诸多范文10篇

诸多范文篇1

我们认为，目前的干部考察材料就个别看，多数质量还是不错的，但集中在一起，特别是在换届时成批的考察材料放在一起一比较，问题就显露出来了。有的文不对题，有的主次不分，有的前后矛盾，有的语言空泛。而最突出的则是千人一面，不仅格式雷同、内容雷同、素材雷同，而且使用的语言大都是一样的；不仅优点的表述雷同，而且缺点和不足的表述也相差无几。

造成干部考察材料千人一面现象，原因是多方面的：其一，我们党对干部在政治素质、组织领导能力、学识水平、实绩、思想作风、品德修养、勤政廉政等方面的基本要求是一致的。组织上是按照这些基本要求来培养、考察、选拔和使用干部的，大多数干部是按照这些基本要求来塑造自己的，人们也是按照这些基本要求对干部进行评判的。其二，许多干部虽然职务、分工有所不同，但都是围绕党的中心任务做工作，工作的方式方法也大都差不多。其三，考察工作质量不够高，对干部的本质特点把握不准。特别是一些大规模考察，任务重，时间紧，有的考察组是临时从各方面抽调人员组成的，其中有的同志对干部考察工作不够熟悉，对当地的情况不了解，加上考察的方法、手段有限，导致对干部了解不深不透不全面。谈话范围较窄，谈话人有的不知情，有的知情不说，有的泛泛而谈。主谈人有的谈话水平不高，不讲技巧，难以摸清真实情况。其四，对考察材料的内容、格式、字数等规定过细。要在1500字左右的篇幅内对干部的政治立场、理论政策水平、组织领导能力、实绩、贯彻民主集中制、团结、工作作风、品德修养、廉政勤政等方面的情况包括优点、不足都表达出来，既反映基本素质，又反映个性特点，确实有一定难度。实际工作中，存在许多条条框框，这个不能说，那个不能写，只有对干部评价大体相当，各方面才比较容易通过。其五，考察人员有的事业心、责任感不强，怕麻烦，图省事，走捷径，照葫芦画瓢，只求过得去，不求过得硬。有的缺乏科学的思想方法，思想政策水平不高，知识面不宽，看事论人简单片面，“一顶帽子大家戴，一件衣服众人穿”。有的文字表达能力较差，不能准确描述干部特点，材料取舍不得当，重点不突出，语言程式化、概念化。

古人说：“汝果要学诗，功夫在诗外。”要提高考察材料质量，功夫也在考察材料之外。

第一，要坚持实事求是，突出重点。建设有中国特色社会主义的实践丰富多彩，投身于这一伟大实践的各级各类干部也是有血有肉、神形各异的。尺有所短，寸有所长。金无足赤，人无完人。干部也都是各有特点、长处和弱点、不足的。干部考察材料应该是干部素质和工作情况、个性特点的真实写照。对干部考察材料的内容、格式、文字提出一定的要求是必要的，但不能框得过死。对不同用途的考察材料，对不同层次和类别的干部的考察材料，在要求上应有所区别。比如，对拟提拔使用的干部的考察材料，要突出实绩和特长；对后备干部的考察材料，要突出基本素质和潜能；对主要领导的考察材料，要突出政治水平和驾驭全局、处理复杂问题的能力，对组织部门领导的考察材料，要突出政治坚定性、公道正派和协调能力；对宣传部门领导的考察材料，要突出政治敏锐性、思想理论水平和宣传鼓动能力，等等。写优点要实事求是，写不足和弱点同样要实事求是。不能因为干部要提拔就把优点写得过满，也不能因为担心影响干部使用而对弱点轻描淡写。

第二，要改进考察工作，提高考察质量。应加强对干部的经常性了解和平时考察，完善届中考察。考察谈话的范围应根据需要来确定，尽可能多地找知情人谈话。要加强实地考察，让考察组成员最大限度地接触考察对象，增加感性认识，做到知人知面，以便更“知心”。考察组内部要充分发扬民主，全面深入地分析收集的材料，从中归纳出干部的特点。比如，干部是否讲政治，同志提出了六个方面的要求。具体到一个干部，是六个方面都具备、都比较突出，还是某一个或几个方面比较突出。再比如，贯彻党的路线方针政策，是照搬照转，还是结合实际创造性开展工作。又比如，学习邓小平理论，是一般性地学习，还是刻苦钻研、深刻领会精神实质，自觉地用以指导工作、改造世界观。只有根据事实透彻分析，才能得出准确结论。要通过各种方式和渠道尽可能多地听取群众意见，收集干部信息。组织部门是干部之家，从事干部工作的同志要广泛接触干部，不能只在考察时同干部见面，平时也要注意联系干部，主动同干部交朋友，建立信任，使干部愿意说实话、讲真情，从而更好地了解掌握干部的情况。

诸多范文篇2

阮玲玉一生拍了29部戏，她以真挚的内心情感去体会剧本中人物的命运，从而揭示某些社会问题。在30年代，甚至在今天，她都算得上是一名成功的演员，但与两个男人的情感纠葛迫使阮玲玉走向生命的尽头。从阮玲玉身上我们看到了女性角色的困境，它包括生存环境的困境、文化约束的困境以及人生选择的困境。

一、生存环境的困境

“男主外，女主内”是中国传统的生活准则，至今仍在或多或少地延续着。由于生理（女子羸弱，男子强壮）及心理（女子安静，男子喜动、好胜）上的原因，男性在外奔波谋生，女性持家育儿，长期的困守家庭使女性丧失了独自谋生的资本和技能，一旦离开男性的庇护，女性就面临种种生存危机，并且她们所遭受的困难远远大于男性。这时，环境的动荡不安往往决定了女性的生存选择，尽管这个选择有违于女性本身的意愿。

阮玲玉自幼丧父，与做女佣的母亲相依为命，收养一个女儿小玉，深爱的人张达明，是一个吃喝嫖赌不顾家的落魄公子，一家几口人的生计都靠阮玲玉精打细算，并且张达明还问她要钱赌马找舞女。可想而知，她的压力有多大。虽然阮玲玉没有直接阻止张达明的恶劣行径，但是又有谁希望与自己生活的人花天酒地呢？阮玲玉身边不乏亲情、友情的关爱，但这些代替不了爱情，不能弥补她倍感孤独寂寞的心灵。本来，作为一个男人，张达明应该与她一起承担生活的种种，但在这里，张达明成了一个失语的符号，没有任何意义。所以，我们看到在香港的阮玲玉担心上海的母亲、女儿时，张达明关心的只是他赚钱的机会。正是在这样的生存环境下，金钱对于阮玲玉来说显得特别重要，每天她都在本子上清清楚楚地记下一天的开支、收入。后来遇上茶叶大王唐季珊，她也知道唐季珊是个专门玩弄女性感情的男人，且在乡下有老婆，但生活的重力最终还是把她推进了唐季珊给她买的新房子里去。

影片中的阮玲玉极少舒心开怀的笑过，一次是在家中与母亲、女儿吃饭，灯泡坏了，母亲摸索着踩上凳子换灯泡，站不稳，晃了几下，阮玲玉急忙跑去扶住母亲，女儿小玉也放下碗筷抱住阮玲玉，那一刻，阮玲玉说话的声音充满了幸福与欣慰；还有一次是在拍《女神》的时候，大家都被导演的示范动作给逗乐了，这是事业带给她的欢乐；最后一次则是自杀前的盛宴，与其说那是快乐，还不如说是对人世绝望的一种形式。生存环境的艰难使阮玲玉逐渐向生活妥协，当她开始觉悟时，已经晚了。

二、文化约束的困境

在男性中心社会里，女人的存在状态和她生存的价值，一直附在以男性为主流的社会边缘，女人是男人的附属物、男人的负面和男人的客体，也是男人的私有财产与争夺品。波伏娃说，女人不是天生的，而是变成的；男人既是原告，又是法官。这种大男人主义使女性不仅在行动上，也在心理上依附于男人，从而导致女性精神的被奴役。

阮玲玉在经济上是独立的，有一份不错的工作，不菲的收入及不小的名声，她完全可以不依靠男人，但是经济上的独立不能消除她精神上的依赖，阮玲玉的情感世界需要一个男人来支撑，精神上的不独立注定了她人格上的不独立。世人给女性下了一个所谓“完整女人”的定义：她必须是女儿、妻子和母亲，缺一不可。阮玲玉是一个传统意义上的女性，她也生活在这些条条框框中，渴望成为妻子成为母亲，因此收养了女儿小玉，并在不同的境况下对三个男人提到了结婚：最初与张达明商议结婚，遭到张家的反对；状告事件发生后，与唐季珊发生冲突提到结婚，换来一记痛心的耳光；绝望时希望蔡楚生能带自己远走他乡，成家过日子，得到的却是委婉的拒绝。阮玲玉走不进婚姻的殿堂，那么她与三个男人的关系势必得不到社会的认可。这是一个许多观念都约定俗成的时代，作为个体的人，如果不融入其中，那就避免不了被抛掷于人群之后的宿命。

从影片中不难发现，直接导致阮玲玉死亡的是她与张达明、唐季珊之间的关系，简单地说也就是性关系。性往往与道德联系在一起，但是在性观念上，社会对男性与女性的态度是不平等的。在古代，男人三妻四妾是正常，女人却只能有一个配偶，还要忍受与众多同性共有一个异性的境遇。更严重的是，对于婚姻之外的性关系，社会对男性与女性的容忍程度大不相同（史瑜语），男性寻花问柳天经地义，甚至还以此为殊荣，女性偷情则是大逆不道，被冠以“淫妇”之名，社会衡量男女的标准有天壤之别。为了维护这种不平等、不合理的现象，男性社会为女性设立了一个原则——贞节，这个原则让无数女性丧命其中。作为女性个体，阮玲玉有她自身的需求和生活方式，我们不能过分苛责，她错就错在选择了一个有老婆的男人。可是张达明、唐季珊就没有错吗？张达明与众多舞女暧昧不清，唐季珊有妻室还要攀附当红影星沾光显摆，社会对他们却宽容得多，媒体记者穷追不舍、恶语中伤的对象是阮玲玉，而不是他们。只因阮玲玉是名人，曾因演戏得罪过记者吗？我想主要还是阮玲玉破坏了千百年来女人“贤德”的古训，这训条早已浸入人心，根深蒂固。遭受万人唾骂的“淫妇”，阮玲玉已然没有容身之地，正如她在遗书上所说“我现在一死，人家一定以为我是畏罪，其实我何罪可畏？我根本没有什么对不起张达明……外界不明白，还以为是我对不起他，有什么办法好想呢？唯有一死了之。我一死何足惜呢？不过还是怕人言可畏，人言可畏”。

萧红曾哀叹，女性的天空是低的，羽翼是稀薄的，而身边的累赘又是笨重的。社会给女性施加沉重的包袱，对她们进行无主名、无意识的戕害，使她们喘不过气来。女性虽有自由选择的权利，但并不意味着就可以自由选择自己的生活，只有从根本上消除两性之间形而上学的二元对立，更重要的是消除建立在两性基础上的整个社会意识、思维模式和伦理道德标准，女性才有可能获得真正的自由。

三、人生选择的困境

道家创始人老子说，所谓的宿命并不是绝对不可改变的上天安排，它是一种因果关系，种什么因，结什么果，是个人对自己言行必须承担的责任，而这个结果也不是固定的，可以通过人的主观行动去改变。老子的入世说阐释了个人命运的必然性。阮玲玉最终的人生结局与她的性格及几次重大选择息息相关，其中，对她影响最深的有三个男性，其关系如图：

张达明原是富家公子，阮玲玉的母亲在张家做佣人。一次，阮玲玉到张家遇上张达明，张达明喜欢上这位清新秀丽的女孩，不谙世事的阮玲玉也被风流倜傥的张家公子深深吸引着，继而两人开始交往，遭到张家反对。之后，张家中道衰落，张达明与阮玲玉一起生活，他是一个自私幼稚的男人，一起生活之后，他的恶性逐一暴露，吃喝嫖赌样样俱全，从来没为阮玲玉想过。张达明在物质上精神上都严重地依赖阮玲玉，分手时要求阮每月给他支付100元，确定资金保障后，毫不犹豫地在协议书上签字，对于往昔恋情没有半点不舍。当他再次穷极落魄时，竟上门去问阮玲玉要钱，接受不了阮玲玉与唐季珊共同的富足生活和阮不再爱他的事实，公开登报对阮玲玉进行打击报复。然而阮玲玉没有上庭辩解，她选择了自杀。

唐季珊出现在阮玲玉彷徨不安的时候，当时他身边有个张织云，为了追求阮玲玉，他与其她舞女断绝来往。唐季珊在物质上给阮玲玉提供保障，但在精神上两人无法融合，他只是把阮玲玉“养”起来，并没有爱护她。面对外界舆论，唐季珊丝毫没有体会阮玲玉的心情，更不用说安慰她。唐要让外界知道他们是“一对高贵的‘奸夫淫妇’”，阮玲玉则打破了他荒谬的想法“你在广州有老婆，又跟张织云和我，你是奸夫。我明知道你有老婆，我要跟你，我就是淫妇。穿得更漂亮也没有分别。”、“如果我们不结婚就得分开，否则就算告赢了张达明，你还是奸夫”，唐季珊恼羞成怒地打了阮玲玉两巴掌，正是这两巴掌彻底毁灭了阮玲玉最后的希望。

蔡楚生是三个男性当中最了解阮玲玉的一个，演《新女性》时，阮玲玉忍不住哭了，导演蔡楚生理解地没有劝慰她。阮玲玉对他的感情也是颇为微妙的，两人蹲着聊天后，阮回家对着镜子端详自己蹲着的姿势，如果之前阮没有选择唐季珊，蔡阮二人很可能会走到一起。尽管相互之间有默契，但当阮请求蔡把自己带走时，蔡委婉地拒绝了她。蔡楚生欣赏身为演员的阮玲玉，却不欣赏现实生活中的阮玲玉，也或许是欣赏了，但没有足够的勇气去接受去面对（如果蔡楚生同意与阮玲玉在一起，那他将要面对的是社会舆论和整个伦理道德的挑战）。

四、爱，是一种能力

诸多范文篇3

近年来，在国有企业改革问题上流行着一种观点，该观点认为产权并非我国国有企业改革中的关键，委托－问题才是国有企业问题的核心。其根据是，在国有企业的生产经营活动中，所有者国家是不可能直接去经营企业的，它只能委托他人来自己管理企业。而经济学已经证明，只要存在委托－关系，那么就必然会出现人损害委托人利益的种种情况，这是不以企业的所有制性质为转移的普遍现象。国有企业制度下会存在委托－问题，同样，非国有或私有企业制度中也会存在委托－问题，因此我国国有企业中所存在的效率不高问题也就不能简单地从产权上找原因，而应该从企业的内部治理结构着手，以最大限度地解决国有企业的委托－问题。（1）本文认为，上述产权问题不重要的观点似是而非，我国国有企业改革中的深层问题正在于产权方面，而不在委托－问题上。

一、我国国有企业委托－问题日趋严重与复杂的根源分析

诚然，在实行所有权与控制权相分离的现代公司制企业中，都面临着一个共同的问题，这即：由于委托人与人的利益不一致、委托－双方的信息不对称等原因，极可能产生人偏离委托人及其企业所期望的利润最大化目标，而去追求人自身的效用最大化、从而使公司实际实现的利润小于其潜在利润的问题。对此，西方学者已有过大量论述。如，早在1776年，亚当·斯密就在其《国富论》中指出，股份公司中存在着两权分离现象。而且他对公司经营者是否有适当的激励去追求所有者利益最大化持怀疑态度。20世纪60－70年代以来，阿尔钦、德姆塞斯、詹森、麦克林等人的精辟而深刻的分析也都表明，委托－问题早已超越了所有制范畴，而成为现代所有公司制企业都面临的一个共同难题。但是，如果我们根据中西方企业均存在委托－问题这一现象就得出结论，认为中国国有企业改革中的问题也只是委托－问题，而与产权没有关系，那可就大错特错了。表面上看，人侵犯委托人利益的现象既可能发生在私有制企业中，又可能发生在国有制企业中，因此，企业利益的被侵犯似乎确实与产权问题没有什么太大的关系。然而，我们必须看到的另一方面问题是：我国国有企业经营中的委托－问题是远比西方国家企业中的委托－问题严重与复杂的。至于造成我国国有企业委托－问题日趋严重和复杂的根本原因，正是国有产权制度安排存在缺陷所致。

为了说明委托－问题在我国国企改革中的重要性，有学者说了一个"老王买酒"的故事，这个故事是：你委托老王给去买酒，但是老王在半路上却把酒喝了，回来他告诉你说自己不小心把酒摔了。因为委托人（你）与人（老王）双方的信息不对称，所以你这个委托人只好有苦难言，自认倒楣。（2）事情果真如此吗？我们认为回答是否定的！实际上，这种委托人自认倒楣的现象只会普遍发生在老王为"乡里"买酒的过程中，而很少会发生在老王为"乡长家里"买酒的过程中。换言之，"委托－问题"一般更会普遍地存在于国有企业的生产经营过程中，而不太可能大面积地发生在规范的现代西方公司制企业制度中。因为西方现代企业中的内部治理结构都是出于规范企业经营者行为、协调各利益主体之间关系之目的而建立起来的。也就是说，在西方企业的委托－过程中，人所可能产生的种种损害委托人利益的机会主义行为，虽然不可能完全杜绝，但实际上大都能在严格的激励机制和约束机制中得到最大程度的防范或控制。首先，托老王为自家买酒的那个人作为一个理性的经济人，在找人买酒之前，出于对自身利益的极大关注，总会千方百计按市场规则从经理市场上选择一个最为理想的职业买酒者的，换言之，买酒的老王（经营者）不是随随便便地通过行政任命方式产生的，而是长期的市场竞争机制筛选的结果；其次，初始委托人（出资买酒者）和最终人（老王）之间的委托－链条是很短的；再次，委托人和人之间是存在严格的契约关系的，双方基本上是能做到激励相容的，（在现代企业经营过程中委托人一般是通过将企业的剩余索取权界定给经营者或人来实现激励相容的）。因此总体上说，一系列严格的制度约束使老王是不敢、也不会在偷喝了酒后还说假话的。

但是在我国国有企业制度安排中，事情就不是这么简单了。首先，国有企业的真正所有者是全体人民，而国有资产的初始人或首级人是谁的问题在我国却没能得到彻底的解决或取得一致的看法。全国人大还是中央政府？一种较为经典的观点是：由于我国国有企业的国有资产属于全体人民或国家所有，而全国人大作为我国的最高权力机关，因此理所当然应该成为国有资产的首要代表者；可是另一种比较流行的观点则认为，在我国，国有资产其实是归各级人民政府所拥有并由其直接支配使用的，人大作为所有者代表已成为一种形式。在国有资产的初始人甚至所有者都欠明朗的前提下，的高效率自然被打上了一个很大的问号。其次，撇开初始人尚欠明确这一问题不谈，另一个严重的问题是：无论初始人是人大还是政府，国有资产的最终所有者（全体人民）对其都无法形成或难以形成有效的监督与约束。这至少有三个方面的原因，一是涉及法律上的民主监督机制建设问题，人大代表与政府官员的产生机制并不是直接由全体人民选择产生；二是考核初始人经营国有资产业绩好坏的标准缺乏，无论是人大还是政府经营国有资产，不仅有追求利润最大化这一经济目标，还有稳定、就业、公平等众多的社会目标；三是即便撇开上述两点不谈，还有一个经济学上人所周知的初始委托人（全国人民）监督人时的搭便车问题。有这样一个故事说明了国有资产所有者对国有资产的态度：在一个火车站，一个旅客不小心打碎了车站的一块玻璃，车站工作人员以这位旅客损害了国有财产而要其赔偿损失，但这位旅客认为，车站的资产属于国家财产，归全国人民所有，我作为一个中国公民，也同样拥有所有权。现在，其它的所有国有资产我都不要了，只要这一块玻璃，所以我可以不赔偿损失。该旅客的观点无疑表明公民在对国有资产行使监督权时，难免存在着搭便车行为。第三，国有企业不仅制度本身存在监督上的失灵问题，而且其委托－链条还存在过长问题。传统的国家所有制这一形式决定了我国的初始委托人和终极人之间是一种多层次的授权经营关系。即全体人民――中央或地方人民代表大会－－中央或地方人民政府－－国有资产管理局－－国有资产经营公司－－总经理，委托－链条的拉长无疑使委托－过程中原本存在的诸多机会主义行为更加复杂化和严重化。第四，即便按一些学者的意见将链条尽可能地缩短，但是一方面，我们绝不可能将传统国有制下的委托－链条缩短到象现代规范的股份公司那样简单明了的三个层次（股东――董事会－－总经理）上；另一方面，国有资产的人格化主体缺位问题还是无法得到根本性的解决。这样，当某个具体的委托人（政府官员）在准备替全体人民选择一个经营者时，是不是也可能存在着偷懒这一机会主义行为或其他的败德行为呢？答案恐怕是肯定的。第五，传统国有制下的国有产权不流动性使得国有资产所有者无法能够象现代规范公司制企业中的资产所有者那样灵活地运用脚的投票机制来约束经营者，而不可否认或不可忽视的是，脚的投票机制对那些具有机会主义行为倾向的职业经理人员来说无疑是一项极其严厉的制裁与约束制度。最后，传统的国有企业制度下，正是由于脚的投票机制的缺乏，因此决定了国有企业也就不存在被接管的风险，经理人员自然可以高枕无忧，缺乏搞好国有企业的压力、动力与积极性。

很显然，上述中国特色的委托－问题是和国有产权制度安排紧密联系在一起的，不改革传统的国有产权制度，第一，不可能解决冗长的委托－链问题；第二，不可能确立具有独立品格的或人格化的市场经济利益主体；第三，脚的投票机制无法形成；第四，国企负责人缺乏来自于接管方面的风险与压力。持产权并不重要的人认为，只要解决了国有企业的政策性负担、让利润真正成为能够反映国有企业经营绩效的指标，就能最大限度地解决国有企业的委托－问题。然而，我们的疑问是，如果上述诸多问题（即链过长问题、人格化主体缺位以及监督者的搭便车问题、脚的投票机制缺乏问题以及国有企业不存在被接管的风险等等问题）得不到有效的解决，那么，国有企业经营中的委托－问题又怎么可能从根本上得到治理与解决？

二、我国国有企业长期存在政企不分或难分问题的深层原因分析

国有企业的传统产权制度不改革，那么，从某种程度上讲，政府强加给国有企业的各种政策性负担也就有了一个充足的理论依据。因为你这个企业本身就是属于我国家所有，而作为产权主体或所有者，国家甚至可以将国有资产处置掉或消灭掉，更何况我国家现在要求你企业做的只不过是承担一些（政策性）负担，这有什么不可以的呢？从这个角度来说，政府对国有企业进行干预确实是无可指责的，政府干预国有企业的活动是其行使所有者权力的表现，这样一来，政企分"的改革目标自然地也就成了一句空话。因此，要真正彻底地解除国有企业的政策性负担、实现政企分开的既定目标，就必须对国有企业的传统产权制度进行调整或改革。

众所周知，自1992年我国国有企业改革进入制度创新阶段以来，现代企业制度便成为我国国有企业改革的方向，然而客观地说，到目前为止现代企业制度在我国各地并没有很好地建立起来，重要原因之一便是政府与企业之间的关系还没能真正而彻底地理顺，或政企没有彻底分开，国有企业仍被各级政府束缚着手脚，难以成为市场经济下的真正的利益主体，社会主义市场经济体制建设的进程也因此受到了很大的牵制。政企分开步履维艰的客观现实无疑警示我们应该转换思路，考虑一下另外一个问题，这就是：产权属于国家所有的国有企业到底能否真正实现企业与政府的分开？

为了回答国有企业到底能否实现企业与政府的分开这一问题，我们可以首先从政府与非国有企业之间的关系谈起。众所周知，政府并不是非国有企业的所有者与者，它在非国有企业面前的身份是非常简单的，这即：对非国有企业而言，政府只是政权的政府或政权的代表，她对非国有企业只能行使政治权力。具体来说，政府只能依照有关法律规定，从非国有企业外部管理、协调、监督其经济运行，而不能介入非国有企业内部，对其实施直接或间接的干预。例如，只要非国有企业的投资方向不违反国家政策，那么，政府就不得干预非国企的投资决策；政府不能直接任命并考核非国有企业负责人；政府不得干预非国有企业内部分配等等。换言之，政府对非国企可以采取你投资我欢迎，你赚钱我收税，你破产我不管，你违法我制裁（你）的态度。

但是，从政府与国有企业之间的关系来说，情况就有所不同了，政府在国有企业面前是双重身份，即既是政权的政府又是产权的政府（或国有资产的者。更有一种观点认为，在我国，政府实际上是国有企业的所有者，国有企业的实质是政府企业）。这样，作为政权的拥有者，政府只能依照法律规定从国有企业外部对其进行管理与监督（这和政府管理非国有企业并无本质区别）；然而作为国有资产的者（或所有者），政府就必然要对国有企业进行一定的控制或干预，间接地、特殊情况下则必须直接地介入国有企业的内部，参与其内部经营管理，如直接选择、考核、罢免企业负责人；参与制定（或直接制定）企业的有关投资决策和利益分配方案等等。可以认为，政府干预国有企业的生产经营活动是非常正常的，是负责任的表现；反之，如果政府不管国有企业的经营活动、或政府对国有企业负责人也不行使选择与监督的权力，那才是极不正常的现象，那样的话，国有企业与非国有企业还有什么区别？另外，从西方国家的情况来看，一些国家（如英法等国）的法律制度也明确规定，国有企业负责人是由企业的所有者――国家或政府――直接任命的，企业负责人也只对任命他的上级领导负责，而不对市场负责。国有企业的经营目标自然也不是追求利润最大化，而是侧重于社会效益最大化方面。

上述分析表明，政府作为国有资产的者（或国有企业的所有者），在国有企业面前根本不存在能不能干预这一问题，而只存在如何干预的问题。如果我们坚持把政府不干预国有企业作为国有企业的改革目标，或者说必须在国有企业内部实现政企分开，那么，恐怕只能通过以下几条途径来实现：第一，将国有企业承包或租赁给非国有经济主体去经营，政府只收取承包或租赁费用，而不直接介入承包企业的内部经营管理活动；第二，政府对国有企业撒手不管。或采取放任自流的态度，或对国有企业睁一眼闭一眼，任凭国有企业为其内部人所控制；第三，从国有企业的产权制度改革入手，积极探索公有制的其他实现形式，将国有企业改造成非国有的其他类型的公有制企业或民有企业，进而使政府在（竞争性的）国有企业面前不再拥有（或只拥有部分）权甚至所有权。显而易见，上述第二种途径是首先应该被排除的；至于第一种途径，由于改革的实践已经充分证明，承包制、租赁制并不是解决我国国有企业问题的最佳形式，因此我们也可以不考虑这一途径。这样，我们便只能将希望寄托在第三种途径上，即通过对国有企业的所有制结构进行战略性调整，来实现国有企业投资主体多元化，进而达到政企分开之目的。

三、解决国有职工身份转变问题需要以国有企业的产权改革为起点

无论是经济体制改革还是政治体制改革，实质上就是对各相关主体的物质利益关系进行调整与改变，而在这种利益关系重新整合过程中，虽然有可能存在全体社会成员都从改革中得到好处、而没有任何一个社会成员受到损失的帕累托式改革，（如20世纪70年代末始于安徽的农村土地制度改革，便是在没有影响城市经济和城市居民实际利益的情况下进行的。）但是，象我国早期农村改革这样明显的帕累托改进现象在城市改革过程中便不复存在了。

20世纪80年代初期崛起的乡镇企业，很快冲击了传统计划体制下的城市工业经济和城市职工，后者原有的各种优越感随着改革波及到城市后有了一定的动摇。在随后进行的城市经济体制改革过程中，城市经济主体对改革的热情也自然没有改革初期农民那么高，政府成为推动城市经济体制改革的首要主体也就势在必然。可以设想，如果没有政府通过放权让利式的改革来对城市相关利益主体进行激励或补偿，中国的城市改革或国有企业改革恐怕很难能够在无任何动荡的环境下顺利推进至今天。1981－1990年，我国财政通过各种让利方式让国有企业获得了超过3000亿元的补偿收益。1980－1990年，国有企业职工工资在企业新增价值中的比重，由17．5％上升至35．7％，而同期的国内财政收入占国民收入的比重则由31．5％下降至21．6％。我国城市经济体制改革的历史经验明显表明，在相关主体的实际利益受到冲击或影响时，依靠政府或社会的力量对受损群体进行补偿是保证改革顺利推进的重要前提。

同样，在改革推进到今天需要我们的国有企业职工彻底放弃其国有职工身份的时候，即下岗分流、减员增效呼声一浪高过一浪时，政府对国有职工这一社会弱势群体的利益补偿同样是不可忽视和不能省略的。因为，国有职工特别是那些和共和国同龄的国有企业职工，他们一方面为我国的工业化起步做出了巨大的贡献；而另一方面，他们在计划经济时期却没有获得相应的货币收益报酬，政府以包揽国有职工全部后顾之忧的承诺（政府或企业养老、免费教育、公费医疗、公费住房等等）将本应属于职工劳动报酬的一部分转化为国有企业积累或国家重点建设投资。很显然，在政府继续包揽国有职工的全部后顾之忧时，或者说政府并不要求国有企业职工走向市场自谋职业的情况下，是不存在对这些职工的原有劳动报酬进行返还或补偿之说的。然而，在国有企业普遍存在着劳动边际产出低于劳动报酬甚至已降为0的情况下，动员国有企业劳动者放弃其国有身份或走向市场、自谋职业便自然成为能否继续推进国企深化改革的一个关键环节，虽然这一举措令广大的国有企业职工在感情上难以接受，但它对我国的国企改革乃至整个城市经济体制改革来说却是无法回避或难以逾越的关口。

实际上，对于我国国有企业职工来说，需要解决的不仅仅是身份转换或过去劳动报酬补偿问题，而且还要解决他们的工资拖欠和减发问题。所谓职工工资拖欠是指因各种原因未按时发放职工基本工资长达一个月及其以上的行为；所谓职工工资减发是指减发了职工月工资百分之十以上并持续减发三个月及其以上的行为。1993年上述两项所涉及到的职工人数便达629万人，其中拖欠工资涉及258万人，减发工资涉及372万人；到1997年，上述三项指标分别达1700万人，1145万人和556万人，比上年分别增长53.4％、120.7％和-5.8％。据资料表明，1993－1997年期间我国国有和集体企业拖欠职工工资累计涉及2455万人次，其中1997年所涉及职工人数占全国职工总数比例为16.8％，这相当于平均每六个职工就有一个职工遭遇拖欠或减发工资的不公正待遇。自1993年以来，拖欠、减发工资累计额超过500亿元。大面积拖欠、减发职工工资问题，不仅是一个急需解决的经济问题，还是一个十分严肃的政治与社会问题。人心稳定是社会稳定的核心。在推进社会主义市场经济体制建设和完善的过程中，我们不仅要解决国有企业职工的过去劳动补偿和工资拖欠与减发等问题，而且必须建立一个健全的社会保障制度以稳定人心。

然而更为棘手的问题是，依据我国政府的现有财政能力根本无法实现成百上千万的国有职工身份转变，因此，补偿资金和社会保障资金的筹措便自然成为国企职工身份转变过程中的关键。而从目前的情况来看，唯一的可取之策便是通过国有产权改革（如在国有控股公司中进行国有股减持等），变现部分国有资产，从而为国有企业职工的身份转和社会保障制度的建立扫清障碍。

注释

（1）林毅夫．充分信息与国有企业改革[M]．上海：三联书店，1997．

（2）赵晓．关于国企改革的一种独特见解[J]．经济学消息报，2000－10－6．

主要参考文献

（1）洪银兴．转向市场经济体制的秩序[M]．南京：江苏人民出版社，2000．

诸多范文篇4

关键词：侵占罪、侵占行为、职务侵占罪

侵占罪，根据我国刑法第270条规定和理论界的通说，是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。[1]侵占罪属于侵犯财产罪，它与以非法占有为目的的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等，在犯罪主体、客体、犯罪目的等方面是一样的，其最重要的区别是，后者是以他人持有的财物为侵犯的对象，即将他人持有的财物转移到行为人实际控制之下，并占为己有，而侵占罪是以自己业已合法持有的他人财物为侵犯对象，即把合法持有变为非法所有。因此，在司法实践中必须注意严格区分侵占罪与其他侵犯财产罪的界限。我国刑法理论界对侵占罪虽有较多的探讨，但认识并不一致，笔者拟就其中几个重要问题略作论述。

一、侵占罪的对象问题

侵占罪的对象，根据我国刑法的规定，包括两类：一是行为人代为保管的他人财物；另外一类是行为人持有的他人的遗忘物或者埋藏物。如何理解侵占罪的对象，刑法理论中存在颇多分歧，需要做深入研讨。

（一）代为保管的他人财物

侵占代为保管的他人财物的种类可以是多种多样的既可以是动产也可以是不动产;既可以是“有形”财物也可以是“无形”财物。具体而言应当注意以下几个问题:

第一，财物的具体范围。对于“他人财物”的范围我国刑法理论界曾有学者认为这里的财物是公民个人的财产且财物具有特定的范围即必须是行为人代为保管的他人财物既可能是被害人委托其收管的财物亦可能是按有关规定由其托管的财产。笔者认为此种观点值得商榷因为将“财物”理解为仅指公民个人的财产而不包括公有财物显然范围过窄。从司法实践中所发生的实际案例来看不乏行为人非法占有代为保管的国有单位公有财物的情况行为人将这些财物非法占为己有拒不退还的当然构成侵占罪。

第二，“无形”财物也可以成为本罪的犯罪对象。通常情况下行为人所侵占的代人保管的他人财物一般是有形财物例如现金、物品等但是笔者认为某些行为人所代为保管的“无形”财物也可成为侵占罪的对象。笔者这里所讲的“无形”财物是指本身不具有实体形态但却依附于其他载体存在并且具有实际财产性价值或者代表财产性利益的物品例如设计图纸、计算机软盘资料等。此类物品的价值并不以其外在表现形态或者所依附的载体来体现其所代表的真正价值在于此类“无形”财物所凝聚的大量物化劳动以及潜在的、远期的价值因而此类财物或者代表的财产性利益往往比有形财产更大因而笔者认为此类“无形”财物也可以成为本罪的犯罪对象行为人侵占所代为保管的此类他人财物数额较大拒不退还的构成侵占罪。但是应当注意的是有的是无形财产例如专利权、商标权、著作权等知识产权性的无形财产则很难成为侵占罪的对象。此类财产虽然也要依附于一种有形的载体之上但是行为人侵占了有形的知识产权载体却不意味着权利原有人就失去了对这些知识产权的所有权。当然侵占此类财产的载体数量较大拒不退还的也可以以侵占罪处罚但这时的犯罪对象已变为作为有形物品的载体。

第三，侵占违禁品是否构成本罪？对于侵占代为保管的他人所持有的违禁品如非法持有的枪支、弹药、等如果行为人的代为保管行为已经构成刑法典上所规定的其他具体犯罪类型则应当以该具体罪种依法追究刑事责任。例如侵占代为保管的的其代为保管行为已经构成非法持有罪或者窝藏罪因而应当以犯罪的具体罪名处罚;侵占代为保管的枪支、弹药、爆炸物的其保管行为已经构成私藏枪支、弹药、爆炸物罪等等。如果行为人的代为保管行为尚未构成其他犯罪则应当以侵占罪追究刑事责任。理由是违禁品本身具有某种特定的“地下价值”或者说“黑色价值”。因为尽管法律明令违禁品禁止非法拥有或者流通但是法律越禁往往利润越高因而从这个意义上讲违禁品作为一种“黑色”商品存在是有经济价值的。同时违禁品尽管为法律所禁止非法拥有和持有但是这种禁止并不等于任何人可以任意非法加以侵占并不是说其不能成为侵占罪的犯罪对象。违禁品虽然属于违法物但仍存在合法的所有人。根据刑法第64条规定违禁品应当予以没收因而可以说违禁品的所有权是属于国家的这样侵占违禁品的行为和侵占其他物品一样都侵犯了一定的所有权关系因而都应当以侵占罪依法追究刑事责任。这里应当指出的是我国最高司法机关所颁行的有关司法解释的精神也已表明了这一立场。1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中对于违禁品能否成为同属于侵犯财产罪的盗窃罪的犯罪对象持肯定态度尽管目前尚无司法解释明确表明违禁品可以成为侵占罪的犯罪对象但是根据上述司法解释的精神笔者认为对于侵占违禁品的行为以侵占罪论处是恰当的。

第四，侵占赃物是否构成本罪？关于通过犯罪所得的赃物或因从事其他非法活动得来的赃物能否成为侵占罪的犯罪对象笔者持肯定态度。理由有二:一是在此情况下尽管将赃物交付行为人保管的人对这些财物不具有所有权但是这些财物并非是无主财产这些财物的原所有人仍然对这些财物具有所有权。因为“他人非法占有的财物如贪污、盗窃犯所占有的赃款赃物、占有的赌资等等并不是无主财物可以任人处置它本来就是属于国家、集体和个人的合法所有财物。上述这些赃款赃物等‘不义之财’应当由国家主管机关依法追缴返还原主或者没收归公不准他人任意侵占。如果抢劫上的赌资、盗窃了贪污所得的赃款诈骗了贩运中的走私货物等当然是构成侵犯财产罪因为实质上还是侵犯了国家、集体或者公民个人的合法财产所有权。”这样如果行为人将交付其保管的这些赃款赃物非法占为己有数额较大拒不退还的仍构成侵占罪。二是对于侵占赃物问题应当分为两种具体情况加以分析。一是行为人明知赃物而代为保管并拒不退还;二是不知是赃物而代为保管并拒不退还。对于前一种情况行为人的代为保管行为显然构成窝赃罪应当和侵占罪实行数罪并罚。当然如果行为人最初代他人保管财物的目的即是为了事后非法侵占而不是窝赃后再起意非法占有的则构成窝赃罪与侵占罪的牵连犯应当从一重论处。对于后一种情况即不知是赃物而代为保管而后进行侵占拒不退还的应当以侵占罪论处。

第五，用于违法或者犯罪目的的财物能否成为侵占罪的犯罪对象。具体而言这种情况是指他人出于不法的目的而将财物交付给行为人保管而行为人将委托保管的他人财物非法占为己有拒不退还的。例如某甲将用于行贿的款物托付某乙代为其保管以备适当时机进行行贿;或者某甲将作为非法制作淫秽软件的计算机委托某乙保管而某乙后来将其占有拒不退还于甲某乙是否构成侵占罪呢？笔者认为在这种情况下仍可成立侵占罪。但是这时对于侵占行为人的刑事追究的实质并不意味着对于委托人对该财物具有的所有权保护或者返还请求权承认因为上述财物应当分为两种情况:一是委托人本人所有的财物，对于这部分财物按照我国刑法第64条的规定:“……供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库……”。二是不属于犯罪人所有的其他用于犯罪的财物。对于这部分财物犯罪人当然没有所有权。因而刑法对侵占此类财物的行为以侵占罪加以处罚是对除犯罪人以外的其他人的合法财产所有权的保护。

（二）如何理解“遗忘物”

什么是遗忘物？它和遗失物有无区别？理论上一般认为，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识的将所持财物放在某处，因疏忽而忘记拿走。遗失物是指财物的所有人或持有人因为疏忽偶然将其财物失落在某处。二者有相当的区别：一是前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，容易找回，而后者一般不知道失落何处，不易找回；二是前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，而后者则完全脱离了物主的控制。[2]笔者认为，遗失物又称遗拾物，原本为民法上的概念，通常是指因所有人或占有人不慎所丢失的动产。因此，从民法意义上讲，刑法理论中所说的遗忘物当然也是遗失物。但是，遗忘物在刑法理论中有其特定的含义，是指财物所有人或持有人有意识的将财物放于某处，因疏忽而忘记拿走。并且，从词义上讲，遗忘和遗失还是有本质区别的。“遗失”重在“失”，即已失去某物品；而“遗忘”则重在“忘”，指忘记某物品，但未必已失去该物品。因此，遗失物着重是指因偶然原因丢失之物，从时间上讲一般较长；遗忘物着重是指忘记取走之物，一般离开失主的时间较短，失主一般也会记起该物被忘在何处。

（三）如何理解“埋藏物”

根据我国刑法的规定，埋藏物也是侵占罪的对象。但是，理论上对于刑法上所说的埋藏物有着不同的理解。一种观点认为，埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的财物。这些财物依照民法的有关规定应归国家所有。[3]另一种观点认为，埋藏物是指埋在地下的财物，如埋在院落或坟墓中的财物，这里要将埋藏物与文物区别开来，地下出土的文物，年代久远，一般属于国家所有。[4]前者认为，埋藏物是归国家所有的埋藏物，后者认为埋藏物仅指归个人所有的埋藏于地下的财物。笔者认为，上述两种观点均过于片面。所谓埋藏物，应当包括所有人明确的埋藏物和所有人不明的埋藏物两种类型。所有人明确的埋藏物是指他认为了保守私人秘密、增加物品效用或者因其他目的而有意埋藏的物品。所有人不明的埋藏物是指埋藏于其他物品中的物品没有明确的所有权人。这类物品应归国家所有，同时，文物不属于所有人不明的埋藏物，而是属于国家。也就是说，刑法上作为侵占罪对象的埋藏物，是指不归行为人所有的埋藏于地下的财物，无论其所有者是否明确，埋藏时间多久，财物是什么性质，只要行为人不是出于盗窃的目的，在对地面挖掘时，偶然发现地下埋藏物，明知不归本人所有，应当交出而拒不交出，非法据为己有，数额较大的，都构成侵占罪。至于是在自己的宅院、自留地或在其他地方挖掘，也不论知不知道谁是物主，都不影响本罪之构成。

二、侵占行为的界定问题

根据我国刑法的规定，侵占行为成立的前提在于行为人已经合法持有他人的财物。当然，由于侵占的具体对象不同，其获得并持有他人财物的方式也不同。笔者认为，侵占行为的成立应当具备以下几个要素：

（一）已经合法持有他人财物。这是侵占行为成立的前提，也是侵占罪区别于盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等犯罪的首要特征。所谓已经合法持有他人财物，根据刑法的规定，有两种情形：一是代为保管他人财物；二是拾得或发现、挖掘出他人的遗忘物或者埋藏物而持有。所谓代为保管，照字面意义看来，似乎只是发生在他人基于信赖关系，委托行为人保管自己财物的场合。然而笔者认为，这种理解不符合惩治侵占罪的立法精神。这里的代为保管应当是指行为人给予他人的委托关系、合同关系或其他关系，而使他人的财物处于自己的合法管理之下，换句话说，不是指财物所有人的委托目的，而是指行为人取得财物后对财物的合法管理状态。在这种状态下，将他人的财物占为己有，拒不退还，即构成侵占。从实践中看，代为保管他人财物的合法原因或根据主要有以下几种：1、委托关系；2、租赁关系；3、借用关系；4、担保关系；5、无因管理。所谓拾得或发现、挖掘出他人的遗忘物或埋藏物而持有，是指对因某种原因暂时脱离了权利人控制、管理的财物而代为收受管理。根据立法规定，这里所说的因某种原因暂时脱离权利人控制、管理的财物仅指遗忘物和埋藏物。

在上述两种情形下，行为人持有他人的财物，从持有的方式、方法而言，并不具有非法性质，即先行持有行为本身是合法的。这里所说的持有，是指对他人财物事实上的支配、控制。只要形成事实上的对他人物品控制、支配关系是合法的，即应成立。至于行为人对他人的财物是否存在事实上的控制、支配关系，应当根据行为的时间、地点、场合、他人财物的具体性质、特点、数量、种类等各种客观因素予以判断。

（二）将他人的财物非法占为己有。将他人财物非法占为己有就是“侵占”。至于如何理解“侵占”，理论上存在不同的认识。笔者认为，我国立法明确将“非法占为己有”规定为侵占行为的要件，这即是指以非法转移所有权意图而占有他人之财物，至于占有的具体方法，主要有两种情形：一是实施处分行为，即将自己持有的他人之物，视为自己之物而加以处分，可以是法律上的处分行为，也可以是事实上的处分行为。前者如抵押、买卖等，后者如消费或隐匿他人财物后谎称被盗、被抢等。二是变持有为所有之行为，即使财物的所有人丧失其所有权。如伪造契约主张代管他人财物为自己所有。

（三）对代管的他人财物拒不退还，对他人的遗忘物、埋藏物拒不交出。这是侵占行为成立的核心要件。所谓拒不退还，是指经权利人要求退还而拒不退还。因为代为保管的财物具有明确的权利人，因此，拒不退还是指权利人根据约定，要求代为保管人退还代管的财物时，代为保管人无法律根据的拒绝退还代管的财物。可见，由于在代为保管的情况下有明确的权利人，是在权利人要求退还并且应该退还时，拒不退还，因此，该种情况下代为保管人的拒绝只能是“拒不退还”而不能使用“拒不交出”来表述。所谓拒不交出，是指对他人的遗忘物、埋藏物在明确权利人之后，经有关国家机关要求交出而拒绝交出。可见，在侵占他人遗忘物、埋藏物的情况下，是经有关国家机关要求交出而拒绝交出的，所以，这里只能以“拒不交出”而不能以“拒不退还”来表述。这一点应引起重视。

三、侵占罪既遂的认定问题

按照我国刑法理论，已经着手实施的犯罪行为，齐备了该罪的全部构成要件，即为犯罪既遂。那么，侵占罪既遂的标志是怎样的呢？我国台湾地区学者和审判实践一般认为，侵占罪是即成犯，即行为人只要表明其据为所有之行为，或只要有变更持有为所有之意思时，即为本罪之既遂，实难想象本罪有未遂之状态。[5]例如，行为人侵占其为某甲之衣物而向警员表示，该衣物已遗失，愿意照价赔偿或照样制还之时，其行为已构成侵占，即使以后交还了原物仍不影响本罪的成立。我们认为，这种观点不能为我所用。按照我国刑法第270条规定，侵占罪的既遂应具备以下条件：1、行为人侵占的是代为保管的他人财物或合法持有的遗忘物、埋藏物；2、行为人具有非法占有也已持有的他人的财物的目的；3、行为人已经实施了变持有为所有的行为，如消费、赠与、出卖等；4、行为人对他人的所有权构成了侵犯；5、行为人被要求退还或交出而拒不退还或交出。如果虽然有非法占为己有的意图和行为，但是，经财物所有人要求其退还而即行退还的，不构成侵占罪，更谈不上犯罪既遂。由此可见，我国立法者的意图是严格控制对本罪的惩罚面的。因此，对于认定本罪是否成立既遂，不能简单的以行为人以语言或行为表明非法占有的意图，即以本罪的既遂论处。笔者认为，侵占罪的既遂，一般应以行为人拒绝退还，并且给所有人造成财产损失为标准。

那么，侵占行为是否可能出现未遂呢？按照我刑法的规定和刑法理论，侵占罪应是结果犯，行为人拒不退还，即表明犯罪结果的产生。反之，行为人不拒绝退还，即不构成侵占罪。因此，虽然从理论上和逻辑上，结果犯可以构成犯罪未遂，但是，对于侵占罪来说，事实上却是难以处罚未遂的。

四、侵占罪与职务侵占罪的界限问题

在广义上的侵占罪包括普通侵占罪与职务侵占罪，包括我国刑法第270条和第271条规定的犯罪。但由于我国立法上将第270条规定的犯罪罪名确定为侵占罪，将第271条规定的犯罪的罪名确定为职务侵占罪，所以，这里探讨的侵占罪不包括其他侵占犯罪。

如前所述，根据我国刑法规定，侵占罪是指，以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有拒不交出，数额较大的行为。职务侵占罪是指，公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。根据两罪的概念，可以看出，虽然侵占罪与职务侵占罪是不同的罪名，但因同属侵占财物的犯罪，因此，两罪有诸多相同或相似的构成特征。如主观上都是出于直接故意且都要求具有非法占为己有的犯罪目的；客观上都具有非法占为己有的侵占行为；行为的对象都可以是公共财物，侵害的都是财产的所有权等。但毕竟这是两种不同的犯罪，其构成特征上的差异，笔者认为主要有以下几点：1、客观上的侵占行为要素（条件）不同。侵占罪在客观上并没有要求利用职务上的便利，但以对代为保管的他人财物拒不退还或者将他人的遗忘物、埋藏物拒不交出，为侵占行为成立的核心要素（条件）。职务侵占罪则必须是利用职务上的便利侵占财物，而且是否具有拒不退还或拒不交出的情节，并不影响侵占行为的成立。2、行为对象的性质不完全相同。侵占罪的行为对象只限于代为保管的他人财物、他人的遗忘物、埋藏物，至于财物的所有权性质，法律没有作限制，可以是公民个人所有的财物，也可以是公共所有或者国有的财物；而职务侵占罪的行为对象，只能是侵占者所属公司、企业或者单位的财物，换言之，该种财物的所有权性质只能是公共所有性质和国有性质。3、犯罪主体不同。侵占罪是一般主体，凡达到法定责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪；而职务侵占罪的主体为特殊主体，必须是非国有公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人。即该种主体既是业务者又是合法持有本单位财物者，具有双重身份特征。

参考文献：

[1]参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1998年版，第649页。

[2]参见王作富：《论侵占罪》，载《法学前沿》（第1辑），法律出版社1997年版，第45页。

[3]参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第442页。

诸多范文篇5

［关键字］阮玲玉角色困境爱的能力

前言

1992年，由关锦鹏导演、张曼玉主演的《阮玲玉》轰动了整个影视界，相继获得第12届香港金项奖最佳女主角、最佳摄影、最佳美术指导、最佳电影音乐、最佳电影歌曲5大奖，第42届柏林国际电影节最佳女主角奖，第28届金马奖最佳女主角、最佳摄影奖。关锦鹏说，他拍这部戏是为了“反映那个年代女人的情感、女人的性格和最后的离去”。作为30年代红极一时的影星，阮玲玉集万千影迷之宠爱于一身，但她却不被社会所理解所接受，最终服毒自杀，年仅25岁。阮玲玉究竟是怎样一名女性？她为何选择自尽这条路？笔者将从女性角色这一视角解读《阮玲玉》，认识这位把生命的灿烂极至留给世人的传奇人物。

阮玲玉一生拍了29部戏，她以真挚的内心情感去体会剧本中人物的命运，从而揭示某些社会问题。在30年代，甚至在今天，她都算得上是一名成功的演员，但与两个男人的情感纠葛迫使阮玲玉走向生命的尽头。从阮玲玉身上我们看到了女性角色的困境，它包括生存环境的困境、文化约束的困境以及人生选择的困境。

一、生存环境的困境

“男主外，女主内”是中国传统的生活准则，至今仍在或多或少地延续着。由于生理（女子羸弱，男子强壮）及心理（女子安静，男子喜动、好胜）上的原因，男性在外奔波谋生，女性持家育儿，长期的困守家庭使女性丧失了独自谋生的资本和技能，一旦离开男性的庇护，女性就面临种种生存危机，并且她们所遭受的困难远远大于男性。这时，环境的动荡不安往往决定了女性的生存选择，尽管这个选择有违于女性本身的意愿。

阮玲玉自幼丧父，与做女佣的母亲相依为命，收养一个女儿小玉，深爱的人张达明，是一个吃喝嫖赌不顾家的落魄公子，一家几口人的生计都靠阮玲玉精打细算，并且张达明还问她要钱赌马找舞女。可想而知，她的压力有多大。虽然阮玲玉没有直接阻止张达明的恶劣行径，但是又有谁希望与自己生活的人花天酒地呢？阮玲玉身边不乏亲情、友情的关爱，但这些代替不了爱情，不能弥补她倍感孤独寂寞的心灵。本来，作为一个男人，张达明应该与她一起承担生活的种种，但在这里，张达明成了一个失语的符号，没有任何意义。所以，我们看到在香港的阮玲玉担心上海的母亲、女儿时，张达明关心的只是他赚钱的机会。正是在这样的生存环境下，金钱对于阮玲玉来说显得特别重要，每天她都在本子上清清楚楚地记下一天的开支、收入。后来遇上茶叶大王唐季珊，她也知道唐季珊是个专门玩弄女性感情的男人，且在乡下有老婆，但生活的重力最终还是把她推进了唐季珊给她买的新房子里去。

影片中的阮玲玉极少舒心开怀的笑过，一次是在家中与母亲、女儿吃饭，灯泡坏了，母亲摸索着踩上凳子换灯泡，站不稳，晃了几下，阮玲玉急忙跑去扶住母亲，女儿小玉也放下碗筷抱住阮玲玉，那一刻，阮玲玉说话的声音充满了幸福与欣慰；还有一次是在拍《女神》的时候，大家都被导演的示范动作给逗乐了，这是事业带给她的欢乐；最后一次则是自杀前的盛宴，与其说那是快乐，还不如说是对人世绝望的一种形式。生存环境的艰难使阮玲玉逐渐向生活妥协，当她开始觉悟时，已经晚了。

二、文化约束的困境

在男性中心社会里，女人的存在状态和她生存的价值，一直附在以男性为主流的社会边缘，女人是男人的附属物、男人的负面和男人的客体，也是男人的私有财产与争夺品。波伏娃说，女人不是天生的，而是变成的；男人既是原告，又是法官。这种大男人主义使女性不仅在行动上，也在心理上依附于男人，从而导致女性精神的被奴役。

阮玲玉在经济上是独立的，有一份不错的工作，不菲的收入及不小的名声，她完全可以不依靠男人，但是经济上的独立不能消除她精神上的依赖，阮玲玉的情感世界需要一个男人来支撑，精神上的不独立注定了她人格上的不独立。世人给女性下了一个所谓“完整女人”的定义：她必须是女儿、妻子和母亲，缺一不可。阮玲玉是一个传统意义上的女性，她也生活在这些条条框框中，渴望成为妻子成为母亲，因此收养了女儿小玉，并在不同的境况下对三个男人提到了结婚：最初与张达明商议结婚，遭到张家的反对；状告事件发生后，与唐季珊发生冲突提到结婚，换来一记痛心的耳光；绝望时希望蔡楚生能带自己远走他乡，成家过日子，得到的却是委婉的拒绝。阮玲玉走不进婚姻的殿堂，那么她与三个男人的关系势必得不到社会的认可。这是一个许多观念都约定俗成的时代，作为个体的人，如果不融入其中，那就避免不了被抛掷于人群之后的宿命。

从影片中不难发现，直接导致阮玲玉死亡的是她与张达明、唐季珊之间的关系，简单地说也就是性关系。性往往与道德联系在一起，但是在性观念上，社会对男性与女性的态度是不平等的。在古代，男人三妻四妾是正常，女人却只能有一个配偶，还要忍受与众多同性共有一个异性的境遇。更严重的是，对于婚姻之外的性关系，社会对男性与女性的容忍程度大不相同（史瑜语），男性寻花问柳天经地义，甚至还以此为殊荣，女性偷情则是大逆不道，被冠以“淫妇”之名，社会衡量男女的标准有天壤之别。为了维护这种不平等、不合理的现象，男性社会为女性设立了一个原则——贞节，这个原则让无数女性丧命其中。作为女性个体，阮玲玉有她自身的需求和生活方式，我们不能过分苛责，她错就错在选择了一个有老婆的男人。可是张达明、唐季珊就没有错吗？张达明与众多舞女暧昧不清，唐季珊有妻室还要攀附当红影星沾光显摆，社会对他们却宽容得多，媒体记者穷追不舍、恶语中伤的对象是阮玲玉，而不是他们。只因阮玲玉是名人，曾因演戏得罪过记者吗？我想主要还是阮玲玉破坏了千百年来女人“贤德”的古训，这训条早已浸入人心，根深蒂固。遭受万人唾骂的“淫妇”，阮玲玉已然没有容身之地，正如她在遗书上所说“我现在一死，人家一定以为我是畏罪，其实我何罪可畏？我根本没有什么对不起张达明……外界不明白，还以为是我对不起他，有什么办法好想呢？唯有一死了之。我一死何足惜呢？不过还是怕人言可畏，人言可畏”。

萧红曾哀叹，女性的天空是低的，羽翼是稀薄的，而身边的累赘又是笨重的。社会给女性施加沉重的包袱，对她们进行无主名、无意识的戕害，使她们喘不过气来。女性虽有自由选择的权利，但并不意味着就可以自由选择自己的生活，只有从根本上消除两性之间形而上学的二元对立，更重要的是消除建立在两性基础上的整个社会意识、思维模式和伦理道德标准，女性才有可能获得真正的自由。

三、人生选择的困境

道家创始人老子说，所谓的宿命并不是绝对不可改变的上天安排，它是一种因果关系，种什么因，结什么果，是个人对自己言行必须承担的责任，而这个结果也不是固定的，可以通过人的主观行动去改变。老子的入世说阐释了个人命运的必然性。阮玲玉最终的人生结局与她的性格及几次重大选择息息相关，其中，对她影响最深的有三个男性，其关系如图：

｜→张达明——众多舞女

张玲玉→｜→唐季珊——乡下妻子、张织云、黎灼灼以及一群舞女

｜→蔡楚生

张达明原是富家公子，阮玲玉的母亲在张家做佣人。一次，阮玲玉到张家遇上张达明，张达明喜欢上这位清新秀丽的女孩，不谙世事的阮玲玉也被风流倜傥的张家公子深深吸引着，继而两人开始交往，遭到张家反对。之后，张家中道衰落，张达明与阮玲玉一起生活，他是一个自私幼稚的男人，一起生活之后，他的恶性逐一暴露，吃喝嫖赌样样俱全，从来没为阮玲玉想过。张达明在物质上精神上都严重地依赖阮玲玉，分手时要求阮每月给他支付100元，确定资金保障后，毫不犹豫地在协议书上签字，对于往昔恋情没有半点不舍。当他再次穷极落魄时，竟上门去问阮玲玉要钱，接受不了阮玲玉与唐季珊共同的富足生活和阮不再爱他的事实，公开登报对阮玲玉进行打击报复。然而阮玲玉没有上庭辩解，她选择了自杀。

唐季珊出现在阮玲玉彷徨不安的时候，当时他身边有个张织云，为了追求阮玲玉，他与其她舞女断绝来往。唐季珊在物质上给阮玲玉提供保障，但在精神上两人无法融合，他只是把阮玲玉“养”起来，并没有爱护她。面对外界舆论，唐季珊丝毫没有体会阮玲玉的心情，更不用说安慰她。唐要让外界知道他们是“一对高贵的‘奸夫淫妇’”，阮玲玉则打破了他荒谬的想法“你在广州有老婆，又跟张织云和我，你是奸夫。我明知道你有老婆，我要跟你，我就是淫妇。穿得更漂亮也没有分别。”、“如果我们不结婚就得分开，否则就算告赢了张达明，你还是奸夫”，唐季珊恼羞成怒地打了阮玲玉两巴掌，正是这两巴掌彻底毁灭了阮玲玉最后的希望。

蔡楚生是三个男性当中最了解阮玲玉的一个，演《新女性》时，阮玲玉忍不住哭了，导演蔡楚生理解地没有劝慰她。阮玲玉对他的感情也是颇为微妙的，两人蹲着聊天后，阮回家对着镜子端详自己蹲着的姿势，如果之前阮没有选择唐季珊，蔡阮二人很可能会走到一起。尽管相互之间有默契，但当阮请求蔡把自己带走时，蔡委婉地拒绝了她。蔡楚生欣赏身为演员的阮玲玉，却不欣赏现实生活中的阮玲玉，也或许是欣赏了，但没有足够的勇气去接受去面对（如果蔡楚生同意与阮玲玉在一起，那他将要面对的是社会舆论和整个伦理道德的挑战）。

可以说，三个男人都在不同程度上拒绝了阮玲玉。和张达明在一起，最初是年少不更事，后来知道张的为人，阮也没有离开他，直到唐的出现。在这段时间里，阮玲玉忍受张达明的虚浮与游荡，这是由她软弱的性格和安于现状的心理所决定的，确认唐季珊追求自己时，阮玲玉才向张达明提出分手。离开张达明选择唐季珊，原因如下：一、阮玲玉确实不想与张达明在一起。二、唐季珊的殷切追求与富足物质让阮玲玉有一种安全感，这种安全感是张达明从没给过她的。三，阮玲玉天真地以为唐季珊会为自己与原配妻子离婚，只不过是一个时间上的问题。事实上，唐季珊是不会与妻子离婚的，因为离婚有损于他的声誉，从而影响到他的生意，他不会为一个情人丢弃财富，过去是张织云，今天是阮玲玉，明天可以是另外一个女人。从张达明到唐季珊，阮玲玉没有真正独立过，只不过是用一个男人替换了另一个男人，这表明阮玲玉对男性的依赖（尤其是精神上的依赖）。状告事件发生后，阮玲玉才明白自己不过是张达明和唐季珊的争夺品，其实她可以上法庭辩解，然后开始新的生活，但强烈的自尊、后悔、绝望与疲惫促使她走上了绝路，留下最后一句话“季珊，你爱不爱我啊？”。因为缺少爱而渴望爱，因为渴望爱而活在以男性为中心的爱的世界里，这是阮玲玉最大的悲哀，也是她悲惨结局的根源。

四、爱，是一种能力

除去社会因素不说，《阮玲玉》讲述了一代影星被“爱”毁灭的故事。爱情是每个人都向往的，但很多人（尤其是女性）在爱情面前首先问的是“我被对方爱了吗”而不是问问自己是否有能力去爱对方。爱的内涵决不仅仅是与某个特殊的人的关系，爱是一种态度，一种人的性格倾向。它“并不是一种可以与人的成熟程度相脱离的、并能让所有的人都可以轻而易举地得到的感情……如果不在发展自己的全部人格上付出努力，如果不能使自己的潜在能力达到创造新人格的倾向性，那么你对爱的任何一种目标都不可能得以实现。如果没有爱他人的能力，如果没有虔诚的谦恭和勇敢，如果没有博爱的德行，那么你自己的爱的期待也不可能得到满足”张达明是一个心智不成熟且自私的人，他不懂得爱，也得不到别人的爱；唐季珊没有爱的德行，丧失对爱的忠诚，就算他拥有很多女人，也无法拥有真爱；阮玲玉虽渴望爱，但她缺乏独立的人格，因此她对爱的理想目标也不可能实现。公务员之家:

爱情如此，社会团体中的两性关系也一样，离不开相互间的关心、尊重、责任与了解。在三八前夕的盛宴上，阮玲玉高举酒杯说：“三八妇女节庆祝什么？就是要庆祝我们女人从五千年的男人历史中站起来！”“你们女人站起来啦，我们男人倒下去了”（唐季珊语）“女人站起来，不表示男人一定要倒下去。大家可以一起站，这个世界够大呀”（费穆语），费穆这句话说出了两性共存的和谐状态，追求女性的权利并不以牺牲男性利益为代价，不是用女权代替男权，而是“在全人类的社会制度、观念转变的前提下，摆脱曾有的男性中心观念，以与男性平等的主体身份，全面自由地发展自我，实现个体价值”。作为群体的两性间的关系比作为个体的男女两性间的关系更为复杂，更能体现出人的自由程度，也更需要平等与尊重。

虽然阮玲玉以离去的姿态诠释自己的情感与生命，但她留给我们的却是不尽的思考。

［参考文献］

[1]王辉，李军.穿越文本——20世纪中国文学的两极阅读[M].北京：社会科学文献出版社.2006年.

诸多范文篇6

关键词：新型农村养老保险制度，政府责任，制度衔接

国家统计局根据2005年全国1%人口抽样调查数据推算，乡村总人口为7.2亿人；全国农村60岁以上人口大约1亿。截止到2008年末全国参加农村养老保险的总人数也为5595万人，农村养老保险覆盖面不足10%，2008年底有512万农民领取了养老金，相当于全国仅仅有5%左右的老人领到了退休金。我国传统的农村养老模式如土地养老，家庭养老也在城镇化的过程中慢慢地削弱。伴随着城镇化过程出现的是种种难题，如人口老龄化现象，空巢老人现象，种种问题给我国的农村老人养老提出了新的挑战。农村社会养老保险制度，有助于解决农村养老困境，消除农民的养老的后顾之忧，是中国建立覆盖城乡社会保障体系的组成部分，也是整个国家朝着社会公平正义、破除城乡二元结构，逐步实现基本公共服务均等化的一项重要举措。

一、中国农村社会养老保险制度的变迁历程

我国正式的农村社会养老保险制度最早是由民政部负责的，1992年民政部制定了《县级农村社会养老保险基本方案(试行)》(民办发[1992]2号)，我国开始了农村养老保险制度的建立。1998年，转由劳动和社会保障部承担。1999年《国务院批转整顿保险业工作小组保险业整顿与改革方案的通知》文件指出，当时我国农村尚不具备普遍实行社会保险的条件，进行清理整顿，停止接受新业务，有条件的可以逐步将其过渡为商业保险。至此，涉及亿万农民的农村社会养老保险制度处于收缩徘徊状态。2007年劳动与社会保障部《关于做好农村社会养老保险和被征地农民社会保障工作有关问题的通知》(劳社部发[2007]31号)，提出推进新型农保试点工作的指导原则、办法、试点选择。选择城镇化进程较快、地方财政状况较好、政府和集体经济有能力对农民参保给予一定财政支持的地方开展农保试点，为其他具备条件地方建立农保制度积累经验。根据党的十七大和十七届三中全会精神，国务院决定，从2009年起开展新型农村社会养老保险(以下简称新农保)试点。2009年试点范围为全国10%的县(市、区、旗)，以后逐步扩大试点，到2020年前基本实现全覆盖。

二、“新农保”制度的创新点

“新农保”实行基础养老金和个人账户养老金相结合的养老待遇，国家财政全额支付最低标准基础养老金；年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，其符合参保条件的子女应当参保缴费，可以按月领取养老金。实行个人缴费、集体补助、政府补贴构成的筹资办法，中央财政对中西部地区最低标准基础养老金给予全额补助，对东部地区补50%。“新农保”制度将管理人员工资和经费列入财政预算，同时不再从保费收入和基金运营收入中提取经费，并根据农保工作的特殊性探索建立激励和奖励机制，保障经费需求。这与“原农保”政府只给予政策扶持、几乎不承担财政责任不同，“新农保”强调了政府在农村养老保险中应有的责任，也加强了农民个人在养老保险中的责任意识。“新农保”提高缴费标准至每年100-500元5个档次，参保人自主选择档次缴费，多缴多得。国家设立了调整机制，农村居民可以根据人均纯收入增长等情况适时调整缴费档次，确定了新的缴费标准，改善了“老农保”保障水平过低的问题。“新农保”实行社会统筹与个人账户相结合，改变了老农保的单一的个人账户的模式。新农保基金纳入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理，单独记账、核算，解决了基金的安全管理问题。

三、新农保制度实施的障碍分析

(一)“新农保”制度设计的吸引力不够，“扩面”面临较大难度

“新农保”计划2020年之前基本实现对农村适龄居民的全覆盖。而根据2008年中国人口信息数据，而乡村总人口为7.2亿人；2008年末全国参加农村养老保险的总人数为5595万人，但是面对如此低覆盖面，当前经济条件和政策条件下，农村养老保险全面铺开还有很大的难度。首先，“新农保”支付标准低，严重影响农民参保的积极性。如果按照一人一年交100元，国家补助缴费30元，交足15年以后，个人账户积累额1950元，按照现行个人账户养老金的月计发标准为个人账户全部储存额除以139，每个月的领取14块钱，跟国家基础养老金55相差不大，对农民的吸引力不足，实际的养老保障功能难以真正发挥。其次，农民的参保意识不够强，相当部分的农民对保险认识不足，了解不够，会致使参保意识不强。再次，新型农村社会养老制度的设计偏重于农村留守人员，对于被征地农民和返乡的进城务工人员没有做出合理的设计，这使得制度的有效覆盖面降低，推行后难以形成全面的保障网，也不利于以后政府倡导的城乡统筹养老保险制度的建立。

(二)“新农保”的融资面临可持续性考验

国家统计局根据2005年全国1%人口抽样调查数据推算，乡村总人口为7.2亿人；中央财政对中西部地区最低标准基础养老金给予全额补助，对东部地区补50%，中央确定的基础养老金标准为每人每月55元，16—59周岁每位参保人员补贴30元，两项加起来，乘以庞大的人口基数，总计支出将达数千亿每年。在融资机制上，新农保坚持个人缴费、集体补助和财政补贴三方分担的原则。这使得这项制度的融资面临一系列问题：1.集体经济十分薄弱，落实新农保制度，最大的难点是集体补助是否落到实处，否则，筹资的压力难免转嫁于农民。2.由于公共卫生、医疗技术的改进和个人健康意识的提高，人类总体生存状况有所改善，死亡率降低，会带来预期寿命的增加，可以说，政府是这个计划的主要出资人和最终担保人，完全暴露在聚合性的长寿风险之下。3.在目前地方财政普遍吃紧，而承担的社会事务不断增加的条件下，新型的农村社会养老保险作为一个刚性的制度安排，在一些财政情况不太好的地区，融资而言就是一个压力。因此，无论此项投入由中央财政全额承担，还是由“中央财政根据地区不同给予补贴”，支付压力是显而易见的，是否会“断炊”、崩溃，成为很现实的问题，特别是对财力脆弱的地方财政而言。

(三)“新农保”制度与其他制度衔接不够通畅

长期以来我国一直延续二元的社会经济结构，城乡在社会保障体制方面也呈现出明显的二元特征。为满足不同群体的养老需求，我国现存的养老保险制度形式多样，针对不同群体有不同的保障规定。除群体间的制度差异外，地区间也有明显的制度差异，如城乡间的养老保险制度差异、发达地区与贫困地区的养老保险制度差异。城乡二元结构在短期内不会改变，二元体制下的人口流动也就在所难免，形式多样的制度规定虽然发挥过一定的积极作用，解决了部分群体的养老问题。但随着城市化进程的加快，我国养老保险制度差异所造成的危害越发明显。

(四)“新农保”基金统筹层次低，保值增值渠道狭窄

“新农保基金”纳入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理，单独记账、核算，但是新农保沿袭了老农保基金管理机制和运营渠道，仍以县级为统筹单位，保值增殖主要是购买国家财政发行的高利率债券和存入银行，不能直接用于投资。近年来“一年期存款利率”常常是低于物价上涨指数，譬如2008年，CPI的上涨幅度是5.9%，而一年期储蓄利息却不过4.14%。而2009年一年期定期存款利率已经降到2.25%，农保基金的保值和增值将成为农村社会养老保险面临的主要难题之一。绝大部分基金的管理、运营集中在一般不具备相应的基金管理人才、技术和投资主体资格的区县一级，而由区县级管理农保基金存在着管理手段缺乏、规模不经济、易于受当地行政力量干预的问题。县级统筹，使得基金分散、运营层次低、社会化程度低、基金调剂范围小，难以形成规模效益；体制上存在政事不分的弊端，县级农村养老保险经办机构实际上担当了管理者和投资者的双重角色；容易致使违规存放农保基金、违规投资和违规使用现象的发生。由于缺乏健全的监管机制，导致农村养老保险基金管理风险难以得到有效控制。

四、相关政策建议

“新农保”虽然让农村老人能享受“老有所养”的待遇，但目前“新农保”的养老保障仍处于初级探索阶段，养老金能否在农村“普惠”，还有着多方面的难题要解决。因此，在制度设计时应注意：1.关于旧农保政策的朝令夕改，政策变化无常，致使农民对农村社会养老保险制度失去信心。应当确立农村社会养老保险的法律地位，使其具有制度上的稳定性。要尽快制定《农村养老保障法》，在《社会保险法》立法中加强新型农村社会养老保险的地位，通过立法达到政策稳定。2.农民的制度化保障不应一味地追求“标准的”社会保险模式。目前，我国社会经济发展水平条件下，建立城乡一体化的统一模式还难以实现，应根据不同地区的发展水平，不同人群的农村养老方式，不同区域农村养老保障水平的现状根据实际情况，设计多档位、多样化的养老保险品种，供不同经济水准的人群参保选择，循序渐进，逐步向统一模式靠拢，全国不可搞一刀切。3.为保证新农保试点工作的顺利开展，各级财政部门应将加强对新农保基金的管理，建立健全新农保政策配套制度，明确各级政府在社会保险中应承担的财政责任，各级政府要按分级财政负担合理比例，彻底改变地方政府财政责任模糊状态。4.新农保的开展要有针对性地做好宣传教育工作。农村社会保险制度的建立意味着农民必须从世代相传的传统保障意识转化为现代保障意识，意味着农民的心理、生活习惯及价值取向等方面的深刻变化。为此，应结合农民的切身利益将养老保险的必要性、紧迫性对农民进行宣传和引导，调动人们参保的积极性，使广大农民能够接受并广泛参与。

注释：

徐清照.现阶段新型农村社会养老保险制度的优点与缺陷分析——以山东省为例.山东经济.2009(5).155-157.

宋绪男.新旧制度并行下农村社会养老制度发展摭探.社会保障研究.2009(3).13-17.

许斌.型农村社会养老保险的软肋在哪里.

郑秉文.新农保在试点过程中可能存在五大问题.

诸多范文篇7

一、传统的物权行为概念

物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。［③a］但实际上，物权行为制度早在罗马法中便已存在。例如罗马法上的交付（traditio）要求当事人一方以移转所有权的意思，移交物件于另一方，才能移转所有权。“在古典法和优士丁尼法中，对占有的转让可以通过某些隐蔽的和准精神方式加以完成，几乎是通过双方合意来宣布对所有权的转让”。［④a］另外，罗马法上的要式买卖（mancipatio）也强调物权移转必须采取一定的方式，在要式买卖契约中，不得附带条件、期限或负担。这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重大影响，萨维尼也正是在总结和解释罗马法制度的基础上创设了物权行为理论，并对德国法的民法物权体系乃至大陆法中物权法产生重大影响。

究竟什么是物权行为？萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道：“私法上契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛适用。交付（Tradition）具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约”。［①b］萨维尼的这一论述包含了三项重要原理；第一，物权行为的独立性原理。因为，他认为交付是一个独立的契约，它是独立于债权契约的“一个真正的契约”，与买卖契约完全分离的。它与买卖契约即原因行为并非同一个法律关系。［②b］第二，交付必须体现当事人的独立的意思表示，由于这一独立意思表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。［③b］第三，交付必须以所有权的移转为目的，物权行为的实施旨在使物权发生变动。

萨维尼的上述思想虽包含了物权行为的重要原理，但并未明确提出物权行为的概念，后世对物权行为的界定，历来众说纷纭，从我国学者的论述来看，大体上有以下几种观点：

第一，从物权行为的目的出发界定物权行为。如史尚宽先生认为，“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。”［④b］郑玉波先生认为：“……物权变动之原因虽多，但最重要者厥为法律行为。此种法律行为，系以直接发生物权之变动为目的，故亦称物权行为”。［⑤b］第二，从物权行为的构成角度界定物权行为。如姚瑞光先生认为：“物权行为，由物权的意思表示，与登记或交付相结合，而成之要式行为。［⑥b］谢在全先生认为：“物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为”。［⑦b］王泽鉴先生也认为：“惟无论我们对物权行为采取狭义说或广义说，依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付（动产）或登记（不动产）二项要件，则无疑问”。［⑧b］

第三，从独立性和无因性角度界定物权行为。如钱明星先生认为，物权行为是指物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还有以直接发生物权变动为目的的物权合同（物权行为）。［⑨b］

比较上述三种观点，我认为都不无道理。但是第二种观点较为全面地体现了传统的物权行为理论，尤其是萨维尼的物权行为理论。根据这一观点，传统的物权行为是指以物权变动为目的，并须具备意思表示及交付或登记二项要件的行为。其特征是：

1．物权行为以物权变动为目的。也就是说以设立、变更或消灭物权关系为目的，此与债权行为不同。债权行为是以发生给付义务为目的法律行为，所以它又称为负担行为。而物权行为是以发生物权变动为目的的行为，它又称为处分行为。［⑩b］由于物权行为将发生物权变动，因此行为人应对标的物享有处分权，“而于负担行为，则不以负担义务者对给付标的物有处分权为必要。［①①b］

2．物权行为以交付或登记为其生效要件。物权行为是以物权变动为目的，但单纯的物权变动的合意不足以发生物权的变动，还必须依赖于交付或登记行为。王泽鉴先生曾以买卖为例，指出了物权行为与债权行为的区别：

让与合意＋交付＝动产所有权之移转

买卖｛

│让与合意＋登记＝不动产所有权之移转

│↓↓

│意思表示事实行为

│（公示行为）

↓↓↓

债权行为物权行为（广义物权行为）

根据上图，王泽鉴先生认为，依广义物权行为概念，物权行为必须包括登记或交付。［①c］而我国台湾学者也大都接受了这一观点。正如谢在全所指出的，“不动产之物权行为，乃物权变动之意思表示，与登记、书面相结合之要式行为；动产之物权行为，乃动产物权变动之意思表示，与交付相结合之法律行为”。［②c］

3．物权行为必须具有物权变动的合意。既然物权行为以物权变动为目的，而物权变动必须经当事人达成物权变动的合意。此种合意学者通常称为物权契约。而狭义的物权行为理论，认为物权行为仅指物权契约，“物权行为就其固有意义而言，仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示”。［③c］物权合意直接决定了登记或交付行为的实施，由于交付或登记都是基于物权合意而产生的行为，无论是通过交付或登记设立所有权或他物权都取决于物权合意的内容。物权合意的存在是物权行为独立于债权行为的基础。从此种意义上说，物权合意是物权行为的核心。

以上几点归纳自萨维尼及其他采纳物权行为理论的学者所提出的观点，这些观点最初是由萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律的规则和理论，不失为一种独特的法学研究方法。然而，随着社会生活的发展及法律文明的演进，过去的规则不一定符合现实的需要，不能将历史的规则照搬现实生活中，例如罗马法的要式买卖，随着简单商品经济的迅速、简便的内在需要，已在罗马帝政后期逐渐被废除，［④c］而在更进一步要求交易迅速简便的现代市场经济时代，更不可能采纳上述制度。所以，从罗马法的上述规则中抽象出的物权行为理论，并适用于现实动产或不动产的交易，其研究方法本身是值得怀疑的。

二、对物权行为的独立性理论的评述

所谓物权行为的独立性，是指物权行为与债权行为相互分离，而且是独立于债权行为之外的。［①d］债权契约仅能使当事人互享债权和负担债务，而不发生所有权移转的效果。只有通过物权行为，才能导致所有权的移转。以买卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权移转，则当事人必须达成移转的合意，同时还要从事登记或交付行为。许多学者认为，物权行为的独立性是物权行为的基本特征，甚至有人认为它是物权法的基本原则。［②d］

承认物权行为独立性理论的学者，在阐述物权行为与债权行为的关系时，认为物权行为与债权行为可能发生四种不同的联系；一是物权行为与债权行为同时并存。例如，在特定物的买卖、赠与、互易等关系中，当事人订立债权合同，必须实施物权行为才能移转所有权。二是债权行为先于物权行为。例如，在不特定物的买卖中，债权行为仅能发生移转某不特定物所有权的义务，必须嗣后为物权行为才能使某不特定物的所有权移转。三是仅有债权行为而无物权行为，如雇用。四是仅有物权行为而无债权行为，如抵押的设立、即时买卖、即时赠与。［③d］

总之，主张独立性理论的学者认为，移转物权的合意与交付或登记行为的结合本身是独立于债权行为的，因此物权行为是独立的。

我认为物权行为独立性的观点不能成立。其根据在于：第一，所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中，不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。以买卖为例，当合人订立买卖合同的目的，就是使一方支付价金而取得标的物的所有权，而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此，移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的，也是债权合同的基本内容，如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。而且，当事人订立任何一份买卖合同，都必须对价金和标的物移转问题作出规定，否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定价金和标的物的移转问题，那么他们没有必要就标的物和价金的所有权移转问题另行达成合意。因此，所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的，它本身不可能超出债权合同。正如有的学者所指出的：“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行”。［④d］“物权行为不过是原来债权行为意思表示的贯彻或延伸，并非有一个新的意思表示”。［⑤d］尤其是在许多情况下，买卖双方当事人在订立买卖合同后，便不再直接接触，从而也没有再作出意思表示的机会，根本不可能达成所谓的物权合意。

物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示，也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。张龙文先生指出，“盖债权契约，仅发生特定给付之请求权而已，债权人不得依债权契约而直接取得物权。故应认为债权契约以外，有独立之物权移转之原因即物权契约之存在”。［①e］我认为这一观点值得商榷。因为一方面，物权的变动并不需要物权移转的合意，即使就即时买卖、即时赠与来说，并非无债权合同而仅有物权合同。相反，在即时买卖、即时赠与关系中，当事人在达成买卖和赠与合意以后，并立即履行了债权合同，因而仅存在债权合同，而不存在所谓的物权合同，只不过这种债权合同是以口头方式表现出来而已。另一方面，债权合同也要发生物权变动的后果。例如，在买卖合同中，当事人约定移转价金和标的物所有权，实际上就是在债权合同中确定了物权变动。只不过是实际的物权移转必须待履行期到来以后，因当事人的实际履行才能发生，但这丝毫不能否认债权合同以移转财产权为内容的特点。

第二，就交付行为来说，它并不是独立于债权合意而存在的，交付的性质是实际占有的移转，从物权法的理论来看，单纯的实际占有的移转并不能必然导致所有权的移转，例如出租人将房屋交给承租人，虽然实际占有发生移转，但所有权不发生移转。然而，为什么在动产买卖合同中，动产一旦交付就会导致所有权的移转呢？其原因在于，在交付以前，当事人在买卖合同中就已形成移转动产所有权的合意，因为该合意的存在，从而使动产一经交付便发生移转所有权的效果。如无所有权移转的合意，而只有使用权移转的合意（如租赁），则根本不可能因交付移转所有权。由此可见，交付效果不可能与买卖合同分割开来。尤其应当看到，实际交付标的物不是什么单独的行为，而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。例如在买卖合同中，交付标的物是当事人应负的基本义务，而一个交付行为是否真正完成，取决于出卖人所实施的交付行为是否符合买卖合同的规定。如果出卖人未按合同规定的期限提前或迟延交付，或交付标的物有瑕庇，或交付标的物的数量不足，显然不符合合同的规定不能构成真正的交付。所以，如果将交付行为与买卖合同割裂开来，那么交付行为的正确和正当与否也失去了评价标准。

第三，就登记来说，其本身并非民事行为，而是行政行为。一切极力主张物权行为独立性的学者，也认为登记系公法上之行为，显然不能作为法律行为之构成部分。［②e］还有些学者进一步指出，“在不动产登记之情形，不仅时间上有差距，而且是地政机关依公法所为之行为，却指为私法上物权行为的一部分，实在是不论不类”。［③e］

民法确认不当得利返还请求权是否意味着民法承认物权契约的存在？所谓不当得利，是指无合法根据取得利益，而造成他人的损害。不当得利制度的根本目的在于剥夺受益人的非法所得，维护受益人与受损人之间的利益平衡。［④e］赞成物权行为独立性的学者认为，不当得利制度的创设就证明了物权行为独立性的存在，“盖如依债权契约即可移转物权，则债权契约无效之场合，物权仍属原主所有，原主仅得本于所有权请求回复占有，自不生不当得利返还请求权”。［⑤e］我认为，这一观点也是不能成立的。从我国大陆的民事立法来看，尽管在民法通则第134条所规定的返还财产的责任形式中，包括了不当得利的返还和原物的返还，但两者在性质上是不同的，它们在使用中既可以单独存在，也可以同时并存。一方面，由于返还原物以原物依然存在为要件，如果原物因不法占有人的利用而遭受损害，或者原物已改变了形态或转化为货币，则所有人可要求返还不当得利，而不要求返还原物。但如果原物依然存在，且未造成任何毁损，占有人也未对原物进行使用和收益，则所有人可以要求返还原物，而不能要求返还不当得利。另一方面，返还原物与返还不当得利的请求权可以同时并存。例如，占有人对原物已进行使用，并从中获得一定利益，而原物依然存在。在此情况下，所有人既可以要求返还原物，也可以要求其返还所获得的利益。正如德国学者Hedemann所指出的。“不当得利请求权，对于一切不能圆满解决之情形，负有调节人之任务”。［①f］不管是否承认物权行为的独立性，不当得利返还请求权和所有物返还请求权既可以发生竞合，也可以发生聚合。可见，不当得利制度的存在与物权行为是否存在是毫不相干的。

除德国立法与判例以外，绝大多数国家的立法和判例并不承认物权行为理论。法国采纳纯粹的意思主义，主张物权的变动，依当事人的债权意思表示即发生效力，而不须采取登记或交付等形式。瑞士法采纳登记或交付主义，即物权的变动，除债权意思表示外，还必须以登记或交付为要件。美国法则采纳契据交付主义，即有关不动产权利变动之情形，除让与人债权意思表示外，仅须作为契据（deed），交付给受让人，即发生不动产权利变动之效力，受让人可以将契据拿去登记，但一般而言（各州规定不尽一致），登记不是生效要件而是对抗要件。［②f］这些立法例各具特色，对促进和鼓励交易，维护当事人的利益，以及维护交易安全都发挥了重要作用。当然上述制度因强调某一方面的功能可能弱化了他方面的功能，但其薄弱之处依然可以通过其他制度加以弥补。可见，采纳物权行为理论并非世界各国立法通例。即使在德国，对物权行为理论的批评也甚多，例如德国学者基尔克对萨维尼的物权行为理论作出了尖锐的批评，认为这一理论是“学说对社会生活的凌辱”。因为按照这一理论，“到商店购买一双手套，当场付款取回标的物者，今后亦常非考虑到会发生三件事情不可。即，第一，债权法上缔结契约，由此契约所生债权关系，因履行而会消灭；第二，与此法原因完全分离之物权契约，为得所有权让与缔结；第三，除此二个法律行为以外，还须有行使‘交付’之法律上的行为。这完全是拟制的实际上此不过对于单一的法律行为有二个相异的观察方式而已。今以捏造二种互为独立之契约，不仅会混乱现实的法律过程，实定法亦会因极端之形式思考而受到妨害”。［③f］

三、对物权行为的无因性理论的评述

法律行为有要因和不要因之分。所谓要因，是指法律上的原因（Causa）；所谓无因，是指物权行为的法律效力不受债权行为的影响。正如谢在全指出的，“若债权行为会左右物权行为之效力，则该物权行为系有因行为（有因主义）。反之，倘物权行为之效力，不受其原因即债权行为所影响时，则该物权行为系无因行为（无因主义），具有无因性。”［①g］简言之，根据无因性理论，原因行为即债权行为的不成立，无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，物权行为一旦生效，仍发生物权变动的效果。

物权行为的无因性和独立性是联系在一起的，由于物权行为独立于债权行为之外，所以债权行为的效力不影响物权行为的效力。如果物权行为本身不能独立存在，那么无因性理论也就无法成立。通说认为物权行为无因性理论的优点主要在于：

第一，有利于区分各种法律关系，准确适用法律。根据无因性理论，法律关系非常明晰。以买卖为例，则分为三个独立的法律行为：一是债权行为（买卖契约），二是为转移标的物所有权之物权行为。三是移转价金所有权的物权行为，每个法律关系容易判断，且有利于法律适用。［②g］

第二，充分保护交易当事人的利益和交易安全。如前所述，根据物权行为的无因性，债权合同即使被宣告无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，买受人仍然取得所有权，而且将标的物移转给第三人时，第三人也能取得标的物的所有权，这对当事人利益和交易安全的保护是有利的，无因性避免了过分强调保护出卖人的利益，忽视对买受人利益保护的弊端，在整体上较好地平衡了当事人之间的利益。

第三，有利于完善民法体系。无因性理论对德国民法物权法和债权法的制订产生了重大影响，德国民法典的起草者认为，采纳物权行为理论有助于区分债权和物权。因此，该法典中许多条文都体现了这一理论，如《德国民法典》第929条要求具有所有权移转的合意并同时有物的交付，才能移转动产所有权。第1205条要求在一项动产上设立担保物权，必须具有设立该担保物权的合意并同时具有物的交付。正如德国民法立法草案理由所指出的：“比较古老的法典，尤其是普鲁士的一般州法以及Code

civil，常将债权法之规定与物权法之规定相混……。此乃对概念上之对立无正确的评价。此会困惑对于法律关系本质之洞察，同时也会威胁法律之正确适用。”［③g］而无因性理论正好解决了物权法与债权法的区分，从而有利于完善民法体系。

物权行为无因性理论有利于充分保障当事人的利益吗？我认为对此种论断需要作具体分析。试以动产的买卖为例，如果出卖方已交付标的物，买受方未支付价金，而买卖合同被宣告无效或被撤销。在此情况下，根据无因和有因理论的当事人利益状态是不同的。

依据有因性理论，标的物的所有权并不因交付发生移转，在法律上仍归出卖方所有，买受人必须返还原物。如果买受人宣告破产，则出卖人享有别除权，如果买受人将标的物卖给第三人，构成无权处分，出卖人可享有追及权，但如果第三人取得财产时出于善意，则可以取得标的物所有权。如果买受人在标的物上设立抵押、质押，则因为买受人对该标的物不享有所有权，依我国担保法的规定，此种设立抵押权、质权的行为应为无效。

而依据无因性理论，在买卖合同被宣告无效或做撤销以后，标的物的所有权因交付即发生移转，出卖人丧失所有权，所有权在法律上归买受人享有，出卖人不得向其主张返还原物，而不能请求其返还不当得利。如果买受人宣告破产，则出卖人不能享有别除权，而只能作为普通债权人参与破产财产的分配；如果买受人将标的物出卖给第三人，则为有权处分，出卖人不能享有追及权，而只能请求买受人返还因转卖所得的价金。第三人直接取得标的物时，即使是出于恶意（即明知或应知买卖合同已被宣告无效或被撤销），也得取得标的物的所有权。如果买受人在标的物上设立担保物权，由于担保物权具有优先于普通债权的效力，出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿。［①h］

从上述分析可见，无因性理论虽对买受人和第三人有利，但对出卖人却极为不利。因为出卖人在交付标的物而未获得价金的情况下，买卖合同因被宣告无效或被撤销，而不能享有对标的物的所有权，对其明显是不公平的。一方面，出卖人依据先前的合同已经作出了履行，交付了标的物，而买受人并未作出履行，这表明出卖人并无过错而买受人可能是有过错的，尤其是在买卖合同的无效或被撤销是因买受人的过错造成的情形下，否认出卖人对其交付的标的物的所有权，而承认有过错的买受人享有所有权，根本违反了民法的公平和诚信原则，而且也鼓励了交易当事人的不法行为。另一方面，出卖人虽然享有不当得利返还请求权、价金返还请求权或损害赔偿请求权，但这些请求都是债权请求权而非物权请求权，不能产生了优先于普通债权的效力，也不能对抗第三人。如果买受人破产，或将标的物低价转让等，在此情况下，出卖人仅享有债权请求权，根本不能维护其利益，甚至使其一无所获。如果使出卖人享有所有权，可以据此产生优先于普通债权或对抗第三人的效力，则可有力地保护出卖人的利益。

无因性理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益，但这种保护是以损害民法的公平和诚信原则为代价的。因为买受人尚未交付价金，表明其没有依据先前的合同作出履行，买受人在自己未从事履行时，根本不能获得对方交付的财产的所有权。否则，可能会鼓励欺诈及其他违背诚信原则的行为。尽管合同被宣告无效被撤销，但买受人未作出对待履行可能是有过错的。假如此情形下承认买受人取得标的物所有权，则极大地鼓励了其过错行为。从民法上看，不管合同是否被宣告无效或被撤销，买受人在未作出对待履行以前，不应取得出卖人交付的标的物的所有权，更不能将标的物转让给第三人。如果允许买受人取得所有权，并可以自由转让，实际上是鼓励无权处分行为，这对交易秩序的维护无丝毫的作用。尤其应当看到，依据无因性理论，第三人在恶意的情况下，也能取得标的物所有权，这本身与所有权善意取得制度是违背的，而且不符合所有权取得的合法原则。

我国审判实践经验和民间习惯与无因性理论也是大相径庭的。例如，买受人在未支付价款的情况下，也能取得标的物的所有权；买卖合同被宣告无效后，买受人仍可转让标的物，第三人出于恶意也能取得标的物的所有权等等。这些规则，根本不可能为审判实践采纳，也不符合民间习惯，一些主张无因性理论的学者也认为该理论“违背生活常情，与一般观念显未有符”。［②h］

物权行为无因性理论是否有助于区分各种法律关系，并有助于法律适用？如前所述，物权合意本身是一种理论的虚构，就一个买卖关系，将其分成三个不同的法律关系即买卖合同、移转标的物所有权的物权行为和移转价金的物权行为。事实上这三种关系完全是虚构的，因为现实生活中只存在一种法律关系即买卖关系，不可能存在三种关系。从法律适用的角度来看，我认为，这一理论不仅无助于法律适用，反而使法律的适用更为困难。例如，按照承认物权行为的一般观点、物权行为是法律行为，故应适用法律行为的一般规定。［①i］事实上，由于独立债权合意的物权合意根本不存在，而交付或登记行为是事实行为，根本不是法律行为。尤其就交付行为而言，完全是一种履行合同的事实行为，如何能适用法律行为的一般规定呢？交付行为的正确和适当与否，只能依据合同而非法律行为一般规定来作出判断。

正是由于无因性理论存在着明显的弊端，许多学者利用解释的方法，尽量强调物权行为与债权行为的联系，提出了所谓物权行为无因性相对化理论。该理论共有三种：一是共同瑕疵说，该学说认为如果债权行为因为当事人欠缺能力，或因欺诈、错误、违法等原因而被宣告无效或被撤销，物权行为也因具有共同的瑕疵而因被宣告无效或被撤销。二是条件关联说，此说认为当事人可以依据其意思将物权行为的效力与债权行为的效力联系在一起。此种意思可以是明示，也可以是默示的，在很多情况下，可以解释当事人有默示意思。三是法律行为一体说，即将物权行为与债权行为统称为一个整体的法律行为，适用民法关于法律行为一部无效而导致整个法律行为无效的规定。因此，当债权契约无效时，物权契约也应该宣告无效。［②i］

我认为，上述无因性相对化理论也是值得商榷的。共同瑕疵说认为物权行为的效力要受到债权行为效力的影响，这不仅否认了物权行为的无因性，而且也动摇了物权行为独立存在的基础。条件关联说试图通过解释当事人的默示意思，使物权行为的效力系于债权行为上，此种观点实际上在很大程度上否定了物权行为的无因性，而且当事人默示的意思如何解释，在何种情况下进行解释，在实践中也是很难操作的。同时，由于物权的合意本身是一种虚构，此种所谓的解释也难免摆脱虚构的色彩。而法律行为一体说，一方面承认物权行为的独立性，并认为物权作为与债权行为是不同的法律行为，另一方面又认为物权行为与债权行为是一个整体的法律行为，这本身是相到矛盾的。这三种理论实际上反映了这样一种现象，即物权行为无因性理论具有明显的弊端，而承认物权行为的学者被迫对该理论作出某些修正。但修正的结果则在一定程度上否认了物权行为无因性理论。

物权和债权的区别并不意味着物权行为必须独立存在，且不受债权行为效力的影响。物权是直接支配物并排斥他人干涉的权利，债权是特定当事人之间请求为一定行为或不为一定行为的权利。物权与债权在性质上是有别的，但取得这两种权利的法律行为的性质在绝大多数情况下并无明显区别。［③i］也就是说，物权和债权的设定在很多情况下，都可以以同一个债权合同为基础。债权行为的效力直接决定交付行为的效力。如果债权合同被确认无效或被撤销，交付行为仍然有效（这就是萨维尼所说的“源于错误的交付也是有效的”理论），则使无法律根据的交付合法化，甚至使违法的交付行为也成为合法行为。例如，当事人一方故意欺诈对方，向对方交付假冒伪劣产品。此种交付如经受欺诈方要求撤销合同，当然是属于不合法的交付行为，不能承认其效力。而无因性理论承认错误的、甚至是违法的交付也为有效，这对交易安全与秩序的维护显然有害。

有一种观点认为，物权行为无因性理论为保护善意的第三人提供了充足的理论基础，［①j］这显然也是不能成立的。因为按照物权行为无因性理论的本旨，物权行为的效力不受债权行为的影响，不管原因行为是否合法有效，不管第三人取得财产是善意还是恶意，均可以取得对财产的所有权，这完全不符合善意取得制度的私法本意。因为善意取得制度设立的宗旨在于保护善意且无过失的第三人，而如果根据无因性理论，第三人在取得财产时基于恶意且具有过错，也能取得所有权，这根本不符合善意取得的宗旨。也正因为如此，我认为不宜采纳物权行为无因性理论，而认为债权行为一旦确认无效或被撤销，物权行为自然无效或一同被撤销。如果受让人已将财产转让给第三人，则可以通过善意取得制度对第三人进行保护，较之物权行为无因性理论，善意取得制度不仅有利于保护善意第三人，而且因其可以区别第三人是善意还是恶意的不同情形，以决定是否对其进行保护，也能体现社会公平正义和诚信原则的要求。

还应看到，萨维尼“源于错误的交付也是有效的”无因性理论，极有可能纵容受让人与第三人之间恶意串通，损害出卖人利益。例如，受让人通过欺诈方式取得了出卖人交付的某项具有重要价值的特定物，为防止出卖人追夺该物，遂与第三人恶意通谋，以虚假的买卖合同将该物转让给第三人，而按照无因性理论，买卖合同尽管因欺诈而被撤销，受让人和第三人尽管都具有恶意，但仍能取得该物的所有权，这显然是不妥的。

四、我国民法是否应采纳物权行为

我国现行民法是否已采纳了物权行为理论，对此存在两种截然对立的观点。一种观点认为，我国民法不承认物权行为。［②j］另一种观点认为我国民法和司法实践，均已不自觉的承认了物权行为。［③j］这两种观点，那一种更符合现行立法规定，值得探讨。从我国现行立法规定来看，确实承认了登记或和交付为物权变动的要件，就动产所有权移转而言，我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产付时起移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”就不动产所有权的变动而言，我国法律明确要求，不论是土地权属的变更，还是房产所有权的变更，均应当办理登记。［④j］还应当看到，我国现行立法对许多物权的设定要求采取书面形式，如《担保法》第38条规定，“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”从上述规定来看，我国现行立法在物权的变动上并未采纳法国法的纯粹的意思主义，认为物权的变动不能仅以债权意思表示即发生效力，还必须采取交付、登记或书面形式，才能发生物权变动的效力。

那么，这是否意味着我国民法采纳了物权行为理论？我认为，我国民法并未采纳这一理论，其根据在于：

第一，就动产来说，我国民法从未承认动产所有权的移转必须具有物权合意。民法通则第72条规定，“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”梁慧星教授认为，此处所说的“合同”，当然是指债权人合同，包括买卖合同、互易合同、赠与合同等。所说“其他合法方式”首先是指民法方式，如继承、遗赠等。其次应包括法院判决、拍卖，最后应包括某些公法上的行为，如征用、没收等。［①k］我认为，这一解释是完全符合立法本意的。因此，该条并未要求当事人在债权合同之外，另订物权合同，并基于该合同交付动产，移转动产所有权。从我国现行《经济合同法》关于购销合同中供方必须按照合同的规定交付产品的规定来看，［②k］我国司法实践历来将动产的交付作为履行债权合同对待的，而未承认交付行为是独立于债权行为之外的物权行为。如果买卖等债权合同被宣告无效或被撤销，当事人应依据法律规定，返还原物，恢复原状，而绝不能因交付行为而取得所有权。

第二，就不动产来说，有关不动产合同的内容，尽管常常在物权法中加以规定，［③k］但我国法律历来认为有关房地产转让的合同，本质上也是一种民事合同，并应适用民法关于合同的一般规定。在这点上，它与债权合同并不存在差异。我国法律也不承认在不动产转让合同中存在债权合同和物权合同两个合同，不动产的交付也是依据不动产买卖合同所产生的义务，而不动产的登记也要以不动产买卖合同为依据。例如，依据房屋买卖合同，买受人须履行支付价款的义务，出卖人履行交付房屋并协助买方到不动产所在地的房地产管理机关办理不动产过户登记手续的义务。最高人民法院1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条规定，“转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。从这一司法解释来看，它并未承认登记或交付行为是独立于买卖合同之外的物权行为，而是买卖合同履行行为的组成部分。如果一方不履行交付、登记手续，另一方有权依据合同要求其履行。在我国司法实践中，如果当事人之间订立不动产买卖合同中，因具有欺诈、胁迫或违法等，被法院确认为无效或被撤销以后，即使不动产已交付、登记，也应撤销登记。这就表明我国司法实践并未承认物权行为的无因性。

第三，就抵押权、质权、土地使用权的设定来说，尽管我国法律规定，这些合同的订立要求采用书面形式，这只是对合同形式要件的规定，它并未要求在债权合同之外另外订立物权合同。至于法律要求抵押物必须办理登记，质押合同自质物移交给质权人占有时生效等，也并不是对物权行为的规定，只不过是对抵押合同、质押合同的生效要件所作的规定。也就是说，这类合同的生效不仅要求当事人之间的合意，而且还应符合形成要件的规定才能生效。

总之，我国现行立法并未承认物权行为的存在，现行立法对交付、登记等物权变动的要件规定，主要是出于公示的要求，不能成为物权行为存在的依据。概括来说，我国民法的规定类似于瑞士法的立法模式。此种模式要求物权之变动，除债权意思表示外，还须以登记或交付为要件。［④k］而此种模式与德国法的模式是完全不同的，从中国的实际情况来看，采取此种模式而非物权行为模式，其优越性明显地表现在：第一，它符合我国的立法传统，而且易于被执法者理解和掌握。而物权行为理论“捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国法学思维方式对抽象化之偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的。”［①l］第二，我国的立法模式切实反映了各种纷纭复杂的动产交易和不动产交易的内在需要，体现了市场活动的一般规律，而且完全符合我国现实生活常情。可以说，这一模式是本土化的产物，对于规范本土上的交易关系具有其他模式不可替代的作用。而德国的物权行为理论将现实生活中某个简单的交易关系，人为地虚设分解为三个相互独立的关系，使明晰的物权变动过程权端复杂化。这不仅不象有的学者所声称的“物权行为理论追求的，是建立精确、细致、安全、公开的法律体第，它只能为复杂而又层次较高的市场经济服务。”［②l］相反，它使本身简单明了的现实法律过程徒增混乱，有害于法律的正确适用。［③l］所以德国学者批评这一理论是“学说对实际生活的凌辱”是十分恰当的。第三，我国的立法模式能够有效的、平等地保护交易当事人的利益，不管是对出卖人还是对买受人都能够兼顾其利益，并平等地加以保护，而物权行为无因性理论，割袭交付、登记与原因行为的关系，虽然强调了对买受人的保护。但忽视了对出卖人的保护。第四，我国立法模式能够有效的维护交易安全和秩序，同时藉助于善意取得制度，也可以有效地保护善意第三人。而物权行为无因性理论，主张“源于错误的交付也是有效的”，第三基于恶意也能取得所有权，买受人在买卖合同被确认无效后仍能转卖标的物等。这些规则不仅不利于维护交易安全，同时也将破坏交易秩序。

总之，我认为，物权行为理论尽管被德国立法和实务所采纳，但并不符合我国的实际情况。朱苏力先生曾经指出：“现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国本土资源中演化创造出来。”［④l］法治建设必须借助于本土资源。德国的物权行为理论符合德国人的抽象化偏好，但并没有被其他国家立法和实践所接受，反映了法律本土化的必要性。同样，按照法律本土化的要求，我国物权立法也不宜采纳这一理论。而只能从我国实际需要出发，进一步完善我国现行的立法模式和规则体系。

我认为，我国物权立法和实务不宜采纳物权行为理论，并不妨碍在学说上对这一理论展开深入研究。同样，从理论上看，借用物权合同的概念概括某些合同，揭示其不同于其它类型的合同的特点，也可能是必要的。根据我国许多学者的观点，我国民法中的合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的合意，合同为发生债权债务关系的法律事实，债权债务关系为合同发生法律效力的后果，所以合同毫无疑问只能是债权合同。［⑤l］这一观点是有一定道理的。但如果采纳这一合同概念，虽能概括绝大多数民事合同，但对某些合同却给以概括其中。这些合同主要是指抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等，这些合同具有不同于一般债权合同的特点，表现在：这些合同均以设立、变更、终止物权为目的，且具有特定的形式要件的要求。如对抵押等合同来说，法律不仅要求采用书面形式，而且由于这些合同在内容上涉及物权的变动，因此要求当事人必须办理登记或交付手续，才能满足公示的要求。尤其应看到，这些合同不仅受合同法，而且受物权法的规范。一般债权合同主要受合同法的调整，并且通常作为有名合同在合同法中加以规定。而抵押合同等，虽然也适用合同法的一般规则，如合同的订立、变更、解除、违约责任等。但这些合同主要是在物权法中加以规定。因此，也要受物权法调整。所以，我认为采用梁慧星教授所主张的狭义的合同概念，将民事合同限于债权合同的范围，那么，可以将债权合同所不能包括的抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等在学理上统称为物权合同，它们和债权合同一样都属于合同的范畴，但在学理上可以将其归为两种不同的类型。作出此种区分，有利于增加合同分类的科学性，也有利于法律的适用。当然，这只是一种学理上的分类，并不需要在立法上采用明确的物权合同的概念，尤其是如果不采用狭义的合同概念，而适当拓宽合同的概念，将民法通则第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，解释为不仅仅是设立、变更和终止债务关系，而且包括设立、变更和终止物权关系。将现行法规定的各种民事合同都作为合同法的有名合同对待。在此情况下，就不必在学理上区分并使用债权合同和物权合同的概念，无论合同具有什么样的特点，只要它们符合民法通则第85条的规定，都可统称为合同，并适用合同法的规定。至于物权法中有关合同的规定，都可以看成是合同法的有机组成部分。

〔作者单位：中国人民大学〕

（责任编辑：张学春）

①a参见孙宪忠《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。

②a参见申政武《论现代物权法的原则》，载《法学》1992年第7期。

③a王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，台北1975年出版，第275页。

④a彼德罗·彭梵得《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第211页。

①b王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，第283页。

②b参见孙宪忠；前揭文。

③b同①。

④b史尚宽《物权法论》，台湾荣泰印书馆1979年版，第17页。

⑤b郑玉波《民法物权》，台湾三民书局1963年印行，第35页。

⑥b姚瑞光《民法物权论》，台湾海天印刷厂1988年版，第18页。

⑦b谢在全《民法物权论》（上册），台湾五南图书出版公司1995年版，第68页。

⑧b同⑦。

⑨b参见钱明星《物权法原理》，第48页，北京大学出版社，1994版。

⑩b参见王泽鉴《民法学说与判例研究》，第5册，第112页。

①①b同⑦。

①c王泽鉴《民法学说与判例研究》，第一册，第278页。

②c谢在全：前揭书，第67页。

③c同①，第277页。

④c参见周楠《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994版，第306页。

①d谢在全：前揭书，第69页。

②d申政武，前揭文。

③d参见张龙文《民法物权实务研究》，台湾汉林出版社1977年版，第4页。

④d董安生《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第166页。

⑤d谢哲胜，前揭文。

①e张龙文，前揭书，第4页。

②e王泽鉴《民法物权》，第1册，台湾1992年版，第67页。

③e谢哲胜，前揭文。

④e参见王泽鉴《不当得利》，台湾三民书局，1990年版，第12页。

⑤e张龙文，前揭书，第4页。

①fHedemann,Schuldrecht,3Auf.1949,S330334.

②f参见谢哲胜，前揭文。

③f转引自刘德宽《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局1979年版，第468页。

①g谢在全，前揭书，第70页。

②g参见王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，第284页。

③g刘德宽，前揭书，第468页。

①h参见梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年版，第157页。

②h王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，第286，287页。

①i参见史尚宽《论物权行为之独立性与无因性》，载郑玉波主编《民法物权论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司1984年版，第4页。

②i参见王泽鉴《民法学说与判例研究》，第1册，第287页。

③i参见谢哲胜，前揭文。

①j孙宪忠前揭文。

②j参见梁慧星《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。

③j参见《城市房地产管理法》第60条、61条；《土地管理法》第10条；《城市和有房屋管理条例》第6条。

④j参见牛振亚《物权行为初探》，载《法学研究》1989年第6期。

①k梁慧星《民法学说判例与立法研究》，第126页。

②k参看《经济合同法》第17条。

③k参见《城镇国有土地使用权或让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》。

④k刘德宽，前揭书，第466页。

①l梁慧星《民法学说判例与立法研究》，第122—123页。

②l孙宪忠，前揭文。

③l同②，第122页。

④l苏力《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第17页。

诸多范文篇8

今年春天对于刚刚加入世贸后的中国银行业来说并不轻松，3月份突然曝出的“南京爱立信事件”，被新闻媒体“炒”得沸沸扬扬，引起企业和金融界的广泛关注。

3月21日，南京。中国人民银行南京分行召开新闻通报会，有关负责人在谈到目前信贷货币市场形势时，列举了南京爱立信通信有限公司离开交通银行等中资银行，向外资银行申请贷款的例子。据称，其中涉及贷款金额高达19.9亿元。

4月12日，海南博鳌。正在这里出席“亚洲论坛”的央行行长戴相龙第一次对“南京爱立信倒戈风波”做出解释：第一，爱立信总部削减了贷款，所以它(南京爱立信公司)同时削减了在中资银行和外资银行的贷款。第二，由于花旗银行开办了一种新业务，叫作“无追索权应收账款转让业务”，中资银行还做不了。

南京爱立信通信有限公司是1991年由爱立信与南京熊猫集团联手设立的合资公司，十余年间南京爱立信抓住了中国移动通信飞速发展的机遇，销售收入从最初的每年数亿元一路涨到2001年的135亿元，净利润达到6亿元，成为爱立信公司在亚洲最重要的研发与生产基地。南京爱立信公司不仅是江苏省的利税大户，也是众多银行争夺的黄金客户。

十几亿元的贷款业务一夜间流向了外资银行决不是一件小事，中资银行的震惊不仅仅是因为失去了一个优质客户，更主要的是由该事件所引发的“多米诺”骨牌效应和对银企关系的反思。

什么是“无追索权应收账款转让业务”

“南京爱立信事件”的焦点是在“无追索权应收账款转让业务”上。据介绍，为了转移应收账款风险、加速资金周转，南京爱立信公司向中资银行申请办理无追索权应收账款转让业务，就是由银行买断其应收账款，全部承担信用风险。由于国内保险公司无法对银行买断的应收账款提供债权保险(国际惯例应由保险公司与银行共同分担此项业务的权利和风险)，中资银行无法满足爱立信的要求，于是爱立信公司就转投承诺提供买断性服务的外资银行。

什么是“无追索权的应收账款转让”业务呢?实质上，它是保理业务的一种。保理业务是一项集贸易融资、商业资信调查、应收账款管理及信用风险担保于一体的新兴综合性金融服务。通俗地说，就是企业把货物或劳务赊销给客户，然后把应收账款的所有权转让给保理商(银行)，由保理商(银行)向企业提供资金，并向客户收取账款。

近年来随着国际贸易竞争的日益激烈，国际贸易买方市场逐渐形成，对销售商有利的现金、信用证等结算逐年下降，赊销日益盛行。赊销造成企业应收账款的大量上升，而通过保理业务，一方面可以降低企业的信用风险，另一方面可以把应收账款迅速变为现金或银行存款，进行扩大再生产或其它投资，使企业获得市场竞争的先机。由于保理业务能够很好地解决销售商面临的资金占压和信用风险问题，因而在世界各地迅速发展。据统计，1998年全球保理业务量已达5000亿美元。

“爱立信”事件对中国银行业的启示

“南京爱立信事件”暴露出中资银行在保理业务方面的弱点，同时也反映出中资银行与外资银行在整体实力方面的差距。

通过对中外银行的公司理财业务的对比，可以看到它们在业务品种上大同小异，最大的差别是服务。中资银行还没有完全摆脱计划经济体制，受金融政策和自身条件所限，产品开发乏力，客户只能被动地接受和适应银行所提供的金融产品；而外资银行则是以客户为中心，根据客户的需求和特点量体裁衣，提供企业所需要的金融产品。

诸多范文篇9

关键词：股权,转让,法律

股权转让，是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人，使他人取得股权的民事法律行为。由股权转让涉及法律关系复杂，在实践中认定股权转让的效力时难度较大。本文根据我国法律规定，借鉴外国的有关做法，参阅相关资料，对我国股权转让若干法律问题作一探讨。

一、股权转让种类

股权转让是股东（转让方）与他人（受让方）双方当事人意思表示一致而发生的股权转移。由于股权转让必须是转让方、受让方的意思一致才能发生，故股权转让应为契约行为，须以协议的形式加以表现。

1、持份转让与股份转让

持份转让，是指持有份额的转让，在我国是指有限责任公司的出资份额的转让。股份转让，根据股份载体的不同，又可分为一般股份转让和股票转让。一般股份转让是指以非股票的形式的股份转让，实际包括已缴纳资本然而并未出具股票的股份转让，也包括那些虽然认购但仍未缴付股款因而还不能出具股票的股份转让。股票转让，是指以股票为载体的股份转让。股票转让还可进一步细分为记名股票转让与非记名股票的转让、有纸化股票的转让和无纸化股票的转让等。

2、书面股权转让与非书面股权转让

股权转让多是以书面形式来进行。有的国家的法规还明文规定，股权转让必须以书面形式、甚至以特别的书面形式（公证）来进行。但以非书面的股权转让亦经常发生，尤其以股票为表现形式的股权转让，通过非书面的形式更能有效快速地进行。

3、即时股权转让与预约股权转让

即时股权转让，是指随股权转让协议生效或者受让款的支付即进行的股权转让。而那些附有特定期限或特定条件的股权转让，为预约股权转让。我国《公司法》第174条规定：“发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起3年内不得转让，公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期限内不得转让。”为规避此项法律规定，发起人与他人签署于附期间的公司设立3年之后的股权转让协议，以及董事、监事、经理与他人签署以不再任职为附条件的股权转让协议，即属于预期股权转让。

4、公司参与的股权转让与公司非参与的股权转让

公司参与股权转让，表明股权转让事宜已获得公司的认可，因而可以视为股东资格的名义更换但已实质获得了公司的认同，这是公司参与股权转让最为积极的意义。但同时还应注意到，当前我国诸多公司参与的股权转让现象中，未经股权转让各方邀请或者未经股权享有人授权公司的情形时有发生。

5、有偿股权转让与无偿股权转让

有偿股权转让无疑应属于股权转让的主流形态。但无偿的股权转让同样是股东行使股权处分的一种方式。股东完全可以通过赠与的方式转让其股权。股东的继承人也可以通过继承的方式取得股东的股权。在实践中，要注意的是，如果股东单方以赠与的方式转让其股权的，受赠人可以根据自己的意思作出接受或放弃的意思表示，受赠人接受股权赠与，股权发生转让；受赠人放弃股权赠与，股权未发生转让。但是，如果股东（赠与人）与受赠人达成《股权赠与协议》，并经公证机构办理了公证，股东（赠与人）不得以无偿或者未支付对价为由进行反悔。因为，我国《合同法》第88条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”

二、股权转让的限制

股权转让以自由为原则，以限制为例外，这是世界范围内公司法律有关股权转让的总体规则。但是，无论股权转让何等的自由，对其例外的限制皆不同程度地存在，正是这种限制的存在，使得人们对股权转让协议的效力审查很难把握。具体地说，对股权转让的限制可以分为以下3种情形。

1、依法律的股权转让限制

依法律的股权转让限制，即各国法律对股权转让明文设置的条件限制。这也是股权转让限制中最主要、最为复杂的一种，我国法律规定，依法律的股权转让限制主要表现为封闭性限制，股权转让场所的限制，发起人持股时间的限制，董事、监事、经理任职条件的限制，特殊股份转让的限制，取得自己股份的限制。

⑴、封闭性限制

我国《公司法》第35条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”对股权转让的这一限制规定，体现了有限责任公司的典型的封闭性、闭锁性。

⑵、股权转让场所的限制

针对股份有限公司股份的转让我国《公司法》第144条规定：“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易所进行。”第146条规定：“无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易所将该股票交付给受让方即发生转让的效力。”此类转让场所的限制规定，在各国立法上也极为少见。这也许与行政管理中的管理论占主导的思想有关，但将行政管理的模式生搬硬套为股权转让的限制是公司法律制度中的幼稚病。实践也证明，此类限制性条款缺乏可操作性。

⑶、发起人持股时间的限制

我国《公司法》第147条第1款规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让。”对发起人股权转让的限制，使发起人与其他股东的权利不相等，与社会主义市场经济各类市场主体平等行使权利不相称。同时，还可以使原本有实力的投资者因担心此类限制而不愿全额投资，使投资市场受到影响。

⑷、董事、监事、经理任职条件的限制

我国《公司法》第147条第2款规定：“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”其目的是杜绝公司负责人利用职务便利获取公司的内部信息，从事不公平的内幕股权交易，从而损害其他非任董事、监事、经理的股东的合法权益。

⑸、特殊股份转让的限制

我国《公司法》第148条规定：“国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。”1997年7月对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局联合《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条规定：“股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务。”

⑹、取得自己股份的限制

我国《公司法》第149条第1款规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。”公司依照法律规定收购本公司的股票后，必须在10日内注销该部分股票，依照法律、行政法规办理变更登记，并且公告。同时，第149条第3款还规定：“公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。”这里的“抵押权的标的”应当更为准确地表述为“质押权的标的”。因为根据我国《担保法》第75条的规定：“依法可以转让的股份、股票”应是权利质押中质押权的标的。如果公司接受本公司的股票质押，则质押人与质押权人同归于一人。公司一旦实现质押权时，则依照我国《担保法》第71条的规定：“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。”公司作为出质人又极有可能获得自己的股票，这样与我国《公司法》第149条的规定又相矛盾，犯了自相矛盾逻辑错误。

2、依章程的股权转让限制

依章程的股权转让限制，是指通过公司章程对股权转让设置的条件，依章程的股权转让限制，多是依照法律的许可来进行。在我国公司法律中却没有此类限制性规定。实践中，虽然公司章程对公司股权转让进行了限制，如有的公司章程规定：“股份只能在股东之间转让”，但是，即使公司股东违反了章程限制的股权转让，或者说未按章程要求获得公司同意与承认的股权转让，本文认为，相对于公司而言可能不具有对抗效力，但是相对于协议双方而言，不能以违反章程限制为由主张无效。

3、依合同的股权转让限制

依合同的股权转让限制，是指依照合同的约定对股权转让作价的限制。此类合同应包括公司与股东、股东与股东以及股东与第三人之间的合同等。如部分股东之间就股权优先受让权所作的相互约定、公司与部分股东之间所作的特定条件下回购股权的约定，皆是依合同的股权转让限制的具体体现。本文认为，依合同的股权转让限制应是依章程的股权转让限制的一种特殊形式，应比照以公司章程对公司股权转让限制的类型处理。

三、股权转让中的难点

1、未出资的公司股东的股权转让

未出资实际上是虚假出资，即“取得股份而无给付”或“无代价而取得股份”。未出资的公司股东的股权转让是否有效，不能一概而论。本文认为，除非未出资的公司股东在股权转让时隐瞒未出资的事实真象，受让人因此受到欺诈，否则不应认定未出资的公司股东的股权转让无效；未出资的公司股东的股权转让双方只要明知未出资的公司的股权存在的事实，而受让人又自愿承担未出资的公司股东的股权的出资补足责任，这并不损害他人利益，反而更有利于公司资本的充实。

首先，我国《公司法》第208条规定：“公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺诈债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额5％以上10％以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，对未出资的股东责令补足出资，并承担因注册资本未到位而产生的其他民事责任。所以说，未出资的公司股东并未因出资而丧失其股权。

其次，股东身份的认定，应当依公司登记文件（包括章程和股东名册等）的记载为依据。公司的章程和股东名册具有公示效力，公司和公众应当按其法律的规定承认章程和公司股东名册上记载的股东。由此可知，确定未出资的公司的某人是否享有公司的股权，不是看其是否出资，出资多少，而应查阅公司章程或股东名册。

第三，有的国家公司法律规定，未出资的公司股东仍享有股权。如《法国商公司法》第282条第1、2款规定：“未支付股款的股东、相继的受让人和认股人对股票未支付的股款负有连带责任。公司可在出售前或出售后，或同时对他们提起诉讼以获得应支付的股款和对已承担费用的补偿。对公司进行赔偿后可对所支付的款项向股票的相继持有人索取。债款最后由股票的最后持有人承担。”显然，未出资的公司股东的股权转让是否有效，不在于股东的主体身份，而在于未出资的公司股东是否对受让人进行欺诈。受让人明知或应知注册资本未到位的真实情况仍接受转让人的，意味着受让人必须承担补足注册资本的义务，股权转让有效；否则，即无效。

2、引发一人公司的股权转让

我国《公司法》第20条第1款规定：“有限责任公司由2人以上50人以下股东共同出资设立。”第75条规定：“设立股份有限公司，应当由5人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人，但应当采取募集设立方式。”由此可知，我国法律不承认设立一人公司（国有独资与外商独资公司除外），但对设立公司后的一人公司的却未作明确规定。本文认为，我国法律虽然规定了“转让后的股东人数应符合公司法的规定”，从文字上分析，对一人公司持否定态度，但由于一人公司的股份存在通过转让很快又有能恢复法律规定的股东人数的不可能性；从社会成本分析，让一人公司在一定期限内的存续所付出的社会成本远远小于一人公司解散、清算的社会成本；从世界范围来分析，对公司成立后，因出资（或股份）转让、赠与等原因，导致持续的公司只剩下一人时，多数国家也不禁止，也不将其作为公司解散的原因。

3、转让股权中的部分权能为内容的股权转让

以转让股权中的部分权能（如盈余财产分配权等）为内容的股权转让是否有效？本文认为，股权内容包括自益权和共益权两种性质的权利。自益权是指股东为自身利益而可单独主张的权利，主要包括公司盈余分配请求权、剩余财产分配请求权、股份转让过户请求权等财产权利；共益权是指股东为公司利益兼为自己的利益而行使的权利，主要包括股东会议出席权和表决权、知情权、查阅权、诉讼权等参与性权利。自益权必须基于股东大会或董事会决议才可能具体化。尽管自益权是一种财产权，但是盈余分配请求权、剩余财产分配请求权等只有通过股东大会或董事会通过后才能行使，是一种预期的权利，它不能独立于股东之外而独立存在，必须依附于股东，当然，也不能与股份相分离而转让。此时，转让股权中的部分以权能（如盈余财产分配请求权）为内容的股权转让无效。

以转让股权中的部分权能（如盈余财产分配请求权）为内容的股权转让在什么样的情况下有效呢？本文认为，只有在通过为决算而召开的股东大会上进行分配的决议后，才能使股东的盈余分配请求权得以现实化。这种特定数额的盈余分配请求权虽然源自股东，但已从股东的地位中分离出来，即使股东转让股权，盈余分配请求权也不必然随之转移。此时，转让股权中的部分权能（如盈余财产分配请求权）为内容的股权转让又应当是有效的。

4、未办理有关变更登记手续的股权转让

我国《公司法》第36条规定：“股东依法转让出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”第145条第2款规定：“记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”《公司登记管理条例》第5条规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。”简单地说，有限责任公司和记名股票的股东转让股权后，应办理公司变更登记和工商变更登记。股权作为一种准确权性质的权能，其归属的变动涉及多种主体的利益，股权的取得、消灭和变更也必须经过登记。所以，公司变更登记是股权转让的法定要件。根据我国《合同法》第44条第2款的规定：“法律、行政法规应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”只要股权转让的行为未经过变更登记，都应当认定股权转让行为不发生法律效力；同理，根据我国《公司法》第36条的规定，《公司登记管理条例》的规定，股权转让还应当向工商行政管理机关申请变更登记，股东转让出资未经过公司变更登记的行为，也应当认定股权转让行为不发生法律效力。

四、股权转让应注意的问题

1、执行程序中优先购买权的行使

根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第54条规定：“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依照《中华人民共和国公司法》第35条、第36条的规定，征得全体股东过半数的同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。”这一规定承认有限责任公司股权转让时股东的优先购买权，但由于规定的程序不够明确，造成实践中产生了一个矛盾。

根据我国《公司法》第35条规定：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”但是，股东优先购买权的行使，又可能与现行的拍卖程序相冲突。拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖形式。我国《拍卖法》第38条规定：“买受人是指以最高应价购得拍卖标的竞买人。”当竞买人的最高价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确定后，股东又如何行使优先购买权呢？

本文认为，在股东保留优先购买权的情况下，对股权的处分可审慎地采取拍卖方式转让。在采取拍卖方式时，根据我国《拍卖法》第18条规定：“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。”公司股东可以以拍卖底价行使优先购买权。但股东未行使优先购买权，非股东竞拍成交后，公司股东不能以拍卖成交价行使优先购买权。只有在重新确定底价的公司股东才可以以新确定的底价主张优先购买权。

2、对股权转让不征收营业税

根据财政部、国家税务总局的规定，对股权转让不征收营业税。另外，以无形资产、不动产投资入股，与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。对于营业额的计算，金融企业（包括银行和非银行金融机构）从事股票、债券买卖业务的，以股票、债券的卖出价减去收入价后的余额为营业额，买入价依照财务会计制度规定，以股票、债券的购入价减去股票、债券的持有期间取得的股票、债券红利收入的余额确定。

诸多范文篇10

作为我国基金制度的创新，货币市场基金曾经引起很大的市场反响。当前由于制度变迁及市场因素的影响，货币市场基金发展面临严重的危机。当前制约我国货币市场基金发展的因素主要包括：汇率制度改革、利率市场化、货币市场基金国际化、货币市场基金优质投资品种以及股票市场行情。针对上述因素的现实症结，中国应坚决推进汇率制度、利率制度的市场化改革，鼓励和扶植货币市场基金的国际化运营，大力发展优质的货币市场投资品种，同时货币市场基金也要进行准确的市场定位。

当前制约我国货币市场基金发展的因素既有体制性因素，也有市场因素：1、汇率制度改革艰难前进。2、利率市场化改革进展缓慢。3、货币市场基金未能实现国际化运营。4、货币市场基金优质投资品种稀缺。5、股票市场行情严重影响着货币市场基金的发展。

一、我国货币市场基金的产生

我国对发展货币市场基金的理论探讨始于1999年，而在实际操作中的萌芽则始于2003年两只准货币基金的成立。2003年5月，南京商行与江苏省内其他10家商业银行共同发起成立了银行间债券市场资金联合投资项目，运作资金总额3.8亿元，年收益率达3.5％，7月南京市商业银行、杭州市商业银行、大连市商业银行、贵阳市商业银行、武汉市商业银行和深圳市商业银行等6家银行共同发起设立的银行间债券市场资金联合投资项目运作资金8个亿，年收益率达到2.88％。作为我国金融市场的创新工具——货币市场基金的正式成立是以2003年12月10日三只货币市场基金分别获得央行和证监会批文为标志的。2003年12月10日华安现金富利基金、招商现金增值基金、博时现金收益基金经历了艰难险阻最终获批，其中华安现金富利基金于2003年12月30日正式成立。货币市场基金的特点分析：

(一)货币市场基金属于专门以货币市场工具为投资组合对象的追加型投资基金。鉴于货币市场工具的短期性与较高流动性，投资者可以随时追加投资额，也可随时通过签发支票的形式退出基金。

(二)货币市场基金的收益较为稳定。该类基金对那些风险偏好较小、流动性偏好较大的小额投资者或非盈利性资产机构投资比较有吸引力。

(三)一般为开放型基金。由于收益不像股权投资基金变动幅度大，所以为了增加吸引力，货币市场基金也必须采取较为开放的组织形式，给予投资者灵活变现和随时进出的方便，即允许基金凭证持有者据其持有的金额签发支票变现，犹如活期储蓄，当然，投资者也可按基金资产净值认购新的凭证单位，增加投资。

(四)投资货币市场基金的目的多元化。比如，规避利率管制，减少交存中央银行法定准备金产生的相对机会损失；避税之需：作为一种现金性资产的管理渠道。

(五)货币市场基金的清算要求较高。开放式的组织方式、允许投资者随时据以签发支票用于转帐或支付以及组合工具期限较短的特点，需要资产与资金的评估与清算工作必须跟上，并设置一定量的窗口，方便投资者进出。

(六)风险较小，管理成本较低。

二、我国货币市场基金的发展现状：

我国MMF近两年来发展迅速，由于最初对这一金融创新没有明文规定，业界对商业银行是否可开办基金公司也无定论，故我国最初的MMF主要是由基金公司设立的。2005年可以说是货币市场基金发展的一个转折年，全年共新增货币基金21只，同时金融监管当局允许商业银行设立基金管理公司，交行、工行和建行三家银行为首批直接投资设立基金管理公司的试点银行。三家试点银行于2005年9月底全部完成基金管理公司的组建工作，分别成立交银施罗德基金管理公司、工银瑞信基金管理公司和建信基金管理公司，交银货币、工银货币、建信货币三只货币基金已分别于2006年1月20日、2006年3月24日和2006年4月25日设立发行，这也意味着我国商业银行可以正式入主基金领域，是我国商业银行尝试混业经营的又一新举措。

三、目前货币市场基金发展中存在的问题：

截至2005年12月31日，我国城乡居民储蓄达到14万亿元，货币市场基金作为货币市场最重要的子市场之一，在我国是一项业务创新，对分散我国银行体系风险、货币市场的建设、解决货币市场与资本市场的分割问题等均有积极的作用。但是，目前在我国货币市场基金的发展中还存在一些问题值得我们探讨。

1、法律滞后问题

由于货币市场基金是我国的一项创新金融工具，是自下而上进行的自然制度变迁。成立之初主要是因为法律没有禁止及管理当局的支持，因此存在法律滞后的必然现象。这也是金融创新的典型特征之一。自2003年我国第一只货币市场基金成立以来，我国先后颁布了相关规定与办法，关于货币市场基金的正式规定是于2004年8月16日出台的，而早在2003年12月我国就已出现了货币市场基金，关于货币市场基金信息披露方面的规定则是于2005年4月出台的。

2、混业经营与分业监管的矛盾

1992年10月中国证监会宣告成立，中国证监会是国务院证券委的监管执行机构，依法对证券市场进行监管；1998年11月18日中国保监会成立，对我国的保险市场进行监管：2003年4月28日银监会成立，对银行业进行监管。银监会的成立，意味着中国正式建立起严格的分业经营、分业监管的体制。2003年两只准货币基金的成立昭示着银行业想入主基金业进行混业经营的意愿：2003年12月正式获批的三只货币市场基金。标志着我国基金管理公司可以通过设立货币基金的形式实现资金在资本市场与货币市场的转换，混业经营趋势初步显现：2005年三家商业银行获批成立基金管理公司，意味着我国商业银行可以正式入主基金领域尝试混业经营。可以说货币市场基金的成立对我国经过近11年刚刚建立起来的严格的分业监管体制直接提出了挑战。由两个发行主体发行的货币市场基金今后由谁监管、如何监管的问题显得越发重要，因业务交叉而带来监管的交叉也会弱化监管的效力。

3、风险与信用评级问题

货币市场基金又被称为“准储蓄”，投资者购买货币基金可以免收利息税，但其份额并不能象储蓄存款那样享受存款保险，在国外，当发生货币基金投资亏损面临着巨额赎回风险时，基金公司往往负担亏损，因此对投资者来说投资货币市场基金的安全性相当高。目前在我国虽然尚未出现这种情况，但货币基金出现亏损的潜在风险是不可避免的，如果出现亏损该如何解决?在我国目前货币市场投资工具单一、市场规模有限的情况下，大量的货币市场基金追逐较少的产品必将带来基金公司的违规经营问题。

4、外部硬件配套问题

这主要表现在货币市场基金的清算问题上。成立于1996年12月2日的中央国债登记结算有限责任公司(简称中央结算公司)，是为全国债券市场提供国债、金融债券、企业债券和其他固定收益证券的登记、托管、交易结算等服务的国有独资非银行金融机构，中央结算公司为货币市场基金提供托管和结算服务，但该机构尚未起到应有的作用。日前货币市场的资金清算主要通过中国人民银行的电子联行系统进行，但效率较低，不能满足发展货币市场的要求。公务员之家:

四、对我国发展货币市场基金的建议

1、完善相关法规，加强金融监管，减少外部失灵发生的概率

混业经营是当前全球金融业发展的大趋势，我国金融业入世后的5年过渡期很快就到了，分业经营的中国金融业面对国外混业经营的银行控股公司的挑战将处于劣势，因此我国金融业尝试混业经营方式也是自然的进程。因此，在当前应尽快完善相关法规，使市场的发展有章可循：

2、控制好发展速度与规模的关系，确保货币市场基金的平稳健康发展

子市场的建立完善与货币市场的完善是紧密相连的，货币基金市场的平稳发展与市场规则的完善分不开，因此应把好市场准入关，控制好货币市场基金的发展速度问题，使其与货币市场的发展相适应，防止一哄而上、反复清理整顿情况的发生。