

证人出庭作证，是现代庭审制度的基本要求，也是保障司法公正的至关重要条件。证人是指了解案件情况并受人民法院传唤出庭作证的人。证人就自己知道的案件事实向人民法院所作的口头或书面的陈述即证人证言。证人出庭质证与书证、物证、视听资料等其它证据相互印证，使民事诉讼证据链条的各个环节成为有机的整体，共同证明案件的事实。

我国法律对证人出庭作证有明文规定：最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第41条规定“凡是知道案件事实的人都有出庭作证的义务”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第33条第一款规定：“证人应当作证，接受当事人质询”；刑事诉讼法第48条第一款规定：“凡是知道案件情况的人，都有出庭作证的义务”。我国三大诉讼法都将证人界定为诉讼参与人，在法律上享有一定的诉讼权利并承担诉讼义务。

（二）证人出庭作证的作用。

1、证人接受法庭询问，其证言可以当庭质证和核实，有利于查明案件的事实真相，可以使控辩双方的观点得到最大的抗衡。特别是在犯罪嫌疑人与被害人双方各执一词的场合，证人出庭接受双方的询问质证，揭露案件事实，能够正确的认定事实，

2、证人出庭将会使目前的法庭质证形式发生变化，由检察官按部就班地宣读证人证言、鉴定结论，变为控辩双方对关键证人、鉴定人交叉盘问质证，强化了控辩双方在庭审中的作用，调动了控辩双方在庭审活动中的积极性。增加了证明犯罪的不确定性，有利于司法公正目标的实现。

3、证人出庭作证，有利于增强案件审理的透明度。证人出庭，可以减少执法过程中的偏差，避免暗箱操作，减少了出伪证、假证、随意出证的可能性，可以有效的避免冤假错案的发生，对定案起着关键性的作用。

4、庭作证，有利于提高诉讼实效,从而提高了办案的质量,促进司法公正的实现。

二、产生证人不出庭作证的原因

造成这种现象的原因是多方面的：

（一）、从心理学视角看，证人拒绝作证是其内心消极心理的外在表现。

1、证人法律意识淡薄，思想保守。证人受传统落后的思想影响，主观上不愿出庭作证。自古以来，百姓进衙门都被人们认为是不好的事，同时，“多一事不如少一事”的思想更是影响甚深。有些人法律意识不强，认为作证就是在人家背后下“黑手”，不是光明正大行为，会被人耻笑。而有些人则缺少正义感，“不关己事，高高挂起”，总是从自身的利益出发，怕给自己带来不便，得不偿失，很少考虑到被害人的感受。法律意识淡薄、传统观念的影响、害怕打击报复是证人不愿意出庭作证的重要原因。有的证人法律意识淡薄，缺乏作证意识，甚至不知道作证是公民的一项法定义务，认为惩罚犯罪、打击犯罪只是司法机关的事与己无关而不愿出庭作证，甚至有的证人以一种敌意态度对待司法机关和司法人员，在司法机关通知其出庭作证时不予合作，要么故意回避，要么知情不举；有的证人受“以和为贵”、“冤死不告状”等传统观念的影响，由于怕麻烦、怕得罪人而对出庭作证能推就推，能躲就躲，无论如何都不肯出庭作证；

2、证人害怕作证。就是证人出于对自己人身和财产安全的担心，因而害怕作证。刑事诉讼中的证人不仅对作案经过比较了解，而且绝大部分证人与被告人、被害人都是很熟悉的，有的还与被告人、被害人是左邻右舍、乡里乡亲，相互之间低头不见抬头见。加之部分证人因作证遭受打击、报复、陷害致使其本人及亲属的人身安全、财产安全等合法权益受到了损害无法得到及时、有效的处理，造成社会负面影响。使证人产生恐惧心理，担心自己亦有如此下场，不敢出庭作证，即使作证也是犹抱琵琶半遮面，遮遮掩掩。充其量只愿提供书面证言并附加保密条件，从而使证人证言失去可质性而难以成为定案根据[注1]。

3、证人对法院有成见。有的证人曾经到过法院当过被告或当过原告，对法院的判决有意见，或认为不公而对法院本身有恨意，当法院叫其作证或到庭作证时，就很不乐意，要么回避，要么知情不举。

（二）、从社会学视角看，证人拒绝作证有深厚的社会环境和历史文化原因。

1、社会观念上的原因（这是我国证人不愿出庭作证的深层次原因）。中国两千多年的封建传统尊崇的是“和为贵”的儒家思想，儒家学说的核心是强调“礼”、“德”、“仁”，主张和合而不是对抗，主张妥协而不是争斗。“礼之用，和为贵”的观念必然会使人们贱讼耻讼，认为“无诉为德行、涉诉为耻辱”。有学者曾精辟地指出“古人在说到诉讼行为的参加者时，常常要加上明显含有贬义的前缀或后缀词，以示鄙弃。如‘滋讼人’、‘兴讼’、‘聚讼’、‘讼棍’等等便是。”这种贱讼的传统社会观念，潜移默化地影响着现代人的行为[注2]。具体到诉讼中而言，知道案件情况的证人往往明哲保身，认为出庭是“过堂问审”，是一件不光彩的事，“多一事不如少一事”，因而不愿出庭作证。加之，我国期间“法律虚无主义”盛行，减缓了我国法治现代化的历史进程，全社会法律意识淡薄，未能形成支持、赞扬证人出庭的良好氛围，更多的是嘲讽，这也在客观上影响了证人出庭作证的积极性。

2、“不愿得罪人”。在调查中，我们发现许多证人都与案件中的当事人熟识，有一些还与当事人有着千丝万缕的关系，现实生活中也的确如此，不是邻居、亲朋、好友、还不可能知道涉及案件的真实情况，这就使证人产生不愿得罪人的想法，中国人历来重感情，尤其是熟人好办事、多个朋友多个渠道等思想决非一朝一夕可以改变，也不可能简单地套用封建传统儒家思想，而不替证人舍身处地想想，如果证人做出了对一方当事人不利的证言，起作证后的下场及处境定可想而知，不仅得不到一方当事人的理解，就是其家人也不理解，不支持，甚至会给家人和亲朋好友带来横祸，得罪的人可大了，这是证人不原出庭的重要原因之一。

3、证人惧怕打击报复而不愿出庭。证人害怕遭到当事人打击、报复。特别是“黑恶势力”为霸一方，乡霸、地霸、村霸比较严重的地方，证人出于作证会招至不利方当事人怨恨、报复，甚至使自己及家属的人身、财产、前途遭到不测的自我保护意识，不敢出庭作证。虽然我国《刑事诉讼法》第49条规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。[注3]《民事诉讼法》第102条也相应地做出了规定，《行政诉讼法》并未对此涉及。但法律关于证人保护的范围不明确，没有规定相应的具体保护制度和措施，更没有像国外那样建立保护机构有专人对证人进行有效的保护，因而当到了实践中对证人打击报复的事件层出不穷，

（三）、从经济学视角看，证人拒绝作证是缺少经济利益驱动的直接后果。

1、证人出庭作证，给个人造成经济损失。在市场经济的驱动下，人们的经济观念加强了。时间就是效率，效率就是金钱。证人作证，特别是出庭作证必然导致误工，还要自己花车费、食宿等费用，不如说“不知道”或不愿去是最好的。我国正处在社会主义初级阶段，经济尚不发达，人民生活并不十分富裕，对相当一部分人来讲，作证所需的交通费、住宿费、误工费等是一笔不小的开支。

2、证人因出庭作证而造成经济损失数额不便界定、不能得到及时补偿。证人因出庭作证而支出的交通费、住宿费、伙食费、误工损失费等补偿落实不到位，虽然《人民法院诉讼收费办法》第二条第二款规定证人费用……，应由法院向当事人收取后，再支付给证人。但实践中，由于操作麻烦，且数额界定不明确，一般均没有落实。使得证人出庭作证支出的实际费用和经济损失得不到补偿，以致不愿出庭作证。

3、实践中律师向证人出庭作证支付补偿方式存在弊端。目前律师请人作证的一贯做法是有自己垫付，事后再与委托人商量出处，官司胜诉则委托一般乐意掏腰包，一旦败诉，大都由律师个人在律师费中支付了，况且，经济补偿的多少法律也没有明文规定，律师在支付时顾虑重重，少了证人不愿出庭，多了，又有买证之嫌。

（四）、从法理学的角度看，则是立法内容的不完善、权利义务不明确和失衡的结果。

1、立法内容过于笼统、缺乏严谨的科学性。民事诉讼法第70条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。这一条款过于原则。其一，承认单位具有同自然人一样的作证资格，这并不符合证人的自然要求。实践中，单位证人往往只提供盖有单位印章的一份书面证言，其证据效力难以把握，一旦出现伪造，其责任也难以追究。其二，对证人出庭的方式，作证的程序规则等，都未加以全面的设置和规范，使得证人出庭履行义务的可操作性大打折扣。其三，没有规定证人不履行作证义务的相应的法律责任。即未规定无正当理由拒绝出庭作证的法律责任。这无异于说明证人违反了该法定义务并不产生任何法律后果，也无需承担任何法律责任，致使证人出庭作证的义务条款形同虚设。

2、立法内容的不明确或相互矛盾。民事诉讼法规定，凡是了解案件真实情况的人均有作证的义务，未排除证人与当事人有否亲属、利害关系以及从事的职业问题。这一方面与特种行业，如《律师法》《公证暂行条例》规定的律师及公证员的保密义务相互矛盾；另一方面直接冲击了传统的亲情伦理关系理念，使得证人作证与否无所适从，显然与立法本意相违背。再如：民事诉讼法未对“确有困难不能出庭”的具体情况作出明确界定，以致于司法实践中随意扩大“确有困难”的适用范围，使得一些本应该出庭或可以出庭的证人推托困难而不出庭，只好以书面证言代替口头证言，以证据出示代替当庭质证。

按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》[注3]第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。第五十六条《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。”除次此之外证人不能拒绝出庭作证，但现实中证人往往以各种借口随意不出庭，就连法院下达了出庭作证通知书也无济于事。

、立法内容中证人权利义务严重失衡。民事诉讼法特别强调证人的作证义务，而对证人应享有的权利未予重视。如因出庭作证所支付的费用和造成其正常收入的减少等经济损失的补偿问题；如因作证引发其本人及亲属人身安全、财产安全的保障问题，均没有任何法律规定。这必然导致证人经济上不堪重负，思想上也顾虑重重，只好选择不作证或不出庭作证。

4、对“特殊身份”的证人拒不出庭作证没有具体规定

我国法律对证人出庭作证有明文规定“凡是知道案件事实的人都有出庭作证的义务”。而我们现在一些“特殊身份”证人尤其是警察、行政首脑等有权有名的人往往借口自己工作忙，不愿意去法庭作证。至于办案警察（包括检察机关自侦案件中的办案检察人员）更是不习惯以普通证人的身份出庭。

诸如上述原因，因此有必要建立一套证人在出庭作证约束惩罚机制来保障证人出庭作证，否则证人出庭作证只是一纸空文法律上没有建立一套完善的证人出庭机制也是影响证人出庭作证的重要原因之一，因此，尽快完善证人出庭作证规则就显得很迫切，十分必要。

三、完善我国证人出庭作证制度的法律思考

（一）、针对证人拒绝作证是其内心消极心理的外在表现。有深厚的社会环境和历史文化原因。从以下方面着手。

1、加大关于证人作证的法律宣传力度。根据笔者的调查了解，有相当一部分人不作证的原因是私心在起作用。这固然和当前的社会风气有关，但法律宣传也难咎其责。有人曾慷慨激昂地说：“如果我们象宣传计划生育政策那样，使证人出庭作证的义务达到妇孺皆知；如果我们象宣传税法那样，使人民群众都知道证人出庭作证象纳税一样不可回避；如果我们象宣传《保险法》那样，使人民群众都知道证人出庭作证是一项公益活动，证人出庭作证在保护他人合法权益的同时，也是在保护证人自己。假如自上而下真的掀起宣传的高潮，那么我们可以坚信，在三五年之内就可以促使证人自觉履行出庭作证的义务。”这种估计未免过于乐观，但也说明了对证人作证进行法律宣传的重要性。笔者认为，证人作证需要一个良好的环境，如果通过宣传和道德教育能使整个社会能形成一种作证光荣、拒证可耻的舆论，营造证人受尊重和保护的良好氛围，那么证人自觉作证也就指日可待了。

2、完善社会控制机制，减少诱发犯罪因素，维护社会治安的稳定。证人害怕打击报复是其拒绝作证的原因之一，特别是在重大的刑事犯罪案件中。事后惩罚打击证人的行为当然是一个措施，但防患于未然才是根本。在当前社会治安不太乐观的形势下，有必要从控制社区案件诱发因素入手，在证人的周围形成一个良好的作证环境，使残害证人的行为无机可乘，这样就减少了证人的后顾之忧。

3、应当尝试建立证人服务制度。证人服务制度可能对于国内许多人来说还相当陌生，但国外相关的实践已经为我们开了先例。英国刑事法院的证人服务制度产生于1996年，现在不仅英格兰和威尔士的每个刑事法院而且越来越多的治安法院都提供该项服务。证人服务机构从属于TheVictimSupport这一全英慈善组织，以被要求出庭作证的证人为主要服务对象（也包括被害人），旨在通过志愿者提供的免费、保密的服务，缓解证人在审前、审中及审后所可能感到的不稳定情绪，给他们以心理上、情感上的支持。其服务项目包括诸如由受过良好培训的工作人员和证人倾心交谈、安排证人事先察看法庭、讲解庭审程序、陪同证人进入法庭以及其他更加实际的帮助。笔者认为，这种体现对证人深切人文关怀的证人服务制度对我国促进证人作证不失为它山之石。

（二）、针对证人拒绝作证是缺少经济利益驱动，立法内容的不完善、义务不明确、权利义务失衡，从以下方面着手。。

1、完善证人出庭作证支出费用及经济损失的补偿制度。虽然我国法律尚未规定证人求偿制度，但是，根据《人民法院诉讼收费办法》的规定，借鉴国外立法例，可以看出对证人出庭前后所作的准备，支付的费用及造成的经济损失给予适当的经济补偿是应该的，也是必需的。因此，一方面，建议立法建立证人求偿制度，可先对证人的误工损失、交通费、生活费、住宿费等属诉讼费用范畴的这些费用标准，预交方式和负担作出具体规定，后逐步扩大并规范证人出庭前后所作准备的费用及其他实际经济损失的补偿范围。另一方面，鉴于当前的司法实践之需，可在证人出庭作证时，由法院告知其向法庭申报具体费用，经核实后，根据该证据采纳情况分别处理：即若该证人证言属对案件真实陈述，可作定案依据，该费用由败诉方负担；若该证人证言与案件事实无关，不被采纳，该费用由举证的当事人负担；若证人出庭不作证或作虚假证明，该费用除由其本人自行负担外，还根据情节轻重，依照作伪证的有关规定承担法律责任。

2、明确证人无正当理由不出庭作证的强制措施和法律责任。没有国家强制力保障的法律条款是形同虚设的。证人出庭作证是一项强制性的法律义务，我国法律却未规定无正当理由不出庭作证的强制措施及相应的法律责任。这是立法上的又一盲点。借鉴外国立法，如英国对无正当理由拒不到庭的证人，可以逮捕，必要时，可处以藐视法庭罪；日本也规定了法院可以命令其负担因此而发生的诉讼费用并处以5000元以下罚款，并可追究刑事责任，判处包括罚金、拘留在内的刑罚，必要时，法院还可命令拘提证人。因此，结合我国司法实践的现实状况和国际诉讼立法走势，可作如下修改和增置：其一，对必须到庭的证人应改变用通知的形式，而采用传票传唤，对两次传唤不到庭的证人，增设适用拘传传唤的条款。从而体现证人出庭作证是以国家强制力作保障的一项法定义务。其二，对拒不出庭作证给诉讼活动造成严重后果的行为由法律或司法解释明确可予以罚款、司法拘留；情节特别恶劣或后果特别严重的，可以妨害司法罪科处刑罚。其三，明确规定警务、行政首脑、鉴定人等出庭作证具体程序及义务，严格限制证人拒证权的范围；除特殊职务和国家秘密享有拒证权利，一般知道案件真实情况的人都应出庭作证。

3、完善证人及其近亲属人身和财产安全的保障措施。民事诉讼法第102条第四项规定“对司法工作人员、诉讼参加人、证人……，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的”“人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。一者，报复者往往不仅仅针对证人本身，还会针对其近亲属；不仅仅针对其人身权益，还会针对其财产权益，立法上主体与对象的特定性，给报复者留下可乘之机，也造成证人自我保护上的防不胜防。正所谓明枪易躲，暗箭难防。二者，打击报复行为往往发生于案件审理，甚至执行程序终结之后。其事后性使得执法人员因情节不好认定或者怕惹麻烦，以致于对侵害证人人身和财产权利的违法犯罪行为认识不够，打击不力。因此，一方面立法上要明确规定对证人因出庭作证产生其本人及近亲属的人身和财产安全的保护条款，还包括事后保护和事前保护。另一方面，执法人员要从思想根源上提高对证人遭报复打击的认识，从业务素质上提高执法水平，严肃执法，及时，快速从严惩处打击报复证人的违法行为，从根本上消除证人的思想顾虑和后顾之忧。

4、赋予证人证言免证权。证人的免证权是指公民在法定情况下可以拒绝充当证人或对某些问题拒绝陈述的权利，又称为证言特免权。建立证人免证制度，既可以减少证人无理拒证、伪证现象的发生，又能减少司法机关审查取舍证言真实性的难度，从而促使证人作证制度更趋合理合情，更好地体现人权法律保障和司法的人文关怀[注5]。我国三大诉讼法采取“一刀切”的方式，规定了一切知道案情的公民都有义务出庭作证，而对于证人免证的规定几乎阙如，这不仅与世界各国的普遍做法相悖，而且与我国重视亲情的历史传统亦极不合拍，更是一个现代法治社会所不能允许的。我们认为，鉴于现行立法中的缺陷，应尽快制定出适合我国国情的证人免证规则。赋予证人在特定情形下享有免除作证义务的权利。当然对赋予免证权的证人范围、证人的免证权的例外等事项还有待进一步论证。另外，如果行使免证权将严重损害司法公正或者损害其他重大社会利益，可以限制这一权利行使。

5、鼓励污点证人作证，赋予污点证人作证豁免权。证人的豁免权是指污点证人与国家追诉机关合作，作为控方证人，指证其他犯罪人的犯罪事实，从而减轻或免除自己的刑事责任。赋予污点证人作证豁免权是证明犯罪的需要。根据任何人不受强迫自证其罪的原则，虽然污点证人了解案情，但其没有证明犯罪并可能导致自己受刑事追究的义务。在某些犯罪如贿赂犯罪、有组织犯罪中，其犯罪行为方式往往十分隐蔽，较难收集到证明犯罪的证据，因此，利用犯罪活动的参与者证实犯罪，就十分必要[注6]。我国刑法第六十八条第一款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”《刑法》第三百九十条对行贿罪处罚规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。《刑法》第三百九十二条对介绍贿赂罪处罚规定，介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

6、探索建立适应市场经济要求案件举报奖励制度，以有效打击违法犯罪行为。如大连市公安局采用了举报奖励方法，发动公民提供刑事犯罪案件和在逃人员线索，并在2004年1月1日将这一做法制度化，制定并实施了《公民协助破获刑事案件抓获在逃人员奖励办法》及其细则。该办法规定，公安机关根据举报破获刑事案件，或者根据举报抓获在逃的犯罪嫌疑人、抓获从羁押场所逃脱的被告人和罪犯，应当对举报人给予奖励，奖励金额依据举报线索的作用大小确定。其中对举报刑事案件的奖励金额，按照一般案件、重大案件和特别重大案件三个标准设定；对举报在逃人员的奖励金额，按照部、省、市和“网上在逃人员”四个标准设定，标准从二百元到一万元不等；举报对社会危害特别严重的刑事案件或在逃人员，其奖励金额最高可达30万元。该奖励办法还规定，监狱和看守所的被羁押人员与其他公民一样，享有获得举报奖励的权利，奖金由家属领取，从而将所有人员都纳入举报奖励范围。为方便举报和保护举报人，据了解，该奖励制度实行一年来，效果十分明显，大连市的刑事案件上升幅度明显下降，破案率上涨，其中命案的破案率上升了20%，当年所发生的命案，近九成破获。我们也可在鼓励证人出庭作证方面制定相应奖励办法细则。

总之，社会是一个有机的大系统，每一个社会要素的发展变化都会影响全局的变化。而只有让每一个影响证人作证的消极因素都得到控制，以权利促进证人义务的履行，使每一个影响证人作证的消极因素都得到控制，各个环节形成合力，那么证人作证才能成为这个社会良性互动的一个缩影。以确保有法可依，使我国诉讼制度逐渐完善同国际接轨，使我国的庭审制度向程序公正方向迈出切实可行的一步。

注释

[注1]引自陈小熊《完善民事诉讼证人制度的几点思考》，《法律图书馆》2004.3

[注2]引自范忠信《贱讼：中国古代法观念中的一个有趣逻辑》，《比较法研究》1999年第2期

[注3]引自《三大诉讼法律及司法解释》中国法律出版社2005年10月版

[注4]引自《中国法制报》2005年11月10日

[注5]引自陈小熊，完善民事诉讼证人制度的几点思考，《法律图书馆》2004.3

[注6]引自武鼎之：《证人拒证，良策何在完善中国证人权利保障制度构想》，载《人民检察》1999年第3期，

参考文献资料

1、04年5月证据学课程调查实践第一小组调查资料

2、吴老师（证据学授课老师）提供的参考资料若干

3、三大诉讼法律及司法解释

4、龙宗智：“中国作证制度之三大怪现状评析”，载《诉讼法理论与实践》，人民法院出版社2001年版

6武鼎之：《证人拒证，良策何在完善中国证人权利保障制度构想》，载《人民检察》1999年第3期

7、杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版

8、王进昆刑事证人证言论[d]中国政法大学

9、刘敏，论强制证人出庭作证，2000.7

10、证据学，樊崇义主编，中国人民公安大学出版社，2003

11、刘立霞吴丹红，《证据学论坛》第七卷

作证范文篇9

将证人作证作为公法义务在实务中面临重重困境。

丹宁勋爵说过：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”

在美国，有着丰富的司法资源，对证人的保护是相当完备的。在我国，《民事诉讼法》并没有对证人及其近亲属进行保护的相关规定，实践中也缺乏明确具体可操作性的措施，司法实践中法院也无力对证人进行有效的保护，司法资源不足在我国是个不争的事实，我国大部分地方财政不富裕，有些地方法院干警的正常待遇都难以解决，办案经费十分紧张，面对此种现状，如果证人为履行公法义务而出庭，法院就有义务对其支付因作证所损失的误工费、交通费等，而事实上法院是没有这样的财力资源的，更谈不上对证人作证的“鼓励费”，这样，法院岂不是陷入无比尴尬的境地？

如果将证人作证作为公法义务，仅仅从维护司法权威角度出发，对于证人拒证也应当具备相应的强制措施，但是，试图通过强制证人到庭作证来获取证人对案情的真实陈述，在实践中也不具有可操作性。证人证言是通过证人对过去的事实进行回忆，然后运用语言进行描述。随着时间的流逝和地点的变更，主体的记忆内容有内在的差异性和模糊性。在这种情况下，证人如果原本就不愿作证，对案情表示“记不清了”，“忘记了”，法官也无法准确区分证人故意不作证还是确实无法作证。“即使你能把这些人都强行传唤来，如果他们还是不愿作证，只是说‘我记不清了’，法官又能怎么办”。

综上，我国民事诉讼法在规定证人有出庭作证义务的同时，没有规定证人拒证的法律后果，不能简单地理解为立法的疏漏，实际上是反映了现行法律在对待证人拒证问题上的尴尬和无奈。

证人作证义务来源的理论检讨。

证人为什么要作证？或许不少人会回答法律有规定，但是这仅仅回答了证人作证的合法性问题，而没有进一步回答法律为什么要这样规定？即证人作证的正当性、合理性问题。

随着人们对法律认识的加深，已经认识到：大部分法律是自发形成的，许多法律规范都是由社会规范演变而来的。最典型的是英国普通法演变的故事，英国的普通法来自商法。而最近对商法的研究表明，许多法律都不是立法者当初设计好的，而是吸收商业习惯法基础上演变的结果，是各个参与人长期博奕的一组均衡，法律在这里不过是确认了一种社会规范，这样它才最有自我实施的基础。

西方国家有着发达的市民社会。在市民社会中，每个人都被假定为“经济人”，合理地追求最大利益，市民的主体性的不断加强导致了契约法的发达，契约成为连接陌生人关系的基本形式，契约关系成了市民社会的支柱，人为社会活着、为陌生人活着的观念极为普遍。而民法本身属于市民法，民事纠纷被认为属于市民之间平等主体之间的利益纷争，不涉及国家及公共利益，因此，在民事诉讼中，证人作证应当缘自社会契约论的社会义务，是私法上的义务，应当成为证人自愿的行为

西方国家虽然规定法庭可以强制证人到庭作证，但强制证人到庭作证并不是常态，更多的情况下是证人在当事人的带领下自愿到法庭作证。

作证范文篇10

关键词：证人出庭作证现状完善证人保障制度

长期以来,在我国司法实践中,证人出庭作证这一制度执行情况一直不尽人意,甚至连流于形式都做不到。由于主要证人无正当理由拒不到庭使法庭被迫休庭或延期审理的情况时有发生,对此法院却无能为力。证人拒不出庭作证,使庭审不能当庭进行讯问,质证等诉讼活动,不能核实证据。就有可能导致案件事实无法查清,查实,而无法查明事实真相就极有可能导致错判,使当事人的合法利益得不到应有的保护，或冤枉无辜,或放纵犯罪。这不仅妨碍了诉讼活动和正常进行,造成人力,财力的浪费,影响了诉讼效率,更损害了控辩式审判方式,破坏了司法公正,成为司法改革的“瓶颈”。

证人是诉讼活动中的重要参加者,他通过正确表达其感知以帮助法庭查明案件事实，证人出庭作证则成为法庭审判的重要环节，证人出庭作证是指案件开庭审理过程中，知晓案件情况的证人出席法庭,以空头言词的形式就其所了解的案件事实向法庭做如实的陈述。并接受各方当事人质证,或者法官以询问方式进行审查的诉讼活动。一般而言,证人只有出席法庭审理才能影响证人证言证明力的各种因素予以澄清,诉讼活动才能得以正常进行。我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》都明文规定证人出庭作证是公民对国家承担的一项法律义务,但在人民法院的实际审判工作中,证人拒不作证,拒不出庭作证,做假证,或作证前后相互矛盾的现象较为普遍,有些证人不敢出庭作证,等许多问题还不完善。

一、证人出庭作证的必要性

我国的《民事诉讼法》将证人证言作为证据之一,并明确规定证人出庭作证是一项法律义务,证人证言是指证人向人民法院所作的能够证明案件真实情况的陈述,当事人之外的。了解案件真实情况依法被人民法院传唤作证的人,称为证人。在多数情况下,作证的为个人,即自然人,在某种情况下只能单位出面作证,则作证的是该单位,以是机关,事业单位,也可以是企业法人,《民事诉讼法》第66条规定“证据应当在法庭上出示,并经当事人相互质证”,第70条规定“凡是知道案情情况的单位和个人,都有义务出庭作证”;证人确有困难不能出庭经人民法院许可,可以提交书面证言,我国刑事诉讼法作出了同样明确的规定,第48条首先明确规定了作证人的资格。即“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”,“第47条进一步规定:证人证言必须在法庭上经过公诉人,被害人和被告人,辩护人双方讯问、质证、听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为案件的根据。最高人民法院《执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干为问题的解释》,第141条则规定了证人不出庭的例外情况。可见,证人出庭作证已经成为我国民事,刑事诉讼的一项重要原则,以“证人作证为原则,不到场作证为例外”的证人作证模式○1,在立法上已经确定。

证人依法应当承担的义务有：按人民法院指定的时间和地点出庭作证;如实陈述所知的案件事实,并如实回答审判人员、当事人、诉讼人和法律监督人员的提问;不得歪曲事实伪造证据,陷害他人,保守国家机密和当事人的隐私;遵守诉讼秩序○2。证人出庭作证制度是世界各国司法的传统,也是我国诉讼证据制度的重要组成部分。它对于人民法院及时审理各类案件,查清事实,分清是非,正确适用法律,打击犯罪,制裁违法,保护当事人合法权益,维护行政机关依法行政,都起到了积极而重要的作用。

1、证人出庭作证是顺利实现诉讼任务的有效保护

当前审判方式改革的重要内容之一,就是贯彻“谁主张谁举证”的原则。这原则在司法实务中起到了基本的指导作用,但它过于笼统粗泛,在操作时有一定的困难,因此对该原则不能作片面狭窄的理解,证人出庭作证是当事人拒证的重要方式之一,也是这一原则的具体体现,实施这一原则,有利于保障法庭调查取证的公开性和公正性,真正体现审判方式改革的价值取向，众所周知,以法院审理案件在开庭前都调查走访

○1美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，法律出版社2000年版，第359页。

○2张晋红：《中国民事诉讼法》,中国政法大学出版社1998年版,第153页。

证人,收集了证人证言,耗费了大量时间,人力花费了有限的物力和财力,而有证人出庭作证,既省却不了必要的调查取证环节,使得查证的范围大幅度缩小,又节省了查证的时间,避免了重复劳动；同时也是有利于法院及时审查证据,提高诉讼效率,顺利实现诉讼任务。

2、证人出庭作证是实现庭审直接言辞原则的主要表现

直接言辞原则是新庭审方式的一项重要原则,它要求一切证据材料都必须在法庭上以直接,口头的方式进行陈述、询问、质证和辩护。经查证属实，才能作为定案的依据○1。参加审判的各方应以言词陈述的方式从事审理，攻击，防御等到各种诉讼行为。任何没有在法庭审判过程中以言词或口头的方式进行的诉讼行为,均应视同没有发生,而不具有程序上的效力；在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行,诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行,如口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见，任何没有在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为裁判的证据。证人由于主观或客观方面的原因，就其了解的案情推出的证言，有可能出现不真实或不完全真实的情况，有时甚至是错误的，从证据心理学的角度看，证人不出庭而仅仅提供书面证言，则可能会轻率地，不负责任提供情况。而在开庭中，证人出庭以直接言词方式作证，可以有效的避免或减少虚假证词和伪证，提高证人证言的客观性和真实性，证人证言只能是证人对自己耳闻目睹的案件情况所作的陈述，但证人证言具有真实和虚假两重性。这是基于证人证言是证人主观见之于客观认识的反映，起本身难免受其主观因素的影响，证人证言失真，是证人对客观认识失误的一种表现，当然，也不排除证人故意作虚假陈述。所以，证人证言必须经审查属实，才能作为定案的依据○2。

3、证人出庭作证是庭审充分质证和正确认识的需要

质证是法律赋予当事人的一项重要诉讼权利，没有经过质证的证据依法不得作为人民法院定案的依据，证人出庭，能够为当事人充分质证提供有效的法定场所和条件；使当事人充分的行使。而且在证人出庭作证的情况下，法官能够充分听取双

○1美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，法律出版社2000年版，第36页。

○2张晋红：《中国民事诉讼法》,中国政法大学出版社1998年版，第152页。

方当事人对证人的质询，对证人证言形式较为全面的看法，对证人证言的证明力作出科学的正确的判断，否则，就不可避免地要出现判断证据及认定事实上的失误，难以充分保障程序的公平与公正。但是，凡不能正确表达意志的人，不能作证，年幼无知不能正确表达意志，是不能作证的，10周岁以下的未成年人和不能完全辨认

自己行为的精神病人，是不能作证的，证人参与诉讼所受到的经济损失，有权得到补偿，如误工费、旅差费等，人民法院要保护证人不受打击报复解除证人作证的后顾之忧。

二、当前证人出庭作证难的原因

尽管我国以法律的形式明确规定了证人应出庭作证，不少证人也能自觉出庭作证，正确行使诉讼权利，及时履行诉讼义务，但是，证明人出庭作证一直是困扰我国立法和司法的一个难症○1，在人民法院的审判阶段，证人出庭作证制度难以得到正确的执行，证人不愿出庭作证并接受质证询问的现象较为普遍。虽然各级法院在开展审判方式改革中,就证人出庭作证总是有针对性地采取了一些措施和做法,但在司法实践中收效甚微。法院传唤证人出庭越来越困难，尤其是在刑事诉讼中证人出庭作证难，出庭作证讲真话更难，究其原因，立法规定不明确，证人自身素质和其它因素，严重制约着证人出庭作证，具体来说有以下几个方面：

1、关于证人资格未作具体规定

证人资格又称证人能力或证人的适格性，当今各国法律一般都是不过多地对证人的资格予以限制，也就是说，所有人都假定为具有这种能力，除非法律有特殊的例外规定，或者有相反的确切民政部能证明某人在证明事实问题上存在客观障碍；同时，为了保证证人证言的可信度，最大限度地实现证人证言的真实可靠性，各国法律除一般性地赋予公民作证资格以外，在立法上就其证人资格的普遍性设置某些限制或规定一些例外情形。而我国现行诉讼法只是简单地规定知道案件民政部的单位和个人作为作证主体，仅对于本身就存在利害关系和血缘关系的人员以及党派、

○1毕玉谦：《民事证据立法的几个基本问题》，人民法院报2000—10—24（3）

社会团体是事充当证人未作明确界定，实践中导致证人范围十分广泛，不利于保护证人正当权益，同时也给法院传唤证人出庭带来许多困难。

2、关于证人的权利、义务、责任的规定失衡

从法的一般原则来看,权利、义务、责任三者不可分割，享有权利必须履行义务，违反义务必须承担责任，现行诉讼法都没有能体现这一原则。其一，证人的权利与义务不对等。如《刑事诉讼法》只规定了特定情况下有关单位和个人提供证据，出庭作证及帮助查明案情和对涉及国家秘密证据的保密义务，却没有规定他们应享有的权利；《民事诉讼法》第24条虽然提及在法庭调查中要告知证人的权利，但应告知哪些权利却没有规定。即证人履行了出庭作证的义务，却无法享受权利。其二，义务与责任脱节。现行法律规定凡是知道案件情况的人有作证的义务，但对于不履行这一义务是否应承担法律责任，司法机关能否采取强制措施，采取何种强制措施却未作具体规定，我国刑事立法和诉讼立法对证人拒证和作伪证以及阻碍证人作证的法律责任虽有零星规定，但疏漏较多，缺乏完整性和可操作性。这样，法院就处于十分被动的状态，面对无理拒证的单位和个人，法院除说服力、教育和动员之外，另无有效的制约手段。

3、缺乏证人出庭作证的经济保障措施

证人出庭作证需要一定的费用，如交通费、住宿费等，还存在误工、收益损失的补偿问题。由谁投入、支付？如何补偿？我国现行法律都未作规定，审判实践中往往被忽略，按国家财政拨款资金专项使用原则和收支两条线规定，法院无法从有限的办案包干经费中挤出部分款项给予证人出庭作证以补偿，又无法通过其它途径收取费用支付给证人。即使有的法院给一定的经济补偿对证人而言，也是杯水车薪，不足以弥补其实际耗费。更可况我国不寒而栗有不少的证人属于贫困人员，只因经济支付困难无法出庭作证，这种情况也屡见不鲜，证人出庭作证的费用无法落实，导致证人许多不公平负担，必然影响证人出庭作证制度贯彻执行。

4、法律对证人及家属缺少有效保护规定

证人不愿意出庭作证，还有一个很重要的原因就是怕出庭作证后遭受打击报复，我国立法侧重于对证人的事后保护，即只有在证人遭受威胁，侮辱、殴打或者打击报复时，才由司法机关对实施者予以处罚。何况我国现行立法只原则规定应保障证人通读其亲属的安全，而没有规定如何保障的具体措施，不仅司法机关难以依法操作，而且证人要求保护时，也难以提供具体的合乎规定的要求，加上对证人遭受不法侵害造成人身损害和财产损害如何计算赔偿金额和进行处罚是一个较新的问题，现行立法仍然是空白。即使立案受理也只是当作一般赔偿案件处理，无法起到惩戒打击报复者，抚慰受害者的作用，更谈天上社会预防和警示作用，严重挫伤了证人出庭作证的积极性。

5、证人自身素质和其它因素的制约

除前述立法不完善外，证人的法律意识淡薄，作证意识不强，以及社会，个性心理误区和传统伦理观念的积淀、影响，也在一定程度上制约着证人出庭作证，表现为：（1）许多人根本就不知道作证是一项法定的义务，尤其是在刑事诉讼中，认为惩罚犯罪打击是司法机关的事；（2）有的证人认为案件与自己无关，抱着事不关己，高高挂起，明知对错，少说为佳的态度，不愿意因出庭作证得罪他人，惹祸上身；（3）有的证人对当事人一方有同事、同学、朋友、亲属关系或其它利害关系，担心出庭作证会影响友好往来或影响自己的切身利益；（4）也有的证人想包庇、袒护关系而隐瞒真情、故意拒证；（5）也有证人补当事人贿买、威胁、利诱而作伪证，但不敢出庭接受审查和质证。

三、解决证人拒绝出庭作证问题的对策

建立符合我国国情的系统的证人制度是证证人出庭作证的关建。通过制定证人制度的专门法规，将证人范围、证人资格、证人的权利及法定的义务及不履行义务的法律后果、经济补偿标准及获取补偿的方式、保护证人的借施种类及适用案件范围、保护措施的启动条件及运作程序、保护机任等问题逐一明确，使之配套，相互衔接，便于操作。但这需要较长的酝酿、论证过程。当务之急可进行法律的完善补缺，先解决几方面主要问题。就涉及证人出庭作证的相关法律问题提出建议，而沉默权、拒绝作证特权等诸多与证人制度有关的热点问题不再赘述。

1、我国应借鉴外国经验，结合国情，对无正当理由拒不出庭的证人，在立法上增设拘传的条款；对经拒传仍不出庭的以及有意做伪证、隐匿、毁灭重要证据的。可采取罚款、拘留等强制措施，情节严重的应以蔑视法庭罪追刑事责任。当然，在刑法中，应增设蔑视法庭罪。目前我国法律对此尚无规定，在审判实践中往往忽视了证人作证的诉讼耗纲问题，对证人的补偿不足以弥补其诉讼耗费，这为证人出庭作证设置了障碍。

2、建立证人激励制度，证人出庭作证，是为了司法机关顺利查处安件提供便利，因此，立法应增设“对主动出庭作证，使重大案件待以查清的证人，给予”物质奖励“或”精神鼓励“的规定。还要增强司法人员对证人的保护意识，对由于司法人员玩忽职守，致证人的人身安全，人格名誉或财产利益遭受严重危害的，依法追究刑事责任。使证人建立起对司法机关的信任和对国家法制的信心，加强律师队伍建设，增强律师的社会责任感，使命感。律师要不断提高自身的思想素质和业务水平，培养高尚的职业道德；忠于职守，为查明案情，维护被告人的合法权益竭尽全力。发现知道案件情况的证人，特别是被告有利的证人，必须积极主动去争取其出庭作证。为此，律师应作好法制宣传和法律咨询工作，使证人产生正义感，懂得出庭作证是其必须履行的义务，拒不出入作证，要承担法律责任。

3、加快发展法制教育事业，树立“依法治国，人人有责”的新理念，加快发展教育事业，特别是法制教育事业，提高全民主的法律意识，义务观念。彻底铲除封建伦理道德观念，消除“事不关己；多一事不如少一事”等狭隘自私的错误思想。强化证人的权利义务观念，明确出庭作证是光荣之举。通过法制宣传教育，使证人明白自己不寒而栗依法享有广泛的权利，不仅有就出庭作证遭受物质或精神损失要求国家补偿的权利，而且，如果主动出庭作证，还可能受到物质奖励或精神鼓励，从而消除证人对出庭作证的恐惧和厌烦心理，明确出入作证是国家法律赋予公民神圣责任，使证人能够积极主动地出庭作证。

四、从修改相应立法入手，完善证人出庭作证制度

我国目前没有专门的证据法和证据规则，现行立法对对证人出庭作证制度的规定过于简单，初浅，流于形式而不注重其实效功能。因此，完善证人出庭作证立法已成为当务之急。笔者认为，改革和完善证人出庭作证制度，既要符合现代诉讼的规律和要求，又要符合中国国情。在统一证据立法不能一步到位的情况下，当前应从速修改相应立法完善以下内容。

1、明确定出庭作证的范围

在全部证人都应当出庭作证这一要求几乎不可能实现的情况下，对于必须出庭作证的证人予以立法上的明确，目的不是要限制一部分证人出庭作证的是要确保部分证人必须出入作证。世界上多数法制国家，在不违反社会利益的前提下，对证人诉讼主题范围作了限制性明确规定，充分保障证人的正当权益和合理化请求。因此，完善我国证人出庭作证制度应借鉴国外有益经验，结合当前审判实践，明确定出证人的范围，规定下列人员不能充当证人；知晓商业秘密者；知晓国家机密者；无行为能力者和限制行为能力者；党派，社会团体；婚姻家庭抚养等案件涉及私人利益的配偶，直系血亲、姻亲之间不能互为证人；同案被告（或被告人）之间不能互为证人；案件中主要或直接见证人唢，书记员及辩护人员；在国家机关，企事业单位充当证人的案件中，应该提倡法人代表和负责人带头执行证人诉讼制度。

2、坚持证人出庭作证义务，建立证人拒证追究制度

对待证人出庭作证问题，应在坚持义务与权利双重标准的前提下，着重强调义务优先的原则.这是由于证人作证是向国家所承担的法定义务。证人能否依法出庭作证，能否如实作证，如何由不习惯到习惯，个别到普遍的循序见进的过程，在立法上必须有明确，强制性的规定，其相应的制裁措施应当是严厉的。各国立法对强制证人出庭一般都有明确规定。证人拒不出庭作证又没有正当理由，都规定了相应的制裁措施。法国刑事诉讼法规定，对拒不出庭作证的，以蔑视法庭罪论处○1。因此，笔者认为，对必须到庭作证而又无正当理由拒不出庭作证的证人，在法律上增设强制措施，以国家强制力来保证证人出庭作证。

为增设证人的义务和责任感，还应建立预防伪证的证人宣誓制度和伪证惩罚制度。将证人宣誓制度为证人出庭作证的处罚，应根据伪证行为在诉讼中不同阶段中表现的危害程度，分别对待。庭审前作伪证的一般可从轻处理；庭审中经过宣誓后作伪证的，应当从重处罚；国伪证行为给当事人造成损害的，应当责令赔偿；严重

○1陈兴良：《刑事法判解》，北京法律出版社2000年版。第363页。

妨碍诉讼的伪证行为，应追究刑事责任。

3、提高证人的诉讼地位，明确规定证人的权利

应与证人的义务一样，对证人的权利予以明确规定，并将知证人享有的权利作为可法人员保障证人权利应负责的法定职责。笔者认为，至少应明确规定以下几项权利：

（1）拒绝证言权。指负有作证义务的单位和个人，如果有正当理由（法定理由），有权拒绝在司法机关要求其就案件作证的要求。这是基于社会伦理、公共利益、证人权利的保障的考虑而设置的相应的特殊规则，其核心内容在于，一个证人可依法对自己掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行调查询问和提供有关证据材料。因此，在适当条件下，明确规定证人拒绝证言权及其行使证言权的范围，有利于消除证人作证时可能对自己及亲属和单位造成经济上、名誉上损害的忧虑，增强作证安全感和积极性。

（2）获得经济补偿权利，目前世界上许多国家都确立了证人经济补偿制度，支付证人费作为办案经费的组成部分，均由政府统一负担。我国立法应借鉴国外特别是发达国家的有关立法，结合我国国情，明确规定出庭证人申请经济补偿的具体项目和具体标准，使证人出庭费用补偿制度落实到实处，做到有法可依。至于所需付给证人的各项费用，建议由政府各级财政负担，即由财政计划在法院业务经费中专项列支，有法院统一支付。

（3）获得人身及财产安全特别保护的权利。法院发出证人出庭通知书后，证人为防止受到一方当事人的威胁、侮辱、殴打、贿买，应享有法院对其本人及其亲属的姓名、地址、工作、学习单位等背景数据予以保密，对其本人及其亲属人身安全提供必要的保护措施的权利，并且这种保护应较一般公民更为优厚。证人出庭作证前后，发现家庭财产有受到一方当事人侵害的可能和迹象时，有权要求司法机关予以保障。一旦发生侵害证人上述权利行为，应尽快有采取补救措施。对受害者提起损害赔偿请求的案件，法院正确认赔偿金额时，应当高于其它损害赔偿案件的标准，给受害人及其亲属一个公道的安抚。

（4）在法庭上的权利。证人在法庭上作证时还应享有查阅证词的权利；证人发现自己作证存在误差、遗漏，有要求补正的权利；法庭、当事人、人询问与案件无关的问题时，证人有权拒绝回答的权利；如无人民法院发出出庭通知和传唤，证人有拒绝出庭的权利。

4、设计科学高效的证人出庭作证程序

虽然现行程序法对证人出庭作证的程序作了原则性、概括性的规定，解决了司法实践中的迫切需要，使证人出庭作证、质证等诉讼活动有法可依，有章可循。但是相关规定仍不完善，存在粗略，不配套的问题，各地在具体操作中作法不一、随意、失控现象突出。因此，笔者建议设计科学，高效的证人出庭作证程序。这一程序应该至少包括三大步骤：（1）提出证人出庭申请；（2）审查出庭证人的资格；（3）传唤证人出庭。

参考文献：

[1]美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，北京法律出版社2000年版。

[2]张晋红：《中国民事诉讼法》，中国政法大学出版社1998年版。

[3]美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，北京法律出版社2000年版。

[4]张晋红：《中国民事诉讼法》中国政治大学出版社1998年版。