总则范文10篇

总则范文篇1

【关键词】民法总则；公共利益；公共利益具体化

“公共利益”在我国法律规范中并不是一个陌生的词汇，它遍布百十部法律法规，与其有关的概念也是让人眼花缭乱。因为法律的严谨性要求，广大学者希望能够对其深入研究并得出定论。从2004年起，借助宪法修改的契机，公共利益的相关研究迎来了繁荣时代，然而延续至今，前赴后继的研究并没有使公共利益得到真正明确。当新的民法总则面世之后，其中关于公共利益的内容再次引起了学者的讨论。首先，一个最根本的问题，民法中是否因为公共利益的存在就有截然相反的观点。以朱庆育老师为代表的学者认为，公共利益完全可以退出民法领域，理由是公共利益完全可以被公序良俗与禁止权利滥用所囊括。但是王轶老师认为民法总则中存在公共利益概念是合理且正当的，主要是从历史性视角维护法律稳定性的观点出发。关于公共利益，本质问题的观点尚且如此尖锐对立，就更不必说由此衍生出的公共利益的其他问题了。民法总则中尽管仍然存在着公共利益的相关内容，但是从涉及的条文数量来看，由原来的7个条款与之相关变为了3个，数量大幅下降。我们不妨从民法总则中仅有的3个涉及公共利益概念的条文内容出发，以当下视角重新认识民法总则中的公共利益。民法总则中关于公共利益的条款分别是第一百一十七条关于征收、征用的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”第一百三十二条关于不得滥用民事权利的规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”又例如第一百八十五条关于侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的民事责任的规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”从法律条文字面来看，相关概念出现了不同变形，第一百一十七条中措辞为“公共利益”，第一百三十二条与第一百八十五条表述为“社会公共利益”，两个不同概念所指向的内涵是否相同呢？第一百三十二条中并列使用了“国家利益”“社会公共利益”，他们的关系是什么呢？有学者认为，公共利益包括国家利益与社会公共利益；有学者认为公共利益与国家利益是不同的概念，二者既对立又统一；有学者认为三者内涵相同，只是措辞有所区分；还有学者认为公共利益指的就是社会公共利益。要想探究民法总则中的公共利益内涵，我们只有从法律条文本身出发，探究不同条文的真正所指，从而倒推公共利益的内涵与概念辨析。郑永流老师按照公共利益设置的目的不同进行分类，将我国法律中公共利益的目的分为四种：立法宗旨、公权力行使的正当依据、行为的前提和合法性标准、对公民基本权利的限制的标准。按照这个标准，民法总则中关于征收征用的规定属于公权力行使的正当依据，只有征收征用的行政行为可以作为公共利益。对滥用民事权利的限制属于第四种分类，对公民基本权利的限制的标准。对英雄烈士的保护也是旨在限制公民的行为不得减损英雄烈士的相关权利，故而也可以将第一百八十五条划归到对公民基本权利的限制的标准这一分类中来。下文将以此两大类为出发点进行探究。

一、民法总则中公共利益的本质

（一）民法总则中公共利益不可或缺。对于公共利益，我国学者的研究主要集中在宪法、行政法等一系列公法领域内。公法与私法的划分最早是由罗马法学家乌尔比安提出的，他在《学说汇纂》中根据法律所保护的是公共利益还是私人利益将法律区分为公法和私法，这便是划分公法与私法的著名的利益说。民法保障平等主体之间的财产关系与人身关系，毫无疑问的属于私法，但是民法总则中公共利益的规定使得私法中出现了公法手段。对于私权利的限制能否使用公法手段，即私法领域中是否需要公共利益的存在是有观点分歧的。王轶老师主张民法中需要公共利益，他主要采用的是一种继承的观点，认为民法通则中已然存在公共利益，如无足够的反驳理由，仍应该坚持这个传统。朱庆育老师则认为公共利益可以退出民法领域，理由是通过公序良俗原则、禁止权利滥用原则就完全可以替代民法中的公共利益。德国法学家赫克认为，法主要规范利益斗争，法的最高任务是平衡利益。正是统治阶级和统治集团为了维护自己的根本利益才制定和颁布了各种法律，利益是每一个国家和民族制定和颁布法律的根据，是法律的真正缔造者。我国是社会主义国家，这就要求我们格外重视自由竞争所带来的社会不公，公平是我们追逐的核心价值，这使得我国的各个法律部门与公共利益密不可分。尽管民法是为了保护私人利益，调整平等主体之间的法律关系，但是它仍旧避不开公共利益的影响。民法会最大限度地保护私人利益，但是它的限度同样也要受公共利益的规制，这是社会主义国家保障公平的必然做法，因为公共利益是限制私人利益的有效手段。无论是社会主义国家还是资本主义国家，体制与意识形态的变化都不会改变人类社会秉承的共同价值抉择——公共利益高于私人利益。所以，承认私法领域存在公共利益，就要同时承认公共利益对私法的限制，公共利益是私人利益的有效限制手段。这似乎与保护私人利益的初衷相违背，但是，西方发展史也警醒了世人一味扩大私人利益忽视公共利益只会造成社会混乱。如何依据当下确定合理的公私边界才是真正的解决之法。公共利益是一把利剑，任何人一旦拥有就等于站在了道德的制高点与法治的必胜方，所以，民法总则中对公共利益的界定应该极其慎重。我国是有中国特色的社会主义国家，不仅有国家的调控，也有自由的市场，所以，公共利益的界定研究可以说是牵一发而动全身。没有人惧怕以公共利益为名限制不正当的私法行为，大家惧怕的是以公共利益为名而无休止无边界地侵犯私权。民法总则关于公共利益的3个条款中，第一百一十七条是公权力行使的正当依据，第一百三十二条与第一百八十五条是对公民基本权利的限制。其中，公权力的行使如果不进行具体化限制，很容易找借口进行征收征用。在第四个分类“对公民基本权利进行限制”中，第一百一十三条的指向范围也是极其模糊的。为了贯彻人权保护，最大限度地保护个人私益，法无禁止即自由是公认的原则。模糊的范围指向，为肆意缩小私人利益范围埋下了隐患，这仿佛是一把悬空的剑，不知何时何地就可能向某一正当私人权利出手，法律的确定性着实在此被模糊了。民法总则中第一百八十五条同样是对公民基本权利的限制，但是与上述法条不同的是，第一百八十五条给出了公共利益限制私权的具体范围，即“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉”。私法中存在公共利益是价值的选择，公共利益的范围具体化却是需要学者重视的发展趋势。综上，是否认可公共利益的存在，在民法的范围内，属于民法问题中的价值判断问题，对此问题的不同回答，实际上表达了讨论者对冲突利益关系进行协调的不同的价值取向。价值取向不同，价值判断的结论就会不一样。根据我国制度体制与当下国情，民法总则中公共利益不可或缺，这是我们的价值选择，公共利益的存在使得社会公平进一步得到加强，不会因为过于侧重私权保护而忽视公平。但同时我们更需要注意的是，当前对私权保护仍旧是欠缺的，切不可以让公共利益成为恣意侵犯私权的利器，公共利益具体化任务刻不容缓。（二）公共利益的本质是道德。公共利益是什么，民法总则中的公共利益是否具有独特内涵呢？相信多数人会脱口而出的公共利益的定义是不特定多数人的利益。这的确是公共利益众多特点中的一个外在表现特征，但是不应该将其当作识别公共利益的唯一标准，更不应该将其当作公共利益的本质。在现阶段司法实践中，不少判决书肆意以不确定多数人利益受到损害为借口，认为公共利益受到损害，从而限制个人权利，这实则是一种主观的、以偏概全的做法。如果说实践中的做法不足以对公共利益准确定义，那么学理上众说纷纭的研究让人更加困惑。关于公共利益究竟为何的理论学说归纳起来近数十种。笔者将其进行简单概括。第一种，个人利益总和论。这是以边沁为代表的功利主义法学的观点，国内代表人物有张千帆老师。该学说认为“公共”不是抽象的，而是由一个个实实在在的个体构成的。既然公共是由个体构成的，公共利益也是个人利益的某种组合，并最终体现于个人利益。第二种，以哈耶克为代表的抽象秩序论。他认为公共利益只能定义为一种抽象的秩序。第三种，以德国学者阿尔弗莱德•弗德罗斯为代表的抽象价值论。我国持同样主张的是行政法学者胡建淼老师，此学说认为公共利益被视为一个社会存在所必须的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同目标。第四种，统治阶级利益论。美国政治学家亨廷顿认为，由于难以给公共利益下一个普遍而具体的定义，解决这个问题的办法就是从统治阶级入手，认为公共利益的定义是由统治阶级定义的，而不是由人民决定的，公共利益就是统治阶级的利益。第五种，共同利益论。他指的是公共利益要从整体观入手，是一种共同的利益，而非个人利益的简单相加。第六种，弱势群体论。认为公共利益是否得到保障关键在于弱势群体的利益是否得到保障。而对弱势群体的判断则是根据一定时间段内的经济水平进行判断。所以研究怎样保障公共利益，本质上就是研究怎样保障既没有权势也没有财富的绝大多数的弱势群体的利益。第七种，我国实践中通行的以不确定多数人的利益为判断标准，笔者将其称为多数人利益论。尚且不说其他细碎的理论，只是主流学说已经足够让人眼花缭乱。欲探究我国民法总则中公共利益的本质，离不开上文所探究的民法中的价值选择。尽管对于公共利益一直秉承限缩的趋势，更大程度地保护个人利益，但是私权保护仍旧不容乐观。我们允许私法中有公共利益的手段，但是也应该力图在最大程度上缩小公共利益的范围。然而上面的任何一个观点，都给了公共利益在民法中不断扩张的可能性。我国是社会主义国家，人民是国家的主人，公共利益应指向全体人民的共同利益，而不是以多数人的群体利益来混淆公共利益的概念。所以以不特定多数人的利益来划分民法总则中的公共利益，实则是在偷换概念。对于群体利益，可以采用其他的手段进行调节，例如，现阶段城中村改造正在各地如火如荼地进行，开发商与村集体的商品房买卖协议完全可以用市场手段进行调节，根本无需以公共利益为借口肆意限制双方。以某一个集体的名义减损其他人的私益，这对一方来说是极为不公的。另外，公共利益不应该具有竞争性，这是指单个个体的利益减损或增加对公共利益不会产生影响。若将公共利益理解为简单的个人利益相加之和，一个人利益的减损势必会导致公共利益的减损。但实际上公共利益是不应该因为某个人的情况产生减损的。公共利益要求每个人的利益均在其中，即使个人放弃自身利益，公共利益仍旧是保持不变的。所以从这个角度来看，共同利益论更能满足民法总则中对公共利益的要求。若公共利益为全体成员的利益，这个利益范围的确很小。这个问题BrianBarry早在1967年就已经意识到，并且提出了公共利益与净公共利益的概念，他认为公共利益符合全体人的利益，而净公共利益是符合大多数人的利益，并且认为按照此项划分的确只有很少的利益是公共利益，比如防止核能毁灭的政策就旨在保护每一个成员的利益。舍去群体利益与净公共利益这种边界不明显的定义，在私法中的公共利益应该定义为全体成员的共同利益。笔者之所以赞同民法总则中第一百八十五条对公共利益的限定范围，也是因为该条规定满足了符合全体成员共同利益的条件。慷慨就义的革命先烈、为国捐躯的肝胆之士是整个民族的共同信仰，也是民族屹立不倒的脊梁，这一点是毋庸置疑的。对他们名誉、形象的侵犯实则是对整个民族情怀的诋毁。因此，将其限定为公共利益既合理又正当。想要尽可能缩小公共利益的界限，就要把握好全体成员共同利益的观点；想要把握好全体成员的共同利益，依据的评判标准则是道德——理性人心中的正义。需要用人最高的理性以公正的态度扪心自问，该利益是否惠及所有人，正如Lippman所说：“公共利益是看得清楚、思考合理、行为公正无私奉献的选择。”虽然听起来似乎与坚守公共利益虚无论的学者观点一致，但是细究本质，这至少是在公共利益虚无论的理论之上前进了一步。如自由平等、仁爱正义，这些术语也是有多重定义的，每人都有不同的衡量方法，没有形成共识。但是没有一个人会否认这些术语是存在的，并且善与恶的边界是鲜明的。公共利益与它们相同，有着鲜明的边界，只不过这种边界需要依靠道德的评价。在现阶段我们可以说正义是种理想，那么同理，公共利益的确定也是一种理想。如果公共利益是虚幻的，那么自由正义也是虚幻的，它不是绝对的，而是需要在具体情况下与不同利益进行调和。所以，如何评价一个利益是否是公共利益，其判断标准是道德，民法总则中公共利益的本质是道德。

二、公共利益的相关概念

（一）私人利益。在中世纪的欧洲，本来私人利益与公共利益是没有明确区分的，这些利益归根结底都是由个人权力、封建秩序中的角色等要素所决定的。在中世纪与近代之交，旧秩序无法适应经济宗教等方方面面的变化，为了巩固君主的权力，他们致力于将各种分散的权力集于一身，现代意义上的国家开始兴起，公共利益开始出现，公共利益与私人利益的对立也开始显现。但此时的公共利益主要是为了限制私权且保障君权的行使，并不是当今的内涵。之后，自由主义浪潮的出现，对人性的解放平等的追求，使人们愈发注重私人权利，引用杨登新老师的观点就是“公共利益形式化”，公共利益存在于对平等自由的维护，从属于个人利益，除此之外再无公共利益。紧接着，自由主义的泛滥使西方国家意识到保障私权行使的秩序需要社会中存在有效的、不为任何人拥有的公共强制力。从中可以看出公共利益与私人利益基本上呈现对立的态势。但是值得注意的是民法总则中的公共利益，不仅与私人利益对立，二者还呈现出有机统一的关系。上文我们对民法总则中的公共利益是否应该存在进行了价值分析，对其本质进行了探讨，得知民法总则中的公共利益范围应该是有限度的。当前实践中借用公共利益之名侵犯私人利益的例子占据主流，因而调整不良社会关系需要从社会规范入手。公共利益应该指向全体社会成员的共同利益，私人权利的享有者，同时又是公共利益的享有者，二者在相辅相成中统一，所以民法总则中公共利益与私人利益的关系既对立又统一。（二）国家利益。关于国家利益与公共利益的关系问题，学界同样众说纷纭，占据主流观点的学说认为公共利益包括了国家利益与社会公共利益。王轶老师在《认真对待民法总则中的公共利益》中还进一步论证了国家利益与社会公共利益的关系，他认为尽管国家利益与社会公共利益是民法上修辞学角度的问题，但考虑到民法通则中就存在两个概念区分，故而仍旧主张区分使用国家利益与社会公共利益。笔者持不同意见。首先，笔者认为，公共利益与国家利益不是包含与被包含的关系，而是呈现出既有不同又有重合的交集关系。这是因为，国家利益的范围是广阔的，包括了外向型国家利益与内向型国家利益。当作为外向型国家利益时，军事、外交利益等等事关国际民生，无论国家行为如何，都影响着所有成员的利益。此时国家利益因为针对的是全体成员，故而与公共利益是重合的。在内向型国家利益中，只有部分利益是涉及全体成员的公共利益。对国有企业财产的侵犯、政府部门的利益等就不适宜作为国家利益。值得庆幸的是，对国有企业财产的侵犯已经开始退出国家利益的范围，但是政府部门的利益在《土地管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》中都仍旧将政府用地算在其中。政府利益包含于国家利益之中，若认为国家利益是公共利益的子集，那么就要接受政府利益同样属于公共利益。在我国，政府作为执法者，既是国家利益的保护者，又是国家利益的鉴定者，逐利是人之天性，政府拥有权力自然是想更好地维护自己的利益，所以实践中不乏为了政府利益而侵犯私益的情况，隐藏在国家利益之中，进而打着公共利益的旗号，无形中扰乱着社会秩序。以政府机关用地修政府大楼为例，完全可以用市场自身来调整拆迁方案，以公共利益为借口可能不止侵犯原居民在此居住的权利，还会因为拆迁款不合理而侵犯居民的财产权利。这只是一个小的方面，但从中我们可以看到，国家的确是公共利益的维护者，但同时又是公共利益的最大侵害者，通过不当公共政策进行侵害不仅不易被察觉而且侵害程度深。国家是公共利益的维护者、限定者，国家的利益自然不能囊括在公共利益之内，否则只会成为恣意使用公共利益的借口。除了重属于公共利益的部分，自然要将国家利益中的非公共利益进行区分，否则，让管理者自行管理，只会造成腐败与混乱。另外，国家利益的确应该与社会公共利益区分开，这是因为社会公共利益可以等同于公共利益。社会公共利益在西方文献中不见踪影，是因为只有社会利益或者公共利益，而没有社会公共利益的分类。如果将我国社会公共利益等同于公共利益在社会层面的反映，则会将公共利益的范围再次大大缩小。尽管民法中要对公共利益的范围进行限缩，但同样需要把握好两者的平衡，以防出现西方自由主义时期公共利益的形式化结果。从民法总则第一百三十二条来看，因为公共利益已经包含了国家利益中成员的共同利益，所以措辞为公共利益与他人利益即可表达立法目的。因而国家利益与公共利益呈现交集状态，不可任意混淆；社会公共利益的表述可以用公共利益代替，实现法律的严谨性。

三、民法总则中公共利益的具体化

（一）立法层面。法律法规中涉及公共利益的条文既不严谨也不明确。就以民法总则3个条文为例，仅有第一百八十五条规定了公共利益的界限。“为使国家忠诚地扮演自由的维护者的角色，而不致沦为自由的威胁者，人们要求以法律规范国家权力的建构与行使。”且法律规范应该是清楚明确的。民法总则公共利益具体化是具有可能性的，因为现存法律法规已经有例可循，公共利益在《信托法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》中都已经被明确了限制。暂且不予评价此二法中范围设定的合理性，但至少让我们看到限制性规定可以很好地提升严谨性，防止实践中自由裁量权范围过大的问题。并且该权力限制的界定不应交由政府，而应该交给人民。合理运用公共讨论、公共参与、公共决策，这是今后立法需要重点关注的。（二）司法实践方面。民法总则中涉及公共利益条款的内容可以通过司法决策方式，在实践中总结经验，以期日后修正。民法总则中公共利益的范围不是想当然划定的，而应该结合实践状况，在遇到涉及全体成员利益时，诉之法院进行判决，对其是否涉及公共利益进行判定。待诉讼得以确定后以最高院指导案例为模式向全国推广，从而增加新的公共利益范围。公共利益的范围是要在司法实践中自身主动去扩展的，而不是被动地被国家利益所渗透。主动权应时刻保留在人民与法院手中，而不是在国家权力行使者手中。针对民法总则第一百一十七条，因为在其他法律法规中已经对公共利益进行了初步设定，法院可以在实践中审查设定的合理性。针对第一百三十二条，对公民基本权利进行限制，且无限制界限，在实践中理应慎重对待，不可恣意以多数人的集体利益、政府利益、不属于公共利益的国家利益为借口，侵犯民众的个人权利。

四、结语

自2004年宪法修改后，针对宪法中公共利益的研究呈现出火热态势。本文将目光聚焦在民法总则中的公共利益之上，探究民法作为私法，其中出现公法手段而产生的问题。根据当下价值选择与民法总则的立法目的，分析了民法总则中存在公共利益的合理性，对它的独特本质进行了论证，对相关概念进行了辨析，并提出了公共利益具体化理论。笔者仅从以上几点阐述个人观点，望能抛砖引玉，引发更多探讨。

参考文献:

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[7]佟丽华，白羽.和谐社会与公益法——中美公益法比较研究[M].法律出版社，2005.

总则范文篇2

关键词：民法总则必要性

一、各国模式

民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则,也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法,注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例,在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则,在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些,是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。

综观大陆法系各国民法典编纂体系,具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的,分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受,但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系,法国民法典没有总则,缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的”学说汇编”所做的体系整理;该体系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用,最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来,并为《德国民法典》所采用。因为总则的设立,进一步增进了其体系性。因此,许多大陆法系国家和地区民法,都采取了潘德克顿体例。?

然而一些学者对总则的设立提出异议,否定设立总则的理由主要是:第一,总则的规定是学者对现实生活的一种抽象,更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满,而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象,缺乏具体的实用性和可操作性。第二,总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低,把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时,要寻找关于解决某一法律问题的法律规定,不能仅仅只查找一个地方,所要寻找的有关规定,往往分处于民法典的不同地方。这对法律的适用造成了麻烦。第三,由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款,但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则,哪些规则应当作为例外规定,一般规定和例外规定的关系是什么,在法律上很难把握。

二、设立民法总则的理由

尽管民法典总则的设立遭到了许多学者的非难,但德国民法典设立总则的意义和价值是绝不可低估的。我认为,从法国民法典未设总则到德国民法典设立总则,本身是法律文明的一种进步。在我国民法典制订过程中,对是否应当确立总则的问题,也有不同看法。有些学者主张我国民法典应当采用“松散式”或“汇编式”模式制订,从而无需设立总则。但大多数学者都赞成设立总则。我认为民法典设立总则是必要的,主要理由在于:

第一,总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性,可避免重复,使法典更为简洁。因为民法典的内容过于复杂,条文过多,通过总则的设定,可以避免重复规定。德国马普研究所的卓布尼格教授即认为,设立总则的优点在于:总则条款有利于统领分则条款,确保民法典的和谐性;总则条款有助于减少分则条款,从而加快立法步伐;总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整。总则的设立使各个部分形成一个逻辑体系,将会减少对一些共性规则的重复规定,有利于立法的简洁明了。尽管没有民法总则并非不能形成民法典,但没有民法总则,法典的体系就必然会淡化、削弱。除了商事特别法以外,民法的内容本身是非常丰富的。如果将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来,形成为总则,那么民法的内在体系将更为严密,否则,将是散乱的。不可否认,民法总则并非适用于各项民事制度,但只要它能够适用于大多数民事制度,那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。

第二,总则增强了法典的体系性。凡是有总则的法典,体系性更强。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法和物法二者衔接起来,形成一个有机的整体。因为在人法(或称身份法)和物法(或称财产法)两部分里,确实存在着共同的问题,从而应当有共同的规则。例如主体(权利主体),客体(权利客体),权利的发生、消灭与变更,权利的行使等。这样,在人法和物法之上,设一个总则编,规定人的能力、法律行为等,是可能也是应该的。同时避免和减少了重复规定,达到立法简洁的目的。在设置了总则之后,德国民法典把性质不同的民事关系分别独立出来由分则各编加以规定。并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系,按照王泽鉴先生的看法,总则最主要的优点在于,将私法上的共同事项加以归纳,汇集一处加以规定,具有合理化的作用,避免重复或大量采用准用性规定。黑克(Heck)将总则编的这一作用比喻为“列车时刻表符号说明”:前面已经说明过的东西,后面就没有必要再作重复了。反之,如果不设立总则,而立法者要达到既全面又不重复的目的,就必须运用参引的技术。

总则范文篇3

一、语言视角下犯罪未完成形态的法律认识

（一）语言视角下立法者对犯罪未完成形态的法律认识。立法者在制定法律时，以文字为载体，表达立法意图或希望达到的某种社会秩序。为了使法律更好的被公众所理解接受，法条中所包含的词语含义大都是公众所熟知的。所谓公众所熟知的词语含义即在日常生活中所经常用到的，词意明确的词汇。例如，《刑法》第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。其中“意志以外”一词的运用，对于普通民众来说可以通过简单的文义、语言分析来理解其是一种内心上的自愿行为，而非遭受外界不可克服的客观障碍造成的不能完成行为。立法者运用这样的词语，来体现着其的价值意向与追求，希望公众在认知上与其尽量保持一致，从而利于法律的普及。但在此法律条文中“着手”一词，则显然没有前文所述“意志以外”一词的辨别度高，因为在理解此处“着手”的含义时，需借助于刑法分则条文中所规定的具体某种犯罪的基本构成要件的规定，普通民众的法律知识储备较少，理解起来就容易出现偏差。这种偏差的解决，往往需要制定相关的法律解释或在诉讼中给予明确。对于立法者来说，其对刑法总则法律条文的认识就体现在其所制定的法律文本或相关法律解释文件所涉及的语言本意之中。将刑法所确认的，民众所持有的解决刑法主体之间关于犯罪与刑罚方案的共识，给予描述出来。（二）语言视角下执法者对犯罪未完成形态的法律认识。执法者属于运用法律的人，现实生活中某些案件的案件事实与相其对应的法律关系并不那么明显，执法者需要通过对法律条文进行语言分析，获取法律背后所隐藏的立法者的意图。执法者与立法者相比较，执法者接触的案子较多，在处理各种案件的基础上所形成对法律的理解程度要高于立法者。执法者在案件事实与法律法规的对应过程中就涉及对语言词汇的分析与判断，通过比较相近法律条文之间的细微差别找出与案件最相符的法律条文。例如，甲男（25周岁）意欲强奸乙女（24周岁），甲将乙女推倒后，在扒乙女衣服的时候被乙女用木棍打晕，后乙女逃脱。对于甲的行为的认定需对刑法总则中关于犯罪预备及犯罪未遂的法条进行语言上的分析。“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”从此法条来看，甲将乙推倒并扒其衣服的行为，是为了实施强奸的目的，是预备犯罪。后由于甲意志以外的原因，未能达到目的，综上，可认为甲是预备犯。上述结论，是单从语言分析得出，但实际上甲则构成强奸未遂。对于强奸罪来说，立法者背后的立法目的是为了加大对行为对象的保护力度，遂认定强奸的手段包括按倒、殴打等暴力手段。实际上，在此例中甲已开始实行犯罪行为，后因意志以外的原因未得逞，应认定为强奸罪的未遂而不是预备。在法律适用、语言分析上，执法者对语言的理解包含着自身的价值判断，有主观性、创造性的裁判倾向，但最终还是会受到法律词语自身的客观性与立法者所要维护的秩序的限制及影响。“法官解释法律不是以语言学的理解法条文本为满足，而是要以历史的及技巧的诠释，探求面对社会关系对法律内在的本质意义，以及逻辑运作得出的意涵。”对于执法者来说，对具体案件所涉刑法总则的认知，体现在其对刑法总则进行语言分析后，在不违背案件事实下，尽可能领悟立法者意图，结合分则内容对总则的领悟。（三）语言视角下守法者对犯罪未完成形态的法律认识。立法者与执法者均属遵守法律的主体，但由于其对法律的认识程度较高，所以在此处所提及的守法者仅指在社会生活中法律意识较弱的普通大众。普通守法者对刑法总则的认识是建立在对总则条文的基础理解之上，通过对词语、语句的理解达到对法律的解读。解读本身就是对事物本质的探究，正如“一事物的本质不过是关于‘此物’的见解而已”。当这种法律意识符合多数人、习惯性的认同时，法律往往就会得到较好的认同与遵守，法律的社会价值就得以体现。反之，若法律语言过多的超出公众的认知水平或词汇太过专业，则不利于法律的普及。因此为了使法律得以实现，条文中所包含的词语应尽量贴近生活，易被大众所理解，正如台湾地区学者王泽鉴先生所认为“凡法律必须解释，盖法律用语多取诸日常生活，须加阐明。”对守法者来说，对刑法总则的认知体现在其对法条中所展现词语的理解，不同于执法者有法律知识作支撑，大多数情况下，守法者的解读是以生活经验或人生阅历作为依据。

二、语言视角下犯罪未完成形态的文义解释

法律解释是法律实践中的重要一项，通过法律解释，使刑法总则的法律条文得以运用到具体案件之中以实现其的社会价值。法律解释体系中虽有许多解释方法，但文义解释在一定限度内应处于优先地位，是其他解释的基础。“法学之终极目的，固在穷究法的目的，惟终不能离开法文的字句，一旦离开法文的字句，即无以维持法律之尊严及其适用之安定性，故法律解释之第一步固系‘文义解释’，而其终也，亦不能超过气可能之文义。”故看出文义解释之重要性。（一）文义解释的优越性。文义解释的重点在于阐释语言文字的基本含义，通过文义解释可准确、快速的理解限定词语的意思，明确法律条文的含义。《刑法》第二十二条：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。其中对“准备工具”及“制造条件”的文义解释清楚的表明，行为人具有为了便利实行、完成某种犯罪的意图，进行准备工具、制造条件等的一种犯罪预备行为，且该行为区别于犯意表示。例如，某甲以口头方式，扬言要杀害乙。普通守法者从语言分析上就可得出，甲实际中没有具体的犯罪准备活动，仅仅是犯意表示，该行为不属于犯罪预备。正是文义解释能使法律具有确定性与明确性的这种优越性，当执法者采用这种方法解释法律时，易与守法者在认知上达到共识，更好的使刑法总则被公众所接受。（二）文义解释的局限性。法律适用的过程中多数刑法案件都可以运用语言分析、文义解释来解决问题，但案情是随着生活环境的改变、科学技术的发展不断处于变化之中。所以，在疑难案件出现时，单从文义解释来理解犯罪的未完成形态来解决问题就会产生问题。1.文义解释中语言分析的“模糊性”因为语言具有意思中心，进而也导致法律存在开放性结构。分析法律条文，处在意思中心的法律解释是明确的，而处在意思中心边缘的法律解释就比较模糊。《刑法》第二十二条：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。上文曾提到，此条文中“准备工具”及“制造条件”的文义解释，使人们可以清楚的区分其与犯意表示之间的差别，但在此词语本身的概念分析中也受到语言上的“家族相似性”与“开放结构”的影响。通常意义上，大多数人会认为“准备工具”及“制造条件”所指的仅包括准备刀、枪、毒药或引诱某人去某处等行为。但实际上，其概念的外延还包含了守候行为、寻找行为或在某些特殊案件中所新出现的被司法机关认定属于该范围的行为等。因此，在有关“准备工具”及“制造条件”的认定中，可能会与公众的认知出现出入，即使做出正确的裁判，也可能会受到因在认知上与公众不能达成共识而引起社会上的议论。2.文义解释中语言分析的“多义性”词语的含义既相对稳定，同时也处于变化之中，会依据社会需要被限制或注入新的含义。《刑法》第二十四条：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。“自动”一词的含义有两种：其一，指不用人力而用机器、电器等；其二，指自己主动。例如，甲欲持刀杀乙，待至乙家门口时，发现乙身边有数名好友在，遂甲决定等待好友离开后，乙一人在家时再去行凶。此时依照“自动放弃”一词的解释，甲在此刻确属自己暂时决定放弃实行犯罪行为，应成立中止。但此处的“自动放弃”依照立法者的立法目的应理解为行为人自主彻底放弃该犯罪意图，而不是待条件成熟后再实施犯罪，所以应认定甲在此时间点为预备犯。当文义解释、语言分析出现复数结果的情况下，如果每一种解释均未超出文义，那么每一种解释都是合理的解释，但最终的取舍非语言认识上的问题，而应关乎社会预期效果或目的考量。单以语言分析有些情况下并不能确定法律条文真正意义时，须需借助其它解释方法，综合考虑立法精神来理解。

三、结语

刑法总则具有概括性、抽象性的特点，任何条文在描述与犯罪有关内容时，往往都不能穷尽这一内容的各种表现形态。想要明确法律条文的意义、认识和了解法律就必须先进行语言分析。文义解释是语言分析的基础，也是所有解释的起点具有优先的地位，但因其的开放性，可能导致在某些案件中过于拘泥于文义本身，难以确定法律的真正涵义。在法律运用与司法实践当中既需要探究语言的意义，又不能忽略社会效果，仅对字面涵义进行译义，当语言分析出现漏洞时应及时引入其它解释方法作为补充与修正。

参考文献：

[1]杨仁寿．法学方法论．北京：中国政法大学出版社．2013．

[2]吴庚．政法理论与法学方法．北京：中国人民大学出版社．2007．

[3]许明．文义解释的语用分析与构建．政法论丛．2016（3）．

[4]魏治勋．文义解释在法律解释方法中的优位性及其限度．求是学刊．2014（4）．

[5][德]尼采著．张念东，等译．权力意志．北京：商务印书馆．1991．

[6]梁慧星．民法解释学．北京：中国政法大学出版社．1995．

[7]张文显．法理学．北京：高等教育出版社．2003．

总则范文篇4

首先，一审稿中该条两种情形规定在一款之中，二审稿将其析为两款，使法条结构更加清晰科学。其次，三审稿中，将一审和二审稿中第一款关于有相对人的意思表示的解释，删去了结合相对人的合理信赖的规定。笔者认为有以下两点原因:第一，诚信原则本身包含了相对人的合理信赖内容。“承认表示和合同按照当事人的实际一致理解生效的做法符合‘诚实信用’”［2］。第二，结合相对人的合理信赖的规定过于强调相对人的理解对于意思表示含义的作用，有失偏颇。最后一点改动是第二款对于无相对人的意思表示的解释，“不能拘泥于所使用的词句”改为“不能完全拘泥于所使用的词句”，笔者认为加上“完全”似有多余。“拘泥”一词偏向于贬义词，即“固执成见而不知变通”之意，“不能拘泥”既有“不能完全按照”之意，立法者决定加上“完全”二字，可能考虑到“不能完全拘泥”更能突出价值取向，表达文义解释仍然有其适用地位。正如杨仁寿在其《法学方法论》中指出:“典型的解释方法，是先依文义解释，而后再继以伦理解释”［3］。这能有效防止司法实务中进行解释时完全脱离意思表示本身进行意思表示的再造，损害意思表示当事人的利益。

二、意思表示解释规则之评价

《民法总则》已经通过并公布，虽然第142条在语言和内容上有瑕疵，但不能因此否认其价值，它仍然有不少可取之处:(1)根据意思表示有无相对人，设计了不同的解释规则。对于有相对人的意思表示，解释时应按照所使用的语句，确定意思表示的含义;无相对人的意思表示的解释不能拘泥于所使用的词句。对于有相对人的意思表示，之所以这样规定，是因为意思表示以文字的方式表示于外部的场合，意思表示的相对人只能从文字去了解其含义。有相对人的意思表示的解释，应当考虑相对人的理解可能性［4］。此时表意人的真实意思需要有一定程度的让位。对于无相对人的意思表示的解释，因为不涉及相对人的信赖利益保护的问题，此时最主要价值就是探求表意人的内心真意，为了这一价值，甚至可以突破意思表示错误的、含糊的文字。这也就是所说的“主观解释”。(2)规定了体系解释的解释规则，即在解释时结合相关条款。意思表示通常情况下是由不同的条款表示，各个条款之间必定存在着联系。既然单个的条款之于整个法律行为是整体与部分的关系，那么我们在解释时，就必须考虑整体，使其与整体相协调。(3)规定了目的解释规则。所谓目的解释，是指如果法律行为所使用的文字和某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于法律行为目的的解释［1］。耶林曾说:“目的乃系一切法律的创造者”。(4)规定了习惯解释。应指出的是，这里的“习惯”并不是作为法律渊源的习惯法，而是不同领域内形成的交易惯例。因为交易惯例是某种在确定意思表示实际所指的意义以及在对意思表示作规范性解释时都应予以重视的事实因素［5］。此时的交易习惯必须符合严格的条件，因为其扮演的是一个准法律的角色，它必须是那些相关交易领域中所有群体都一致认同的观念，并且交易的当事人必须属于相同的职业领域。(5)将诚信原则写入意思表示的解释。诚信原则之初是债法的一项原则，其后通过欧洲民法的发展，上升为调整整个民法的原则，因此有学者将其称为“帝王条款”。无疑在意思表示的解释过程中要始终坚持诚信原则，衡平当事人之间的权利义务关系。

三、意思表示解释规则的问题及解决

但是意思表示的解释不是一项民法原则，是需要在实务中解决个案纠纷的具体规则。《民法总则》第142条在很大程度上起到一个宣示的作用，但操作性很小，它更像是将不同的规则进行简单的堆砌和罗列。这在司法机关解决具体的案件时，将出现一系列的问题:(1)在有相对人的意思表示解释中，是否需要顾及表意人。(2)第一款“应当按照所使用的词句”与后半段的关系，以及与“误载不害真意”原则的关系。(3)“相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”，它们各项之间是什么关系，在进行意思表示解释时是否需要综合分析，当其中发生矛盾是如何解决，在解释时是否有适用的顺序。上述问题直接关涉到《民法总则》第142条的适用，进而直接影响到具体案件的判决，因此上述问题不解决，该条将发挥不了应有的作用，甚至产生司法滥权的后果。(一)无论意思表示有无相对人，都需考虑表意人的内心真意对于无相对人的意思表示，例如遗嘱行为，当对遗嘱内容发生争议时，应按照遗嘱人的真实意思确定遗嘱的含义。但是对于有相对人的意思表示，我们不能因为相对人利益的保护而无视“意思自治”的原则。在对意思表示进行解释时，我们过度的强调了表示受领人的理解可能性，对于表意人的内心真意，我们往往将其忽略。在意思表示做出之时与做出之后发生的表意人无法预料的情形，对于表意人来说不具有可归责性。(二)不能否认“误载不害真意”原则在有相对人的意思表示中的适用首先《民法总则》第142条第一款，对于有相对人的意思表示的解释，肯定了文义解释的地位，即“应当按照所使用的词句”。是否能突破意思表示所使用的词句，答案是肯定的，即在对有相对人的意思表示进行解释时，我们不能用意思表示所使用的词句去限制按照体系、目的、习惯等做出的规范解释。有相对人的意思表示的解释是可以突破文义的。但是“只有当参与表示的当事人希望在他们一致理解的意义上作出表示时，“误载不害真意”这一原则才能得以适用”［2］。也就是在表示文本与当事人对意思表示的一致理解相冲突，且无法对表示文本做出规范解释时，才能按照对意思表示的一致理解进行解释。对于《民法总则》的规定，我们应该承认，在有相对人的意思表示解释中，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则做出的解释，可以突破意思表示所使用的词句。但是这种突破必须谨慎合理。(三)相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则的关系意思表示解释过程中结合相关条款，相当于法律解释中的体系解释，但是这种表述并不是非常准确，法律解释中的体系是将法律条文放在所有的法律制度和法律规则中，使其符合整体的法律思想。而这里的结合相关条款，更像是结合事实情况的解释。但是无论如何，上诉解释要素对于形成合理的规范性解释都是不能缺少的，我们要做的就是明确各个解释要素在具体适用中的关系，在适用时是否有主次之分，是否可以选择使用。我们很难将上述解释要素进行排序，并且这种排序也是毫无意义的。有人认为，探求法律行为的目的是意思表示解释的最终目的，在进行意思表示解释时要做到以意思表示的目的为方向［6］。笔者认为这种做法值得商榷。我们不否认意思表示的解释是为了实现法律行为，但是意思表示解释必须独立于法律行为的实施。我们不能在解释之前就设定一个解释需要实现的目的，这种解释很难说是公平的。我们必须承认，无论是体系解释还是目的解释，亦或是习惯解释，等等，他们对于意思表示的解释都是重要且可以独立运行的，我们无法就各个解释要素进行主次划分。在进行意思表示解释时，我们必须综合考虑各个解释规则。不同的解释规则之间即可以相互检验，也可以相互支援［7］。只有当运用各不同的解释规则得出了一致的结论，至少是没有矛盾的结论，此时我们才能认为解释是成功的。但是我们不能否认，在一些情况下，根据不同的规则会得出不同的解释，甚至相矛盾。既然我们已经承认各个解释要素处于平等的地位，我们就需要承认，当根据不同要素得出的解释不同时，我们要否定待解释的意思表示。正如弗卢梅在《法律行为论》中所说，当出现根本无法理解表示或者意思表示可以有多重含义的理解。在后两种情形中，表示无效［2］。(四)第142条应适用于意思表示的漏洞补充合同中出现的漏洞，必须是不影响合同有效成立的要素，必须禁止通过漏洞补充使无效的法律行为有效。无论是出于什么样的原因出现的漏洞，由于该漏洞并不影响合同的效力，因此我们有必要填补漏洞，使合同能够正常的履行。王泽鉴认为，合同漏洞填补的方法主要有任意性法规和契约补充解释［8］。任意性规范是立法者站在合同整体的角度，为当事人设计的最优选择，因此应当优先适用。但是任意性规范却不能考虑到所有可能出现的漏洞，它只会针对普遍情况予以规定。因此合同漏洞补充解释是必要的。最新公布的《民法总则》并没有关于合同漏洞补充的法律规定。第142条规定是否能适用于漏洞补充，关键在于漏洞补充解释的功能和方法是否与单纯的意思表示解释一致。漏洞补充解释旨在探求当事人的内心真意，而这种真意是“假设的意思”，是一种规范评价，需要考虑法律行为的事实情况，衡量双方当事人的利益，依据诚实信用原则做出。因此，漏洞补充和意思表示的解释在功能和方法上具有一致性，将142条直接适用于意思表示的漏洞补充，适当合理，并能弥补《民法总则》没有意思表示漏洞补充的规则。

四、结语

正如学者王泽鉴先生所言:“……任何契约均需解释……契约解释在实务上居于重要的地位，是一种技术，也是一种艺术”［8］。针对《民法总则》第142条的运用，要重视法条中各个解释要素的内容和作用，在意思表示的解释中，真正全面的去分析待解释的内容，结合相关的条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则进行解释。但是，我们也需要合理的去理解第142条，首先，对于有相对人的意思表示的解释，我们不能矫枉过正，而忽视表意人，我们必须重新考虑意思自治的原则，真正的做到平衡表意人和相对人的利益。其次，对于有相对人的意思表示，“按照所使用的词句”在一定条件下也是可以突破的，我们必须承认“误载不害真意”原则的适用。在适用第142条时，必须协调好各个解释规则之间的关系，在解释时，充分考虑到每一个解释规则，使不同解释规则产生相互检验和支持的作用，这样才能保证解释结果的合理规范。如果在各种解释中出现不能处理的矛盾时，需要否认意思表示的效力，而不能选择适用某一解释要素。对于142条，笔者认为应当包括意思表示的漏洞补充。无论如何，《民法总则》的公布都是我国民商法领域甚至整个社会开天辟地的大事，它将在私权领域统领一切规范。它并不完美，但是却足够重要，我们需要最大程度的发挥其积极作用，极尽善意之解释。此篇拙作只希望对《民法总则》的解释适用有所助益，并起抛砖引玉之效。

参考文献:

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［2］维尔纳•弗卢梅．法律行为论［M］．北京:法律出版社，2013:360，355，367．

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［4］卡尔•拉伦茨．德国民法通论［M］．北京:法律出版社，2003:460．

［5］崔建远．意思表示的解释规则论［J］．法学家，2016，(5)．

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［7］卡尔•拉伦茨．法学方法论［M］．北京:商务印书馆，2003:199．

总则范文篇5

关键词：国际私法，总则，演进，功能，《民法典》（草案）第九编

目次

一、国际私法总则的含义与意义

二、国际私法总则的演进与模式

三、国际私法总则的内容与功能

四、中国国际私法总则的制定

五、结论

17、18世纪以来，法典一直是制定法的中心，在理性主义的指引下建立一个内部和谐一致、没有内在矛盾的法律体系，一直是法典编纂者们所追求的目标。欧洲的文艺复兴运动和启蒙运动，对理性的伸张与高扬，促进了18世纪并影响至今的法律的法典化运动。在当今国际社会，法典化也已成为国际私法立法中一种不可扭转的历史趋势。在全世界掀起国际私法法典化浪潮的同时，我们可以看到，除了国际私法立法技术的日益精湛、立法体例的日益完善、立法内容的日益丰富之外，各国日益重视和加强对国际私法总则的规范。这是一个明显的特征。特别是进入20世纪90年代以后，各国所颁布的国际私法典，更是注重对国际私法总则的规定和完善。应当说，这与总则在国际私法中的地位和功能是分不开的，也是国际私法立法更加完善的重要标志。本文主要运用历史的、比较的方法，对国际私法总则的含义与意义、演进与模式、内容与功能等进行分析和探讨，并在此基础上，对中国国际私法总则的制定提出若干看法和建议。

一、国际私法总则的含义与意义

（一）国际私法总则的含义

在古代法典中，鲜有独立的总则部分出现。国际私法“总则”名称的起源，无论是在法律上还是在著作中，都不是很明确。民法“总则”的思想，第一次出现在格奥尔格？阿诺尔德？海泽（GeorgArnoldHeise）1807年初次出版的《用以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲》一书中，作者在这本书中设立了“总则”章节。但在立法史上首先采用总则的则是1852年《萨克逊民法典（草案）》，而规定“总则”最典型的莫过于1896年颁布的《德国民法典》，[]它将“总则”单列一篇，把可能涉及民法各个部分的一些规定集中起来，以对整部法典的基本原则和制度做出总的、抽象的、概括的说明，并对法典各篇共有的一些基本概念和术语做出解释。《德国民法典》总则的规定，深刻地更新了19世纪在德国施行的普通法，其在国外所具有的魅力几乎是独一无二的。

我们所知道的国际私法真正开始于12世纪罗马法的复兴，其发展至今已有近900年历史，但国际私法学者和立法者一直没有像民法学者和立法者对民法总则的关注那样，对国际私法总则投入过多的精力，更多的时间用于讨论适用外国法的根据、如何进行法律选择和确定管辖权等问题。不过，随着国际私法立法法典化浪潮的兴起，特别是进入20世纪90年代以来，各国所颁布的国际私法典，已越来越重视对国际私法总则的规范。

国际私法总则是对国际私法中具有统领性和全局性意义的普遍性的基本原则、基本制度和其它一般问题所做的规定，是国际私法立法的重要组成部分。大陆法系国家一般称之为总则或一般规定（GeneralParts，GeneralProvisions），美国的教科书中称之为普遍问题（PervasiveProblems），英国的论著中称之为基本问题（PreliminaryMatters，PreliminaryTopics）或一般考虑（GeneralConsiderations）。

（二）国际私法总则的意义

在国际私法中设置总则，是人类思维能力进步和立法技术水平提高的产物，也是立法者深思熟虑的结果。总则在国际私法中居于统帅地位，从总体上说它是整部法典一以贯之的灵魂和核心，是对事关法典全局的根本性内容的概括和综合。它由法典分则的实际材料提炼升华而成，源于分则又高于分则。对国际私法总则进行规范，不仅是国际私法立法结构与功能上的需要，也是衡量国际私法立法完善与否的重要标志。其主要意义在于：

第一，总则的内容具有高度的抽象性和概括性，它没有预先确定任何具体的事实状态，也没有赋予具体的法律后果，具有很大的模糊性和灵活性，这样就为法官日后的自由裁量和法律解释留下充足的空间。从这种意义上说，总则的内容可以保证整部法典的弹性和灵活度，缓解法律自身的局限性与现实生活的矛盾，增强其与时俱进的进化能力和适应能力，实现法典的灵活和安全价值，并最终实现法律选择结果的最大合理化。

第二，总则对于整部法典具有整合化一的功能，法典有了总则就有了一个“一以贯之”的精神格调和指导原则，法典的全部内容据此展开也就得以前后贯通、和谐统一，从而成为一个有机联系的整体。梁启超先生也曾高度评价了总则的这种作用，他有言曰：“善立法者，于纲目之间，最所注意焉，先求得其共通之大原理，立以为总则。……故纲举而目从。纲不举，则虽胪目如牛毛，犹之无益也。”

第三，总则可以拓展法典的涵盖面，提高其内容的全面性和完整性，弥补法典调整空间在细节上的不足，从而克服立法的不周延和滞后。如总则部分可以对一些难以做出规定或将来可能出现的情况，做出原则性的、带有某种价值倾向性的规定，预先设定解决这些问题的基本框架。比如国际私法所调整的法律关系的性质和适用范围的规定，这既有利于把法无明文规定但随着实践的发展而出现的一些国际民商事关系及时纳入国际私法调整的范围，又有利于把一些不具有国际民商事性质的法律关系排除在国际私法的调整范围之外。

因此，法国比较法学家勒内？达维德（R.Davìd）指出：“总则牵涉到的问题，真正说起来，超过这个总则，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。”而德国法学家拉贝尔（E.Rabel）认为：“从体裁方面说也有必要设一个总则篇‘在许多法律原则的结构上加上一个屋顶’；否则法典的其余各部分‘就像一堆杂乱无章的瓦砾’。”尽管他们的观点是针对民法总则的制定，但对国际私法总则的制定而言，也是适用的。

当然，也有学者反对制定国际私法总则。美国学者荣格（F.K.Juenger）强烈批评民法国家规定国际私法总则的做法，他将组成总则的原则、制度看作是对法律选择的控制，甚至认为是“思维上的不诚实”。在他看来，总则是法官用来遮掩的障眼法（sm

okescreen），是复杂的诡计的组合。但是，每一门科学，有规则就有例外，法律科学也同样如此。国际私法的每一项规则总是受制于一般法律原则，并在国际私法的某一特定方面予以具体化。而且，所有这些控制手段的目标在于获得处理多国案件的合理结果，美国法院寻求其他控制手段的单边主义方法也是为了获得他们所认为的合理结果。因此，国际私法的总则在立法上并不是可有可无的。

二、国际私法总则的演进与模式

国际私法总则的规定并不是从国际私法立法伊始就有，而是随着国际民商事关系的发展、国际私法立法技术的提高而出现并逐渐完善的，它经历了一个从无到有、从分散到集中、从简陋到逐渐完善、从国内到国际的演进过程。现有各国国际私法总则的规定主要采取两种模式，或在单独起草的国际私法法典里专章规定总则内容，或在民法典里专篇专卷规定国际私法的同时，设专章或专节规定国际私法的总则内容。

（一）从无到有

从国际私法的历史发展来看，13世纪之前为国际私法的萌芽时期，而从公元13世纪到18世纪为“法则区别说”的学说法时代。在这两个时期，虽然也存在国际民商事关系，也曾经出现过零星的调整国际民商事关系的法律适用规范，但并没有比较完整、比较集中的国际私法规范，国际私法主要是以学说和理论的形态出现。18世纪中叶以后，欧洲大陆的立法者开始将国际私法规则订入民法典中，国际私法的总则部分也逐渐从无到有。

具体又包括两种过程：一是从无总则性规定到有总则性规定。1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士一般法典》是近代最早的国际私法立法，两部法典都根据法则区别说所主张的一些原则制定了若干法律适用规则，但并没有国际私法的总则性规定。而对后世国际私法的发展产生深远影响的1804年《法国民法典》，虽然国际私法条文不多，但已出现3条国际私法的总则性规定。受《法国民法典》的影响，而后的许多民法典在规定国际私法规范的时候，也已有了总则性的规定，主要是有关公共秩序的条款，如《奥地利民法典》（1811年）、《塞尔维亚民法典》（1844年）、《智利民法典》（1851年）、《意大利民法典》（1865年）、《葡萄牙民法典》（1867年）、《阿根廷民法典》（1871年）和《西班牙民法典》（1888年）等。值得一提的是，1854年《瑞士苏黎世州私法典》有关国际私法的立法还肯定了反致制度。反致制度的创立，进一步推动了国际私法总则部分的发展。1863年《萨克森王国民法典》规定国际私法规范和法律适用制度的基本原则是“适用法院地国法”，外国法只在例外的情况下才予以适用。而作为19世纪国内国际私法立法最高成就代表的1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》也已有了总则性规定。前者主要规定了公共秩序（第30条），后者不仅规定了公共秩序（第30条），而且还规定了反致（第29条）和习惯法的效力（第2条）。

二是从无总则规定到有总则规定。20世纪以前的国际私法立法基本上是在民法典里加以规定，虽然已有国际私法的总则性规定，但还没有比较集中的专门的国际私法总则规定。总则规定主要是随着国际私法规范从民法典中逐渐分离而逐渐出现的，但早期的单独立法也未有总则规定。1829年5月15日颁布的《荷兰王国立法总则》规定有国际私法规范，台湾学者梅仲协认为这是将国际私法规定同民法典相分离之始，但它并没有专门规定国际私法总则。进入20世纪以来，特别是第二次世界大战后，世界各国的国际私法立法得到迅速发展，其中一个重要的发展趋势就是，在许多新的国际私法立法中，已有总则和分则之分。如《波兰国际私法》（1966年）、《奥地利联邦国际私法法规》（1978年）、《匈牙利国际私法新法规》（1979年）、《南斯拉夫社会主义联邦共和国法律冲突法》（1982年），而1986年联邦德国国际私法的立法改革的重要一点就是增加了国际私法的总则规定，新立法在条文安排上设立了第1编“一般规定”。美国1971年《冲突法第二次重述》第一章“序言”也规定了美国冲突法的总则。20世纪90年代以后，随着国际私法法典化的趋势进一步加强，国际私法立法技术的进一步提高，新近通过的许多国际私法立法几乎都有专门关于国际私法总则的规定。

（二）从分散到集中

这可以从当代国际私法立法的不同模式看出这种趋势。

一是在民法典里专编专卷专章规定国际私法规范的模式。从早期在民法典里分散规定国际私法的总则性内容，到现在，已经比较集中地规定国际私法的总则内容。如法国，1804年《法国民法典》对国际私法总则性内容的规定比较分散，但在其1967年《法国民法典国际私法法规（第三草案）》第4编中已有了“关于国际私法的法律适用的总则规定”，包括公共秩序、反致、国籍、区际冲突、外国法的查明等内容。又如美国路易斯安那州，该州原来的冲突规范散见于1808年制订的民法典中，但该州于1991年颁布的第923号冲突法法案作为民法典的组成部分，编入民法典新增设的第4编之中，其中第1节即为总则部分。加拿大魁北克省1866年《魁北克民法典》只有一些源于《法国民法典》的冲突规范，1991年新通过的《魁北克民法典》则改变了过去将冲突规范散订于民法典中的做法，其第10卷专门对国际私法规范作了详细规定，而第10卷第1篇即为总则部分，总则规定赋予了整部法律以很大的灵活性。1984年《秘鲁民法典》第10编“国际私法”第1章，1999年《白俄罗斯民法典》第7部分“国际私法”第74章，2002年《俄罗斯联邦民法典》第3部分第4编“国际私法”第66章等，也对国际私法的总则做了规定。

二是采取单行国际私法法规或国际私法法典的模式。当代大多数国家的国际私法立法已经纷纷放弃了在民法典里分散规定国际私法规范的做法，转而采取单行的国际私法法规或涉外民事关系法律适用法模式，而更多的是采取国际私法法典的模式，不仅有总则与分则之分，而且在分则里又区分管辖权、法律适用和外国判决及仲裁裁决的承认与执行分别加以规定。如在奥地利，1811年《奥地利民法典》对国际私法规范做了分散规定，而1978年率先制定了单行的《奥地利联邦国际私法法规》，开战后发达国家制定国际私法法典之先河，其第1章即是对国际私法总则所做的规定。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第1章总则部分不仅对法律适用的原则和制度做了规定，而且对管辖权也做了总的规定。意大利于1995年6月3日公布了《意大利关于改革国际私法的立法》，从而改变了其长期以来在民法典中规定国际私法规范的做法，该法第1篇即为总则部分，此次立法改革的主要目的之一就是对国际私法的总则问题做出规定。

（三）从简陋到逐渐完善

国际私法总则内容从少到多，从简陋到逐渐完善，这也是国际私法立法趋于完善的一个重要表现。

从一国范围来看，韩国在1962年1月15日颁布的《关于涉外民事法律的法令》中，总则性内容只有5条，而2001年4月7日通过的第6464号法令《韩国2001年修正国

际私法》中，不仅单独规定了总则，而且条文数也增加到10条。中国1987年颁布的《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中，总则性内容只有2条，而2002年12月23日全国人大常委会一读通过的《民法典》（草案）第9编“涉外民事关系的法律适用法”第1章不仅单独规定了总则，而且条文数大大增加，一般性规定共计16条，内容比较全面。

从国际上来看，早期国际私法的总则性内容无论是在民法典中规定，还是在单行的国际私法法规中规定，其条文数都不多，如1896年《德国民法施行法》只有1条有关公共秩序的规定，1898年《日本法例》有3条。进入20世纪以来，国际私法的总则内容无论是在民法典中规定，还是在国际私法法规或国际私法典中规定，其条文数量都有了增加。特别是20世纪90年代以来通过的国际私法立法，总则内容几乎都有10条左右。比如，1992《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》有10条，1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》有15条，1996年《列支敦士登国际私法》有11条，1998年《突尼斯国际私法典》有14条，1999年《斯洛文尼亚国际私法与诉讼法》有12条，等等。国际私法总则部分内容的增加，对于提高国际私法在调整国际民商事关系、解决法律适用问题上的作用，显然是极有价值的。

（四）从国内到国际

随着国际民商事关系的进一步发展，国际社会迫切需要共同的规则，以解决国际民商事交往中出现的法律问题。意大利著名的政治家和国际私法学家孟西尼（P.S.Mancini）是最早倡导国际私法基本规则国际统一的学者之一。1866年以后，孟西尼努力争取在国际私法的基本规则方面达成国际协议，其在1874年向国际法学会提出的一件备忘录中发展了他的纲领，该纲领的标题是：“论通过一个或者几个国际公约的某些一般规则拘束所有国家，从而使种种民法和刑法的冲突得到一致解决所可能发生的利益。”实践中，国际私法统一化运动始于19世纪下半叶，在20世纪得到了全面的发展，并取得了丰硕的成果。以二战后的海牙国际私法会议为例，截至2002年底，共通过了36个有关国际私法的公约，其中26个公约已经生效。

在国际私法总则方面取得进展的，主要是一些统一国际私法的地区性组织。一是1928年拉丁美洲国家制订通过的《布斯塔曼特国际私法典》，共有435条，内容包括“绪论”、“国际民法”、“国际商法”、“国际刑法”和“国际程序法”五个部分，其中“绪论”部分规定了国际私法的“一般规则”，有8条，主要包括外国人的地位，法律规则的分类，国际公共秩序法，法律规则的解释，属人法，国际公共秩序保留等内容。二是1979年美洲国家组织制订通过的《美洲国家间关于国际私法通则的公约》，这是到目前为止唯一一部专门对国际私法总则做出立法的国际公约，共有17条。第1—9条是国际私法总则的实质性条款，主要包括条约优先适用、外国法的执行、上诉、公共秩序、法律规避、既得权、先决问题和法律协调等内容，第10—17条是公约的批准程序和语言等规定。该公约的订立有助于消除或避免美洲国家间处理国际私法总则问题时的分歧，从而促进美洲国家间国际私法的逐渐统一。

三、国际私法总则的内容与功能

国际私法总则是对国际私法立法中带有普遍性的基本原则、基本制度和其它一般问题所做的规定，这些规定兼具立法准则、司法准则和行为准则等三重功能，对整部国际私法都具有指导作用。

（一）内容分类

从世界大多数国家国内国际私法立法的总则规定来看，我们可以把它们分为基本原则、基本制度和其他一般规定等三个主要方面的内容。

1.基本原则

台湾学者赖来熴教授认为，“所谓国际私法基本原则系指在制定、起草、实施、运用与解释国际私法，进行国际民商事法律关系行为与处理国际民商事争议，应当自始至终加以贯彻执行或遵守的主要准则，且是贯穿法律条文之基本精神，简言之，国际私法之基本原则应是贯穿于国际私法各项制度与规范中之共同指导原则与理论思想”。它是对作为国际私法调整对象的国际民商事关系的本质和规律以及立法者在国际民商事领域所奉行的政策的集中反映。从各国立法来看，国际私法基本原则可以分为公理性原则、法源性原则、强制性原则和例外性原则等四类。

（1）公理性原则

公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到社会广泛公认并被奉为法律之准则的公理。平等互利原则、公平合理地保护中外当事人合法利益原则就是这种公理性原则，它们集中反映了国际私法所调整的国际民商事社会关系的特性，使国际私法的基本原则区别于其它部门法的基本原则。凡有国际民商事活动和国际民商事关系存在的地方，这些原则都是共同的。区别仅在于：有的国家以成文的形式明确宣示了这些原则，有的国家没有这样做，而在实际中遵循这些原则而已。比如，1979年匈牙利国际私法新法规》第1条规定：“本法令的目的是为发展和平的国际关系而解决有关国际私法问题。”又如，1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》第1条规定：“朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法用于保障和维护当事人在涉外民事关系中的权益，并促进涉外经济合作与交流关系的发展。”第4条规定：“国家坚持在涉外民事关系中实行平等互利原则。”

（2）法源性原则

法源性原则是指除了国内国际私法立法本身之外，其它具有法律渊源的国际条约、国际惯例和其它规定的效力地位及其适用的原则。当然，在目前，国内立法仍然是国际私法的主要法律渊源。但是，在国内国际私法立法中，对国际条约的效力及其适用做出规定的国家也越来越多。例如，1995年《意大利国际私法制度改革法》第2条第2款规定：“本法的规定并不妨碍任何对意大利有效的国际公约的适用。”国际惯例也已为许多国家和地区所认可，但它仍处在不断的发展演变之中。国际惯例的法律效力根据各国国内法和国际条约的规定，可归纳为契约性效力、强制性效力和替补性效力等三种。但到目前为止，立法上将国际惯例规定在国际私法立法中的只有越南、蒙古、朝鲜和中国等少数国家。例如，1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》第6条规定：“……但是，如果根据条约规定不能确定涉外民事关系准据法的，则适用国际惯例或者朝鲜人民民主主义共和国的法律。”另外，一些国家的立法还对其他法源的适用作了规定，以弥补立法缺陷和法律漏洞。这些其他法源主要是一般法律原理、原则。例如，1998年《委内瑞拉国际私法》第1条规定：“与外国法制有关的事实，依与争讼有关的国际公法规定，尤其是在委内瑞拉生效的国际条约中所确认的规定；否则适用委内瑞拉国际私法规定；若无此种规定，采用类推法；若无类推法，则适用普遍承认的国际私法原则。”

（3）强制性原则

我们所知道的传统国际私法规范大多为任意性规范，但是近年来，却有越来越多的国家规定某些国际民商事关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范

，从而排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现，也是法律直接适用理论在立法上的直接表现。最早引入这一原则的是1987年《瑞士联邦国际私法法规》。该法第18条规定：“本法不影响瑞士强制性规定的适用，该强制性规定由于有它们的特别目的，无论本法指定的法律如何，都必须予以适用。”第19条规定：“如果按照瑞士的法律观念为合法并显然特别重要的利益需要时，本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定可予以考虑，如果涉及的情形与该法律有密切的联系。”进入20世纪90年代以来，许多国家的国际私法总则规定了这一强制性原则，并且逐渐由单边主义迈向双边主义，不仅本国的强制性规定必须适用，而且外国的强制性规定也必须适用。但外国强制性规定的适用往往有一定限制，一般必须是与所涉法律关系有密切联系，并考虑此种规定的目的及其适用的后果。如1991年加拿大《魁北克民法典》第3076条和第3079条，1998年《突尼斯国际私法典》第38条，1999年《白俄罗斯民法典》第1100条，2002年《俄罗斯联邦民法典》第1192条，等等。

（4）例外性原则

例外性原则即替代原则，或更密切联系原则，它起源于20世纪50年代的欧洲。当时的美国“冲突法革命”对传统国际私法规则进行了猛烈批评，欧洲学者在一定程度上接受了这些批评，并试图通过改革有关立法方法以回应美国学者的批评，而例外性原则便属于这种为增进法律选择的灵活性而做出的改革性立法原则，其最早倡导者是奥地利学者F.Schwind教授。这种例外性原则最早适用于合同领域，后来扩展到侵权等其它领域，如罗马尼亚、美国路易斯安那州、澳大利亚、德国等就在部分领域中采用了这一原则。而将例外性原则作为一般性原则在国际私法总则中加以规定的则肇始于1987年《瑞士联邦国际私法法规》。该法第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律明显地仅有松散的联系，而与另一法律却具有更密切的关系，则作为例外不适用本法所指定的法律。”当然，这种例外性原则不适用于当事人已有法律选择的场合。另外，有的国家在国际私法立法总则中还确立了最强联系原则（GrundsatzderStǎrkstenBeziehung）。1979年《奥地利联邦国际私法法规》第1条规定：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本法所包括的适用法律的具体规定，应认为体现了这一原则。”1996年《列支敦士登国际私法》第1条第2款规定：“如果缺乏某种指引规范，则适用与该案件有最强联系的法律。”两者的区别在于，前者是将最强联系原则作为整个法规的一个基本原则，而后者只是在缺乏冲突规范时的替代适用原则。

2.基本制度

国际私法的基本制度是指运用冲突规范以确定准据法的各项制度。冲突规范援引的准据法，可能是内国法，也可能是外国法。当准据法为内国法时，内国法院毫无疑问地适用本国的法律；相反地，如准据法为外国法，则可能会发生许多难以克服的实际困难，从而形成了如何运用冲突规范的所谓识别、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等一系列限制或排除适用外国法的基本制度。这是国际私法特有的制度，也是调整每一种国际民商事关系所必不可少的工具。晚近国际私法立法总则中均规定有这些基本制度，尽管各国在具体规定上有所差异，但趋同化现象日益明显。比如，多数国家在一定条件下承认反致，规避本国强行法无效，从严适用公共秩序保留条款，等等。以下主要阐述识别、反致和公共秩序等立法问题。

（1）识别

识别作为法院处理国际民商事案件的第一步，在实践中是经常的事，在理论上有不同的认识。一些国家的国内立法规定了识别问题。例如，1991年《魁北克民法典》第3078条和1979年《匈牙利国际私法新法规》第3条均规定根据法院地法识别。1998年《突尼斯国际私法典》第27条和1992年《罗马尼亚国际私法》第3条则分别规定根据突尼斯法律和罗马尼亚法律识别。在巴西，法院基本上是根据诉因识别，但为识别的目的还规定了适用法院地法的两个例外。针对债务和财产有两种识别规则，《巴西民法典》第8条规定财产所在国法应适用于财产的识别和相关法律关系；第9条规定债务发生地法应适用于债务的识别和调整。值得指出的是，美国前后两部冲突法重述也规定有识别条款，区别在于1934年第一次重述只是简单地规定根据法院地法识别，而1971年第二次重述区分了冲突法概念和本地法概念，前者一般依法院地法，后者依支配有关问题的法律。

国际公约中规定识别条款的，例如，1928年《布斯塔曼特法典》确立了识别的一项基本条款和若干特殊条款。其第6条规定：“各缔约国在本法典并无规定的一切情况下，应对相当于第3条所述法律分类的法律制度或法律关系，适用其自己的解释。”该法典的第112条、第113条、第131条、第164条和第239条分别是关于动产和不动产的区别、财产的其他法律分类、地役权的概念和分类、债务的概念和分类、商人资格的识别的特殊规定。1979年美洲国家间《关于国际私法上自然人住所的公约》建立了统一规则，以调整国际私法上自然人的住所，其第2条规定了住所应由四个方面因素决定的规则，即惯常居所地、主要营业地、单纯居住地、个人所在地，且上述因素是依顺序予以决定。在同样事项上，1968年《布鲁塞尔公约》第52条和第53条也有类似规定，公约确定自然人住所的基本定位是遵循法院地法，但是，如果根据法院地法，该人没有住所，那么法院将有权根据不同于法院地法的成员国法裁决确定其住所。因此有人称该公约为“双重规则（doublerule）”。

从一般意义上讲，识别是人类思维活动的一个普遍现象。通过识别，判定案件事实的性质和应援用的法律，在处理纯国内案件中也是一个十分重要的认识过程。只不过在纯国内案件中，法官只依据本国的法律观念和法律概念进行识别，并不发生识别冲突，因而不需要专门规定识别的依据问题。但在国际私法案件中，法官首先必须对国际民商事案件的事实性质作出识别和认定，并将其归入一定的法律范畴，才能决定适用哪一类或哪一条冲突规范。因此，识别问题是国际私法的一个基本问题，有必要在国际私法总则中加以规范。

（2）反致

一些欧洲学者认为，近年来国内立法者建议的各种解决方法表明，用一种满意的方式解决反致问题的困难性。他们进一步认为，如果目标在于体系之间的较好协调，反致、识别或者附随问题就不应被纳入国内立法。因为，国内立法和判例法中的各种方法表明，我们离国际协调仍很遥远。荣格也表达了同样的观点。

但不论这些观点如何，国内立法中反致的前景仍然相当积极，新近颁布的单行国际私法法规大都采用了反致，只不过接受的程度有所不同。1965年《波兰国际私法》第4条，1966年《葡萄牙民法典》第16、17、18、20条（有些限制），1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第2（3）条，1986年《德国民

法典》第4条（有些限制），1987年《瑞士联邦国际私法法规》第14条（只限于国际私法立法明确规定的事项），1992年《罗马尼亚国际私法》第4条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第13条，1996年《列支敦士登国际私法》第5条和1998年《委内瑞拉国际私法》第4条等，均接受法院地法或第三国法的反致。而反致在法国和英国法院司法实践中的地位早已经显示。美国第二次冲突法重述第8条对反致有三种规则，其基本规则是接受反致，但须考虑实际可行性。还有一些国家的国际私法立法表明，除非法律另有规定，不接受反致，其典型是1992年《突尼斯国际私法典》第35条。

一些国际公约则拒绝反致。1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第15条规定：“凡适用依本公约指定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。”在海牙公约中也能找到类似的规定，它们或者指明适用法是某一特定国家的内国法（如1978年《夫妻财产制法律适用公约》第4条），或者规定适用法不包括其法律选择规则（如1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第15条）。在1980年法国举行的国际私法会议上，弗耶（JacquesFoyer）教授发表了题为“RequiemPourleRenvoi”的演讲，其中一个观点为，“海牙公约中的趋势说明，指定的适用法是排它性的指定国家的内国法而非其冲突规则”。因此，一旦适用国际私法公约规则，也就意味着放弃适用法院地的冲突规则，即使受另一国冲突规则的支配也毫无意义。这是合乎逻辑的，也与公约的国际协调精神相吻合。

众所周知，国际私法的一个主要目标在于追求判决结果的一致。但各国的冲突规则也时常发生歧异，这就需要一个调和的方法，以求对于同一案件，无论由哪一个国家的法院受理，都将适用同一实体法规则，而得到同一的判决结果。承认反致，便是一个最好的调和方法。它能本着协商精神促进判决的一致，并能增加法律选择的灵活性，有利于国际民商事纠纷的妥善解决。因此，在国际私法总则中有必要对反致及其适用范围加以明确规定。当然，国际公约由于其国际协调精神和宗旨，制订时不宜规定反致。换言之，统一实体法公约与法院地的冲突规则和其它国家的冲突规则相比，具有优先权。同样，当相关国家同属某一冲突法公约的成员国时，也就同时放弃了各自的冲突规则，而受该公约中的统一冲突法规则支配。

（3）公共秩序

公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在，其主要目的在于排除与法院地的公共秩序相抵触的外国法在内国的适用。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条，1992年《罗马尼亚国际私法》第8条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条，1996年《列支敦士登国际私法》第6条，1998年《突尼斯国际私法典》第36条，1998年《委内瑞拉国际私法》第8条，1999年《白俄罗斯民法典》第1099条，等等。

许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8条，1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条，1973年《产品责任法律适用公约》第10条，1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条，1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条，2000年《关于成年人保护的公约》第21条，2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条，等等。正如有学者认为的，不包含有公共秩序条款的冲突规则是不可思议的，而现代国际私法若有任何变化，公共秩序地位的显示则是直接的。实质上，公共秩序的保留表明了冲突正义的传统追求和公平需求之间的张力，这两种价值在多州（国）案件中时常相冲突。

尽管国际上尚未对公共秩序的范围及其具体内容做出统一规定和解释，各国在适用公共秩序时享有相当大的自由裁量权，这在客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利。但是，在国际私法的立法和实践中，各国为促进国际私法的发展，普遍从严规定和适用公共秩序。第一，区分国内公共秩序和国际公共秩序。例如1998年《突尼斯国际私法典》第36条第4款规定：“排除外国法律的适用，仅限于其与突尼斯国际私法上的公共秩序相冲突的范围之内。”也就是说，在国际私法案件中，法院一般只适用国际公共秩序，而不适用国内公共秩序。由于国际公共秩序的范围比国内公共秩序的范围窄，只适用前者，就等于减少了公共秩序在国际私法案件中的适用。第二，采用公共秩序的客观标准。例如1998年《委内瑞拉国际私法》第8条规定：“依照本法应适用的外国法的规定，仅在其适用将产生与委内瑞拉的公共政策的基本原则明显相抵触的结果时方排除适用。”依此标准，法院不能以所适用的法律本身与本国公共秩序不一致为由排除该外国法，只有在“承认与适用该外国法之结果”将导致危害法院地国利益的实质性后果的时候，才能运用公共秩序予以排除。因此，采用客观标准也能起到减少公共秩序适用的效果。

公共秩序是一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则的体现，这种保留制度具有排除外国法适用的防范作用，因此，它已经成为国际私法中的一项基本制度，在绝大多数国家的国际私法总则立法中得到了认同。但是，公共秩序保留条款作为法律适用最后的“安全阀”（safetyvalve），也有限制其规定的必要性。正如洛伦森（E.Lorenzen）所指出的，“公共政策理论……应该成为一个针对一些依赖被设定为基础的例外规则的问题的警告。”当然，哪一种外国法的适用违反了内国的公共秩序，“只能由每一个国家的法律，不论是通过立法机关还是通过法院，去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它”。

3.其他规定

在法律选择的过程中，法院或其他主管机关不可避免地会遇到一些这样或那样的复杂问题，这就进一步提出准据法的确定问题。因此，国际私法总则除了规定上述基本原则和基本制度以外，还规定其他一些问题，例如区际冲突、人际冲突、时际冲突，等等。由于这些问题关涉到准据法的最终确定，也应当在总则中加以规范，以解决具体国际民商事法律关系适用法律时产生的各种难题。

（1）区际法律冲突

当国际私法的冲突规范指定应适用某一外国的法律时，但该外国国内法制不统一，具有不同的法域，存在区际法律冲突，究竟应适用该外国的哪一个法域的法律作为准据法呢？在立法中，有如下几种不同的解决办法：第一种办法即根据该外国的区际私法确定准据法。例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。”这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。这是最普遍的作法，其他作法多为这种作法的补充。第二种办法即根据最密切联系原则确定准据法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第3款规定：“如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。”这种作法是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区

际私法情况下应使用的补充作法。第三种办法即依以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法。例如，1898年《日本法例》第27条第3款规定，在适用当事人本国法的场合下，如“当事人其国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。”第四种办法即采用国际私法的规定确定准据法。例如，1966年《葡萄牙民法典》第20条第2款规定：“在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法。”

（2）人际法律冲突

当国际私法中的冲突规范指定适用某一外国法律时，但该外国法制不统一，其内部存在两个或两个以上的适用不同法律制度的人员集团，存在人际法律冲突，就提出究竟应以该外国的哪一类人适用的法律为准据法的问题。在立法中，通常的解决办法是由该外国的人际冲突法或人际私法确定。如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。有的国家的有关规定既适用于区际法律冲突情形，也适用于人际法律冲突情形。例如，1986年修改后的《德国民法施行法》第4条第3款规定：“若需适用多种法制并存国家的法律，除非适用本身已有的规定，否则依该国法律确定适用何种法制的法律；如果该国法律并无适用何种法制的规定，适用与案件有最密切联系的法制的法律。”1966年《葡萄牙民法典》第20条第3款规定：“如准据法在地域上形成单一法律秩序，而在该法律秩序内有适用于不同类别的人的不同法制，则必须遵守该法就该法律冲突而作的规定。”

（3）时际法律冲突

总则范文篇6

一、国际私法总则的含义与意义

（一）国际私法总则的含义

国际私法"总则"名称的起源，无论是在法律上还是在著作中，都不是很明确。我们所知道的国际私法真正开始于12世纪罗马法的复兴，其发展至今已有近900年历史，但国际私法学者和立法者一直没有像民法学者和立法者对民法总则的关注那样，对国际私法总则投入过多的精力，更多的时间用于讨论和规范适用外国法的根据、如何进行法律选择和确定管辖权等问题上去了。不过，随着国际私法立法法典化浪潮的兴起，特别是进入20世纪90年代以来，各国所颁布的国际私法典，也越来越重视对国际私法总则的规范。国际私法总则是对法律选择和法律适用（甚或管辖权和司法协助）中具有统领性和全局性意义的普遍性的基本原则、基本制度和其它一般问题所做的规定，是国际私法立法的重要组成部分。大陆法系国家一般称之为总则或一般规定（GeneralParts,GeneralProvisions），美国的教科书中称之为普遍问题（PervasiveProblems），英国的论著中称之为基本问题（PreliminaryMatters,PreliminaryTopics）或一般考虑（GeneralConsiderations）。

（二）国际私法总则的意义

在国际私法中设置总则，是人类思维能力进步和立法技术水平提高的产物，也是立法者深思熟虑的结果。总则在国际私法中居于统帅地位，从总体上说它是整部法典一以贯之的灵魂和核心，是对事关法典全局的根本性内容的概括和综合。它由法典分则的实际材料提炼升华而成，源于分则又高于分则。其主要意义在于：第一，总则的内容具有高度的抽象性和概括性，这样就为法官日后的自由裁量和法律解释留下充足的空间，保证整部法典的弹性和灵活度，增强其与时俱进的进化能力和适应能力，实现法典的灵活、简练和安全价值。第二，总则对于整部法典具有整合化一的功能，法典有了总则就有了一个"一以贯之"的精神格调和指导原则，法典的全部内容据此展开也就得以前后贯通、和谐统一，从而成为一个有机联系的整体。第三，总则可以拓展法典的涵盖面，提高其内容的全面性和完整性，弥补法典调整空间在细节上的不足，从而克服立法的不周延和滞后。

二、国际私法总则的演进与模式

（一）从无到有

一是从无总则性规定到有总则性规定。1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士一般法典》是近代最早的国际私法立法，两部法典都根据法则区别说所主张的一些原则制定了若干法律适用规则，但并没有国际私法的总则性规定。而对后世国际私法的发展产生深远影响的1804年《法国民法典》，虽然国际私法条文不多，但已出现3条国际私法的总则性规定。受《法国民法典》的影响，而后的许多民法典在规定国际私法规范的时候，也已有了总则性的规定，但并不多，主要是有关公共秩序的条款。而作为19世纪国内国际私法立法最高成就代表的1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》也已有了总则性规定。前者主要规定了公共秩序（第30条），后者不仅规定了公共秩序（第30条），而且还规定了反致（第29条）和习惯法的效力（第2条）。

二是从无总则规定到有总则规定。20世纪以前的国际私法立法基本上是在民法典里加以规定，虽然已有国际私法的总则性规定，但还没有比较集中的专门的国际私法总则规定。总则规定主要是随着国际私法规范从民法典中逐渐分离而逐渐出现的，特别是第二次世界大战以来，世界各国的国际私法立法得到迅速发展，其中一个重要的发展趋势就是，在许多新的国际私法立法中，已有总则和分则之分。如《波兰国际私法》（1966年）、《奥地利联邦国际私法法规》（1978年）、《土耳其国际私法》（1982年），而1986年联邦德国国际私法的立法改革的重要一点就是增加了国际私法的总则规定。美国1971年《冲突法第二次重述》第一章"序言"也规定了美国冲突法的总则。20世纪90年代以后，新近通过的许多国际私法立法几乎都有专门关于国际私法总则的规定。

（二）从分散到集中

一是在民法典里专编专卷专章规定国际私法规范的模式。从早期在民法典里分散规定国际私法的总则性内容，到现在，已经比较集中地规定国际私法的总则内容。如法国，1804年《法国民法典》对国际私法总则性内容的规定比较分散，但在其1967年《法国民法典国际私法法规（第三草案）》第4编中已有了"关于国际私法的法律适用的总则规定"，包括公共秩序、反致、国籍、区际冲突、外国法的查明等内容。又如美国路易斯安那州，该州原来的冲突规范散见于1808年制订的民法典中，但该州于1991年颁布的第923号冲突法法案作为民法典的组成部分，编入民法典新增设的第4编之中，其中第1节即为总则部分。

二是采取单行国际私法法规或国际私法法典的模式。当代大多数国家的国际私法立法已经纷纷放弃了在民法典里分散规定国际私法规范的做法，转而采取单行的国际私法法规或涉外民事关系法律适用法模式，而更多的是采取国际私法法典的模式，有总则与分则之分。如奥地利，1811年《奥地利民法典》对国际私法规范做了分散规定，而1978年率先制定了单行的《奥地利联邦国际私法法规》，其第1章即是对国际私法总则所做的规定。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第1章总则部分不仅对法律适用的原则和制度做了规定，而且对管辖权也做了总的规定。

（三）从简陋到逐渐完善

从一国范围来看，韩国在1962年1月15日颁布的《关于涉外民事法律的法令》中，总则性内容只有5条，而2001年4月7日通过的第6464号法令《韩国2001年修正国际私法》中，不仅单独规定了总则，而且条文数也增加到10条。中国1987年颁布的《民法通则》第8章"涉外民事关系的法律适用"中，总则性内容只有2条，而2002年12月23日全国人大常委会一读通过的《民法典》（草案）第9编"涉外民事关系的法律适用法"第1章不仅单独规定了总则，而且条文数大大增加，一般性规定共计16条，内容比较全面。

从国际上来看，早期国际私法的总则性内容无论是在民法典中规定，还是在单行的国际私法法规中规定，其条文数都不多，进入20世纪以来，国际私法的总则内容无论仍然是在民法典中规定，还是在国际私法法规或国际私法典中规定，其条文数量都有了增加。特别是20世纪90年代以来通过的国际私法立法，总则内容几乎都有10条左右。比如，1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》有15条，1996年《列支敦士登国际私法》有11条，1998年《委内瑞拉国际私法》有10条，等等。

（四）从国内到国际

随着国际民商事关系的进一步发展，国际社会迫切需要共同的规则，以解决国际贸易、国际产品、国际交通、国际知识产权保护、国际收养、扶养、婚姻等领域的法律问题。而国际私法统一化运动真正始于19世纪下半叶，在20世纪得到了全面的发展，并取得了有效的成果。但在国际私法总则方面取得进展的，主要是一些统一国际私法的地区性组织。一是1928年拉丁美洲国家制订通过的《布斯塔曼特国际私法典》，共有435条，内容包括"绪论"、"国际民法"、"国际商法"、"国际刑法"和"国际程序法"五个部分，其中"绪论"部分规定了国际私法的"一般规则"，有8条，主要包括外国人的地位，法律规则的分类，国际公共秩序法，法律规则的解释，属人法，国际公共秩序保留等内容。二是1979年美洲国家组织制订通过的《美洲国家间关于国际私法通则的公约》，这是到目前为止唯一一部专门对国际私法总则做出立法的国际公约，共有17条，第1-9条是国际私法总则的实质性条款，主要包括条约优先适用，外国法的执行，上诉，公共秩序，法律规避，既得权，先决问题，法律协调等内容，第10-17条是公约的批准程序和语言等规定。该公约有助于消除或避免美洲国家间处理国际私法总则问题时的分歧，从而促进美洲国家间国际私法的逐渐统一。

三、国际私法总则的内容与功能

（一）内容分类

1．基本原则

（1）公理性原则。公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。平等互利原则，公平合理地保护中外当事人合法利益原则就是这种公理性原则，它们集中反映了国际私法所调整的国际民商事社会关系的特性，使国际私法的基本原则区别于其它部门法的基本原则。凡有国际民商事活动和国际民商事关系存在的地方，这些原则都是共同的。比如，1979年《匈牙利国际私法新法规》第1条规定："本法令的目的是为发展和平的国际关系而解决。"

（2）法源性原则。法源性原则是指除了国内国际私法立法本身之外，其它具有法律渊源的国际条约、国际惯例和其它规定的效力地位及其适用的原则。国际条约是国际私法重要的国际法渊源，在国内国际私法立法中，对国际条约的效力及其适用做出规定的国家也越来越多。例如，1986年《联邦德国国际私法》第3条第2款规定："国际协定如果已成为直接适用的内国法，则其规定优先于本法。欧洲共同体制定的法规保有其效力。"国际惯例是国际私法的又一国际法渊源，它主要是指通常所说的国际商事惯例。但到目前为止，立法上将国际惯例规定在国际私法立法中的只有朝鲜和中国等少数国家。其他法源主要是一般法律原理、原则。例如，1939年《泰国国际私法》第1条规定："本法及其他泰国法未规定的法律冲突，依国际私法的一般原理。"

（3）强制性原则。近年来，越来越多的国家规定某些涉外民商事关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范或标准合同，从而排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。最早引入这一强制性原则的是1987年《瑞士联邦国际私法法规》。进入20世纪90年代以来，许多国家的国际私法总则规定了这一强制性原则，不仅本国的强制性规定必须适用，而且外国的强制性规定也必须适用。但外国强制性规定的适用往往有一定限制，一般必须是与所涉法律关系有密切联系，并考虑此种规定的目的及其适用的后果。如1998年《突尼斯国际私法典》第38条，1999年《白俄罗斯国际私法》第1100条，2002年《俄罗斯联邦民法典》第1192条，等等。

（4）例外性原则。例外性原则即替代原则，或更密切联系原则，它起源于20世纪50年代的欧洲，其最早倡导者是奥地利学者F.Schwind教授。这种例外性原则最早适用于合同领域，后来扩展到侵权等其它领域，如罗马尼亚、美国路易斯安那州、澳大利亚、德国等国家就是在部分领域中采用了这一原则。而将例外性原则作为一般性原则在国际私法总则中加以规定的则肇始于1987年《瑞士联邦国际私法法规》。该法第15条规定："根据所有情况，如果案件与本法指定的法律明显地仅有松散的联系，而与另一法律却具有更密切的关系，则作为例外不适用本法所指定的法律。"1991年加拿大《魁北克民法典》第3082条与瑞士立法一样，将例外性原则作为一般条款加以规定。当然，这种例外性原则不适用于当事人已有法律选择的场合。

2．基本制度

冲突规范援引的准据法，可能是内国法，也可能是外国法。当准据法为内国法时，内国法院毫无疑问地适用本国的法律；相反地，如准据法为外国法，则可能会发生许多难以克服的实际困难，从而形成了如何运用冲突规范的所谓识别、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等一系列限制或排除适用外国法的基本制度，这是国际私法特有的制度。晚近国际私法立法总则中均规定有这些基本制度，尽管各国在具体规定上有所差异，但趋同化现象日益明显。以下主要阐述识别、反致和公共秩序等问题。

（1）识别。识别作为法院处理国际民商事案件的第一步，在实践中是经常的事，在理论上有不同的认识，但在国内立法中规定识别条款的并不多。1991年《魁北克民法典》第3078条和1979年《匈牙利国际私法新法规》第3条均规定根据法院地法识别。1998年《突尼斯国际私法典》第27条和1992年《罗马尼亚国际私法》第3条则分别规定根据突尼斯法律和罗马尼亚法律识别。值得指出的是，美国前后两部冲突法重述也规定有识别条款，区别在于1934年第一次重述只是简单地规定根据法院地法识别，而1971年第二次重述区分了冲突法概念和本地法概念，前者一般依法院地法，后者依支配有关问题的法律。

（2）反致。一些欧洲学者认为，近年来国内立法者建议的各种解决方法表明，用一种满意的方式解决反致问题的困难性。他们进一步认为，如果目标在于体系之间的较好协调，反致、识别或者附随问题就不应被纳入国内立法。但不论这些观点，国内立法中反致的前景仍然相当积极。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第14条（只限于国际私法立法明确规定的事项），1992年《罗马尼亚国际私法》第4条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第13条等，均接受法院地法或第三国法的反致。而反致在法国和英国法院司法实践中的地位早已经显示。美国第二次冲突法重述第8条对反致规定有三种规则，其基本规则是接受反致，但须考虑实际可行性。

（3）公共秩序。公共秩序或公共政策条款在每一部民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在，其目的在于排除与法院地的公共秩序相冲突的外国法在内国的适用。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条，1992年《罗马尼亚国际私法》第8条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条，等等。实质上，公共秩序的保留表明了冲突正义的传统追求和公平需求之间的张力，这两种价值在多州（国）案件中时常相冲突。当然，随着国际社会由各国相互分离和对抗逐步走向相互合作和发展，在国际私法的立法和实践中，各国为促进国际私法的发展，普遍从严规定和适用公共秩序。

3．其他规定

国际私法总则中除了上述基本原则和基本制度以外，还规定其他一些问题。如时效问题，区际冲突、人际冲突、时际冲突的解决等。

（二）功能分析

1．立法准则的功能

国际私法总则的制定，为分则的具体规定指明了方向，总则中的基本原则在一定程度上制约着分则中冲突规范的选择，是单边的、双边的、选择性的还是重叠性的，同时也制约着管辖权规范和外国判决的承认和执行规范的制定。国际私法总则规定得越开放、越开明，分则内容也相应地趋于开放、开明，反之亦然。比如，基本原则的规定是着眼于一国利益还是国际社会利益，决定着分则中的法律规则采取的是单边主义、双边主义还是多边主义。

2．司法准则的功能

法官在处理国际民商事案件，适用法律的过程中，除了要遵循国际私法分则所涉及的具体规定外，还必须根据总则的规定进行裁量，尊重各项基本原则，遵循各项基本制度和其他一般规定，无论是案件性质的识别，反致、规避问题的处理，还是外国法的查明，公共秩序的保留，无一例外。另外，如有区际、人际、时际冲突的，还要遵循解决区际、人际、时际冲突的一般规则。

3．行为准则的功能

法律是社会关系的调整工具，以人们的社会活动为规制对象。而遵守法律是人们应尽的义务，也是法律具有强制性效力的体现。人们因国际民商事活动而产生国际民商事关系，在这一过程中，人们必须以国际私法为行为准则，特别是要遵循国际私法总则中的基本原则和基本制度。国际民商事活动必须符合公理性原则，选择法律不得规避强行法，不得与强制性规定相冲突，也不得违反公共秩序，查明外国法还要当事人出面或得到当事人的配合。

4．克服立法局限性的工具

成文法有其自身难以克服的局限性--不确定性，这种不确定性可以通过必要的立法技术处理和立法完善工作，引入一般性的基本原则就是一个比较好的方法。国际私法的基本原则，具有内容的抽象性，适用的灵活性。"立法者有意使用一些笼统的词句，或给予法官以衡平权，或要他们参照习惯或自然法，或使法律规范的实施从属于善良风俗或公共秩序的需要，从而明确了法律的界限。没有一个立法制度能够不用这些矫正剂或解脱术，否则在法与正义之间就可能产生不能容许的脱节。"法律走向极端，就会导致极端的不正义。转四、中国国际私法总则的制定

（一）《民法通则》第8章

1986年《民法通则》第8章的规定非常简单，共9条，其中有关国际私法一般性或总则性的规定只有2条，即第142条和第150条。与同时期的国内国际私法立法相比，《民法通则》中的国际私法规范不仅总体上比较落后，而且总则性规定分散、不详尽，远远不能适应和满足对外开放形势下调整和处理涉外民商事关系的需要。鉴于此，最高人民法院于1988年了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行），对涉外民事关系的法律适用问题做了18项补充意见，涉及一般性规定的有4项。1990年12月5日最高人民法院通过的上述意见的修改稿中，又增加了1项关于外国法解释的规定。但是上述意见及其修改稿从性质上而言只是司法解释，而非真正立法，因此只是权宜之计。

（二）《示范法》第1章

《示范法》是中国第一部有关国际私法的民间立法，它采取法典模式，适应了国际私法立法的世界潮流。其立法技术、立法水平和立法内容堪称与新近通过的许多国内国际私法法典相媲美。正如起草主持人韩德培教授所言："示范法是在总结中外立法和司法经验、分析比较许多国家的立法条款和有关国际公约并结合我国实际情况的基础上制定的，规定是比较科学合理的。"《示范法》前后数易其稿，最后定稿为第6稿，共分为5章，即第1章"总则"，第2章"管辖权"，第3章"法律适用"，第4章"司法协助"，第5章"附则"，共166条。就国际私法的"总则"而言，这是首次专章规定，其内容比较全面，共有18个条文，其规定也比较合理。

（三）《民法典》（草案）第9编第1章

尽管国际私法立法的法典化已被中国国际私法学界和民法学界所认同，但是出于各种主客观原因，中国官方的立法机构没有采纳学界的主张，而是在目前起草制定民法典的同时，在1987年《民法通则》第8章"涉外民事关系的法律适用"的基础上起草"涉外民事关系的法律适用法"作为民法典的第9编。2002年12月23日九届全国人大常委会第31次会议上，新中国的第一部《民法典》（草案）首次提请审议。但《民法典》（草案）包括作为其第9编的"涉外民事关系的法律适用法"还需要进一步讨论、论证和审议。就国际私法总则部分而言，《民法典》（草案）第9编第1章在《示范法》的基础上做了专门规定，但与《示范法》有关规定相比，还存在一些差异和不足。

（四）对《民法典》（草案）第9编第1章的几点看法和建议

1．总体协调性问题。

《民法典》（草案）第9编第1章对涉外法律关系法律适用法的一般规定，在编排上还存在一些问题。例如，有关外国人民商事法律地位的条款应置前；几个法律适用制度的顺序应调整，外国法的查明条款应放在公共秩序保留条款之前等。另外，与20世纪90年代以来通过的各国国际私法立法相比较，一些先进的立法条款没有被吸纳，比如强制性规范；一些应有的立法规定付之阙如，比如法律规避。这也反映了"涉外民事关系法律适用法"的不足，需要在今后的讨论和审议中加以解决。

2．公理性原则的缺失

《示范法》第1条对国际私法的宗旨和基本原则做了规定，即"为了保障当事人在平等互利基础上进行国际民商事交往的合法权益，公平合理地解决国际民商事争议，促进国际民商事关系的正常发展，特制定本法。"其中就包括了公理性原则，这样规定不致使整部国际私法典失去制定的方向，能够使之发挥立法准则、司法准则和当事人行为准则的功能，同时还能起到补充法律漏洞的作用。

3．法律规避制度的缺失

如果当事人为了某种特定的目的，利用连结点的设立和变更进行法律规避，显然不利于法律秩序的稳定，也不利于内国法律政策的贯彻实施。因此有必要在立法上予以明确。另外，国际私法上的法律规避应既包括规避本国法，也包括规避外国法。因此作为立法上的表述，可以这样规定："当事人故意规避中华人民共和国法律或规避根据冲突规则的指定应适用的外国法律的行为无效，在此情况下，适用依照本法规定应适用的国家的准据法。"

4．强制性规范的缺失

晚近国际私法规范的发展呈现出柔性化与刚性化两大相互对立的趋势，前者主要表现为确立弹性规则，对传统冲突规范和机械规则进行软化处理，后者主要表现为国家介入国际私法领域，撇开冲突规范而将强制性规范直接适用于国际民商事案件。这些强制性规范在诸如国际保险、国际金融、反不正当竞争等与社会经济生活和经济秩序相关的领域中发挥着特殊的作用。越来越多的国际私法立法对强制性规范做出了反应，中国立法也应在此方面做出努力。具体可作如下表述："本法规定，不影响中华人民共和国法律中的强制性规范的效力，而不论冲突规则如何指定。依本法规定适用外国法时，法院可以适用该国法中的强制性规范，而不论准据法为何，只要有关情况与该国具有密切联系。同时，法院应考虑此种规范的目的和性质以及适用的后果。"

5．公共秩序保留后的救济问题

外国法因公共秩序保留被排除后，毕竟还要选择一定的法律来解决有关的国际民商事纠纷，因此，在立法上做出一定的安排是必要的，也是一种积极的做法。从各国的立法来看，大都以法院地法取而代之，这固然比较方便实用，但也必须加以限制，应根据个案的具体情况，妥善加以处理。作为立法上的完整表述，可这样规定："依照本法规定适用外国法律或者国际惯例，如果其适用结果明显违反中华人民共和国的社会公共利益，则不予适用，必要时可以适用中华人民共和国相应的法律。"

6．外国法查明问题的完善

查明外国法是适用外国法的前提，但实践中也可能会发生无法查明某一外国法的情况，此时应怎么解决？我国立法在此问题上有些细微变化。"可以参照我国相应的法律处理"（最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第11条）--"适用中华人民共和国法律"（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条）--"适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律"（《示范法》第12条）--"可以适用中华人民共和国相应的法律"（《民法典》草案第9编第12条）。我们认为《示范法》的规定比较切实可行。

总则范文篇7

将“绿色原则”纳入民法总则当中，曾存在较大的争议，而立法过程也可谓是一波三折。在全国人大常委会对民法总则的三次审议中，尽管一审、二审的草案稿均留有“绿色原则”，但部分常委与学者认为：该原则应属于《环境保护法》的基本原则，如将其写入民法总则，如何在各项民事制度中贯彻、体现这一原则？也有常委认为：在民事权利章节而非民法基本原则章节对“绿色原则”作出规定，更为合适。鉴于此，三审的草案稿将该原则从基本原则章节删除，并与其他内容合并放入了民事权利章节。③由民法基本原则到民事权利，这一修改使得绿色发展观在民法典中的体现得以削弱，由此，多位人大代表与法学学者发表意见，认为应当恢复“绿色原则”的民法基本原则的地位。最终，在提交全国人大五次会议审议的民法总则草案中，“绿色原则”被再次写入了民法基本原则中。

“绿色原则”的功能探讨

（一）转变经济发展方式，走可持续发展之路。改革开放四十年来，尽管经济建设取得巨大成就，物质文明空前丰富，但环境恶化、资源衰竭、生态问题，严重制约着经济的可持续发展。而现有的环境保护法律制度仍不完善，仅停留在公法层面，民法的缺位导致了司法实践中的问题，例如，尽管环保法规定，环境侵权应依据侵权责任法相关规定来确定侵权责任，但是，我国现行的侵权责任法仅仅规定了环境污染的侵权责任，而未涉及生态破坏部分，这就可能导致破坏生态致损因缺乏法律依据而无法或难以追究侵权责任，而如果能够将“绿色原则”作为基本原则，法官则可依据该原则来进行判决。在此背景下，在司法《民法总则》中确立“绿色原则”，强调民事行为应当以保护环境与生态为前提，建立有利于资源的可持续利用的物权制度，对于转变经济发展方式、实现“经济要环保”的可持续发展具有重要的现实意义。（二）增强全社会的环保意识，约束民事行为。民法的基本原则对于整个民事行为都具有强大的指引作用和适用性，对于民事主体的行为将产生巨大影响，使其在进行民事行为之时，应当遵循基本原则，否则将面临不利后果。“绿色原则”的确立，从价值导向上引导着公民自觉保护环境、节约资源、爱护生态环境，也为法官审理环境侵权案件提供了补充的法律依据，对于全社会的环保意识的增强，具有重要的意义。（三）完善民法体系，彰显民法典的时代性。民法典体系本身处于一个动态的、开放的发展过程。④随着社会关系的变化而进行相应的调整和完善，是民法的应有之义。对我国当前民法来说，尽管其已经对人身权和财产权有了较为完善的规定，但遗憾的是未能涉及到环境权及环境义务。然而在域外一些国家，环境权和保护环境的义务却被写入了民法当中，如《越南民法典》就规定：“所有人均有保护环境之义务”。“绿色原则”确立后，由于民法中的具体的各项制度，都应当遵循和贯彻民法基本原则，“绿色原则”也将通过各项具体制度来贯彻落实，以实现经济发展与环境保护价值之间的协调与平衡。⑤如此，有助于完善民法的权利体系和义务体系，为环境与生态侵权类民事纠纷的解决提供了基本原则的请求权支持，彰显出民法的时代性。

“绿色原则”入民法，虽然是民法典编撰的创新和突破，但是，作为基本原则，如何发挥其功能，仍需要完善相关的具体制度，并做好与其他法律的衔接工作。一方面，民事立法的各项具体制度，应对该原则予以贯彻，如在物权制度中确立物权行使的环保原则、在合同制度中纳入“资源利用权合同”与“环境服务合同”，在侵权制度中，对环境侵权行为进行类型化的规定，并扩大其救济范围。另一方面，也需要其与环境保护法等相关法律进行衔接，为环境保护法对环境公共利益的保护留足空间，建立起立体化的环境与生态保护法律体系，将“绿色”真正贯穿到立法的方方面面。

参考文献

[1]吕忠梅课题组：《“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲》，载《中国法学》2018年第1期。

[2]岳红强：《我国民法典编纂中绿色理念的植入与建构》，载《河南大学学报（社会科学版）》2016年第4期。

[3]王利明:《我们需要什么样的民法典》，载《中国报道》2015年第1期。

总则范文篇8

关键词：《民法总则》；未成年保护；人权

《民法总则》作为我国民法体系的开篇之作，为我国民法体系的发展和完善奠定了坚实基础。民法典被世界大多数国家奉为人权保障的根本宣言，经过《民法总则》的修订与完善，在公民权利和人权保障方面进行了补充、发展。尤其是在未成年保护方面，《民法总则》给予了更多重视，同时具有着举足轻重的法理意义。

1《民法总则》较于《民法通则》的改动

（1）在基本规定方面。在《民法通则》基础上，《民法总则》愈加明确了法律应当给予民事主体的人身、财产以及其他各方面的基本合法权益应有的保障，并细致规定了平等、自愿、公平、诚信、守法原则，同时出于环境保护的需要，新增绿色原则为基本原则。（2）在民事主体方面。《民法通则》主要涉及自然人、法人两类民事主体的法律关系，《民法总则》在这两类民事主体之上又增加了非法人组织。民事主体的完善也具体体现在：补充了有关胎儿利益保护的规定、下调了限制民事行为能力的未成年人的年龄即从十周岁降为八周岁、完善了监护制度。除此以外，法人的分类也修改为营利法人、非营利法人和特别法人三种。（3）关于诉讼时效的规定。一是《民法通则》的一般诉讼时效期间为二年，为了更好地保护当事人权利，延长至三年；二是有关未成年人遭受性侵害后诉讼时效特殊起算点的规定也作了完善，自受害人年满十八周岁之日起计算，能够让无行为能力的受害者在具有行为能力后主张权利保护。

2未成年人保护相关阐述

2.1未成年保护相关法律现状。在我国，《未成年人保护法》《民法总则》《预防未成年人犯罪法》等法律包含了对未成年人权利保护的规定。其中《未成年人保护法》是保护未成年人的法律，在未成年人的成长、未成年人应受的权利保护方面进行了明确的规定，在实践中使用该法律对未成年人案件进行受理的过程中，也充分体现着对未成年利益的考量。未成年应受到来自家庭、学校、社会以及司法方面的救助和保护。除此之外，在《刑法》《婚姻法》等主要法律中也对未成年人的权利制定了相关内容。我国已有未成年保护相应的法律体系，但并不能说已经完全形成，从《民法总则》的具体内容和相关法规不难看出对未成年保护的愈加重视的趋势。2.2未成年保护的法理意义。通过立法来保护未成年人，充分发挥法律的规范作用，指引、评价、预测、教育和强制五位一体的综合作用，以实现法的价值，最重要的价值即“人权价值”，人权是根本性、本源性、应有的权利，人权表明了法律对待法律意义上的主体———人的肯定和尊重，因此，对未成年这一代表人类初级阶段和希望的群体给予健全的法律保护是新时代中国特色法律体系的应有之义。通过构建完善的未成年人权利保护的法律法规体系，从而有效地保护未成年人权利，并对未成年人权益受到侵害的现象进行有效的防范。

3《民法总则》中未成年保护相关内容的法理学意义

《民法总则》相较于《民法通则》所做的修改大部分都体现出对未成年人的关注与关怀，这不仅是未成年保护制度的一大进步，在法理学的意义上更加展现着对人权以及正义价值的重视和彰显。3.1《民法总则》中相关内容的评价。3.1.1限制民事行为能力年龄调整。自改革开放以来，社会进步加快，未成年人的生理及智力发育程度自然相对加快，其辨认、控制能力较之以往时代的同龄人成长、成熟更快，未成年普遍呈现了“偏早熟”的趋势。因此，降低限制民事行为能力的年龄标准，使其能够在能力范围内进行民事活动，使得符合标准的“小大人”表现其自主意识，让适龄孩子们适度参与社会活动，同时，也担负起相应的社会责任，以保障社会公平和法治正义。3.1.2未成年遭受性侵成年后仍可诉讼。《民法总则》中增加了一条全新的规定：遭受性侵害的未成年人请求损害赔偿的权利的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起算。这条规定为未成年性侵案件的受害者提供了诉讼时效的保障，这不禁令人回忆起一件件令人发指的痛心案件。2016年1月某日，聂李强在某一小区外等人时，看到两名女孩结伴回家，于是临时起意，有了性侵的歹念，为了实施暴行，他用钝器猛击两女孩头部，并对其中一名女孩实施了猥亵行为，之后便从现场逃离。令人更加痛惜的是，姐姐因抢救无效而死亡，妹妹则重伤。可见，未成年在面临性侵害时是最无力的，这更加显示出“秋后算账”的重要性。在中国，大部分人长期以来受社会传统观念的影响，出于名声、名誉的保护，未成年人遭受了性侵害后，其本人及家长、监护人一般都会选择忍气吞声、隐而不发。因此，受害人成年之后想要通过自身力量寻求司法救济，往往已超过诉讼时效期间。3.1.3胎儿权利保护。《民法总则》第16条：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。这一新规定相较于之前的《民法通则》扩大了权利主体的保护范围。胎儿是弱者之中的弱者，无法用言语表达自身的需求与喜怒哀乐，更需要法律来给予坚实强硬的保护。这表示，权利保护不仅从生至死，甚至包括母体时期，这体现了我国法律修改进步过程中对生命的尊重。3.1.4监护制度的完善。近几年来，虐童的事件屡见不鲜、令人痛心。例如，2014年4月12日，广东惠州一名5岁女童入院时遍体鳞伤，惨不忍睹，更加骇人的是，实施暴行的竟是孩子亲生父母！女孩遭父母虐待殴打至生命垂危，口腔流血，头部、面部、背部等全身多处擦伤、血肿，呈昏迷状态，送至医院时已不省人事，一条鲜活的生命此时只能靠呼吸机维持生命。随着社会的发展进步和各界的关注与呼声，《民法总则》也对此类现象做出了应对。《民法总则》第36条要求人民法院应根据有关个人或者组织的申请，撤销不合格监护人的资格，安排必要的临时监护措施。父母本应呵护子女，负责地行使监护人的权利，但当其泯灭了人性、漠视了血缘后实施残忍的暴行，那就应当将其本源的权利收回，以保护弱小的孩子。3.2《民法总则》中的未成年保护内容的法理意义。《民法总则》的出台开启了我国法治新时代，为法制体系现代化奠定了基础。对未成年的保护是民法中最基本的、重要的一部分，关注少年儿童的权益，就是关注祖国的未来发展、社会进步，对少儿群体的保护，更是一个国家法律制度“良善”“人性”的重要体现。总而言之，在未成年人保护方面，《民法总则》多项条款都有所突破。这一系列的新规定体现着“良法”的精髓，体现着民法对人权的终极关怀和极致细微的重视，法律的进步体现着一个国家、一个社会、一个民族法治文明发展的程度，而民法更加具体展现着以人为本的社会大环境下的人文关怀和人性之光。

4相关改进建议

当前，我国未成年人法律保护工作已经取得了很大的进步，获得了一系列的成效，这值得我们欣慰。但需要社会各界予以警惕的是，当前未成年人法律保护仍存在着一定的问题和缺失，法治在未成年人保护方面的保障和支撑作用仍应得到深化和发展。正视新时代之下我国未成年人保护工作中所面临的众多的矛盾和疑难，就需要我们在全面建设社会主义法治国家新形势的同时，大力加强未成年人保护法律的专门探索研究，通过法治创新、法律漏洞弥补来破解难题、寻找正确出路。想要在法治轨道上加快推进未成年人的保护工作，我们应当进一步加强相关的立法工作，重点发挥法治的推动和引领作用。现状是未成年人保护立法尚未达到全覆盖的程度，我们应当在抓住全面推进社会主义法治建设的重要契机时，抓紧未成年人的立法工作。

参考文献：

[1]杨立新.民法总则给予未成年人诉讼时效特别保护[N].检察日报,2017.4.5(3).

[2]张珵.现行监护制度对加强未成年人保护的作用分析[J].青少年犯罪问题,2017(6).

[3]陈颖婷.《民法总则》有助改变未成年人保护现状[N].上海法治报,2017.3.14(A05).

总则范文篇9

关键词:刑法适用;语言解释方法;语言解释立场

一、刑法适用的语言分析的对象及三段论推理

首先，什么是语言?“语言是人类社会中客观存在的现象，是一个能动的体系，是以语音和字形为物质外壳的形成、储存和传递信息的表意符号系统，是人们进行交际交流的工具。”语言可以分为在社会长期发展中形成的、人们日常使用的语言，即自然语言与为了达到某种目的而在自然语言的基础上人工构造的表意符号系统的人工语言。语言自形成不是一成不变的，而是随着社会的发展不断地发生变化，所以语言具有确定性的同时也具有不确定性的特点。其次，刑法适用的语言分析的对象。刑法适用的语言分析之对象是指将刑法立法所确认的民众所持有的解决刑法主体之间关于犯罪与刑罚的欲望冲突的方案的共识的知识用语言予以分析出来。刑法是国家制定的，以国家强制力为保障的关于杀人、强奸、抢劫等行为的认定以及是否剥夺犯罪人的自由等刑罚措施的犯罪与刑罚的法律。世界上每一个国家都有刑罚，尽管表现形式千差万别。一个国家的刑法在被制定出来后，该国人民理解和掌握运用刑法的过程也就是刑法适用的过程。刑法的适用的语言分析对象就是将刑法的核心问题(犯罪是什么以及犯罪该如何处罚)用语言的形式解析，供国家所适用。再次，刑法适用语言分析的三段论推理。“推理，逻辑学指思维的基本形式之一，是由一个或几个已知的判断(前提)推出新的判断(结论)的思维过程。”法律推理就是以法律规范为依据，遵循一定的程序，在一定前提的基础上运用相应的逻辑规则，对待判决的实体案件作出的结论推理。法律推理分为形式推理和实质推理，形式推理又包括由一般性知识推出特殊性知识的演绎推理和从个别事物或者现象的知识推出该类事物或现象的归纳推理。第一，刑法规范，包括刑法总则和分则，是刑法适用语言分析的大前提。刑法适用语言分析要以刑法规范为前提，不得超出刑法规范的最边缘范围，也就是说，必须要在刑法文本文字的可能含义之内作用。第二，适用刑法的前提的是行为人的行为超出了刑法规范的最低标准，简言之，就是行为人的行为构成了犯罪。因此，实体性的案件事实是刑法适用语言分析的小前提。第三，国家对刑法适用展开论证，通过大前提和小前提得出实体性的裁判结论。

二、刑法适用的语言解释方法

刑法是用语言的形式表现出来的，换言之语言是刑法的载体。语言具有确定性与不确定性的特点，刑法也便具有了这种特性。刑法一经制定便具有了权威性，不可朝令夕改以此来维护刑法的稳定性与权威性。但现实社会是在不断地向前发展的，语言也就必须处在不停地变化发展中来减轻刑法语言的滞后性。例如人们对刑法中的语言如“盗窃”、“诈骗”和“财物”的定义会因社会生活的变化而有所改变，在不同的时期或阶段，其在刑法适用中的含义就会不同。此时语言解释方法便在刑法适用中发挥了价值。刑法适用的语言分析需要在概念分析的基础上借助具体解释方法才能完成。解释方法是法律解释中依据不同标准划分的具体的说明法律文本文字的方法。法律解释是指有权进行解释的国家机关、组织、个人在法律规定、政策、惯例等的前提下对法律规范、法律条文的说明，主要包括文理解释和目的解释。首先，刑法的目的解释。目的解释是指按照立法的原意或者精神，根据具体案件的特征，即从现阶段社会发展的现实需要出发，从逻辑上以特定的目的为向导来进行法律解释的方法。第一，扩张解释。扩张解释是指超过被解释对象的字面含义或日常含义范围，但没有超出该词句的应有含义范围，或者说仍在该条文用语“可能具有的含义”范围之内的方法。其一，扩大解释的实质涉及“语言的开放结构”。扩大解释方法涉及的就是语言开放结构中的文字可能含义，它是指文字概念外延的最边缘部分的那些含义。其二，引起扩大解释的语言现象分析。由于立法者是人，人具有社会性，所以通过文本文字表达的语言可能具有多重含义。而法律只能规定其中一种，也就是涉及侵犯利益的那一种，但社会发展的同时，犯罪也在不断创新，即社会治理会滞后于犯罪。法律为了涵盖更广泛的犯罪定义，迫使以语言形式表达的法律具有开放结构，以此来适应社会变化。第二，当然解释。刑法的当然解释是指在所面临的案件没有可以适用的法条或者相应法条不足以应对时，通过参照各类事项，从既有的法律条文中选择适用的一种解释方法。例如法律语言规定公园禁止宠物狗入园，那么当然禁止老虎进入。当然解释对刑法适用的语言分析具有重要意义。其次，刑法的文义解释。刑法的文义解释，是指根据刑法条文通常的字义、词义和语法规则来阐明其含义的解释方法。文义解释的地位:其一，文义解释是人们解释刑法规范时最先采用的方法，也曾是历史上的唯一的解释方法。在古罗马时期，文义解释便因为国家侧重于文字解释而轻论理解释开始作为一种解释法律的方法而存在。其二，文义解释是人们解释刑法规范时必须要使用的方法且目前也是最基本的解释方法。从现行以及法律体系的历史来看，当今世界各国主要分为以制定完善的成文法典的形式的大陆法系国家和以判例形式发展的法律形式的英美法系国家。其三，文义解释是进行刑法适用解释的逻辑起点。将文义作为解释的起点，隐含的基本立场及逻辑推理是:当一个人想表达自己的观点时，只要他还想让其他人理解，他就会采用能够被人们理解的方法来使用语言。

三、刑法适用的语言解释立场

刑法适用应该采用民众语言立场。民众语言也就是国家大多数主体的语言的解决方案是相对正义的，且都是各方主体皆能够接受的，民众所持有的解决刑法主体之间欲望冲突的方案是解决所有刑法问题的依据，其他刑法主体所持有的解决刑法主体欲望冲突的方案都打上各自欲望需求的烙印。这是我国实现刑事司法公信力的必然要求和民众心理的必然表现。但与此同时，也要正确地对待“通说”，正确地对待国外的相关概念界定。

［参考文献］

［1］H．L．A．哈特．法律的概念(第二版)［M］．许家馨，李冠宜，译．北京:法律出版社，2006．

［2］张志伟．西方哲学史(第2版)［M］．北京:中国人民大学出版社，2010．

总则范文篇10

一、对设立债法总则观点的反思

1.主张保留债法总则的理由

对于在民法典中是否要设立债法总则编，法学界的分歧很大。即使主张设立债法总则编的人，所持的理由也各不相同。一种观点认为，民法典中应当规定债法总则，由债法总则来统领合同法和侵权法，“如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题……”，(注：梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第34页。)主张设立债法总则编、合同法编、侵权编。另一种观点认为，在侵权行为法相对独立的前提下，简化债法总则。(注：王利明：《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年第1期。)这种观点是在侵权行为法独立成编的前提下的债法总则的设立，认为侵权行为法从债法中分离后，仍应设立债编通则，规定违反债的责任。(注：魏振瀛：《论债与责任的整合与分离》，《中国法学》1998年第1期。)还有一种观点认为，没有了债法总则，各种具体的债法制度就不成其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在，这对民法典的内在体系化的建构就造成巨大的困难，所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之间体系的统一。(注：薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第374页。)

2.对上述理由之检讨

首先必须明确的是，债法总则与债权的概念确实有联系，但二者并非唇亡齿寒，而是具有各自独立含义的范畴。况且，能对整个债法起到统率作用的实际上是债权概念而不是债法总则。

其次，债从物法(财产法)中分离，债法成为单独的一编，确实可以突出债法在民法典中的重要地位。但这并不等于说，债法总则的设立对整个债法的存在是决定性意义的。设立债法总则更多的是出于法典形式上的合理性维持，而债法总则存在的合理性本身，从一开始就受到质疑。有德国学者就提出“将这样的一个‘总则’抽象出来的做法是否合乎法典的目的?……虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定。法律适用并未因此而容易多少。”(注：[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年1月版，第40页。)

再次，就债法总则对民法典的影响而言，我们一方面应当看到，《法国民法典》连独立的债编都不存在，也照样适用了近二百年。另一方面，按照上文有的学者的思路，民法典设立债法总则编、合同编、侵权编，从债法内部来看似乎逻辑性很强，但从整个法典来看，编是表明民法典最基本的结构层次的，物权法应与债权法对应，而不是与债权法中的债法总则、合同、侵权对应的。如果德国民法典的债法编可分解为债法总则、合同法和侵权行为法三编，那么，德国民法典中的物权法编就更有理由分解为物权法总则、所有权法、用益物权法和担保物权法四编了。而将债法编层次之下的合同法、侵权法这样的内容置于与物权法同一层次之上，在法典的整体性逻辑编排方面就难以解释了。当然，这种逻辑矛盾带来的不完美也是可以理解的。

二、设立债法总则的不适宜性

1.债法总则的历史起源。

债的概念起源于罗马法。具体讲，它是在罗马法里各种有名契约的基础上产生，并在其约束力具有财产性质后吸收了已经独立存在的私犯为债因稳步发展的。契约、准契约、私犯、准私犯作为债的渊源得到了后世大陆法系国家民法的继承与发扬。《法国民法典》制定时，尽管立法者认识到契约的重要性，但仍未能突破罗马法的传统，未将债法从物法中分离出来，债法还只是作为取得财产的手段而成为物法的重要组成部分。《法国民法典》对罗马法中债法制度的继承体现在其第三编取得财产的各种方法之上，而且仅对罗马法上契约、准契约、私犯、准私犯等各种债因进行了简单的分类归纳，形成所谓的“契约或合意之债”与“非因合意而发生的债”，后者包括了无因管理、不当得利、侵权行为。只是到了《德国民法典》时期，德国人才在世界立法史上第一次将债从物法中分离出来，独立成编，大陆法系的民法才开始出现债权与物权的制度区分。同时，德国民法典在法律技术、体系、概念术语等各方面都是“精雕细琢”的，其主导思想是体系化。即，在法典面前，把通过彻底抽象化而形成的一般规则归纳在一起，以提纲挈领的方式规定了第一编总则。而且，这种“总则”的思想在其他各编也贯穿始终，表现在债法编中就是首先设立了债法总则。在德国民法典第二编债的关系法中，第1、3、4、5、6章为债的关系的一般规定，第2章是合同的一般规定，第7章是各种有名合同、无因管理、不当得利、侵权行为法。

相比之下，在法典对罗马法内容的继受上，《法国民法典》只是以现代化的语言形式记载了优士丁尼时代的罗马法，而《德国民法典》却将罗马法的内容予以制度化了。债法总则的创立是债法制度化的重要表现，它承载着债法的体系性价值，为法学家们所赞颂。后来的日本、意大利等国的民法典都是在效仿德国民法典的基础上设计法典的债法结构的。

2.债法总则的内容考察及效用分析。

总则的实质意义在于将具有普遍性、一般性和原则性的规则从具体制度中抽象出来，避免重复规定。换句话说，总则是为其下属的各种具体情况提供一般的适用规则。具体到债法总则问题上，债法总则应该是为合同、无因管理、不当得利、侵权行为法提供共同适用的规则的。考察德国、日本、意大利等国民法典中的债法部分我们不难发现，各国债法总则的内容主要涉及债的履行、债的担保、债的消灭、债的移转及多数人的债权债务关系等。而这些内容都是从合同法里抽象出来的，只不过对无因管理、不当得利、侵权行为也存在着理论上的可适用性。然而，尽管理论上和立法本意上债法总则对无因管理、不当得利、侵权行为具有可适用性，但在司法实践中，债法总则在合同之外的领域的适用却出现了“水土不服”的现象。在侵权领域中，一方面，迟延履行、担保、抵消、混同等等，这些制度尽管理论上存在适用的可能性，但由于各种或是法律上的限制，或是事实上的限制，其适用几乎不曾发生或是很少发生过。例如，关于债的抵消，各国法律一般都规定，因故意侵权而生之债禁止抵消。(注：《德国民法典》第393条、台湾地区《民法典》第339条。)另一方面，在解决侵权纠纷时，民法典中的侵权行为法条文未规定的，债法总则也从未发挥其作为总则的理想效用。事实上，在这种情况下，往往是要么借助法院的司法判例对现存侵权行为法条文进行扩张适用，要么制定侵权行为特别法来解决问题。这方面的典型例子莫过于法国最高法院通过对其法典第1382条的损害予以扩大解释而创制的精神损害赔偿，以及德国最高法院设立的一般人格权制度。各国现行的民法典中的侵权行为法条文是廖廖无几的，但在法典之外通过判例创设的侵权行为法规则及特别侵权行为法却远远多于在其它方面的判例规则和特别法。在无因管理上，因无因管理在实践中本来就很少发生，即使有，对债法总则的适用也只涉及到管理费用的给付。在不当得利方面，债的履行、担保、移转等也未曾见过发生。上述这些现象的存在，使我们不得不对债法总则作为总则具有多大的实际效用产生怀疑。而没有任何实际效用的规定，其在法典中的存在价值就值得深思了。

3.合同总则与债法总则的关系考察。(1)侵权行为法的独立已是大势所趋，只是在独立的程度上尚有不同的意见。一种观点认为，侵权行为法的独立只是在债法范围内的相对独立，而不是脱离债法的单独存在。(注：梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2002年第1期；王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，《法学前沿》1997年第1期，法律出版社1997年版。)另一种观点则主张侵权行为法从债法中独立出来。(注：魏振瀛：《论债与责任的融合与分离》，《中国法学》1998年第1期。)笔者赞同第二种观点。理由主要是：第一、现代法学理论的发展使我们更加清晰地认识到，义务与责任的区分不断明显。侵权行为产生的是带有强制性的责任，而债务不过是一种义务；债务与责任是两个不同层次的问题。罗马法上将契约与私犯共同作为债的渊源其实是一种历史的误解。第二、随着第三人侵害债权规则得到普遍的承认，债权在一定条件下可以成为侵权行为的客体。但在侵权行为法相对独立的制度下，侵权行为仍作为债的发生原因即侵权行为产生债权，那么如何理解这种上下窜位呢?——其实，第三人侵害债权恰恰最直接的反映了侵权行为与债应处于不同的领域。另外我们必须看到，现代社会中，侵权行为法日渐膨胀的内容与传统债法内容相去甚远，在这种局面下侵权行为法的相对独立表面上仍在遵循着传统债法的结构体系，而内容早已今非昔比了。另外，从债的概念的起源上可知，在还没有债的概念出现之前的相当长时期，侵权行为制度就已经存在了。侵权行为法应该独立于债法之外，而不是在债法体系内的独立。侵权行为法独立后，债法仍可以在债的概念的支撑下进行重新的整合。

(2)在合同法领域中，由于要约、承诺、合同生效要件等是各种合同所共同具备的，如果把它们分别规定在各个具体合同中是不现实的，也不妥当的。所以把这些共同性规则抽出来规定一个合同总则是有必要的。近代法典化运动以来，债权法一向以合同问题为核心内容。在侵权行为法从债法中独立出来后，债法总则管辖的范围只剩下合同、无因管理、不当得利了。而在这三个领域中，至少现在，显然是合同法一手遮天。从逻辑上看，合同总则是债法总则的下位概念，不可能包揽债法总则的全部内容，但从立法实际来看，二者内容是可以糅合的。更何况现在的债法总则，无论是进行简化还是采取小总则方式，其内容主要来自合同规则，其效用的发挥也主要在合同领域中。而合同法中合同总则又是必不可少的。所以，从实证角度出发，债法总则存在就属多余了。

三、不设立债法总则的安排

取消债法总则的最大顾虑就是民法典的体系缺失。我认为这种顾虑不是没有道理，但也不是不可以解决的。有学者说，没有债法总则，整个债法就成了一盘散沙。对此，正如有人群的地方就能分出高、矮一样，取消债法总则，对债法内容进行重新整合，其逻辑体系也未必不成立。