追认制度范文10篇

追认制度范文篇1

在传统民法领域，从广义上讲，无权包括纯粹的无权、越权和表见三种形式。从法律效力上看，无权属于效力未定的法律行为。缘于此，无权发生后，“笔者”通过追认制度，行使追认权，确认该无权行为有效。我国《民法通则》第66条第1款规定：“没有权、超越权或权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。笔者知道他人以笔者名义实施民事行为而不作否定的，视为同意。”由于追认制度能满足当事人的合理期待，极具实用性，我国和世界上其他国家的民法普遍承认此项制度。

二、关于我国《票据法》是否承认追认制度的争论

（一）我国《票据法》关于无权制度的具体规定

既然我国《民法通则》规定了无权中的追认制度，那么，其是否适用于票据法呢？我国《票据法》关于票据无权制度的规定仅有第5条第2款的规定，其内容如下：“没有权而以人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任；人超越权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任”。可见，我国《票据法》并未明确规定票据无权中的追认权制度。

（二）关于我国《票据法》是否承认追认制度的两种观点

正是由于我国《票据法》对于票据无权中追认制度的未知可否，对于我国法律上是否承认该制度，学者们争论激烈，存在肯定说和否定说两种观点。

肯定说主张，我国法律承认票据无权中的追认制度。其理由有三：第一，在私法领域，西方有句法谚：法无禁止即自由。虽然我国没有西方公法、私法的明确划分，但我国现行法律制度是沿袭大陆法系而来，自然应该遵循大陆法系的相关法理。票据法属于典型的私法。故我国《票据法》未明确禁止追认制度，即为承认。第二，我国的现行法律制度中，实行的是民商合一制。《票据法》属于民法——这一法律部门的一个组成部分，是其子法。因此，在没有例外情形下，关于民法中的基本法律制度均适用于票据法领域。故民法中的追认权制度同样毋庸置疑地适用于票据无权。第三，在现代社会，追求经济，讲究效率成为立法技术的内在要求。既然追认制度在民法上已经做出了立法规制，在没有特别情况下，基于立法经济性的要求和立法技术性的安排，就没有必要在票据法领域架床叠屋，再行规定该制度。

否定说主张，我国法律不承认票据无权中的追认制度。其理由有二：第一，西方法谚云：凡是没有明确规定的，都是有意放弃的。我国《民法通则》明确承认无权中的追认制度，而《票据法》却未规定该制度，应当理解为追认制度不适用于票据的无权领域。第二，认可追认制度适用于票据无权领域，存在弊端。承认追认制，会致使各方当事人的法律关系不明确，与票据法助长流通的基本原则和保护持票人的根本宗旨不符。目前，否定说观点成为我国票据学术界主流观点。

（三）笔者关于我国《票据法》是否已规制追认制度的观点

笔者比较赞同否定说观点。第一，对是否承认票据法上的追认制度问题，世界两大法系国家票据法采取了两种截然不同的做法。日内瓦票据法系国家从保护持票人利益立场出发，普遍否定追认制度；而英美票据法系国家基于实用主义理论基石，一概承认追认制度。我国立法受日内瓦票据法系影响颇深，票据法方面的规定与日内瓦票据法系国家的作法基本上一脉相承。因此，我国《票据法》关于追认制度问题采取了不予承认的作法。第二，将《票据法》未禁止追认制度等同于承认的作法，太过武断，其法律逻辑很有问题。因此，笔者以为，我国《票据法》不存在票据无权中的追认制度。

三、关于我国《票据法》是否应当规制追认制度的探讨

（一）关于我国《票据法》是否应当承认追认的两种观点

我国《票据法》虽未设计追认制度，但基于追认制度的诸多合理之处，票据法学界对其能否适用于票据的无权则存在争论。

有学者认为，票据法不应当允许笔者对无权行为行使追认权。理由是：第一，否认追认权，当事人法律关系变得稳定。如果承认追认，将承担责任的主动权交于笔者，笔者在权衡利益时可能会观察时日而导致当事人权利义务不确定，妨害第三人利益。第二，否定追认权，当事人法律关系变得简单。在票据无权行为中，无权人为责任主体，负票据责任，“笔者”没有任何责任，持票人行使权利只须向无权人请求履行票据义务即可。如此以来，可以保障票据流通和交易安全。

与此相反，另外一些学者则持肯定的观点。他们认为，应该对于相对人而讲，相对人可能正期望笔者的追认。当然，对于无权人来讲，更是有益无害。第二，追认会保障票据安全，助长票据流通，降低交易成本和提高效率等等。

（二）关于两种观点的评析

笔者以为，追认制度在票据法上的适用问题是个两难问题，两派学者的观点都有合理之处，亦有不妥的地方。第一种观点否定追认制度，简化和明确了票据无权关系，无权人直接承担票据责任，在一定程度上保障了持票人的利益，但否认笔者的追认权，客观上也削弱了票据的清偿能力，因为无权人的清偿能力通常不及笔者。从实质上讲，这点违背了票据法保护持票人利益的宗旨。第二种观点主张票据法规定追认制度，“有助于弥补人权限上的微小瑕疵，把细枝末节上的纠缠减少到最低限度，预防不必要的诉讼”，从而“降低交易成本，提高经济流转效率”。但承认追认制度在增强票据债务偿还能力安全的同时会造成票据行为效力不定，又消弱了票据流通安全。因此，笔者以为，立法上是否承认票据的追认制度，是个两难问题，无两全其美之策，究竟如何规定，是一个立法技术问题。

（三）关于我国《票据法》是否承认追认制度的观点及其分析

笔者以为，无论是否承认追认制度，都有利弊，但笔者主张我国《票据法》应借鉴英美票据法系的作法，规定追认制度。除了前述的追认制度的优点外，笔者以为，还有以下理由：第一，保持法律内部的协调统一性。我国民法上规定了追认制度，如果票据法上也规定了此制度，有助于法律内在的一致性，更好地发挥法律效力。第二，英美票据法系国家票据法普遍承认票据追认制度，其票据制度运行多年且表现良好，表明追认可以适用于票据的无权中。我国现行《票据法》中就有对英美票据法系国家票据法的借鉴之处，当然可以学习其规定追认制度的作法。第三，票据法作为私法，极具国际性。世界两大票据法系的融合正在不断进行中。《联合国统一汇票本票法》已经采用英美票据法系国家的做法，将追认制度纳入票据法中。我国票据法立法应该紧跟票据法国际统一化趋势，在积极构建富有我国特色的票据法体系的同时，立法方面也要注意与世界接轨，以便统一法律标准，方便经济来往。

追认制度范文篇2

在传统民法领域，从广义上讲，无权包括纯粹的无权、越权和表见三种形式。从法律效力上看，无权属于效力未定的法律行为。缘于此，无权发生后，“笔者”通过追认制度，行使追认权，确认该无权行为有效。我国《民法通则》第66条第1款规定：“没有权、超越权或权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。笔者知道他人以笔者名义实施民事行为而不作否定的，视为同意。”由于追认制度能满足当事人的合理期待，极具实用性，我国和世界上其他国家的民法普遍承认此项制度。

二、关于我国《票据法》是否承认追认制度的争论

（一）我国《票据法》关于无权制度的具体规定

既然我国《民法通则》规定了无权中的追认制度，那么，其是否适用于票据法呢？我国《票据法》关于票据无权制度的规定仅有第5条第2款的规定，其内容如下：“没有权而以人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任；人超越权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任”。可见，我国《票据法》并未明确规定票据无权中的追认权制度。

（二）关于我国《票据法》是否承认追认制度的两种观点

正是由于我国《票据法》对于票据无权中追认制度的未知可否，对于我国法律上是否承认该制度，学者们争论激烈，存在肯定说和否定说两种观点。

肯定说主张，我国法律承认票据无权中的追认制度。其理由有三：第一，在私法领域，西方有句法谚：法无禁止即自由。虽然我国没有西方公法、私法的明确划分，但我国现行法律制度是沿袭大陆法系而来，自然应该遵循大陆法系的相关法理。票据法属于典型的私法。故我国《票据法》未明确禁止追认制度，即为承认。第二，我国的现行法律制度中，实行的是民商合一制。《票据法》属于民法——这一法律部门的一个组成部分，是其子法。因此，在没有例外情形下，关于民法中的基本法律制度均适用于票据法领域。故民法中的追认权制度同样毋庸置疑转贴于公务员之家（）地适用于票据无权。第三，在现代社会，追求经济，讲究效率成为立法技术的内在要求。既然追认制度在民法上已经做出了立法规制，在没有特别情况下，基于立法经济性的要求和立法技术性的安排，就没有必要在票据法领域架床叠屋，再行规定该制度。

否定说主张，我国法律不承认票据无权中的追认制度。其理由有二：第一，西方法谚云：凡是没有明确规定的，都是有意放弃的。我国《民法通则》明确承认无权中的追认制度，而《票据法》却未规定该制度，应当理解为追认制度不适用于票据的无权领域。第二，认可追认制度适用于票据无权领域，存在弊端。承认追认制，会致使各方当事人的法律关系不明确，与票据法助长流通的基本原则和保护持票人的根本宗旨不符。目前，否定说观点成为我国票据学术界主流观点。

（三）笔者关于我国《票据法》是否已规制追认制度的观点

笔者比较赞同否定说观点。第一，对是否承认票据法上的追认制度问题，世界两大法系国家票据法采取了两种截然不同的做法。日内瓦票据法系国家从保护持票人利益立场出发，普遍否定追认制度；而英美票据法系国家基于实用主义理论基石，一概承认追认制度。我国立法受日内瓦票据法系影响颇深，票据法方面的规定与日内瓦票据法系国家的作法基本上一脉相承。因此，我国《票据法》关于追认制度问题采取了不予承认的作法。第二，将《票据法》未禁止追认制度等同于承认的作法，太过武断，其法律逻辑很有问题。因此，笔者以为，我国《票据法》不存在票据无权中的追认制度。

三、关于我国《票据法》是否应当规制追认制度的探讨

（一）关于我国《票据法》是否应当承认追认的两种观点

我国《票据法》虽未设计追认制度，但基于追认制度的诸多合理之处，票据法学界对其能否适用于票据的无权则存在争论。

有学转贴于公务员之家（）者认为，票据法不应当允许笔者对无权行为行使追认权。理由是：第一，否认追认权，当事人法律关系变得稳定。如果承认追认，将承担责任的主动权交于笔者，笔者在权衡利益时可能会观察时日而导致当事人权利义务不确定，妨害第三人利益。第二，否定追认权，当事人法律关系变得简单。在票据无权行为中，无权人为责任主体，负票据责任，“笔者”没有任何责任，持票人行使权利只须向无权人请求履行票据义务即可。如此以来，可以保障票据流通和交易安全。

与此相反，另外一些学者则持肯定的观点。他们认为，应该对于相对人而讲，相对人可能正期望笔者的追认。当然，对于无权人来讲，更是有益无害。第二，追认会保障票据安全，助长票据流通，降低交易成本和提高效率等等。

（二）关于两种观点的评析

笔者以为，追认制度在票据法上的适用问题是个两难问题，两派学者的观点都有合理之处，亦有不妥的地方。第一种观点否定追认制度，简化和明确了票据无权关系，无权人直接承担票据责任，在一定程度上保障了持票人的利益，但否认笔者的追认权，客观上也削弱了票据的清偿能力，因为无权人的清偿能力通常不及笔者。从实质上讲，这点违背了票据法保护持票人利益的宗旨。第二种观点主张票据法规定追认制度，“有助于弥补人权限上的微小瑕疵，把细枝末节上的纠缠减少到最低限度，预防不必要的诉讼”，从而“降低交易成本，提高经济流转效率”。但承认追认制度在增强票据债务偿还能力安全的同时会造成票据行为效力不定，又消弱了票据流通安全。因此，笔者以为，立法上是否承认票据的追认制度，是个两难问题，无两全其美之策，究竟如何规定，是一个立法技术问题。

追认制度范文篇3

在传统民法领域，从广义上讲，无权包括纯粹的无权、越权和表见三种形式。从法律效力上看，无权属于效力未定的法律行为。缘于此，无权发生后，“笔者”通过追认制度，行使追认权，确认该无权行为有效。我国《民法通则》第66条第1款规定：“没有权、超越权或权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。笔者知道他人以笔者名义实施民事行为而不作否定的，视为同意。”由于追认制度能满足当事人的合理期待，极具实用性，我国和世界上其他国家的民法普遍承认此项制度。

二、关于我国《票据法》是否承认追认制度的争论

（一）我国《票据法》关于无权制度的具体规定

既然我国《民法通则》规定了无权中的追认制度，那么，其是否适用于票据法呢？我国《票据法》关于票据无权制度的规定仅有第5条第2款的规定，其内容如下：“没有权而以人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任；人超越权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任”。可见，我国《票据法》并未明确规定票据无权中的追认权制度。

（二）关于我国《票据法》是否承认追认制度的两种观点

正是由于我国《票据法》对于票据无权中追认制度的未知可否，对于我国法律上是否承认该制度，学者们争论激烈，存在肯定说和否定说两种观点。

肯定说主张，我国法律承认票据无权中的追认制度。其理由有三：第一，在私法领域，西方有句法谚：法无禁止即自由。虽然我国没有西方公法、私法的明确划分，但我国现行法律制度是沿袭大陆法系而来，自然应该遵循大陆法系的相关法理。票据法属于典型的私法。故我国《票据法》未明确禁止追认制度，即为承认。第二，我国的现行法律制度中，实行的是民商合一制。《票据法》属于民法——这一法律部门的一个组成部分，是其子法。因此，在没有例外情形下，关于民法中的基本法律制度均适用于票据法领域。故民法中的追认权制度同样毋庸置疑地适用于票据无权。第三，在现代社会，追求经济，讲究效率成为立法技术的内在要求。既然追认制度在民法上已经做出了立法规制，在没有特别情况下，基于立法经济性的要求和立法技术性的安排，就没有必要在票据法领域架床叠屋，再行规定该制度。

否定说主张，我国法律不承认票据无权中的追认制度。其理由有二：第一，西方法谚云：凡是没有明确规定的，都是有意放弃的。我国《民法通则》明确承认无权中的追认制度，而《票据法》却未规定该制度，应当理解为追认制度不适用于票据的无权领域。第二，认可追认制度适用于票据无权领域，存在弊端。承认追认制，会致使各方当事人的法律关系不明确，与票据法助长流通的基本原则和保护持票人的根本宗旨不符。目前，否定说观点成为我国票据学术界主流观点。

（三）笔者关于我国《票据法》是否已规制追认制度的观点

笔者比较赞同否定说观点。第一，对是否承认票据法上的追认制度问题，世界两大法系国家票据法采取了两种截然不同的做法。日内瓦票据法系国家从保护持票人利益立场出发，普遍否定追认制度；而英美票据法系国家基于实用主义理论基石，一概承认追认制度。我国立法受日内瓦票据法系影响颇深，票据法方面的规定与日内瓦票据法系国家的作法基本上一脉相承。因此，我国《票据法》关于追认制度问题采取了不予承认的作法。第二，将《票据法》未禁止追认制度等同于承认的作法，太过武断，其法律逻辑很有问题。因此，笔者以为，我国《票据法》不存在票据无权中的追认制度。

三、关于我国《票据法》是否应当规制追认制度的探讨

（一）关于我国《票据法》是否应当承认追认的两种观点

我国《票据法》虽未设计追认制度，但基于追认制度的诸多合理之处，票据法学界对其能否适用于票据的无权则存在争论。

有学者认为，票据法不应当允许笔者对无权行为行使追认权。理由是：第一，否认追认权，当事人法律关系变得稳定。如果承认追认，将承担责任的主动权交于笔者，笔者在权衡利益时可能会观察时日而导致当事人权利义务不确定，妨害第三人利益。第二，否定追认权，当事人法律关系变得简单。在票据无权行为中，无权人为责任主体，负票据责任，“笔者”没有任何责任，持票人行使权利只须向无权人请求履行票据义务即可。如此以来，可以保障票据流通和交易安全。

与此相反，另外一些学者则持肯定的观点。他们认为，应该对于相对人而讲，相对人可能正期望笔者的追认。当然，对于无权人来讲，更是有益无害。第二，追认会保障票据安全，助长票据流通，降低交易成本和提高效率等等。

（二）关于两种观点的评析

笔者以为，追认制度在票据法上的适用问题是个两难问题，两派学者的观点都有合理之处，亦有不妥的地方。第一种观点否定追认制度，简化和明确了票据无权关系，无权人直接承担票据责任，在一定程度上保障了持票人的利益，但否认笔者的追认权，客观上也削弱了票据的清偿能力，因为无权人的清偿能力通常不及笔者。从实质上讲，这点违背了票据法保护持票人利益的宗旨。第二种观点主张票据法规定追认制度，“有助于弥补人权限上的微小瑕疵，把细枝末节上的纠缠减少到最低限度，预防不必要的诉讼”，从而“降低交易成本，提高经济流转效率”。但承认追认制度在增强票据债务偿还能力安全的同时会造成票据行为效力不定，又消弱了票据流通安全。因此，笔者以为，立法上是否承认票据的追认制度，是个两难问题，无两全其美之策，究竟如何规定，是一个立法技术问题。

（三）关于我国《票据法》是否承认追认制度的观点及其分析

笔者以为，无论是否承认追认制度，都有利弊，但笔者主张我国《票据法》应借鉴英美票据法系的作法，规定追认制度。除了前述的追认制度的优点外，笔者以为，还有以下理由：第一，保持法律内部的协调统一性。我国民法上规定了追认制度，如果票据法上也规定了此制度，有助于法律内在的一致性，更好地发挥法律效力。第二，英美票据法系国家票据法普遍承认票据追认制度，其票据制度运行多年且表现良好，表明追认可以适用于票据的无权中。我国现行《票据法》中就有对英美票据法系国家票据法的借鉴之处，当然可以学习其规定追认制度的作法。第三，票据法作为私法，极具国际性。世界两大票据法系的融合正在不断进行中。《联合国统一汇票本票法》已经采用英美票据法系国家的做法，将追认制度纳入票据法中。我国票据法立法应该紧跟票据法国际统一化趋势，在积极构建富有我国特色的票据法体系的同时，立法方面也要注意与世界接轨，以便统一法律标准，方便经济来往。

追认制度范文篇4

关键词：狭义无权效力立法完善

民法作为市民社会的法，其最基本的原理为“私法自治原则”，私法自治的精髓，既在自治。其核心是指民事主体得以其自由意志设立、变更和终止其私法上的权利义务关系。作为私法自治的辅助和延伸，为当代各国法律所普遍承认，使民事主体摆脱了事必躬亲的束缚，促使了交易的实现、民事活动的进行以及社会财富的增加。但是作为伴生物的无权的存在则危害交易的安全和本人的利益，因此，应当对其进行必要的研究和规范。

一、狭义无权的概述

(一)狭义无权的概念

无权是指虽具备之外观，而行为人欠缺相应权的法律事实。根据我国‘民法通则》之规定，其是指行为人没有权、超越权或者权终止后，以他人的名义进行的广义的无权还包括表见，与狭义的无权的不同之处在于表见人与被人之间有某种使人误信表见人有权的事由，从使法律强使其发生有权的效果。而狭义的无权则不存在人与被人之间的这种联系，也不发生有权的法律后果。本文关于无权的论述，是从狭义无权的概念界定，因此排除了表见。

所谓狭义的无权是指行为人既没有权也没有使相对第三人确信其有权的理由，而以他人的名义所为的民事行为。狭义无权一般简称无权。

(二)狭义无权的特征

首先，无权要求行为人以他人名义同第三人实施民事行为，即以意思表示为要素的行为。行为人的行为符合的外部条件，涉及三方当事人，如果行为人不以他人的名义实施行为，而以自己的名义实施行为便不会产生无权。

其次，无权是指行为人欠缺权，具体包括以下几种类型：其一，人根本无权。其二。超越权的无权。即人虽享有一定的权，但其实施的行为超越了权的范围或对权的限制。其三，权消灭以后的无权。

最后，无权人以被人的名义与他人订立合同，是一种效力待定合同，而不是绝对无效的合同。

(三)狭义无权的性质

关于无权的性质问题，各国法律并不将无权作为无效的民事行为，而是一种效力未定的法律行为。我国现行立法对于狭义无权的规定见于《民法通则》第66条：没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任。由此可见，我国法律对无权行为在性质上的规定与多数国家是一致的。所谓效力不确定的法律行为，是指法律行为成立后并不当然发生符合当事人意思表示内容的效力，而是出于尚未确定之中，并且须以第三人的行为才能使之变为确定的有效或者无效的行为。与一般的法律行为的无效不同，并不涉及法律行为的否定性判断。因此，对于效力未定的狭义的无权，在不违反法律、行政法规的强制性规定下，法律采取“中立”态度，赋予当事人承担何种法律后果的选择权。

狭义的无权行为可因被人的承认或追认，而确认对被人发生效力。权虽然是行为的绝对必要条件，却非法律行为的必要条件。“无权的行为因尚未违反法律行为的有效构成而仍给利害关系人(即本人)留有自主选择其效力的空间。”事实证明，狭义无权并非等同于不利于本人，有些无权活动对本人是有利的，是为本人的利益维护而服务的。另一方面，狭义的无权也具有的某些特征，经被人追认有效后，其也有利于维护交易的秩序及保护相对人宙q利益。最后，法律，彩把无权效力的最终归属权由本人自己决定，有利于体现对民事主体自由意志的尊重和对其合理化选择的维护，也更加体现了民法的基本原则，即私法自治。王泽鉴先生指出：“无权之法律行为系属效力未定，须经本人之承认始生效力。

二、狭义无权效力的确定

所谓狭义的无权是指行为人既没有权也没有使相对第三人确信其有权的理由，而以他人的名义所为的民事行为，其一般简称无权。对于效力未定的法律行为，法律总是赋予民事主体行使某种权利，从而使未定的法律关系得以确定我国法律对于狭义无权效力确定的规定，当然也不例外。通过《民法通则》第66条以及《合同法》第48条的规定，我们可以清晰地发现，狭义无权作为一种效力未定的法律行为，其所设定的权利义务归属的不确定，将直接关系到本人、第三人以及相对人三方面的利益。因此，下文中笔者将从三方当事人之间的不同关系来剖析。

(一)被人与相对人之间的关系

对于无权的法律行为，立法上赋予被人以追认权、拒绝权来保护其利益，而为了平衡当事人之间的利益关系，立法又赋予相对人两种权利，即催告权和撤销权。下面对追认权以及撤销权的具体问题作些分析探讨：

1．本人的追认权和撤销权。追认权又称为承认权，是指在善意第三人未撤回意思表示之前。或第三人催告期限尚未届满之前，被人对狭义的无权行为追认的权利。狭义的无权行为，经本人的追认而溯及行为成立时而有效。因此，追认实际上等于补授无权人以权，既然追认等同于授权，而权的授予作为私法自治的延伸和体现，自然而然应当为本人的权利，并且权的授予并未给相对人造成法律上的负担。故而，与权的授予相同，追认在性质上也应当为本人的权利，可以在法律允许的范围内任意授予或撤回。因其在性质上为单方意思表示，无须相对人的同意即可发生法律效力。故属于形成权的一种。

在德国民法中．梅迪库斯认为，无权时订立的合同是否为被人的利益和不利益产生效力，取决于被人的追认。也就是说，对于被人来说合同的效力起初是未定的。追认和接受权不同，它直接对被人产生约束力，人从事的行为一经发生，而且也不可能再撤回。因此，追认的形式更为严格，可以是明示的方式或者通过可推断的行为为之。

2．相对人的催告权和撤销权。对狭义无权行为，立法上赋予本人以追认权和拒绝权保护其利益。但如果本人拖延行使这种权利，对无权行为人的行为既不追认也不拒绝，那么将使第三人的利益处于悬而未决的状态，且受本人的单方意思表示之下，这种情形显然对善意第三人不利，违反民法公平原则的精神。对此，大多数国家民法都规定，本人的追认权和拒绝权与第三人的催告权和撤销权是相对互应的权利，都是从关系中衍生的权利和维护自身利益的救济措施。

(二)人与相对人的法律关系

在被人拒绝承认或在视为拒绝承认无权人所为的法律行为时，则产生无权人对相对人的民事责任。人与相对人的法律关系也主要体

现在无权人的民事责任这一点上。无权人损害赔偿责任的成立，其必须具有权欠缺这一要件，且相对人必须是善意的。无权人责任的产生，以被人拒绝承认无权人所为的法律行为为前提，或者人有可以被视为拒绝承认的其它作为和不作为。所有相对人于被人没有承认前行使撤销权的，无权人一般不负赔偿责任。

1．无权人承担责任的法律基础。无权人法律责任的历史可追溯到19世纪的大陆法系国家，萨维尼等人主张适用契约外故意与过失责任这一古罗马法原则，但这一理论不能有效地保护善意第三人的利益。而后来的德国学者耶林提出的“缔约上的过失责任”则易导致免责。在近代，专门针对无权人的责任又有学者提出法定担保责任学说王泽鉴认为，无权人须负无过失责任应求诸于担保责任的思想，即以他人的名义而未法律行为时，对相对人所引起的正当信赖，认为人有权限，可使该法律行为对被人产生效力因此为保护善意相对人，特使无权负赔偿责任，学说上称之为法定担保责任。

2．相对人的善意问题。无权人对相对人的民事责任，一般以相对人善意并无过失未构成要件。这是无权人责任的理论基础决定的。无权人承担民事责任，究其根本就是为了保护善意且无过失的相对人的正当信赖，这当然要求相对人在主观上是自担风险，法律对其无保护之必要。而且从法理上讲，相对人的主观恶意还构成了违反了善意风俗。

承担责任的内容和方式决定于责任的依据，狭义无权被确定无效后，应以契约责任为依据，相对人可以根据自己的需要，选择无权行为人履行契约义务或承担赔偿责任。同时，因为狭义无权归于无效的情形，使得相对人的合理期待被辜负，为弥补这种期待利益而赋予相对人向无权行为人主张请求权。不过，选择履行契约义务的条件是无权行为人个人有履行的能力，然而实践中，无权，人往往缺乏履行能力，实际上不可能承担契约义务，使第三人只能选择损害赔偿责任的方式。

(三)人与被人之间的法律关系

行为人与本人之间的关系分几种情形：

1．若被人拒绝承认，但其实际受有利益而人却因此而受有损害，无权人可根据无因管理的规定向被人请求损害赔偿，

2．被人承认无权时，便使该行为确定对自己产生效力，此时应根据人与被人内部基本法律关系来解决。

3．若被人不追认，无权人应向被人赔偿责任。相对人为恶意，无权人与相对人负连带责任。

三、狭义无权立法之完善

(一)我国现行法的评析

我国现行的无权立法主要散见于《民法通则》《合同法》等民事法律，就具体内容而言，仍有一些问题值得商榷。

1．合同法保留了关于被人追溯权的规定。但同《民法通则》一样，没有明确追认权的主体、客体、行使方式和期限。

2．合同法规定相对人催告被人追认，被人“未作表示的视为拒绝”与民法通则规定的“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，从字面表述上看是不能矛盾的。因为本人知道他人以本人名义实施的情形就包括了“相对人催告的情况。”

3．合同法赋予相对人催告权，但是设置了一定的法定催告期间，违背了民法的立法理念即司法自治原则。合同法赋予善意相对人撤回权，但是其规定的过于原则没有明确其行使条件。公务员之家:

(二)狭义无权立法完善之若干建议

1．我国<民法通则》与《合同法》对狭义无权的规定尚不成体系，因此，若要健全我国狭义的无权制度，必须借鉴英美法。同时。在国内理论的基础上还应进一步确立狭义无权制度之相对人责权制度，即相对人有权对无权人实际履行还是赔偿损失作出选择。同时还应当借鉴德国立法对狭义的无权人对相对人承担责任的方式和内容作出具体规定，明确狭义无权人承担责任的条件。

追认制度范文篇5

无效说是建立在债权意思主义的物权变动模式的基础上，将无权处分行为一概视为无效行为，这一观点目前只有少数学者主张，属少数说；有效说是建立在物权行为理论基础上，区分了物权行为和债权行为，物权行为因无权处分人不具有处分权而效力待定，之后权利人拒绝追认或无权处分人最终没有取得处分权而导致物权行为无效，债权行为效力仍不受影响，这些观点可谓目前的有力说；效力待定说是指当事人之间的债权合同效力待定，它建立在债权形式主义的物权变动模式上，这一观点是当前我国学术界和实务界的通说。本文力图从债权形式主义已经确认为我国的物权变动模式的角度出发，来说明效力待定说是符合我国国情和法制背景的一种观点，从而讨论无权处分行为的效力问题，以及无权处分行为与各制度之间的协调问题。

一、物权变动模式的选择

以上三种学说从表面上看，仅仅是对无权处分行为效力的认识差异，但在更深层次面上，它们的逻辑前提已然有异，它们代表着论者对我国物权行为变动模式的立法选择上认识的差异。所以，要分析无权处分行为的效力，必先要选择一种物权变动模式作为基础，笔者认为对无权处分行为的效力理解时，应采用债权形式主义作为其逻辑前提。

（一）债权意思主义的物权变动模式的局限。债权意思主义、物权形式主义及债权形式主义，为近现代各国民法关于物权变动的三种基本理论学说。此三种学说中，债权意思主义又称为意思主义，以《法国民法典》和《日本民法典》为典型代表。债权意思主义认为物权变动为债权行为的当然结果，不承认有所谓物权行为，所有权的转移以债权契约为根据，既不须另有物权行为，也不以登记和交付为生效要件。

债权意思主义模式下，物权交易的成败完全取决于当事人的意思，“这就极大地限制了国家公权力对于物权交易和个人意思的干预”，同时，债权意思主义对于第三人极为不利，当事人双方只要存在意思表示即发生了物权变动的效力，“这种结果使社会和第三人不能从外部明了当事人之间是否发生了物权变动，以及物权变动的具体时间，从而使物权变动的法律关系难以清晰地为社会第三人所知悉。”

（二）物权形式主义的物权变动模式的局限。物权形式主义是以《德国民法典》为典型代表的。这是将物权的合意与登记或交付作为引起物权变动的法律事实的立法模式，即物权变动的物权形式主义。物权形式主义，使当事人间的内部关系与对第三人的外部关系完全一致，从而避免了债权意思主义下，物权变动关系被分裂为对内关系和对外关系而衍生的复杂问题。但是物权形式主义也存在巨大的弊病：首先，在物权形式主义下，债权行为始终基于合意而成立，那么在买受人恶意订立合同的情况下，他也可以基于无效的债权合同获得利益，而因物权行为的无因性出卖人仅能依不当得利的规定请求赔偿。这就使出卖人具有绝对效力的所有权变为仅具相对效力的债权，严重损害出卖人利益；第二，把物权合意从债权合意中分离出来，并赋予其独立性及无因性，“结果不独使物权变动之际的法律关系徒增紊乱，同时也与社会生活的实际理念不符”。

（三）债权形式主义已被世界大多数国家所接纳。债权形式主义，也称意思主义与登记或交付的结合，以奥地利民法与瑞士民法为其代表。依此学说，物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意外，仅需另外践行登记或交付的法定方式即生物权变动的效力。债权形式主义兼具债权意思主义和物权形式主义的优点，同时又克服了两者的不足和局限性，既能使当事人的意思得到充分的尊重，有能够使物权变动中当事人间的内部关系和对第三人的外部关系协调统一起来，切实保障交易安全。二战以来的现代各国民法广泛采取债权形式主义。债权形式主义已在当代世界民法立法中居于有力和支配地位，代表着物权变动立法规则模式的基本潮流和趋向。

（四）我国已经接受债权形式主义的物权变动模式。《中华人民共和国民法通则》第72条是我国现行民事立法关于动产物权变动的基本规定。其规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。据此可知，交付为动产物权变动的生效要件。所有权的转移不要求另有移转所有权的合意（物权合意），而是将所有权的移转直接作为合同履行的当然结果。

对于不动产物权变动，我国也是采意思主义与登记的结合（即债权形式主义），登记为不动产物权变动的生效要件，既不承认有物权的合意，也不承认物权变动的无因性。

二、对无权处分行为的效力判断

所谓无权处分行为，是指无权处分人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。无权处分的效力问题，我国学术界存在三种不同的观点，下面分别对此三种观点进行评述。

（一）对于无效说。无效说在我国学术界虽然只是少数说，但在司法实践中却被经常采用。将无权处分合同一概视为无效合同，这显然不妥，尽管无权处分行为可能会造成对真正权利人的侵害，但这只是一种可能性，并不一定必然造成权利人的损害，无权处分行为也可能符合权利人的意志和利益，例如：无权处分人高价将权利人的物品卖出，权利人认为此处分对其有利，从而追认了该无权处分行为，此时，在权利人、无权处分人和相对人都自愿接受该合同约束的情况下，一概地认为无权处分合同无效，完全忽视当事人的意愿。

有的学者认为根据比较法，我国应该采用《法国民法典》的立法模式。但是比较法的研究方法，其运用范围是有边界的，具有难以克服的“地方性”。一般而言，只有在相同或相似的法制背景下，才有将域外的法制经验运用到本国的法律解释的余地。如前所述，我国已选择合意与登记或交付相结合的债权形式主义的物权变动立法模式，与法国的债权意思主义的物权变动立法模式是根本不同的，法制背景差异如此之大，却简单地通过比较法的方法，就将《法国民法典》上的规定搬到我国民法上的做法是轻率的，不可靠的。

（二）对于有效说。有效说是建立在物权形式主义的物权变动立法模式上，最具代表性的国家和地区为德国和我国台湾地区。在物权行为模式下，无处分权人虽然没有处分权，但并不影响买卖合同的效力，只是影响物权行为的效力。《德国民法典》所规定的效力待定实际上是指物权行为效力待定，而不是指债权行为效力待定，债权行为不因无权处分人没有处分权而受到影响。正如德国学者梅迪库斯所指出，“法律行为处分禁止在物权上的无效性，不应当影响某项不为处分的义务在债权上的有效性，也就是说，负有处分禁止义务的人虽然能够处分，但是他不应当为处分。”我国台湾学者王泽鉴先生认为，出卖他人之物的买卖合同属债权行为，仅发生债权债务关系，债权行为不以出卖人有处分权为必要，出卖人对标的物虽无处分权，买卖合同仍然有效。

但是，该学说的缺陷也是十分明显的。有效说没有区分相对人是善意还是恶意，而认为合同一律有效，这对真正权利人的保障十分不利。在无权处分的情况下，尽管需要强调对相对人的利益的保护，但也要视其是否善意而定，如果相对人是善意的，则根据有效的债权行为而加以保护；如果相对人是恶意的，则应把保护的重心移至真正权利人的利益上，不能为了保护动的交易安全，而忽视对权利人权利静的安全的保护。此外，如前分析，物权行为理论将物权行为从债权行为中独立出来，使现实生活简单的交易活动，人为地分解为三个相互独立的关系，使物权变动过程徒增复杂，过于繁琐，这也是有效说不可取之处。

（三）对于效力待定说。效力待定说是以我国法制为背景，以债权形式主义为物权变动立法选择的，此种观点认为，无权处分行为是一种效力待定的行为，无权处分人与相对人订立了处分他人财产的合同，经权利人追认或行为人订立合同后取得处分权后，合同自始有效。行为人未取得处分权的，权利人又不追认的，合同无效，但是该无效不得对抗善意第三人。

尽管此说为我国目前学术界和实务界的通说，但仍有许多学者提出该说具有许多不能克服的缺陷：

第一，效力待定说没有区分无权处分人的善意与恶意，这样不利于对善意第三人的保护。交易相对人为善意时，发生善意取得制度适用的前提下，无权处分行为的效力如何？

第二，效力待定说给予权利人极大地确认合同效力的权利，即凡是未经权利人追认，无权处分行为一概无效，这显然不妥。这样一来，合同的效力完全由权利人根据其利益予以确认，这固然对真正的权利人的利益的保护有利，但对相对人却欠缺保护。

第三，在利益衡量上，一旦当事人之间的交易关系没有出现有处分权人的追认或者无权处分人订立合同后取得处分权，无权处分行为不能生效。此时无论交易相对人为善意还是恶意，只要未能符合善意取得制度的适用条件，就只能向无权处分人主张缔约上的过失责任的承担，无法主张违约责任的承担，这无疑是放纵了无权处分人，未能周到保护善意相对人的利益。

第四，鼓励交易原则要求无权处分行为有效，只有无权处分行为有效，相对人依据有效合同要求处分人承担违约责任，才能更好地保护相对人的利益。合同有效，形成交易，符合鼓励交易原则。

笔者以为，从以上物权变动的模式分析来看，债权形式主义成为二战后各国物权变动立法选择的方向，我国业已接受这一物权变动模式，那么效力待定说就比无效说和有效说更加符合我国的法制背景和国情。况且，从哲学角度来看，任何事物包括制度在内，都具有两面性，都有自身的优势和不足之处，关于无权处分的三种学说也都各有优势和不足，我们所能够做的只是比较这几种学说以挑选出最符合我国国情和法制背景的一种学说，并且尽力去完善它。为此，笔者就以上许多学者对于效力待定说存在的缺陷，评述如下：

1、从《合同法》的制定过程来看，效力待定说并没有忽视对善意第三人的保护。1995年1月提交全国人大法工委的《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第46条规定：“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不能对抗善意第三人。”1997年5月4日公布的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》第31条规定：“无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因支付或者登记已经取得该财产的，合同视为有效，但该财产对处分权人具有特殊作用的除外。”1998年8月20日公布的《中华人民共和国合同法（草案）》第51条规定：“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”修改过程中考虑到善意买受人的保护，即善意取得制度，属于物权法制度，应当在物权法上完整的规定。因此，将无权处分条文的但书删除。可见，将但书删去只是出于制度上的考虑，并非说不区分相对人的善、恶意，所以发生善意取得制度适用的前提下，尽管权利人拒绝追认，但其拒绝追认不得对抗善意第三人，即无权处分合同有效。

2、无权处分制度中，权利人可以追认无权处分行为，这并非我国所独有，也并非效力待定说所独有。即使在物权形式主义的物权变动模式下的《德国民法典》也赋予了权利人对于无权处分行为的追认权，《德国民法典》第185条第（二）项规定：“前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，为有效。”而且，追认权也并非是没有限制的，权利人的拒绝追认不得对抗善意第三人，辅之以善意取得制度，能更好地保护善意第三人的利益。、有学者认为，将无权处分合同视为效力待定，那么在权利人拒绝追认且无权处分人事后不能取得处分权的情况下，第三人就不能追究无权处分人的违约责任，而只能通过缔约过失责任获得有限的救济，而缔约过失责任的救济效果远不如违约责任的救济效果。同时，在权利人拒绝追认且处分人不能取得处分权的情况下将导致履行不能，因为此种履行不能在缔约时已经存在，且此种履行不能是就出卖人而言为不能，并非对一切人都不能，故为自始主观不能。根据通说，自始客观不能可以导致合同无效，而自始主观不能并不影响合同的效力。

通说坚持自始主观不能的合同有效，其在利益衡量上的理由，无非是令债务人负不能履行的违约责任，加重其负担；由债权人取得履行利益的赔偿，较之于合同无效时取得信赖利益的赔偿境况好些。换言之，就是违约责任比缔约过失责任的赔偿境况好些。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失。而违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括可得利益，也包括了履行利益。在实践中，可得利益损失通常表现为使用利益、转卖利益、营业利益等。而这些在实践中很难确定，因为其大多为企业单位的商业秘密。所以违约责任通常赔偿的范围只是履行利益。在目前，包括中国法在内的许多立法例及其理论坚持违约责任赔偿以履行利益的赔偿为原则，相当数量的违约损害赔偿案件确实也是如此处理的。

法理学及合同法大家Fuller与其学生Perdue通过梳理美国的众多判例，分析评论各种学说，得出结论：合同法有必要普遍承认信赖利益。赔偿信赖的必要性必须作为一种独具特征的允诺利益而给予特别的承认。在实务中，所判损害赔偿被限于保护信赖利益，在合同与普通商事合同区别甚微的情况下，尤其如此。举例来说，在家庭合同场合，法院更倾向于判决信赖利益的赔偿，而不是期待利益的赔偿。就是说，令自始主观不能的合同有效抑或合同无效，其赔偿范围没有区别或者时常相近。

4、合同有效，形成交易，符合鼓励交易原则。其实，这是对于鼓励交易原则的误解。当事人订立合同的目的分为第一性目的和第二性目的。所谓第一性目的，就是典型交易目的，出卖人的第一性目的是取得价款的所有权。所谓第二性目的，就是该合同关系的转化形态，即损害赔偿或支付违约金等。在绝大多数情况下，当事人的缔约目的是第一性的目的，合同法承认它为合同目的。只有在第一性目的落空或效益违约情况下，才“不得已地”选择第二性目的，可称之为“救济目的”。在许多场合，选择第二性目的会遭受较大损失，因为，法律对损害赔偿及其范围的限制较多，守约方获得的赔偿数额时常低于合同正常履行带给他的利益。所谓鼓励交易，其真意自然是指鼓励实现第一性目的的交易，而非鼓励违约损害赔偿这种交易；若是后者并且普遍化，则是病态的经济乃至社会。在无权处分的情况下，一定令无权处分合同有效，为的是等待着债务人届时不能履行，便于追究其违约责任，已经背离了甚至是舍去了第一性目的，曲解了鼓励交易原则的真意，其正义性大打折扣。

三、对《合同法》第51条的理解

追认制度范文篇6

［关键词］单方法律行为；附条件单方法律行为；撤销权；私法自治

一、序论

《民法通则》第66条规定：“没有权、超越权或者终止后的行为，只有经过人的追认，被人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担责任。”根据该条规定，行为人没有权、超越权或者终止后，以被人名义而为法律行为的，属于无权。无权的法律行为在被人追认后自始对被人生效，若未经被人追认则自始无效，即行为的效力取决于被人是否追认①。《合同法》第48条也有类似规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。”《民法总则》维持了这种立法模式，第171条规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后，仍然实施行为，未经被人追认的，对被人不生效力。”《民法总则》在无权行为的效力上的立法和《合同法》保持了体系上的一致，似乎并无问题。但无权行为的效力是否应当是无争议的，一律的效力待定，是有疑问的②。法律行为依法律行为中意思表示的数量可分为单方行为、双方行为和多方行为已被学界普遍接受，虽然我国未对单方行为、双方行为和多方行为以单独条文作出分类，但具体条文对不同法律行为的行使方式和生效要件的规范体现了此种分类③。本文将讨论范围限定于单方行为和双方行为，多方行为暂不做论述。单方行为仅需一个意思表示即可使法律行为成立。如《民法总则》第147条至151条规定了重大误解方、受欺诈方等有权请求撤销已生效的法律行为，而无需得到意思表示相对人的同意。同样的，对解除权、抵消权的行使，法律也作出类似的规定，如《合同法》第99条规定，在满足抵消条件后，任意一方可向对方主张抵消，而无需得到对方的同意。而双方法律行为不同，依《合同法》第13条之规定，合同的成立采要约承诺的方式，即合同的成立需要双方达成意思表示的一致。通过比较可以发现，在单方法律行为有相对人时，相对人仅处于表示受领人之地位，法律行为的内容和生效时间仅由意思表示作出一方决定。在双方法律行为中，相对人有权依其意思表示决定是否成立法律行为，成立什么样的法律行为以及法律行为生效的时间。简言之，在双方法律行为中，意思表示的相对人具有选择的空间。单方法律行为或因为保护表意人之真意，或因为相对人表示同意，或为简化交易过程，即使将相对人置于被动的地位也并无不妥④。但如果将此种被动的地位置于不确定的状态中是否合理值得怀疑。因此，即使《民法总则》和《合同法》在该问题上做到了体系上的一致，但采该规范的正当性以及和相关规范的衔接仍应当探析。

二、无权之于单方行为的特殊性

（一）相对人权利之规范意旨。根据《民法总则》第171条第2款之规定，在行为人为无权时，相对人可向被人催告，被人可在一个月内作出追认或拒绝追认的意思表示。善意的相对人在被人追认前可撤销其意思表示。该款规定赋予了被人追认和拒绝追认权，一般相对人享有催告权和善意相对人享有撤销权。在无权中，若使该法律行为直接无效，必有害交易流通和制度之价值，故比较法多原则上使无权的法律行为效力待定。在被人追认时，法律行为至成立时有效，在拒绝追认时，法律行为自始不生效力。法律行为是否生效以及生效时间完全由被人决定，对相对人来说无疑是不公平的。因此，为了保护相对人的利益，法律同时赋予一般相对人催告权和善意相对人撤销权。相对人可通过向被人催告，尽快结束法律关系的不确定状态，但催告仅使不确定的法律关系缩短，并不能完全终止。善意相对人因相对于一般相对人更具有保护性，因此法律赋予其撤销权，使相对人得依其意志自由脱离不确定的法律关系①。（二）撤销权规范意旨的缺陷。由前述可知，法律通过赋予相对人催告权和撤销权，让相对人不至处于过于被动的地位，善意相对人更得以随时终止法律关系不确定的状态。但《民法总则》第171条与《合同法》第48条的规定却无法完全实现该意旨。单方法律行为包括有相对人的单方法律行为和无相对人的单方法律行为。有相对人的单方法律行为包括形成权的行使，如解除权、撤销权、抵消权，法定人和被人同意、追认和拒绝等。无相对人的单方法律行为有悬赏广告、动产所有权的抛弃等。不同于双方法律行为，在单方法律行为中仅存在一个意思表示，法律行为自行为人作出意思表示后即成立，若不具有效力上的瑕疵，则即时生效②。当该法律行为有相对人时，相对人只能被动的接受。（a）甲未经乙同意，以乙之名义向丙发出购买手机之要约。丙承诺。（b）甲未经乙同意，以乙之名义向丙发出解除手机买卖合同之意思表示。在案例（a）中，丙可向乙为催告，在乙追认时，合同自始约束乙丙，在乙拒绝时，丙可向甲主张无权人责任。如丙为善意，在乙拒绝或追认前，可撤销其行为。而在案例（b）中，因单方法律行为之特殊性，丙仅能受领甲之意思表示。因丙不存在意思表示，即使丙为善意，仍无撤销之可能。则乙丙之间的合同可能会因乙追认继续有效，也可能因乙拒绝追认而终止，并且时间是不确定的。丙若要脱离该不确定状态，仅能求助于催告权，而在乙未作出追认或拒绝前，该不确定的状态仍将继续。《民法总则》第171条虽规定被人在相对人催告后的一个月内未作表示的，视为拒绝追认，但相对人仍要处于较长的由他人决定自己利益的状态中，不仅使相对人蒙受巨大的不利益，也严重违背了私法自治原则。由此观之，《民法总则》第171条与《合同法》第48条的规范意旨未完全实现。（三）比较法之观察。《德国民法典》对于单方法律行为和双方法律行为进行了不同的规制。《德国民法典》在第177条对无权的效力做了概括的规定，无权行为的效力取决于被人的追认，同时规定了相对人的催告权。在第178条规定了善意相对人的撤销权，另设第180条规定了无权单方法律行为的效力。《德国民法典》第180条规定：“在单独法律行为的情形下，不准许无权的。但在单独法律行为实施时，单独法律行为所需相对的人不就人所声称的权提出异议，或相对人赞同人无权而实施行为的，准用关于合同的规定。单独法律行为系经无权的人赞同而对其实施的，亦同。”③由该条规定可知，单方法律行为原则上不得无权，无权的，原则上无效。但是行为人在作出此类行为时，相对人表示同意或者未对行为人的权表示异议，或向无权人作出本应向他人作出的意思表示且无权人同意的，则适用无权双方法律行为的规定，即效力取决于被人追认。盖在此三种情形中，相对人愿自涉风险，无保护之必要④。《日本民法典》第118条采同一立法例。至于《德国民法典》为何要对单方法律行为的无权特别规制，有学者认为，在该类法律行为中，相对人是毫无抵御能力的，只有使之无效，方能保护相对人之利益。另有学者认为，从第三人的利益出发，悬而未决的状态和随即出现的对第三人而言不明朗的法律状态应当被避免，因为与合同的情况不同，此时第三人最多只是作为表示受领人而被动参加到交易中的①。拉伦茨认为，无权为他人而为的单方法律行为原则上是无效的，在第180条第二句和第三句规定的三种情形中，法律行为的效力取决于被人的追认。相应的，相对人也应享有双方法律行为中的相对人的权利，可向被人为催告，以摆脱法律关系悬而未决的状态②。日本有民法学者持同样观点③。

三、无权与附条件的单方法律行为

《民法总则》第171条未区分单方行为和双方行为，将无权的行为规定为效力待定，此种规范模式虽存有疑问，但是否应采德日的立法方式，还应从我民法的体系内来回答该问题。在无权的单方法律行为中，依《民法总则》第171条之规定，行为的效力取决于被人的追认，即法律行为的效力完全取决于被人的意志。若单方法律行为可附条件，则在附条件的单方法律行为中，该法律行为的效力取决于不确定的客观事实④。通过比较上述两种制度可以发现，与让法律行为的效力取决于某种客观事实相比，让某个人决定法律行为的效力具有更大的随意性和不确定性。对相对人来说，是更加不利的，因为除了法律关系更加不确定外，被人一般从其个人利益出发来决定法律行为是否生效，而在附条件的法律行为中，在设定条件后，行为人将不能影响该条件是否成就⑤。由此观之，若单方法律行为不允许附条件，那么似乎更加不允许被无权。既如此，则应当首先明确单方法律行为是否允许附条件。在《民法总则》生效以前，《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《合同法》第45条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”依《民法通则》第62条和《合同法》第45条规定，似乎无论是双方法律行为还是单方法律行为都可以附条件。但《合同法》第99条第二款第二句规定：“抵消不得附条件或者附期限。”因为抵消权属于形成权，⑥那么《合同法》第99条对于抵消权之规定是否适用于其他形成权的行使呢？在《民法总则》生效以前在规范上是存在疑问的，但学界已普遍认为形成权行使原则上不得附条件⑦。《民法总则》对该问题作出了回应，第158条第一句规定：“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。”法律行为原则上得以附条件是意思自治的选择，但有些法律行为若允许附条件，则与此类法律行为的性质不符。如撤销、解除、追认等形成权的行使，本就为使不确定的法律关系确定而设，若允许该类法律行为附条件，不仅使法律关系更加不确定，还会使相对人处于不利地位，盖原则上不允许该类法律行为附条件⑧。但若附条件经过相对人同意，或条件之成就取决于相对人，应允许附条件，属私人自治之权利⑨。根据前述，形成权之行使原则上不允许附条件已无疑义。依形成权行使方式可知，行使形成权之行为属有相对人之单方法律行为，但除形成权行使外，尚有无相对人单方法律行为，而国内学者对此类法律行为是否允许附条件鲜有论述􀃊􀁉􀁒。对此问题的回答，仍应回到不允许形成权附条件的规范意旨上。形成权不允许附条件，如前所述，盖与形成权性质不符，意在维护法律秩序和保护相对人利益。在单方法律行为无相对人时，如动产之抛弃，似无作此限制之必要，可允许附条件。但若存在利益受该行为影响的第三人，对该第三人保护应和相对人等同待之。综上来看，附条件的单方法律行为原则上应是无效的，但是不存在需保护的相对人或第三人时，可允许附条件。在无权的单方法律行为中，若允许该行为的效力交由被人决定，因个人的主观意志相较于条件之成就，于相对人具有更大的不确定性，对相对人更加不利。此时若允许单方法律行为无权，将造成难以容忍的体系评价上的矛盾，即为何对相对人危害较小的附条件的单方法律行为不被允许，而对相对人可能造成更大的不利益的无权却被允许呢？此时，若允许无权单方法律行为将造成难以容忍的体系上的评价矛盾，故原则上也不应允许单方法律行为的无权。

四、无权单方法律行为的效力构造

虽然无权和附条件属于不同的法律制度，但二者于相对人利益的影响上具有共同的特征。无权的行为，在被人追认之前，该行为效力处于不确定状态。在附条件法律行为中，条件成就之前，附条件的法律行为的效力亦处于不确定状态。因此，对无权的单方法律行为的效力规制似可借鉴附条件单方法律行为的规范原理。根据前文所述，为保护相对人之利益，单方法律行为原则上不允许附条件，但在相对人同意或条件之成就取决于相对人是，允许附条件。在相对人同意时，属于相对人自愿承担不利益之风险，法律不应做过多干涉。在条件之成就取决于相对人时，由相对人决定法律行为是否生效，不会有害于相对人利益①。在对无权的行为的效力构造时可借鉴该价值取向。原则上，为避免使相对人处于不确定的法律关系中，损害相对人的利益，应使无权的法律行为无效。在相对人自涉风险时，可准用双方法律行为的无权的规定，使该法律行为效力待定，相对人同时享有催告本人追认之权利。在相对人的利益不受影响时，也可准用双方法律行为效力之规定。相对人自涉风险的情形如相对人明知行为人无权而不表示异议，或向无权之人作出应向他人作出的意思表示。在此两种情形中，因相对人明知人无权却不作表示或作出愿意自涉风险的意思表示，故即使相对人因此陷入不确定的法律关系中，也不值得被保护。而在《德国民法典》第180条规定的，相对人未对行为人权表示异议的，也应准用双方法律行为之规定。从文义来看，似乎只要相对人未对行为人的权表示异议，则应承受法律关系不确定之状态，如做此解释将使相对人负较高的注意义务，同时对于他人的行为因法律之规定被迫作出回应，有违私人自治原则②。因此，笔者认为，无论相对人是否对行为人权表示异议，都应当使该无权之单方法律行为不生效力。如前文所述，单方法律行为包括有相对人的单方法律行为和无相对人的单方法律行为。在单方法律行为有相对人时，应对相对人利益进行保护。在无相对人时，无权的效力应当如何，应当分析该行为是否会对他人的利益状态产生影响。史尚宽先生认为，若行为未对他人利益产生影响，应使行为无效，盖相对人利益没有受到该行为影响，本人若想使该行为生效，本人再次作出同一表示即可。如该行为对他人之利益产生影响，即使是无相对人之法律行为也应将效力交由被人决之③。从该论述中可以看出，无权的单方法律行为的效力应从保护被人的价值取向出发。而基于前述，该观点似有不妥，盖若仅考虑被人之利益，置相对人利益于不顾，实有违公平原则，使相对人的法律地位由被人决定，违反私人自治原则。笔者认为，在无相对人的单方法律行为中，如无利益受到该行为影响的第三人，使该行为效力由被人决定，也不不妥。因该行为未对任何他人利益产生影响，将效力由被人决定也符合节约经济之目的。在有第三人利益受到该行为影响时，此第三人具有实质意义，该行为应视为有相对人之单方法律行为，史尚宽先生的这一观点，实值赞同。盖第三人利益既受该行为之影响，也应受到保护，与受到该行为影响的相对人应无不同。综上所述，在无权单方法律行为的效力可以借鉴附条件单方法律行为的规范价值取向。在有相对人的单方法律行为中，原则上应使行为无效，若相对人自涉风险，可准用无权单方法律行为之规定。在无相对人的法律行为时，若有利益受到该行为影响之第三人，该行为的效力应和有相对人的单方法律行为做同一规制，在无利益受到该行为影响的第三人时，可让该行为的效力由被人决之。

五、结语

追认制度范文篇7

[关键词]违法行政行为治愈追认补正转换

一、问题缘起

案例一：养路费征收合法性问题一度引起热烈讨论。学者们多认为《公路法》修改后的养路费征收行为违法，1各地也出现了不少相对人诉请撤销养路费征收行为并返还费用的案件。2基于与上述学者大致相同的理由，笔者亦认为，1999年《公路法》修改后的养路费征收行为是违法行为。3但进一步的思索和追问也许更有意义：违法的征收行为应否撤销，并返还费用呢？如不能撤销，应如何对待违法的征收行为？

案例二：秦某与唐某同居并怀孕，为快速顺利办理结婚证，双方都跨越了各自户籍所在地而找到有“熟人关系”的某乡政府民政办办理结婚证（注：依《中华人民共和国婚姻登记管理条例》第九条，婚姻登记机关应在一方户籍所在地）。在填写登记申请书时，秦某多次作了虚假填写，双方又均无婚前健康检查证明，且为逃避计划生育管理，应秦某、唐某的要求，办证人员将颁证时间提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍处于哺乳期内的情况下，秦某以颁证机关为被告，以唐某为第三人提起行政诉讼。以行政机关颁发结婚证具体行政行为违法为由，要求法院确认被告行政行为违法，撤销结婚证书，并宣布婚姻无效。4本案值得思考的问题是：结婚证应否撤销？如不能撤销该如何处理？

根据《行政复议法》、《行政诉讼法》及其司法解释的规定，行政行为欠缺合法要件者，构成违法行政行为。违法行政行为的法律后果要么是撤销、部分撤销，要么是确认违法或无效。无论哪种法律后果，都是对行政行为的否定。而从上述两个案例看，无论是否定征收行为还是否定结婚证，都将损害行政行为所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鲜见。但囿于理论研究的匮乏和法律规范的缺失，实务部门在处理该类案件时往往不知所措，很多案件变成了棘手的难案、甚至无心的错案。为解决这类问题，应对现实需要，本文将探讨一个未被重视的理论话题——违法行政行的治愈。

二、违法行政行为治愈概念的提出及其界定

行政行为在作出时，具有适法性、形式合法性和实体合法性等要件时，为合法行政行为。具言之，一个合法的行政行为必须符合下述法律要件：在作出行政行为时（合法性判断基准时），行政机关对本案有权通过行政行为作出处理，符合有关管辖权、程序和形式的规定，并且行政行为的内容合法（合法性判断标准）。5欠缺上述任一要件者，均可导致行政行为违法。违法行政行为是否一概撤销或确认为违法或无效呢？

行政法是以公共利益为本位的公法。6当公共利益与个人利益产生冲突时，行政法优先考虑的是公共利益。当行政行为存在违法或瑕疵情形时，其所创设的法秩序即处于不稳定状态，有随时被质疑或否定的风险。但只要行政行为能真正体现公共利益，其所形成的公法秩序就应维护。而维护该公法秩序稳定的途径即是消除行政行为的违法性，使其转变为合法行政行为。

基于公共利益考察，公正为司法之根本，效率乃行政之基石。“在行政法的价值取向上，强调以牺牲效率为代价的控权，已经是一种陈旧落伍的19世纪的人文精神。20世纪的人文精神是以‘效率优先，兼顾公平’为原则的。”7当行政行为因违反法定程序而违法，但是否遵守该程序并不影响实体决定时，就没有必要撤销并重作行政行为，而可以通过一定手段消除其违法性，使其转变为合法行政行为。这样可以提高行政效率，符合行政经济原则。

因此，为维护公共利益、追求行政经济与效率，违法的行政行为并不必然撤销或确认为违法或无效。在一定条件下，可以通过消除行政行为的违法性，使其转变为合法行政行为。此即违法行政行为的治愈。

所谓治愈，指经治疗而痊愈。治疗，是指用药物、手术等消除疾病。8违法行政行为的治愈，是指在一定的条件下，通过追加、补充或其他方式，使违法行政行为欠缺的合法要件得以完备，从而消除行政行为的违法性，使之转变为合法行政行为的制度。治愈不同于补救，其区别在于：治愈旨在将违法行政行为的违法性消除，使其转变为合法行政行为，它不是法律责任的承担方式；而补救意在将被违法行为所破坏的法律关系恢复到原有状态，它是法律责任的承担方式，与惩罚性责任相对应，如目前我国的民事赔偿与国家赔偿基本是补救性的，而不是惩罚性的责任方式，再如撤销是补救性的方式，而行政处罚是惩罚性的方式。

治愈强调对行政行为的违法性要经过一定手段的治疗，而后得出痊愈的结果。仅有治疗无痊愈结果，难谓治愈，而程序违法比较轻微，不值得作为撤销理由而作出撤销判决的情况，亦非治愈。故，台湾有学者在作类此界定时所使用之“治疗”概念似不如“治愈”更妥贴，9因治疗重在过程而无对结果之关注。同样，日本行政法上将“不具法律评价意义”的轻微违法视作违法性治愈之观点，如“所谓瑕疵的治愈，是指行政行为有违法的地方，但其违法程度比较轻微，不值得作为撤销理由来考虑时，或者……，作为瑕疵已经被治愈的行政行为，视其为合法的行政行为”，10亦有商榷余地。日本学者盐野宏亦不认为这是治愈，如“严格地说，这不是治愈，而应该视为不属于应予撤销的瑕疵的瑕疵。”11

治愈的对象是违法行政行为。不具备行政行为的成立要件的假行政行为、行政行为所表示的内容与行政主体的意思显然不一致的错误行政行为以及不符合法律目的的不当行政行为不适用治愈。治愈的对象限于违法行政行为，但并非所有的违法行政行为都能治愈。治愈的对象仅是部分违法行政行为。违法行政行为中，可撤销行政行为可以治愈，已无争议。但无效行政行为是否亦可治愈，则争议颇多。德国及我国台湾地区认为，无效行政行为不得补正，但可以转换。12而葡萄牙则明确规定无效行政行为不能治愈。《葡萄牙行政程序法》（1991年）第137条第1款规定，不允许追认、纠正及转换无效或不存在的行为。由于我国尚未建立无效行政行为制度，现行法律法规中规定的所谓“无效”有些只是可撤销行政行为。即便是无效行政行为，基于公法秩序稳定和行政效率考量，亦应允许其转换。

三、违法行政行为治愈的方式

关于治愈方式，大致有如下三种观点：

第一，治愈方式是补正、法律追溯。在治愈理论滥觞之地的德国，法律规定的治愈方式是补正。1976年联邦行政程序法第45条规定了经补正而治愈的违法情形，这些违法情形仅限于几种特定的程序违法。日本及我国台湾均有学者认为治愈方式仅为补正。13另外，德国联邦行政法院认为，溯及力可以治愈违法的行政行为，14即，法律追溯亦是一种治愈方式。

第二，治愈方式包括补正和转换。如有观点认为，“除补正外，另一个治疗违法瑕疵的方法是行政处分的转换”。15“违法行政处分之治疗的方式包括瑕疵的补正与行政处分的转换。”16转换方式治愈的不限于程序违法，亦不限于可撤销行政行为，无效行政行为亦可转换。而更有学者认为，补正亦不应限于特定的几种程序违法，其范围应予扩大。17

第三，治愈方式包括追认、补正和转换。18

第一种观点仅将补正和法律追溯作为治愈方式，既嫌僵化呆板，又与治愈涵义不吻。从治愈意蕴及理论研究角度考虑，转换、行政主体的追认亦可视为治愈方式，而补正适用的情形亦不应限于现行德国及台湾行政程序法所列之有限几种。笔者赞同第三种观点，同时认为补正的适用范围亦可扩大。

行政法上治愈制度是作为依法行政原则的例外制度而存在的。它是行政法由传统的形式法治转向现代实质法治的重要体现。笔者赞同这样的观点，“在我们这个法治程度、法治素质还不够高的大国里，要求行政机关有较高的服务效率，就更应坚持实质行政法治，相对人对此应该予以合作。但现在，我们的立法和理论并没有走出形式法治的误区。”19因此，在我国大力倡导并积极构建行政法治愈制度具有重要的现实意义。既能促进我国行政法理论的精细化，推动我国行政法制的完善，又能为行政执法和司法裁判提供指导和帮助。

（一）追认

追认是指有权限的机关对无权限机关作出的行为及其他违法行为所作的事后确认。包括两种情况：一是行政主体追认，即有权行政主体对无权行政主体所作行为的追认；二是法律追溯（这里指广义的法律），即有权立法主体对行政主体所作违法行政行为的追认。

行政主体的追认。明确规定追认制度的国家和地区有葡萄牙和我国澳门特区。《葡萄牙行政程序法》（1991年）第137条第3款规定：“如属无权限的情况，则有权限作出该行政行为的机关有追认该行为的权力。”我国澳门地区行政程序法亦有相同规定。

有观点认为，“德国、台湾地区对此（追认制度）都有规定。如德国基于行政经济的考虑，规定行政处分只是具有程序方式瑕疵和违反有关土地管辖的规定，如果有权机关仍需作出与原处分相同的处分时，原处分不撤销。台湾地区也规定，行政处分违反土地管辖的规定。除违反专属管辖无效外，有管辖权的机关如果仍然需要就该事件作出相同的处分时，原处分不撤销。”20事实上，德国和台湾地区的上述规定，并不是追认制度。德国只是规定了程序瑕疵（包括违反土地管辖）不能（通过补正）治愈时，对有关撤销权的限制，是从程序瑕疵不能被补正的后果——是否撤销角度考量的，而不是从消除违法状态的角度考虑的。事实上，这样的规定只是在特定条件下，排除了公民要求撤销程序违法行政行为的请求权，并没有治愈行政行为的违法性，因此，该规定不是追认制度。同样，台湾行政程序法的上述规定亦与追认无关。

立法主体的追认——法律追溯。除行政主体追认外，法律追溯亦可看作是追认方式，是一种特殊的治愈方式。21立法主体可以规定何种行为是合法行为，亦有权规定特定情况下法律规范的溯及既往，因此，立法主体可通过制定新法律，使依据违法的旧法律作出的某类行政行为，因新法的追溯而变为合法。当然，这种溯及既往必须是合法的。如规定追溯的法律必须是有权主体通过的，追溯的目的正当、合法，符合公共利益等。如依据违法的规章作出的收费决定构成违法，但如果违法收费规章被合法的规章所取代，该合法的规章明确规定溯及既往，那么，原来违法的收费决定因此具有了合法的法律依据，应视为合法。应当说，这种追溯表面上是对违法行政行为的治愈，实质上是对违法的法律规范的治理。

追认之救济。追认行为本身并非行政行为，而是公法上意思表示，是对原行政行为的单纯之说明，故对追认行为不服，应视为对原行政行为不服，只能针对原行为救济。但计算复议或起诉期限时，应以追认行为为准。

（二）补正

补正，在葡萄牙和澳门地区也叫纠正，指对欠缺合法要件的行政行为进行事后补救，从而使违法的行政行为因补足要件，成为合法的行政行为，继续维持其效力。22补正与追认之区别在于，追认限于行政主体无权限之违法情形，补正不适用无权限情形，其适用情形多是特定的程序违法。

依据补正主体的不同，可将补正分为两种：一是积极补正或人为补正，即作出行政行为的原行政主体、复议机关及行政相对人所作补正；二是消极补正或自然补正，即客观条件的变化使行为违法性自然消除。

积极补正又可分为行政主体补正和行政相对人补正。多数补正是由行政主体实施的，如应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予者。23某些情况下，违法行政行为也可由行政相对人补正。由于行政相对人原因而致授益行政行为瑕疵时，可由行政相对人自行补正。但应符合如下条件：不能侵害第三人利益或公共利益，或者侵害的利益与获得的利益，经过权衡，后者更值得保护。这包括两种情况，一是相对人原因导致的程序瑕疵，二是相对人原因导致的实体瑕疵。前者如依申请行政行为，当事人已于事后提出申请的。后者如中山大学撤销陈某学位案。24陈某将大专肄业证书变造为大专毕业证书，获得同等学力报考中山大学研究生资格，后被录取，并顺利毕业，获得研究生毕业证书和硕士学位证书。毕业多年后被中山大学以报考资格造假为由，宣布研究生毕业证无效并撤销硕士学位。该案中，陈某获得研究生毕业证书时，其学力已超过本科水平，当初考研时欠缺的实体要件——具有本科同等学力，已经治愈。

负担行政行为之相对人，不得自行治愈该行政行为的违法性，其理正如“任何人不得自证其罪”一样。

消极补正。即违法行政行为的违法性可因客观变化（包括自然条件的出现），使瑕疵消失，阻却违法状态。如男女双方自愿结婚，因未达法定结婚年龄而伪造年龄骗取结婚证，待时间自然经过，当事人达到法定结婚年龄时，其结婚证的瑕疵即因客观原因而消失，结婚证即由违法状态变为合法。25自然治愈与行政相对人治愈一样，均针对授益行政行为而言。

补正对象及内容。德国、葡萄牙、台湾等国家和地区行政程序法规定，补正以存在程序及形式等特定轻微瑕疵的可撤销行政行为为对象，存在其他瑕疵的行政行为及无效行政行为不得补正。如《联邦德国行政程序法》（1976年）第45条详细规定了可经补正而治愈的瑕疵情形：

不导致第44条规定无效的对程序或形式的违反，在下列情况中视为补正：

第一，事后提交行政行为所需的申请；

第二，事后提出所需的说明理由；

第三，事后补作对参与人的听证；

第四，须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议；

第五，其他行政机关补作其应作的共同参与。

补正内容是否仅限于前述几种情形，值得研究。台湾学者李惠宗认为，补正不应限于特定的几种程序违法，“可补正之行政处分……，基于尽量使行政处分有效，以维持公法秩序之安定之考虑，似不应以此五款为限”。如“仅属引用法条错误的情形，亦应有补正的机会”。26笔者认为，补正内容不应限于德国行政程序法所列的特定程序瑕疵，还应包括其他瑕疵情形。其他瑕疵情形之补正，应以不侵害第三人利益及公共利益为限，或者经过权衡，补正所获利益更值得保护。如前述中山大学撤销陈某学位案。陈某通过自己的努力达到或超过了研究生录取所要求的“学力”水平，从而补正了录取行为之瑕疵，使录取行为由违法变为合法。该案中补正的是行政行为所欠缺的实体要件，而不是程序或形式要件。该补正没有侵害特定第三人利益，且符合高等教育的目的。再如前述伪造年龄骗取结婚证案，待达到结婚年龄后，当事人即不得以伪造年龄为由，申请宣告婚姻无效。理由是未达法定婚龄之实体瑕疵已经补正。该补正亦没有侵害特定第三人利益，且符合婚姻法的核心追求——意思自治（结婚时双方自愿）。

补正时间。台湾《行政程序法》（1999年）第114条第2款规定，补正行为，仅得于诉愿程序终结前为之；得不经诉愿程序者，仅得于向行政法院起诉前为之。而1996年修订之德国行政程序法第45条第2项，则将补正时间，延长至行政诉讼程序终结前。该种修订意在淡化轻微程序瑕疵的重要性，借以维护公法秩序的稳定。补正之救济。补正行为本身并非行政行为，而属原行政行为之补充，应视为原行政行为之一部分。对补正行为不服应视为对原行政行为不服，但计算复议或起诉期限时，应以补正行为为准。27

（三）转换

转换是指违法行政行为与另一合法行政行为具有相同的目的且具备作成该行为所必需的方式、程序及实质要件的，将违法行政行为转变为另一合法、无瑕疵的行政行为。其目的在于使行政行为继续保持其效力，以避免浪费行政资源，维护人民的信赖利益。28转换是将一行政行为变为另一行政行为，转换前的行为与转换后的行为，是两个不同的行为。这与追认、补正不同：追认前后的行为是同一个行政行为，补正前后的行为亦是同一行政行为。德国实务上，行政机关及法院均可实施转换行为。台湾行政程序法规定，只有行政机关可以实施转换行为。

违法行政行为转换之理论依据，在于保护信赖利益，维护公法行为之存续力，遵守行政程序经济原则，缓和当事人法律与生活之矛盾。转换目的在于，基于公法行为之存续力及行政程序经济原则，使违法行政行为所包含的合法部分继续维持效力。

转换的要件。综合各国立法的规定，转换应符合下列积极要件与消极要件：

（1）积极要件

第一，存在违法行政行为（包括可撤销与无效行政行为）；

第二，原行政行为与欲转换行政行为具有相同的目的；

第三，符合欲转换成的行政行为之各项要件（包括原行为之主体具有作成转换后之行为的管辖权）；

第四，转换前应给予当事人陈述意见的机会。

（2）消极要件

第一，违法行政行为不得被撤销的不得转换为其他行政行为（信赖利益保护）；

第二，转换后不得与原行政行为的目的相抵触（客观判断）；

第三，转换后的法律效果不得对当事人更为不利；

第四，羁束行政行为不得转换成裁量行政行为，以避免剥夺原行为机关的裁量权。29

转换与情况判决、重作行政行为之关系。转换与情况判决都使违法行政行为的效力得以维持，但二者有明显不同：转换与其他治愈方式一样，是实体法上的制度，而情况判决是诉讼法上的特别制度；违法行政行为不得被撤销的不能转换，但情况判决适用的行政行为均不能被撤销；转换消除了行政行为的违法性，而情况判决仅是维持了违法行政行为的效力，并未治愈其违法性。二者不可混用。

转换与重作行政行为能达到相同目的，但重作行政行为有一个撤销原行政行为之必经程序，而转换则无需撤销原行政行为。从程序经济角度考量，转换较撤销重作更值提倡。另外，因被撤销行政行为溯及作出时无效，而重作行为无溯及力，所以撤销并重作行政行为会产生行政行为效力的中断，有些案件不适宜撤销重作，只能适用转换。如我国公民通过弄虚作假从护照签发机关骗取护照后，已持照出国。按护照法规定，该护照应为无效。但如撤销或宣布无效，则该公民将无法受中国保护，有违我国国家利益。这时就不能撤销重作，而只能适用转换。如长江船舶设计院诉湖北省公安厅案。30

转换之救济。当事人对转换行为不服如何救济，涉及转换行为之法律性质问题。认为转换性质为行政行为的（行政行为说），对转换不服，可径直针对转换行为提起行政救济，与原行政行为无关；认为转换的性质乃单纯之认知表示的（单纯公法上意思表示说），对转换行为不服，只能对原行政行为提起确认之诉以资救济。31笔者认为，治愈乃是针对行政行为的违法性而采取一定治疗手段，使行政行为违法性消除的制度。其旨在维持原行政行为之目的及效力。转换作为违法性治愈之一种方式，亦为消除原行政行为之瑕疵，使原行政行为之目的及效力得以维持，而不求创设一新行政行为。因此，转换的性质宜采单纯公法上意思表示说，对转换行为不服，应仍针对原行政行为提起救济。

四、治愈理论的现实运用及我国相关法制改革

了解和掌握行政行为违法性的治愈理论，有助于解决行政执法和司法裁判中的现实问题，并能促进行政法制的健全和完善。

（一）个案解析

通过前文分析可以看出，运用违法性治愈理论，本文开头讲到的两个案例将迎刃而解。

1、养路费征收违法性的解决之道

首先，出于公共利益需要，公路养护资金需要持续筹集，无论是通过养路费形式还是燃油附加税形式；其次，因征收燃油附加税的实施办法迟迟未出台，通过征税筹集养护资金难以实施。因此，暂时通过养路费形式筹集养护资金，符合行政的经济性和效率性需求，具有公益的正当性。故，违法的征收行为不应撤销。32但由于违法征收涉及的面广量大，如任其违法状态存续，将有损法律权威和政府形象，亦不利于行政管理秩序的稳定。因此，有必要通过一定方式治愈征收行为的违法性，使其转变成合法征收行为。

可行的做法是：立法机关通过追认——法律追溯治愈违法征收行为。具言之，由全国人大常委会通过决议，重新规定“费改税”的过渡期限，在燃油附加税征收办法施行前，仍实行现行的公路养路费征收办法。同时，明确规定该决议溯及到1999年10月31日（这是《公路法》取消养路费的日期）。由于公路养护资金的筹集具有公益性，且行政管理应具连续性，因此，1999年10月31日以后的养路费征收行为尽管违反《公路法》，但却符合公共利益。“费改税”没有实施与《公路法》的操之过急或失之笼统不无关系。33因此，全国人大常委会有权亦有义务通过上述决议，弥补立法缺陷，包括有权规定溯及既往，以解决养路费征收行为的违法性。这样的决议目的正当、合法，符合公共利益。该决议的追溯将治愈养路费征收行为的违法性。

2、秦某诉请撤销结婚证书案

本案是典型的适用治愈理论的案例。法院以原告不具备诉权为由驳回诉讼，34表明法官对治愈理论的陌生。就结婚登记而言，实质要件是申请登记双方的意思自治——自愿结婚，形式要件是登记机关规定的各种登记程序和形式。本案中，双方结婚的实质要件具备，而颁发结婚证的机关权限和程序存在瑕疵，可通过治愈制度解决。具体如下：由双方户籍所在地有管辖权的婚姻登记机关对诉争结婚证颁发机关作出追认，以治愈颁证机关的管辖权瑕疵；由颁证机关通过补正治愈结婚证的程序瑕疵，如将颁证日期改为真实的颁发日期等。因此，法院正确的处理方式应是判决驳回秦某的诉讼请求。35

（二）行政救济立法检讨：《行政复议法》与《行政诉讼法》之不足与完善

1、立法规定之不足

目前，关于违法行政行为法律后果的规定，主要是《行政复议法》第28条第1款第3项、《行政诉讼法》第54条第2项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）第54条第2款、第57条第2款、第58条。36从上述法律规定看，只要欠缺行政行为的合法要件，就构成违法行政行为，而违法行政行为的法律后果，要么是撤销、部分撤销，要么是确认违法或无效。这几种后果都否定违法性可以治愈。但根据违法性治愈理论，我国立法规定的上述几种违法情形均存在治愈余地，无需一概撤销或确认无效。如主要证据不足的行政行为可能被转换为合法行政行为，因为相对于一行政行为主要证据不足，但相对于另一行政行为可能就是充足的。单纯引用法律错误的行政行为既可补正，亦可转换为合法行为。违反法定程序的行政行为很多可以补正。超越职权的，如属未违反专属管辖规定的，亦可能被追认成合法行为。滥用职权是不当抑或违法行政行为，如何区分，尚成问题，一概撤销自不妥当。

我国法律关于违法行政行为法律后果的武断、单一规定，将危害公法秩序的稳定，侵损公共利益或信赖利益，亦有过度限制行政权之嫌。因为在应对纷繁复杂的行政事务时，应容忍行政机关之行为存在瑕疵的可能，并准许其在一定条件下治愈。否则，对行政主体的苛求将束缚其手脚，于公共利益，亦恐适得其反。

另外，根据《若干解释》第54条第2款规定，在因违反法定程序被撤销并被要求重作行政行为时，行政主体可以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。这种规定过度追求程序正义，完全不顾行政经济，有失偏颇。

我国立法如此规定之原因主要有：学者对违法性治愈理论研究的匮乏；立法者对治愈理论的陌生或漠视；行政程序法缺位，而行政救济法越俎代庖地规定了本该由程序法规定的违法行政行为的法律后果，这种权宜规定难以详细与周全。37

鉴于法律规定的缺陷，针对类似案件，我国审判实践也并非循规蹈矩一概撤销行政行为，而有时会审时度势作出维持判决，当然这有超越法律暗渡陈仓之嫌，亦难定分止争。

2、立法完善建议

借鉴国外经验，结合我国现实，笔者提出如下立法完善建议，以供参考：

第一种，修改《行政复议法》和《行政诉讼法》，将违法行政行为的法律后果的内容删除，相关内容由《行政程序法》规定。这样修改契合行政法的内在规律。违法行政行为的法律后果本来就应由《行政程序法》规定，无论如何不应由行政救济法规定。这也是国外行政法的惯例。38《行政程序法》可以详细规定违法行政行为的法律后果，包括追认、补正、转换等可治愈的情形，以及轻微瑕疵的不予考虑、不影响实体决定的瑕疵不予考虑、可撤销、无效等情形。但这种修改的前提是先制定并通过《行政程序法》。

第二种，在未出台《行政程序法》的情况下，可以考虑先由最高人民法院对《行政诉讼法》中应予撤销的瑕疵情形作出司法解释，由国务院对《行政复议法》的相关规定作出行政解释，详细规定违法行政行为的法律后果，包括何时可以治愈，以便于司法裁判和行政复议工作。当然，这只是行政程序法缺位时的权宜之计。

现在有学者提出《行政诉讼法》修改建议稿，其中仍然保留了应予撤销的违法情形。39笔者认为，这既不符合行政法的内在规律，不利于行政实践和司法裁判，也与即将出台的《行政程序法》不协调，立法不宜采纳。

（三）行政程序立法建议：我国行政法治愈制度之构建

尽管行政行为违法性的治愈属于实体制度，但因行政法难以制定统一法典，各国一般将该制度规定于《行政程序法》中。我国在制定《行政程序法》时亦应详细规定违法行政行为的法律后果。违法行政行为的法律后果应规定在行政行为的效力章下，建议顺序如下：40

1．行政行为的效力。

2．无效行政行为。转3．违法行政行为的补正。

4．违法行政行为的追认。

5．违法行政行为的转换。

6．违法行政行为的撤销。

上述规定，首先对行政行为效力作总括规定：行政行为的生效规则，效力存续规则及无效行政行为自始不发生效力规则。其次，对最严重的违法——无效行政行为的判断标准、确认主体作出规定。接着对可以治愈的违法行政行为分别作出规定，然后对不可治愈又不构成无效的违法行政行为的撤销作出规定。这样规定的立法意图在于：最严重的违法行政行为一般确认为无效（少数符合治愈条件的亦可治愈），其他违法行政行为首先考虑能否治愈，不能治愈时再考虑是否可撤销。其理念是为维护公益和法之安定，撤销行政行为只在最后不得已时为之。

五、结语

本文通过分析，探讨了行政行为违法性的治愈理论，包括治愈概念、必要性、治愈方式，然后探讨了违法性治愈理论的现实运用及对我国相关法制变革的影响。通过分析可以看出，违法行政行为的法律后果是多元的，除了撤销或确认无效外，大量的违法行政行为可被治愈。应尽快出台《行政程序法》对违法行政行为的法律后果作出明确规定，现行的《行政复议法》和《行政诉讼法》的相关规定应予修改，或者通过有关机关对相关内容作出有权解释，以作权宜之计。

尽管强调违法行政行为在符合条件时可以治愈，但不能无限扩大治愈的范围，否则将无法有效制约行政权之滥用，亦将破坏依法行政原则和程序正义理念。因此，治愈的内容范围或者说适用情形是一个需要继续研究的课题。

注：

1周泽：《养路费：最近六年都是违法征收》，载《检察日报》2006-08-23，第6版。姜明安：《养路费征收争论所涉法律问题之我见》2007-04-11。张树义：《养路费征收的三维审视》，载《检察日报》2006-08-30，第版。

2如江苏省常州市律师章某状告市公路管理处违法征收养路费案，2007-04-11。北京、山东、福建等地亦有类似案例。

3养路费征收是影响公民财产权的负担行政行为，须受法律保留原则限制。1997年通过的《公路法》第36条规定，“公路养路费用采取征收燃油附加费的办法。……征收燃油附加费的，不得再征收公路养路费。具体实施办法和步骤由国务院规定”，“燃油附加费征收办法施行前，仍实行现行的公路养路费征收办法”。但1999年10月31日《公路法》首次修改时，将第36条修改为“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金，具体实施办法和步骤由国务院规定”（第1款）。从上述《公路法》的立法意图看，《公路法》确立的基本思路是“费改税”。1997年《公路法》为养路费改为燃油附加税规定了过渡性条款，而1999年《公路法》则取消了过渡条款，明确规定采用依法征税的办法筹集公路养护资金，并授权国务院规定实施办法和步骤。这就从法律上否定了继续征收养路费的可能性。因此，1999年《公路法》修改后的养路费征收行为因失去法律依据而构成违法行政行为。

4杨凯：《状告民政局的行政诉讼能达到离婚目的吗》，载《中国法院网》2007-04-13。

5[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第230页。

6叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第74页。

7叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第81页。

8中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1758页。

9李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第372页。

10杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第401页。

11[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第117页。

12[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第261页。陈敏：《行政法总论》，1998年5月初版，第369页。

13[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第116页。陈敏：《行政法总论》，1998年5月初版，第360页。

14[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第230页。

15许宗力：《行政处分》，载翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第714页。另参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第261页。

16李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第372页。

17李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第373页。

18林莉红孔繁华：《论违法行政行为》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第5期，第24-27页。

19叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第243页。

20应松年：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第147页。

21[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第230页。

22应松年：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第148页。

23《台湾行政程序法》（1999）第114条第1项。

24刘华：《12年前伪造学历考研，硕士毕业6年东窗事发》，载《法制日报》2006年5月19日第6版。

25最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第8条规定：当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。《婚姻法》第十条：有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的；(二)有禁止结婚的亲属关系的；(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；(四)未到法定婚龄的。尽管该司法解释是针对无效民事行为的。但，一旦婚姻由无效变为有效，原来具有瑕疵的结婚登记行为也由违法行政行为变为合法行政行为，相对人诉请撤销结婚证或确认无效的主张亦将得不到支持。

26李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第373页。

27李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第373页。

28林莉红孔繁华：《论违法行政行为》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第5期，第25页。

29本部分参阅张正：《行政法体系重点整理》，台湾保成文化出版公司1996年10月版，第453-456页。

30叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第122页。

31张正：《行政法体系重点整理》，台湾保成文化出版公司1996年10月版，第456页。

32目前，法院对诉请撤销违法征收并要求返还养路费的案件，均是以征收合法为由而驳回相对人的请求，这是值得商榷的。正确的做法应是以情况判决的形式，确认征收违法，但不予撤销，亦不返还费用。

331999年《公路法》修改时，如果“费改税”条件不成熟，则仓促取消养路费，是为操之过急；如果条件成熟，在取消养路费时却未见燃油附加税实施办法同时生效，亦未规定燃油税起征时间，是为规定笼统。为了行政管理的连续性，取消养路费的同时，应通过燃油附加税实施办法并同时起征燃油附加税。

34本案法院以秦某无诉权为由裁定驳回了其诉讼。这是值得商榷的。法院认为，新婚姻法和行政法、行政诉讼法均为全国人大颁布的同一级别的法律，而婚姻法为特别法、行政法和行政诉讼法为普通法，在适用时如有冲突，特别法优于普通法，故本案应适用婚姻法。按婚姻法规定，女方分娩不到一年，应限制男方提出离婚的诉权。原告所提诉讼请求实为离婚之目的，虽依行政诉讼法98条解释第一条之规定属行政诉讼受案范围，但因其诉权依婚姻法规定受特殊时间限制，故在行政诉讼中同样暂时没有诉权。对原告提出的行政诉讼应裁定驳回。对于在审理过程中发现的行政机关的具体行政行为违规的事实，因原告此时不享有诉权，故依行政诉讼法规定不能审查并判决。笔者认为，虽然秦某宣布婚姻无效的请求属民事诉讼法调整，但其要求撤销结婚证的请求属行政诉讼受案范围。婚姻法限制的离婚诉权，针对的是平等主体间的民事法律关系——婚姻关系，而秦某诉请撤销结婚证，针对的是因行政行为引发的行政法律关系，二者并非同一诉讼标的，因此，法院关于法律冲突适用原则的分析不适用本案。另外，如以无诉权为由驳回诉讼，日后秦某诉权具备时再提起行政诉讼，法院一样会面临颁证行政行为合法性的审查问题，法院只是将今天的问题推到了明天或后天，只能算是缓兵之计，并未解决现实问题。

35该案曾产生很大影响，法院的处理结果亦被媒体赞誉，并有人公开撰文支持法院的处理方式。笔者认为，这会误导公众，混淆视听。鉴于此，不惜笔墨对案情作详细叙述和适当评点，是必要的。

36如《行政诉讼法》第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。”

37文中所列违法行政行为法律后果的现行立法，除《若干解释》第58条规定的情况判决外，其余都是实体法制度。除中国外，笔者尚未发现将这种实体法制度规定于行政救济法之立法例。究其原因，对行政行为有统率作用的《行政程序法》缺位，致复议机关和法院在判断和处理违法行政行为时缺乏依据，但为救济权利监督权力，先行通过的行政复议法和行政诉讼法不得已规定了应予撤销或确认无效的行政行为瑕疵情形。这种规定一定程度上弥补了行政程序法的缺位，但其缺陷亦明显：囿于性质，违法行为的治愈制度作为实体法制度很难详细规定于救济法之中；行政主体在行政活动中以行政救济法为依据判断和处理行政行为，颠倒了逻辑关系，违反了行政法的内在规律，有倒果为因之嫌。

38德国、葡萄牙、西班牙、我国台湾、澳门地区等国家和地区均将违法行政行为的法律后果规定于《行政程序法》中。

追认制度范文篇8

无权处分制度的意义博弈论，英文为gametheory，是研究决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题的。一项法律规则会在实践的过程当中引出一套博弈规则，签订一个契约也意味着进入一个博弈。因此，本文以买卖合同的效力为出发点，分析在各种不同的合同效力情形下，当事人有可能作出的选择与博弈图形。本文运用的是展开形式博弈的方法。一个展开形式博弈包含下列元素：1．博弈的参与人；2．什么时候各参与人的行动；3．各参与人行动时可选择的范围；4．参与人决定采取行为时关于已采取的行动（自己的和别人的）所知道的信息；5．每一可能的行动组合下各参与人的收益。2－3当人们同意把成本和收益加诸彼此时，他们通常会签订一份合同。然而，当不同人们的效用或生产函数是相互影响时，他们会把收益和成本强加给对方，并没有考虑对方是否已经同意。由于成本和收益被传递到了市场的外部，这种相互影响被称为外部性。博弈的视角下，无权处分实质上是无权处分人将成本交由原权利人负担，而收益则归自己所有的市场外部效应的体现。但无权处分受物权法善意取得的限制，我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”如果已经发生物权变动，则权利人对于物的物上追及力受到限制，不能够对善意第三人行使物之返还请求权。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。故从我国法律的系统规定来看，鉴于我国大陆学者通说，不采用德国民法关于物权行为的立法理论，及民法通则第72条将所有权变动作为合同的直接效力，因此合同法第130条关于买卖合同的定义，对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。故综合合同法及物权法的规定，权利人的追认并不是买卖合同的生效要件，而是物权变动的效力。无论权利人是否追认，买卖合同都同样有效。因此，贯穿于法经济学中的逻辑可以由以下的推理过程加以表述：改变合法统治社会的关系及／或它的运行规则，将最终且全面地影响经济绩效。用符号可以表示为：△法律及／或运行规则—→激励结构—→制度行为—→经济绩效。为了简化分析模型，以下在讨论缔结买卖合同时，视为已经转移无权处分物的占有至第三人。另外，第一轮博弈，由于没有权利人的参与，恒定于无权处分人与交易第三人之间。在分析当中还用到“成本”与“收益”比较，将无权处分人签订买卖合同及转移无权处分物的行为看作是无权处分人所负担的成本，将法律规定买卖合同效力的不同法律后果看作是无权处分人取得的收益。在本文当中，无权处分人所付出的成本是恒定的，由于法律规定的不同，影响无权处分人所取得的收益，从而影响无权处分人的激励，改变其行为，影响经济运行的效率。另外，本文当中的恶意第三人是指与无权处分人有通谋意思表示的情况下产生的，第三人知晓无权处分之物不属于无权处分人所有并不必然导致恶意串通。该买卖合同仍然是有效的。

二、不同效力状态下买卖合同的博弈分析

（一）效力待定的买卖合同就大陆法系对买卖合同效力的规定来看，《德国民法典》第185条规定：“（1）经权利人允许，无权利人对标的物进行的处分亦为有效。（2）经权利人追认，或者处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，前项处分亦为有效。”台湾“民法”第118条规定：“（1）无权利人就权利标的为之处分，经有权利人承认始生效力。（2）无权利人就权利标的物为处分后取得其权利者，其处分自始有效。”我国《合同法》第51条与上述规定异曲同工。第一轮博弈，在合同效力待定下，无权处分人与交易第三人订立买卖合同并转移无权处分物的占有，由于无权处分人还有对于权利人追认的期待。故无权处分人会积极签订和履行合同，这样的法律规定实际上是鼓励无权处分。另外，对于订立合同的第三人来讲，他可以选择善意还是恶意，等第二轮博弈的时候权利人行使物之返还请求权，第三人才可以检讨自己的战略是否符合对于自己最有利。第二轮博弈，权利人面临着“追认”与“不追认”的选择。权利人在此过程当中，对于合同的有效与否起着决定性的作用，如果选择追认，则合同有效，第三人顺利取得无权处分物；如果选择不追认，则买卖合同无效，双方返还。在第三人善意的情况下，权利人的物之返还请求权只能向无权处分人主张，在原物已经转移到善意第三人的情况下，可以向无权处分人主张侵权损害赔偿，但不得向善意第三人主张物之返还请求权，第三人取得无权处分物；在第三人恶意的情形下，权利人可以向第三人和无权处分人。主张物之返还请求权。故对于第三人的最优战略来说，无论在何种情况下，善意并诚实履行合同都可以取得买卖合同项下的无权处分物。以此种立法，有利于鼓励交易。而在双方返还的情况下，面临权利人不利的情况下，无权处分人对第三人承担缔约过失责任。

（二）无效的买卖合同买卖合同无效的情形下，造成双方返还的法律后果。如果法律上直接规定买卖合同无效，则会引起交易第三人限制交易的情形。无论其作为恶意还是善意，合同都归于无效。但我国物权法的规定善意取得为无因行为，并不以买卖合同的效力为物权变动的要件。由此可见，无论法律对于买卖合同的效力如何规定，都不可以对抗善意第三人。第三人要想取得合同效果，须得善意及诚实全面履行合同义务。无效情况下，权利人的追认可以使恶意的第三人取得物之所有权，但是，权利人不追认情形下，可以向无权处分人主张侵权损害赔偿。另外，如果第三人以欺诈为由撤销合同，使之恢复到买卖合同签订之前的状态。无权处分人面临双重责任。向权利人返还原物，向第三人返还对价。有可能造成竹篮打水一场空的情况。

（三）有效的买卖合同在合同有效的情形下，无权处分人面临的法律责任要比无效及效力待定大得多。权利人追认的情形下不讨论，在权利人不追认的情形下，权利人可以向无权处分人主张物之返还请求权或损害赔偿请求权。如果合同有效的情况下，实际上排除当事人恶意博弈的情形，因为合同有效的前提是意思表示真实，则善意取得的善意标准成为买卖合同生效的要件。在合同有效的情形下，善意第三人顺利取得无权处分物。如物没有交付给第三人，则无权处分人对于第三人承担违约责任。在合同有效状态下，权利人追认对于买卖合同的效力并无影响。仅系在未交付无权处分物时，无权处分人的责任增大了。另有观点认为，即使第三人明知无权处分物归权利人所有，买卖合同的效力同样有效，除非无权处分人形成意思联络，恶意串通。

（四）可变更可撤销的买卖合同依《中华人民共和国合同法》第五十四条定，重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危情况下使违背真实意思表示订立的合同为可变更可撤销合同。对于合同标的物的所有权归属，涉及到合同能否履行的重大问题，似乎可归为重大误解，另外无权处分人不告之物之归属的重大情况，可以归入欺诈情形，第三人可以行使撤销权。即使在赋予合同有效的同时，亦不禁止第三人因为合同履行的具体情形选择将其行为撤销。因为适用的情形满足法条的规定。这样可以使合同的效力回复至签订之前的状况，无权处分人因处分无权处分物、寻找买卖合同的相对方所消耗的成本将由其自己负担。故从该情形出发，合同有效、效力待定情况下可以有可变更、可撤销的适用，这样最大限度给予第三人以自主权，与权利人追认与不似的权利相匹配。四、结论德国法上有负担行为和处分行为之分，负担行为是指一个人相对于另一个人（或若干人）承担为或不为一定行为义务的法律行为。处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担或取消某种权利等。处分对象永远是一项权利或一项法律关系。负担行为系债法上的行为，处分行为发生物权变动的效力。我国合同法第51条未区分负担行为与处分行为，以买卖合同的效力作为物权是否取得的基础。针对上条，有两个问题要讨论。

（1）促进物的流转，让第三人不至于因合同效力的原因使交易无法流转，使物尽其用；

（2）兼顾财产的动静安全，平衡财产无权处分过程当中所产生的权利义务关系。

追认制度范文篇9

主题词：民商事审判表见认定处理法律效力

一、民商事审判表见的认定

（一）表见的本质

表见，指行为人虽无权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被人承担①。此外，也有学者直接以“表见”命名，认为：“表见是因本人的行为造成了足以使人相信某人具有权的表征，本人须对之负授权人责任的。表见一语，是表面上的显示之意②。关于表见的本质问题，大陆法系和普通法系的法上的规定是不同的，在大陆法系，本人的授权行为与基础法律关系分离，权具有独立的法律意义，权的发生必须以本人的授权，其间并无直接体现本人的授权意思，因此，表见本质上是一种无权，但为保护交易安全，立法又赋予表见以法律效力。所以，表见实质上又是一种有效。

在普通法上，并不以为表见是有效的例外，因为在其法所归纳的权的类型中，“表面授权”或“不容否认权”即类似于大陆法上表见发生的情形。表面授权是产生的原因之一，“假相的或表见的”通常发生在工人的贸易惯例和商业习惯中，而当人显示他有权时，如果在当时的情况下是正常现象，则本人应对人签订的合同承担法律责任，不能免除本人履行由签订的该项合同的义务，表面授权又称明显权，即当人或许拥有或许不拥有为本人行使的实际权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该人拥有权，表面权的基础在于，本人对第三人的有意识的行为或语言，自然的导致或允许第三人相信一种关系的存在。可见，表面授权在普通法上作为一种产生权的法律事实而存在，并不像大陆法的表见，属于无权的范畴，其效力被视为法律特别拟制的结果。在普通法系，等同论主张及委任之后果，并不以为本人的授权行为可以独立，权产生的途径也不是非要本人直接或间接表达授权意思，表见自然是一种有权。而且，普通法对于一种法律关系的思维习惯往往以结果而论，表见的“有权”或“有效”并无实质不同③。

对于我国《民法通则》是否确认了表见制度，有学者认为，根据我国《民法通则》第66页第4款的反面解释，若第三人善意不知行为人无权，且因本人行为足以令人信其有权，即应成立授权表示型表见④。也有学者根据我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人承担连带责任”，以及第66条第1款规定：“没有权，超越权或者权终止后的行为，只有经过被权的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。而由此推论我国《民法通则》建立了表见制度⑤。也有学者持否定说认为《民法通则》第65条第3款和第66条第1款的立法本意在于，因被人“有过错”，故使其与人承担连带责任，实际上并没采纳表见制度⑥。

本人认为，我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人承担连带责任。”委托书授权不明本是构成表见的充分要件，只要第三人主观基于善意，即应由本人承担有效的法律后果。但此条的处理却是被与人的精神不符，该法第66条第1款规定：“没有权，超越权或者权终止后的行为，只有经过被权的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。这里，本人的追认被法定为有效的必要条件，这显然不符合表见的立法原理。

在无权之所产生的法律关系中，一方面由于无权人的行为没有（或者违背了）本人的授权意思，其行为可能损害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意无过失地相信无权人的行为真实有效，从而丧失交易中的信赖利益。为了保护交易安全，我们并不能将所有无实际授权的都视为无效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必须根据一定的条件确认某些无权的发生有效的法律后果。这就是表见制度。表见之制度价值，就在于保护交易安全。在制度中，真实的权是确立本人与人之间法律关系的基本前提，而授权意思则是人与第三人进行行为时意思表示的基本内容，这样才能发生本人与第三人的法律效果归属关系。然而，在本人与人之间没有权关系的情况下，表见制度赋予人的无权行为有效，其目的在于保护交易安全，所谓交易安全，即交易行为之安全，保护交易安全即为保护交易行为本身。交易安全的保护，就是在静的安全与交易安全冲突时，作有利于交易安全之价值选择。在无权之情形，若被人有过错，第三人无过错，对无权人行为风险之分配，尚可根据老的过错原则予以决断，被人的静的安全与第三人的交易安全冲突尚不激烈，而惟有二者均无过错之时，两种安全的冲突才升至白热化，讨论交易安全保护亦更有现实意义，表见制度正是克服此种冲突的手段，即其为顺应现代民商法“由静到动”之走势，以牺牲静的安全为当然代价以谋求社会交易安全。根据表见制度，即使本人与第三人对表见的发生都没有过错，但当本人的利益与第三人的利益发生冲突时，法律将保护第三人的利益，即以“牺牲”本人的利益满足和实现第三人之信赖，从而维护交易安全。如若否认被人无过失时成立表见，必将极大地缩小其适用范围，削弱其保护交易安全的功能，从而造成整个社会交易秩序之振荡，表见制度之所以以“交易安全之保护”为价值目标，是因为第三人的信赖利益不仅实现了通常意义的交易目的，而且还蕴涵了属于社会整体利益的交易秩序的价值⑦。因此，表见制度实质上是把某些无权“转化”为有效，从而应合了现实的要求。

基于表见巨大的制度价值，为了弥补《民法通则》未规定表见的立法漏洞，1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》确立了表见制度。该法第49条中规定为：“行为人没有权，超越权或者权终止后仍然以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为视为有效。”此项规定是我国已在立法上确认了表见的法律依据。表见是虽无权但表面上有足以使人信为有权而须由本人承担授权之责的。表见的权有欠缺，本属于无权，因本人行为造成表面上使他人相信有权存在，在善意相对人的信赖利益和本人利益之间，信赖利益涉及交易安全，较本人利益更值保护。所以，表见发生有权之效果。例如：甲撤销了对乙的授权，却未通知丙，乙此后再以甲的名义与订立合同，此即为表见。

（二）表见的表现形态

表见，按《合同法》第49条的规定，可分为三种类型：

第一，因越权行为而产生授权表象之表见。这种情形以一定真实的权为基础。权之范围，属于本人与人之间的内部关系，第三人很难彻底了解清楚，如果人既有权，只要第三人基于善意，与人所进行的超出人真实权限的行为，即可构成表见。越权表象在实践中一般有两种情形：①本人授权不明。所谓授权不明，是指授权不具体，依授权书的文义，对权限可作或大或小的解释。即使本人真实授权权限较小，但第三人实难考证。在这种情况下，人违背了本人的真实权限而与第三人为法律行为，即构成表见。②有限制的权。权之限制，是指本人对人原有或应有的真实权加以限制。这种情况多发生在商业领域的职务授权中，如公司的董事长对总经理或部门经理的法定商业代表权限进行。

第二，因表示行为而产生授权表象之表见。因表示行为而产生的授权表象实质本人以自己的行为表示授予他人权、或知道他人表示愿为其人而本人不作反对表示。因表示行为而产生的授权表象具体表现在两个方面：

其一，本人对授权表象有积极作为的主观态度，如以书面或口头形式直接或间接向特定的或不特定的第三人表示他人为人，但事实上本人并未对他人进行真实的授权意思表示。如，甲公司经理与本公司采购员乙在一次产品订货会上与丙厂的厂长相互认识。交谈中甲公司经理向丙厂的厂长介绍了本公司代购员乙，并表示可能委托乙购买丙厂的产品。之后，甲公司经理已放弃向丙厂订货的想法，但未告知丙厂。后来，丙厂与采购员乙联系，采购员乙以甲公司的名义与丙厂订立了购销合同。由此，甲、乙、丙即构成了表见关系。因为甲公司经理的行为足以使丙厂厂长信赖乙的权，况且丙厂厂长对乙没有实际权在主观上无过失。积极作为的授权表象还表见为以公告的方式表达本人的授权意思、授权证明文书的借用（包括单位的业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书等等）。

其二，本人对授权表象持消极不作为的态度。从法律上讲，任何人没有对别人的意思表示进行表态的义务。但是，当行为人的意思表示牵连到本人的利益和法律后果时，本人便有积极作为之义务，否则将承担不作为的法律后果。无权中，正是由于本人对他人假托自己的授权行为不作否认表示，因而客观上使第三人误信，方构成了有违本人真实意思的表见。然而，对于本人的这种消极义务行为如何确认呢？可以参考的事由常见有以下情形：①行为人之想对第三人已作出催告，即第三人已将无权之行为人与自己的法律行为告知了本人，并要求他在合理期限内答复。不过，第三人是否必然具有催告义务应视具体情况而定。②无权的行为人就自己的行为告知本人，要求本人作出有效的承认而本人不作否认。

第三，因行为延续而产生授权表象之表见。权虽被撤回或因其他原因消灭，但行为的惯性和影响足以发生权依然存在的假象，如果第三人对该假象无过失，仍与人进行的法律行为即构成表见。对于权消灭，不得对抗善意第三人，日本、我国台湾地区法律均有明确规定。也就是说即使权已实际消灭，只要第三人善意不知而与原人发生法律行为即可构成表见。实践中的具体情形有：①权消灭后，本人未收回授权书，或未以正常方式通知第三人。《德国民法典》第172条第2款规定：“在授权书应交还授权人或宣告无效前，权继续存在。”②直接向特定第三人表示授权的，权消灭后未直接通知第三人。《德国民法典》第170条规定：“权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知权消灭前，其权对于第三人仍然有效。”③以公告方式向不特定的第三人授权的，未以同样方式公告权的消灭。《德国民法典》第171条第2款规定：“权在未依权授予之同一方式撤回前，权继续有效⑧。”

（三）表见之法律要件

表见要发生有效的效果，自然要符合的一般要件，如须有三方当事人，为合法行为等等。这里主要说明作为表见的特别法律要件。

1、以本人名义为民事法律行为。包括以本人名义实施意思表示或受领意思表示。因为如果不是以本人名义为民事法律行为，纵有为本人计算的意思，只能使用无因管理或隐名的规定，表见只是适用于显名。

2、行为人无权。表见是广义无权，行为人若有权，使用有权的规定，即使权有瑕疵，也只能使用狭义无权的规定，与表见无涉。

3、须有使相对人信其有权的表征。这一点是表见与狭义无权最大的不同，也是表见之所以发生有权效果的根本理由。所谓“信其有权”，是本人有作为或者不作为实施某种表示，是相对人根据这一表示足以相信行为人有权，如交付印章于行为人保管，或把盖有印章的空白合同交付行为人，行为人以本人名义与第三人订立合同时，第三人根据行为人握有本人大印的事实，即可信行为人有权。

4、须相对人为善意，即相对人在与行为人为民事法律行为时，并不知其无权，且无从得知，如果有相对人有过错，则不能适用表见；若相对人有恶意，得知行为人无权还要与之为民事法律行为，按民法通则第66条第4款的规定，由行为人与相对人对本人负连代赔偿责任。

二、表见与无权

（一）无权的概念

无权是非基于权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的。委托以本人授予权为要件，无权与有权的区别就是欠缺权。民法通则第66条第1款规定：没有权超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。

无权有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意相对人的利益。所以，法律对无权区别对待；对于表见，趋向于保护相对人，定为有效；对表见以外的狭义无权，赋予本人追认权，故狭义无权属于效力未定之行为。

（二）狭义的无权

所谓狭义的无权，是指行为人不仅没有权，也没有使第三人信其有权的表征，而以本人的名义所为之。

1、狭义无权，是不属于表见的未授权之，越权，权终止后的情形。

第一，未授权之无权。指既没有经委托授权，又没有法律上的根据，也没有人民法院或者主管机关的指定，而以他人名义实施民事法律行为之。

第二，越权之无权，指超越权限范围而进行行为。

2、狭义无权的效果

第一，本人有追认权和拒绝权。追认是本人接受无权之行为效果的意思表示，民法通则第66条规定本人的追认权和拒绝权，且拒绝权须以明示方式表示，默示则视为追认。无权经追认溯及行为开始对本人生效，本人拒绝承认的，无权效果由行为人自己承受。追认权与拒绝权只需本人一方意见表示即生效，故属于形成权。合同法第48条第2款的规定与民法通则的规定：相对人可以催告被人在1个月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第47条第2款对法定也作了相同的规定。合同法的规定的特点，一是规定了追认权或拒绝权经催告后行使的期间，二是本人未作表示的，视为拒绝，这一点与民法通则规定的“不作否认表示的视为同意”正好相悖。对于民法通则与合同法的碰撞，在狭义无权未订立合同的，应根据新法优于旧法的原则，适用合同法的规定。

第二，相对人催告权和撤销权，催告是相对人请求本人于确定的期限内作出追认或拒绝的意思表示；撤销是相对人确认无权为无效的意思表示。催告权和撤回权只需相对人一方意思表示即生效，故属于形成权。《合同法》第47、48条对法定和委托都作了规定：合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。对于无权行为，从效力未定至效力确定，本人有权利，相对人也有权利。否则，本人未知可否，相对人若相信其默认时，本人又拒绝了，对相对人颇为不利。撤销权旨在保护善意相对人利益，故须是善意相对人才得享有，若是相对人恶意，就有“串通”之嫌，适用前述滥用的规定。

第三，行为人之无权行为如确定为“本人之利益计算”，且符合无因管理法律要件时，在本人与行为人之间可构成无因管理之债；反之，如造成本人损害的，在本人与行为人之间发生损害赔偿之债。

（三）表见与狭义无权的区别

表见与狭义无权，都具有无权的一般要件，如行为人具有完全的行为能力，行为人无权，行为人以本人名义从事活动等要件，但两者存有明显的区别，其表现为：

第一，表见中，行为人虽然实质上没有权，但在客观上有充分的理由使第三人相信其有权；而狭义无权，行为人不仅实质上不具备权，表面上也没有让第三人相信其有权的理由。

第二，表见与狭义无权的成立，对第三人的要求不同。表见的构成，以第三人主观善意为要件，而狭义无权，不论第三人是否善意均可成立。

第三，表见成立后，本人只有追认权，不享有否认权，因为表见的后果直接归属于本人；狭义的无权，本人不仅享有追认权，而且有否认权，当事人拒绝承认无权行为时，不承担无权所产生的后果。

第四，表见的后果直接由被人承担，而狭义无权的后果处于未确定状态，其确定与否取决于被人的意思表示，即被人对无权行为的追认或否认。

三、表见的法律效力

（一）本人与第三人的有效的效果归属

表见一旦构成，即按有权的效果归责。本人与第三人之间形成直接直接的法律关系。本人应受无权人和第三人所为的民事法律行为之约束，承担该行为设定的权利义务关系，不得以无权人行为违背自己真实意思而拒绝承担责任；也不得以无权人的主观过错，或自己的主观无过错作为不承担表见责任的抗辩理由。实践中，表见多发生在缔结契约关系的领域，本人所承担的后果是履行合同，但如果本人的确没有履行能力或法律强制履行将产生不良后果时，本人将承担违约责任，赔偿第三人因此遭受的损失。

需要指出的是，在表见关系成立后，考察第三人与本人的权利义务及责任时，不存在所谓混合过错的问题，本人不能以第三人有一定的过失为由主张减轻自身的表见责任。如果认为第三人有过失或不善意，也只能主张表见不成立。

（二）本人与人的责任赔偿关系

在有权中，本人对人的具体授权内容伴随双方的基本法律关系，而这种基本法律关系往往已明确界定双方的权利义务，因此，如果发生纠纷，本人与人即可有据可依。但在表见中，本人与无权人并没有对未来的行为进行预见性的约定，而且表见中的本人在一定意思上也是“受害者”（承担了没有预期的法律责任），故表见的法律后果不得不涉及到本人的损失赔偿问题。如果本人分清其与无权人的过错性质和程度对损失的负担具有重要的意义，而遵循的法律原则是“过错责任原则”：①有过失的一方应承担责任，如果双方都有过失，损失由双方分担；②如果一方过失重大，另一方过失轻微，则由过失重大的一方承担主要责任，另一方承担次要责任；③如果是本人的授权意思不明确，人无过失而为行为并构成表见的，人不赔偿本人的损失；④如果本人无过失，无权人的行为构成表见的，应由无权人向本人赔偿全部损失。

参考文献：

张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年

江帆《法律制度研究》中国法制出版社2000年

孔祥俊《民商法新问题与判解研究》人民法院出版社1996年

梁彗星《民法总论》法律出版社1998年

注释：

①张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第275页

②张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第275页

③江帆《法律制度研究》中国法制出版社2000年第139页

④张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第276页

⑤孔祥俊《民商法新问题与判解研究》人民法院出版社1996年第93-99页

⑥梁彗星《民法总论》法律出版社1998年第231页

追认制度范文篇10

由于票据附随于日益广泛且复杂的贸易关系，在社会主义市场经济条件下，票据有可能在很短的时间内跨越一个市、一个省乃至一国界。因此，票据当事人实施的票据活动都不可避免地受到来自制度、时间、空间、精力和能力这几个要素的制约，从而使自己的票据活动能力及市场活动能力大大受损。而承认票据关系则可以补充和延伸委托人的票据活动效力。有鉴于此，各国票据行为法均允许票据关系之存在。

票据行为的简称为票据，指的是有权实施某种票据行为的人由于某种原因不能或不愿亲自实施该票据行为，而由他人代为实施的一种票据法律制度。票据为法律行为，是人为本人即被人的利益而为的意思表示。民法对采取表示主义，即须以本人名义为之。而票据法对票据进一步采取证券表示主义。未在票据上记载关系的，不发生票据的效力，仅发生人本身的票据行为的效力。然而，票据法更加注意保护善意第三人的市场交易利益，更加注意从票据本身的特点出发，即票据文义性和要式性出发，从票据本身的记载入手，赋予签章人一定的权利和要求其履行一定的义务。因此，相对于普通民事来说，票据有特殊之处。

一、票据有权的要件

（一）形式要件

我国《票据法》第五条第一款规定：“票据当事人可以委托其人在票据上签章并应当在票据上表明关系。”依此规定，票据有权的成立应具备以下形式要件：

1、应载明本人于票据。票据属法律行为，应符合法律行为中关于的一般规定，即人应以本人的名义实施有关票据行为，因此，人只有将本人的姓名或名称明确载明于票据，才能使有关票据行为引起的权利义务直接归属于本人。如果人以口头或票据以外的书面形式表明其以本人的名义实施有关票据行为，而没有将本人的姓名或名称记载于票据，就不能构成票据行为的。将本人的姓名或名称载明于票据，该行为应由人所为，还是由本人亲自将姓名或名称载明于票据，我国票据法没有明文规定，学者们意见不一。有的学者认为，在票据上必须有本人的签名。笔者对此观点不敢苟同。如果票据上本人的名称或姓名须由本人亲自记载的话，就不需要票据这一制度了。因为既然本人可以亲自实施票据行为，则人的设置也就成了画蛇添足之举。因此，只要人在票据上表明被人名义即可，无需实施加盖被人公章、签名等行为。大陆法系将划分为直接和间接，划分二者的标准即是是否以被人的“名义”而为行为。英美法系将分为公开本人身份的（包括显名、隐名）和不公开本人身份的。但在票据中两大法系均不承认间接和不公开本人身份的，即都要求披露直接关系中被人的姓名或名称。就此意义上说，票据法上实行的是“严格显名主义”。票据虽是的一种，具有一般民事的共同特征，但是由于票据注重流通性，侧重保护持票人的权利以维护交易安全，因此票据与一般的民事又有一些区别。其中最主要的是民事以显名主义为原则，但是隐名形式也适度存在，而票据实行严格的显名主义，人在实施行为时必须通过票据记载明确告知第三人。

2、应将授权的意思记载于票据。将为本人的意思记载于票据上，还有另一要求，即明确性。如果从票面上无法推知人是为本人在从事行为，则后果由人自负。关于该项记载的方式，各国票据法理论和实践都没有明确的规定，一般认为并不一定要求记载“人”字样，只要有依一般的票据交易习惯足以认定人是以本人名义实施有关票据行为的记载即可视为有效的记载。如人只载明了为某人的监护人并依法签名于票据或依据票据上其他记载事项可以推定很显然存在代某人实施票据行为的关系。又如依商业习惯，除在票据上盖公司章外，通常只要盖人或经理人个人的私章，而无须再表明的意旨或其职衔，即可依社会通常观念，而认为人或代表人是公司为票据行为，而由公司负票据责任。

3、人应签章于票据。票据行为以行为人签章于票据为其绝对的成立要件之一。票据行为属于票据法的特殊规定，但是关于票据行为的构成要件的规定同样适用于票据，故人应在票据上签章，欠缺签章的行为无效。仅由人记载本人姓名而盖本人印章，而未记载意旨与人名章的，称为“票据行为之代行”。

（二）实质要件

除上述形式要件外，有权还需具备实质要件――人具有权。判断票据为无权还是有权的标准即为人是否具有权。

依上述要件成立的票据行为将发生票据法上的效力，即发生票据法上的约束力或强制力，即行为的权利义务后果由被人承担。也就是说，这种情况下第三人即可直接向被人主张票据法上的权利义务，被人不得予以抗辩。

二、票据无权存在之问题分析

相对于有权，无权的问题更为复杂。票据无权有广义和狭义之分。狭义无权是指人在本人没有授予权或权终止后所实施的活动。广义无权除包括狭义无权外，还包括越权及表见。在实际操作过程中，无权的范围更为广泛，本人为虚构之人、因权无真实来源，可以成立无权；人无行为能力，无法履行之责，也可以成立无权。从这个意义上讲，无权应包括一切权不存在或不能证明其存在的情形。

（一）狭义无权。

相对于有权，狭义无权实质构成要件是人欠缺权，并且第三人没有正当理由相信人具有权，否则构成表见，不属狭义无权情形。狭义无权存在以下问题值得考量：

1、人有无权的举证责任承担

人有无权是应由人还是第三人负举证责任，这是狭义无权中一个值得思考的问题。我国票据法对这个问题没有作出明文规定。理论界提出了两种举证责任归属的主张。一种是以民法的谁主张谁举证原则作为原则，确认由追究无权人法律责任的持票人负举证责任。另一种是将举证责任归结于人自己。如果人不能提出证据证明自己拥有相应的权，法律推定其为无权人。笔者认为，第二种主张更加符合票据问题的实质。票据是流通证券，流通意味着票据必然经历无数次的转手。对最后的票据持票人来说，要举证证明一个也许根本就不曾熟悉的票据人有无权，既缺乏可能，也缺乏必要的取证手段，这显然是不公平的。将举证责任倒置于人，正是从有利于保护持票人权益的角度出发的，也更能促进票据的流通。因此，第三人不必承担举证证明人有无权的责任。

第三人不负担举证责任，但与人从事法律行为的直接第三人负有审查人提供的证据的义务。在民事关系中，第三人本来是没有义务审查本人与人之间的权限的，该权限属的内部关系。人在与直接第三人进行法律行为时，人负有举证责任，证明其具有权，同时，直接第三人可以借助人提供的证据来审查人是否真正具有权。也就是说，人的义务是举证证明自己具有权，而第三人的义务是审查人提供的证据。如果第三人从人提供的证据表面上有理由相信人具有权，或者本人的行为足以令第三人相信人具有权，那么，则成立表见。在此，第三人已正当履行了其应尽的义务，是善意无过失的。如果通过审查，第三人没有正当理由相信人具有权，而又与第三人从事了行为，则可以推定第三人是有过失的。在票据法上，人与直接第三人的关系也类似于普通民事中人与第三人的关系。即在无权场合，如果直接第三人通过人提供的票面以外的证据不能证明行为构成表见而又与人从事了票据行为时，可以推定直接第三人具有过失。因此，在票据关系中，不能仅从票据的文义性考察权限的有无，必须借助于票面以外的证据，因此，票据的文义性不是绝对的，在此受到挑战。如果坚持票据的绝对文义原则，即直接第三人仅可以根据票据表面的记载情况来判断人是否有权的话，那么凡是人在票面上记载被人的名字，表明意旨，自己签名的，第三人都可以认为人的行为为有权，那么所有的行为都将成为有权，在此谈票据也就毫无意义。

2、追认制度的选择

所谓追认，是指本人对无权行为在事后予以承认的一种单方意思表示。一旦作出承认，在性质上视为补授权，从而使无权具有与有权一样的法律效果。日内瓦统一汇票本票法和我国票据法都没有规定被人的追认权。我国《民法通则》第六十六条规定，无权行为只有经过本人追认才能使本人承担民事责任。依此规定，民事一般中的无权，在被人未予表示是否追认之前，行为的有效无效处于不确定状态，由何人负责也处于不确定状态。如果将此种追认制度适用于票据，有可能使行为的效力处于待定的状态，对票据的流通安全不利。而且，该方法本身也存在问题。票据法律关系不同于民事法律关系。票据以文义为准在市场上流通的目的是为了保护交易安全、顺利、便捷、及时，如果授予被人追认权，无疑加重了持票人的交易风险，更不利于票据流通。因此，我国票据法未规定被人的追认权。

然而，无权未必总对本人不利，追认制度正是给了他们一个亲自选择判断的机会。在英美国家的票据法上，不要说是越权或无权，就是票据伪造，也是可以通过被人追认产生票据效力的。《美国法重述》第82条所评论的法律确定追认制度的理论基础就是实用主义。“追认有利于弥补人权限上的微小瑕疵，把一些有关细节、末节上的风险减小到最小限度，有益于降低交易成本，提高经济流转的效率。”

综上所述，无权行为适用被人追认制度与否只是立法选择问题。在一国保障票据流通的相关配套制度已臻完善的前提下，采用追认制度并无不妥。笔者认为，运用追认制度可参考以下设计模式：持票人有权向无权人直接主张权利，但如果被人对无权人的行为予以追认，持票人应当有权进行选择或继续向无权人进行追索或转而向被人进行追索。这样设定，把主动权交给了持票人。持票人所拥有的只有权利，没有义务，不会因为被人的追认损及持票人的利益。我国台湾学者认为，票据行为之，可以因本人承认而生效力，但本人未承认时，则由该人自负票据上之责任，（台湾“票据法”第十条第一款），以免损害赔偿之辗转周折，妨碍票据之流通。

3、其他问题

笔者认为，须对狭义无权的以下几个问题予以澄清：

问题1：按照我国票据法的规定，票据无权的法律后果由人承担。但法律没有区分人在与直接第三人与间接第三人分别从事法律行为时所承担的后果。正如上文所述，在与人从事法律行为时，直接第三人往往具有过失，因此，这时的第三人是不能向无过失的被人主张任何权利的，否则被人可进行抗辩。第三人只能向人主张票据责任。这时的票据责任由无权人承担不成问题。在间接第三人存在的场合，由于间接第三人无义务审查人有无权，因此，可推定此时的第三人是善意无过失的。其实这里的票据无权的法律后果与票据有权的法律后果存在矛盾：在票据流通过程中，如果是有权的话，第三人可直接要求本人承担票据责任，而在无权场合，第三人在向本人主张权利时，本人可进行抗辩，因为本人无过失。但是在票据流通过程中，票据的文义决定第三人是无法判断人有无权的，即第三人在与人从事票据行为时无法预期将来是否会被本人拒绝。因此，从保护善意第三人的角度来看，无论是在有权或无权场合，本人都不应该拒绝第三人的主张。因为，第三人是善意无过失的。但是在无权场合，恰恰本人也是无过失的，在本人未追认情况下，要求本人来承担无权的责任也是不公平的。在这种情况下，法律面临尴尬的处境，是保护本人的利益还是善意第三人的利益？如果严格遵从票据形式的话，应该保护善意第三人的利益。而在票据问题上，是不能只从票据的形式来解决问题的，因为票据的有权、无权本身就是的实质要件问题，是从票面上观察不到的。因此，从民事责任的最终归属来讲，法律规定由无权人来承担票据责任，而不是由本人来承担票据责任。此种责任源于法律的强行规定，具有惩罚无权人的目的和性质。

问题2：有的学者认为，由人来承担责任，是因为人已在票据上签章，按照票据法理论，在票据上签章的人应对票据行为负责。笔者认为，人在票据上签章并不是其承担责任的原因。正如前文所述，法律要求其承担责任的原因是源于法律的强制性规定，是对人行为的惩罚。人的签章与其他票据当事人如背书人或保证人签章的意义不同，其他票据当事人签章是为了对其从事的背书、保证行为负责，而人在此处签章并不是为了对其从事的“票据行为”负责，而是对其从事的“民事行为”负责，即对票据上记载事项负责，人的行为本身是民事行为，而非票据行为。即人之签章仅就行为负责，并不负担票据行为的责任。

问题3：此处之法律后果并不是指票据无效的法律后果。在民法上，无权的行为本身是效力待定的，如果本人不追认，由此产生的法律后果由人承担。在票据法上，无权行为相对于本人来说是无效的，但人在票据上签章的行为是有效的，票据本身也是有效的，该法律后果由人承担。“票据无权仅表现为行为对被人不发生责任，而并不意味着行为本身无效，由此所产生的票据责任应由实施签名行为的人直接承担。”人在承担票据责任时，取得与本人相同的权利和义务。本人所主张的抗辩，人也可主张。日本《汇票本票法》第八条规定，无权者作为人于汇票上签名时，应自负汇票义务，该签名人付款后，与本人有同一权利。德国《票据法》第八条也规定，任何人未经授权而作为他人的人以本人的名义在汇票上签名，一切汇票责任由其本人承担，如该人承担汇票责任后，其所拥有的权利与人拥有的权利同。而被人对该行为不负责任，对持票人的要求可主张对物之抗辩。

（二）越权

越权是指人超越权而为的活动。就其形态而言，有增加票据金额、提早到期日、记载不方便的付款地等足以使本人票据债务增加的行为。一般认为，提早到期日、记载不方便的付款地，本人仍应负责，本人只能行使对人的抗辩，而不能行使对物的抗辩。本人只能向有实质原因关系的交易相对人主张此类越权抗辩，减轻自己的票据责任。而对于善意受让人而言，只能依票据所载文义履行票据债务。我国票据法没有对以上情形分别做出规定。下文即对此作一分析：

1、关于对记载票据金额的越权。

票据上记载票据金额的越权，通常是指增加票据金额。票据金额是票据的绝对必要记载事项，不记载票据金额的票据无效。人增加票据金额是指在票据的初次记载上将应记载的金额数额变大。例如，甲委托乙签发一张金额为3万元的汇票，乙却签发了一张5万元的汇票。“人增加票据金额”不等于“更改票据金额”。为什么区分“增加票据金额”和“更改票据金额”呢？我国《票据法》第九条规定：“票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。”任何持票人对票据形式的变更均可以进行物的抗辩，不受限制票据抗辩的规定。因此，更改票据金额的结果是该票据无效；增加票据金额的结果并不会使票据无效，票据在形式外观上仍是有效的。至于票据责任如何承担则是另一问题。

人超越权限，必然要承担票据法上的责任。但人的责任范围如何确定，学术界有不同的观点，概括起来说有金额责任说、越权部分说（又称部分责任说）、和本人无责任说。“金额责任说”认为，越权人应对票据记载的金额承担责任，同时本人即被人应对人权限范围内的金额承担连带责任。“部分责任说”认为，对越权行为应划分越权人和本人即被人的责任范围。前者就其授权范围内的金额负担票据责任，后者则只就其越权部分的金额负担票据责任。“本人无责任说”认为，人超越权的场合，应视为人自己的票据行为，本人即被人无需再负担票据上的责任。我国《票据法》第五条第二款规定，人超越权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任。票据法并未详细规定越权的事项和越权的后果。我国台湾“票据法”也规定人只需对越权部分负责。可见，我国票据法采用的是部分责任说。日内瓦《统一汇票本票法》第八条规定：“无权而以人名义签名于汇票者，应自负汇票上之责任。无权人履行付款责任时取得与本人同一之权利。此项规定准用于逾越权限之人。”很难说，该法采用何种学说。

实际上，人超越本人授权范围实施了票据行为，直接第三人往往具有过失（如上文所述），也就是说，该第三人应该能够判断出人的哪些行为超越了权限，哪些没有，而却没有尽到合理注意义务去判断，因此，存在过失。在此情形下，应由人承担全部票据责任，免除被人的票据责任，直接第三人不能向被人主张票据权利，因为直接第三人存在过失。在承担了票据责任之后，再由被人承担人有权范围的民事责任。被人承担的是民事责任。而非票据责任。

另一方面，票据不是静止的书面凭证，流通性是其重要特点。对于流通中的第三人来说（即间接第三人），很难从票据文义上判断出人的哪些行为没有超越权，哪些行为超越权。因而“权的限制，不得对抗善意第三人。”人的行为是一次完成的，行为本身不易分割，将分割的风险交于间接第三人，太不公平。因此，部分责任说并不合理。在此情形下，应由人承担票据责任，被人在授权范围内的金额承担连带责任。因此，对于票据流通中的善意第三人来说，“金额责任说”更合理。

2、法定人的越权。

当被人是自然人时，人超越权，其责任当然由人承担，但代表法人实施票据行为的法定代表人的越权的责任应该怎样承担呢？

笔者认为，法定代表人代表法人所实施的票据行为，严格来说，不是票据的行为而是票据的代表行为。从民法一般理论来讲，法定代表人代表法人实施法律行为时，其自身的法律人格已被法人的人格所吸收，即法定代表人的行为即为法人的行为，法定代表人超过公司章程规定的范围而实施的票据行为，即法人的越权行为，应由法人承担票据责任，越权的法定代表人应按民法上有关滥用权力的规定向法人承担损害赔偿责任。

（三）票据表见

在我国民法界，多数学者认为，“因本人的行为造成了足以令人相信某人具有权的外观，民法上的表见是本人须对之负授权责任的。”我国票据法对表见未作明文规定，各国票据法都没有对此作出规定，笔者认为，表见应适用于票据法。

表见的成立需具备以下要件：1、人无权。表见属无权的一种。在无权情形，人无权可表现为人没有权，权终止或超越权。2、客观上存在着使第三人相信人有权的事实理由。表见的实质是无权，但之所以发生有权的法律后果的原因是第三人相信人具有权，即第三人在审查人提供的证据时，主观上没有过失，已尽到合理审查之义务。为了保护第三人的交易安全，法律天平在此偏向于善意第三人，由被人承担责任。在我国，多数学者认为表见之所以由被人承担责任，是因为被人有过失，即是被人的行为令善意第三人相信人具有权。并且列举了诸种情形，主要包括以下几种：（1）本人亲自以行为向第三人表示将其权授予他人；（2）本人知道他人擅自以本人名义进行行为而没有作出反对的表示；（3）第三人不知本人已限制或撤销了人的权，但第三人未得知这一事实，如是因第三人自己的过失造成的，则不包括在内；（4）无票据权而为他人利益实施票据行为，第三人客观上有相信其权存在的理由，同时，本人又有过错的，本人也应承担表见的票据责任。笔者认为，从民法的表见来说，被人的过失不应做为表见的成立要件。实际上，当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信人有权时，本人没有“过失”。这种情况下，即使善意第三人理由充分，本人也绝对不承担责任，这既不公平也不利于保护交易安全。3、第三人在主观上属善意。从以上表见情形可以推知被人的过失。要么是被人没有通知第三人，以往授权不严格，对人的行为没有及时制止等。从表见的诸种情形中不难看出，票据表见的成立也不能仅仅依赖票面的记载。第三人可依据票据记载以外的证据来证明本人的行为足以使其相信人具有权。4、票面形式完整。表见在形式上具备票据有权的形式要件。欠缺的是人无权。

具备以上构成要件的，成立表见，后果直接归属于本人，本人承担票据责任后，再向无权人主张民事责任。在表见中，也应由人承担举证责任，由第三人对其提供的证据予以审查。无论是直接第三人还是间接第三人，只要能够证明人提供的证据足以令其相信人具有权，均成立表见。因此，在表见中，没有必要区分直接人与间接人。

笔者认为，表见成立后，第三人也可直接要求人承担责任。在票据无权中，第三人可直接要求人承担票据责任。票据表见属于票据无权的一种，适用于以上规定不成问题，即第三人也可以直接要求无权人承担票据责任，无权人不得以成立表见而主张抗辩。表见制度的核心是为了保护善意持票人的权利，而不在于保护无权人的权利。