诱惑侦查范文10篇

诱惑侦查范文篇1

关键词诱惑侦查犯意诱发型提供机会型法律规制

随着社会的发展，犯罪案件的日益复杂化已是一个不容忽视的现实。形形色色的新型犯罪，诸如贩毒、行贿、伪造货币、组织、网络犯罪等等，因其高度的隐蔽性、组织性以及高超的反侦查手段，对传统的侦查提出了巨大的挑战，于是各种特殊的侦查方法应运而生。诱惑侦查，就是被实践证明为破获此类高难度案件的有效措施之一。在当今许多国家，诱惑侦查都以其不俗的表现而倍受侦查机关的青睐。然而，另一方面，由于缺乏明确的法律规制，其合法性问题一直颇费争议。尽管诱惑侦查早已存在于我国的犯罪侦查实践中，但我国目前对此问题的研究起步较晚，深入的探讨更付阙如，有的学者对此心存误解，导致实践中混淆是非，以讹传讹。笔者不揣浅陋，拟以此文一抒己见，并求教于学界。

1、诱惑侦查的概念、类型及其界线

（一）诱惑侦查的概念辨析

虽然诱惑侦查在各国的犯罪侦查活动中都早已有之，但“诱惑侦查”作为专业术语，对我国的法学界来说可能还有点陌生。严格考究，它直接引鉴于日本的犯罪侦查学界，而溯源于美国。从五十年代始，日本的法学研究杂志上就已频频出现有关“诱惑侦查”的论文，由于中日文的天然联系，中国最初的研究多转用了该词。但是美国早在三十年就对此展开了充分研究，并形成了为诸多国家得以效仿的学说和判例。我国许多学者认为我们所说的诱惑侦查即美国的“侦查陷阱”或“侦查圈套”（entrapment），实乃误解。因为entrapment在美国是指“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入（implant）犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉。”美国司法部1981年《关于秘密侦查的基准》（AttorneyGeneral’sGuidelinesonFBIUndercoverOperations）的J项中亦认为entrapment乃“诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段”，并应尽可能避免。显然，美国对“圈套”或“陷阱”是持否定态度的。笔者注意到在美国关于entrapment的文献中还有一个重要的词——“encouragement”，可以直译为“刺激侦查”，美国对它是在一定程度上承认的，实际上这才是笔者所说的诱惑侦查。所以诱惑侦查与“侦查陷阱”并非同一概念，而是涵盖了后者的含义。

笔者认为，对于诱惑侦查的完整界定应当是：为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。需要说明的是，对“侦查”一词，因为存在各国的比较问题，有必要统一概念。按照狭义的理解，“侦查”在刑事诉讼中乃是一种法律行为，那么探讨诱惑侦查是否合法显然失去了意义，因为根本没有“违法的侦查”一说。但在国外，侦查只是侦查机关的一种职能行为，既包括公开的调查活动，也包括秘密的调查手段（即侦察），既可以是合法的，也可能是违法的。实际上，中国的侦查可归属于传统的侦查模式，没有阶段的划分，都由侦查部门完成，属典型的“一步式侦查”，那么把它作为侦查机关的“侦查行为”理解也是存在合法与否问题的。基于此，本文采其广义的理解。

(二)诱惑侦查的基本类型及其界线

纵观各种诱惑侦查的案例，我们不难发现存在的两种可能：如果设计合理，运用得当，这种“引蛇出洞——诱以利益——后发制人”的侦查行为是一种成功的侦查谋略；但如果被诱惑者仅仅是出于侦查者的过分诱导而犯罪，那这种手法马上会让人感到其致命的危险。其微妙之处在于它可能是使罪犯自投罗网的神奇道具，也可能使诱人犯罪的阴谋陷阱。

根据国外学术界的研究（如美国、加拿大、日本以及欧洲国家），一般认为诱惑侦查可以分为两种类型。第一种是，诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，一般称之为“犯意诱发型”诱惑侦查。它的基本特征是：被诱惑者虽被侦查者认为是犯罪嫌疑人，但实际上他并无犯罪意图，而正是诱惑者采取了主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生犯意，进而实施了犯罪行为。例如，在某重大案件的审理过程中，侦查人员化装成刑事被告人的亲友，向审理该案的法官行贿，并一再表示无论事成与否决不声张，保证没人知道等，待法官经不住反复劝诱而收下贿赂时，再以贿赂罪追究法官的刑事责任。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无罪的人犯罪无异，所以其合理性与合法性都不免打上一个问号。在美国，类似的侦查方法曾经广泛，采用并被法律所容许，但在后来有人对此提出了质疑，认为警察设置的圈套（Policeentrapment）实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，因此违反了宪法修正案第四条，构成非法搜查。第二种类型则正好相反，被诱惑者本来就已经产生犯罪倾向（predisposition）或者已有先前犯罪行为，而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的客观条件和机会，所以称之为“提供机会型”诱惑侦查。它区别于前者的明显特征是有明确的诱惑目标（target），该目标人具有重大的犯罪嫌疑，侦查者的行为旨在诱使潜在的罪犯现身或犯罪行为的暴露，诱惑行为充其量只是强化了犯罪嫌疑人固有的犯罪倾向，而不存在诱人犯罪的可能。例如，警方得知有一抢劫团伙欲在某银行运钞途中行动，遂把作了记号的大量现金用运钞车招摇过市运往银行，暗中布下严密的控制，待犯罪分子全面行动之时将其一网打尽。在这个案例中，犯罪嫌疑人实施犯罪的决定性因素是其早已产生的犯罪意图，警察的行为只是提供了其实施犯罪的有利场合与环境，目的是获取证据，擒获隐蔽的罪犯。与“犯意诱发型”诱惑侦查中诱惑者积极主动的行为相比，这种守株待兔式的诱惑侦查不会对犯罪嫌疑人的行为产生主导作用，也就避免了引诱清白者犯罪的弊端。转概念上把握诱惑侦查的类型似乎不难，但要具体区分两者之间的界线，又以什么为标准呢？这在国外的学术界和司法界有着长期的争论。“主观标准说”(subjectiveapproach,predispositionstandard)以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据，而“客观标准说”(objectiveapproach,reasonablesuspicionstandard)以诱导行为本身性质为判断标准，孰是孰非，几十年来在美国可以说是争得不可开交。按前一种标准，如果认为警方侦查属于犯意诱发，需要由被告方先提出受到“陷阱”引诱的证据，然后由公诉机关证明被告人本来有犯意，而且须排除合理怀疑（reasonablesuspicion）；而后一种标准则意味着证明责任完全由被告方承担。这是关系到诱惑侦查是否违法和被告人提出的陷阱抗辩（entrapmentdefense）能否成立的重大问题。

笔者认为，单纯从犯罪嫌疑人的主观方面或侦查行为的客观方面来看，或许不能得出非常确切的归于何种类型的结论，但如果把两者结合起来，则两种类型则泾渭分明、不难区分了。结合前面所述的两种类型的特征，笔者提出划分诱惑侦查不同类型的如下三方面依据：

（1）从诱惑侦查的作用对象来看，有无明确的犯罪嫌疑人和充分怀疑理由是区分“犯意诱发型”和“提供机会型”诱惑侦查的先决性条件。笔者把这称之为“目标明确性原则”。如果侦查机关事先掌握了大量的线索，确定某人（也许是潜在的）有犯罪嫌疑，说明侦查机关的行为并非随意性，诱发犯意的危险性就降低了；反之，毫无根据地把某人确定为诱惑对象，就可能面临侵犯一个根本没有犯罪意图的清白者的声誉。

（2）从被诱惑者的主观方面来看，“提供机会型”诱惑侦查中的被诱惑者应当具有明显的犯罪意图（正在进行犯罪准备活动或正准备继续犯罪），这可以称为“犯罪倾向性原则”。当然，被诱惑者主观上有无犯意是较难判断的，但是主观犯意也会在不经意间通过外部行为暴露出来，例如在言语中流露出明确的犯罪预谋和计划，事先已作好进行犯罪的准备活动，或者有迹象表明其正在秘密从事犯罪。这就要求侦查机关在初步的侦查中掌握一定的证据材料，根据线索确定犯意是否已经产生。国外对于被告人是否有犯罪倾向的判断，往往考察其有无犯罪前科（criminalhistory），这固然是一个参考因素，但要注意避免一种思维定势，即把有过犯罪前科或者类似劣迹者都想当然地认为具有犯意，而应当具体的犯罪案件中具体分析，否则很容易走入“天生犯人”或“犯人无法矫正”的犯罪论误区。如果犯罪意图在诱惑前已经产生，犯罪嫌疑人对于提供的机会是热心（enthusiasm）而非极不情愿(unwillingness)，受到诱惑后“一拍即合”，从而自觉实施犯罪行为的，我们就可以认为犯意是其“自发性产生”而非经诱惑者“植入”的。

（3）从侦查者的行为强度来看，诱惑程度是否超过合理限度，是决定诱惑侦查属于何种类型的客观标准，此乃“行为适度性原则”。例如女警察假扮“女护士”对存在的犯罪嫌疑人进行诱惑侦查，如果该“女护士”身着性感暴露，并且用身体或语言进行挑逗引诱，致使被诱惑者受到巨大刺激而犯罪，则该诱惑侦查可以说超越了“提供机会”的限度。行为是否适度，可以以一般侦查行为的强度，普通人承受诱惑的能力等作为参照，由法官进行综合判断。美国著名的“席曼诉美国”案(ShermanV.UnitedStates,1958)正是一个例证。

综上所述的三方面标准是结合在一起的，它解决了单从某一方面孤立地判断诱惑侦查属于何种类型的困难，更容易为具体案件的定性提供依据。而决定诱惑侦查类型的权力委诸法官，则解决了单纯从被告人角度和从侦查机关角度考虑问题的片面性。

2、诱惑侦查的合法性与合理性探析

（一）诱惑侦查的合法性分析

对诱惑侦查行为，刑事诉讼法中并没有明确的规定，但是否就失去了评判它合法与否的必要了呢？因为按照通常的逻辑，法律上没有肯定的就是违法的，其实这种结论从法理上分析未必正确。如果说合法即指合乎法律的明确规定，人们只能在这一界限内活动，那就同时意味着立法者对一切合法行为在法律上已经穷尽列举。然而要使立法涵盖一切合法行为，实际上是不可能的。那么在法律明确规定之外是否还有合法行为之评价标准呢？这个标准就是与法定主义相对的“宽容主义”标准，即一切行为只要符合法律原则的规定都可以推定为合法。由是观之，法律原则和立法精神是我们对某一行为的性质作出理性评判的最高依据，而有局限性的法条只是一个参考。而这个法律原则，笔者认为是：揭露犯罪、同犯罪作斗争，是侦查机关的义务，但不能为此目的而诱人犯罪。此外，诱惑侦查从性质上说仍是一种任意侦查（需要犯罪嫌疑人的自愿配合），没有法律上明确规定也不可能在法律上事先规定一个统一的标准，所以有学者提出任意侦查不适用“法定原则”，对任意侦查必要性的掌握，需要根据正当程序的精神因案而异地进行具体判断。笔者认为，只有从法理角度切入，以广义的“法”为背景，对诱惑侦查的合法性问题进行思考，才能为刑事法律的完善提供一些有益的借鉴。有的学者认为，诱惑侦查从实体法上看，违反了罪责自负的原则；从程序法上看，违反了刑诉法规定的追究犯罪的程序和步骤。笔者认为这种结论值得商榷，至少把它加诸于“提供机会型”诱惑侦查并不妥当。首先，从实体法角度说，因“提供机会型”诱惑侦查而落网的犯罪分子，一般都有过先前的独立犯罪行为，即使单看被诱惑的犯罪，其主动权也是掌握在犯罪分子手中，他可以自行决定是否进行犯罪行为和以什么样的方式进行犯罪行为，诱惑者的参与在整个案件中不起主导作用，而仅是提供有利机会。如果没有犯罪嫌疑人的行为，诱惑者提供机会的行为根本没有实质性的危害。试问：对犯罪分子自己从事的犯罪行为进行处罚，怎么会违背罪责自负原则呢？日本最高法院就认为侦查机关的诱惑侦查并不阻却犯罪行为人犯罪构成的该当性、责任性和违法性。其次，从程序法角度说，“提供机会型”诱惑侦查一般大多是寻找犯罪嫌疑人的过程，基本上都以确定的犯罪线索和特定的犯罪嫌疑目标为开始侦查的必备条件，即先有案件的发生，然后通过立案启动侦查程序，所以侦查活动的进行仍遵循刑事诉讼法的规定，因势利导也是“势”在先而“引”在后；当然也有极少数的案件并没有通过立案程序而进行初步侦查的情形，例如侦查机关对报案人的报告信息尚未有充分理由确信但情况又十分紧急，不通过诱惑侦查使潜在的犯罪分子暴露出来又可能造成更大的危害（如果全力进行正式侦查又可能打草惊蛇或浪费不必要的力量），这种特殊侦查方式就成为了“先有犯罪事实，后有立案侦查，然后才是侦查手段的运用”的一点例外，这是法律对任意侦查手段的一种宽松态度。须知，通常案件发生后侦查机关对现场的勘察——这种最常见的侦查手段也是允许在立案前进行的。此外，如果我们抛开法条的局限，还会发现世界各国刑事侦查的不同类型有：（1）即时正式侦查型，指侦查主体一旦得到公民的告发、告诉、自首或在履行职务中发现犯罪线索，认为有可能发生犯罪时，立即进行侦查；（2）初步侦查与正式侦查结合型；（3）立案后侦查型，尤以中国为代表。在当今犯罪手段越来越高明隐蔽的时代，为更及时地保护社会公众的利益，立即进行侦查的迫切性已明显地摆在我们面前，所以有的学者呼吁中国应当采用的侦查程序是，侦查主体在得知可能存在犯罪线索或信息之后，应当立即采取初步侦查活动，只是对范围有一定限制，即初步侦查与正式侦查相结合为妥。按照这种思路，我国传统的侦查程序有必要进行改造，即使因情况紧急而未经立案进行侦查也应允许。那么，“提供机会型”诱惑侦查应当是符合刑事程序法发展趋势的。况且，“提供机会型”诱惑侦查如果经过规范的审批程序，不能不说是对程序法原则的一种尊重。

在下文中，笔者将从侦查行为的合理性角度出发，对支持“提供机会型”诱惑侦查和反对“犯意诱发型”诱惑侦查存在的理由，提出自己的思考意见。

（二）诱惑侦查的合理性分析

1．“提供机会型”诱惑侦查分析

首先，从其历史渊源来说，诱惑侦查的产生并非空穴来风，它作为刑事侦查的特殊手段加以正式运用，始于二十世纪初特别是二战期间的美国。但随着各种新型犯罪特别是无被害人犯罪的增加，诱惑侦查为各国所频频使用。尽管侦查机关滥用诱惑侦查逐渐引起社会各界质疑和批评，但这不能一笔抹杀诱惑侦查最初作为特殊案件侦破的手段的必要性。在无明显被害人的各种犯罪中，由于其天然的隐蔽性，靠被害人和其他人控告、举报后进行现场勘察、搜查等传统方法已经不可能达到侦破案件、捕获嫌疑人的目的，侦查机关往往得在一定程度上参与犯罪过程，对潜在的追究对象进行适当程度的引诱，才能导致其自我暴露。所以从其历史沿革来说，它因打击犯罪的特殊需要而产生，有着其存在的现实性基础。如果全盘否定诱惑侦查的现实合理性，或许我们面对的将是更为嚣张的犯罪浪潮。正因为此，世界上大多数国家，包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度的。笔者认为，根据我国犯罪斗争的形势，“提供机会型”诱惑侦查应为我所用而非排斥。其次，从犯罪行为的态势来说，犯罪行为必取一定的形态和趋势，这是符合客观唯物主义的物质运动原理的。象贩毒、组织、网络犯罪之类犯罪，受到利益和贪欲的驱使最容易反复作案，其犯罪心理和犯罪行为的定型化和趋向性不容忽视。而科学的控制论认为：事物在发展变化中面临着多种可能性，人们可以通过改变环境而对其发展态势加以引导。“提供机会型”诱惑侦查正是根据犯罪活动的态势和规律，因势利导，为其创造方便的条件，引导侦破工作朝着对我们有利的方向发展，企图再次犯罪的嫌疑人就会落入法网。整个过程可以说是以科学的控制论、唯物主义认识论、犯罪行为态势理论和趋利弊害心理学原理为理论依据，有着一定的合理性。当然，法律并不强制行为人作出绝对不可能之事，只有当一个人具有“期待可能性”时，才有可能对行为人作出谴责。刑法学者陈兴良先生指出，在犯罪故意的心理状态中，期待可能性的规范评价因素在于犯罪人显意识的心理过程，故意犯罪就是犯罪人自己选择（认识和意志因素外化）的结果。

再次，“提供机会型”诱惑侦查的适度性原则是其避免诱人犯罪的限制性条件。无论从作用对象、主观意图还是表现形态来看，“提供机会型”诱惑侦查都以其审慎的态度，掌握侦查权行使的程度。对诱惑手段进行合理节制，是它能够保持在法律所容许的范围之内发挥作用，这也正是其与“犯意诱发型”诱惑侦查的最本质的区别。本文第四部分述及对“提供机会型”诱惑侦查的法律规制时还将谈到。

2．“犯意诱发型”诱惑侦查分析

合法的诱惑侦查不仅对打击犯罪来说功不可没，而且是符合法律的原则，但诱惑侦查的微妙之处也在与一旦超越了应有的限度，则走向了法律的反面。“失之毫厘，谬以千里”，“犯意诱惑型”诱惑侦查的运用实际上就形成国外所说的“侦查陷阱”，历来为各国的法律实践所警惕。虽然它也能对侦破特殊案件发挥较大作用，然而从实体和程序法上分析不但与“提供机会型”诱惑侦查截然相左，而且从法律价值层面分析，笔者认为它存在着以下难以忽视的危险：

第一，“犯意诱发型”的诱惑侦查侵犯了公民的不受公共权力干涉的人格自律权。首先，从公民权利角度说，公民作为有理性的人，应被视为对自己行为的利益后果有着认识的，只要不触犯法律，他可以在社会容许的范围内依靠自律决定自己的行为，而排斥公共权力的任意干涉，所以代表国家的侦查机关不能毫无根据地对无罪的公民采取侦查手段。人格自律权作为公民的基本权利，在许多国家被规定为宪法权利（例如日本宪法第13条就明确规定了人格自律权），尽管在我国宪法中并无反映，但并不能因此无视其存在而任意侵犯；其次，从人性的弱点来说，不能否认人有七情六欲，有贪心，易受诱惑，甚至有犯罪的冲动，但只要不明确地表现为特定的犯罪意图，只要其行为对社会秩序并未造成任何妨碍，我们应允许任何人通过自律改正，如果利用人性的弱点而使其实施本来不会实施的犯罪，则无异于引诱清白的人犯罪，对社会的危害就大了。

第二，“犯意诱发型”的诱惑侦查突破了打击犯罪的底线，有陷人于罪的嫌疑。诚然，诱惑侦查手段的采用是为了侦破难以取证的案件，实现惩罚犯罪的目的，但是如果错误地使用了这种手段则又很可能走向它的反面。“国家只能打击和抑制犯罪而不是制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为基本界限。”而在“犯意诱发型”的侦查中，政府充当了诱人犯罪的角色，无异于设置圈套，陷人入罪，显然背离了其打击犯罪、抑制犯罪的本职，违背了诱惑侦查的初衷。这种情形如果用中国一句古谚来反讽，倒是颇耐人寻味的——“只许州官放火，不许百姓点灯”。

第三，“犯意诱发型”诱惑侦查由于不要求掌握犯罪嫌疑人具有犯意的一定线索和证据，容易被侦查机关滥用，特别是受部门利益的驱动，而过分扩大犯罪的打击面。这里的利益驱动，并不一定是经济利益，更多的往往是社会治安的压力和上级部门的影响，如在一定时间破不了案显然会有一种“不利益”的后果，这有可能导致侦查机关不择手段，为求破案率而不顾侦查活动本身的合法性，甚至这就误导了侦查活动的基本方向。从根本上说，犯意诱发型的诱惑侦查已经背离了现代诉讼（包括侦查活动）的公正价值，有损于侦查机关的道德责任，有损于国家机关的威信。它不仅违背了法律精神，也违背了社会的价值标准，必然会在社会上造成消极影响。丹宁勋爵曾言：“人身自由必定与社会安全是相辅相成的。……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”

3、违法诱惑侦查的法律后果探微

通过上面的分析，我们基本上可以得出以下结论：“提供机会”型的诱惑侦查基本上是合法的，而且考虑到目前与贩毒、行贿、组织、伪造货币等犯罪斗争的严峻形势，应允许其使用。“犯意诱发型”的诱惑侦查则基本上是违法的。所以在此主要讨论“犯意诱发型”诱惑侦查的违法性及其法律后果问题。笔者认为，所谓的后果可以分三个层次讨论：

其一，对于违法诱惑侦查而获得的证据，是否适用非法证据排除规则？一般来说，对于非法获得的口证予以排除是各国刑事诉讼的一致做法，但对因侦查手段违法而获得的物证是否排除，则尚无定论。侧重打击犯罪，追求实体真实的国家对非法获取的物证往往持宽容态度，而注重保障人权和程序公正的国家则采取严格的立场。美国的“毒树之果”（fruitofthepoisonoustree）理论乃是后者的代表。我国刑事诉讼法第43条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、诱惑、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”只是一种笼统的规定，而什么是该条所说的“欺骗”，是什么种类的证据并没有司法解释加以确定。最高人民法院1998年的《解释》第61条只是对非法口证的排除，对非法获得的物证应持什么态度呢？笔者认为，由于“犯意诱发型”诱惑侦查有着前文所述的重大危害，故属于严重违反程序法的侦查行为，如若采用由此而获得的物证，实则为“犯意诱发型”诱惑侦查的使用开了方便之门。所以，从保障人权和司法公正的角度来说，应当排除通过违法诱惑侦查取得的物证。

其二，最重要的问题是，犯罪嫌疑人是否要受到处罚呢？这似乎是一个两难的选择：如果对犯罪嫌疑人进行处罚，那就意味着侦查机关违法的后果得到了法律上的肯定和支持；如果对犯罪嫌疑人无罪开释，又似乎向他宣布这样的行为不是犯罪，而助长了其侥幸心理。对此美国学术界和司法界有过长期的争议，并已经形成“陷阱之法理”（LawofEntrapment）的理论和判例。联邦最高法院也肯定了基于“陷阱”的被告人的无罪抗辩，尽管理由并不一致，但无关宏旨。日本的情况则比较复杂，几十年来曾有过对违法诱惑侦查中的被诱惑者不以犯罪论处的判例，也有过诱惑侦查的实施不影响被诱惑者罪责成立的判例；而在法学界则更是众说纷纭，有“无效果说或有罪说”、“无罪说”、“免诉说”、“驳回公诉说”等等，但理论和实务都是趋向于犯罪嫌疑人无罪的。——我们从中可以看出日本深受美国“陷阱之法理”影响的轨迹。笔者认为，鉴于违法诱惑侦查可能造成的对无辜者的不法伤害，如果认可侦查机关通过这种方式陷人入罪，无异于对公民基本权利的蔑视和对任何可能涉案的普通人的严重威胁。国外允许把“陷阱抗辩”作为无罪辩护的理由，正是为了“保护无辜被告人并抑制侦查机关对警察权的滥用”，所以笔者赞同采取不对被告人予以处罚的做法（当然如果排除诱惑因素，犯罪人的行为已经构成犯罪则另当别论）。尽管这可能让人产生错觉，认为被告人的行为不是犯罪，但由于侦查机关违法而导致这样的结局一旦在法庭上公开宣告，无论对侦查人员还是刑事被告人来说都不啻是一种更富意义的法制教育。

其三，违法诱惑侦查的诱惑者，即侦查人员或协助者应负什么责任呢？这在学术界的探讨很寥寥，似乎诱惑侦查的违法仅关乎犯罪嫌疑人的命运，于侦查者来说根本无责任可言。其实不然，权力的运作一旦失去节制，便成为一种专横之恶，规制违法侦查不能不规制其始作俑者。侦查机关执法犯法，事后又无人承担责任，显然与侦查的法治原则格格不入。在“犯意诱发型”诱惑侦查中，诱惑者主动引诱或鼓励无犯意的人犯罪，并在一定程度上参与犯罪，从刑事实体法角度分析无异于教唆犯或从犯，其行为不但导致了自己犯罪，而且制造了另一个犯罪，所以应当对后果承担责任。对此，美国倾向于对警察不予处罚，但英国的规定是，警察至少应负“教唆”责任，除非同时具备如下三个条件：犯罪行为实行者没有造成不可挽回的显著损害；警察并没有实际去参与犯罪活动；这个行动事先得到警察局长同意。笔者赞同采取英国这种做法。例如在贩毒案中，如果侦查人员诱使并无犯罪意图的人产生犯意，进而进行贩毒活动，则该诱惑者应以教唆犯的身份承担贩卖罪，但如果仅是提供机会，没有在该案中起主导作用，则另当别论。此外，对于决定实施“犯意诱发型”的诱惑侦查的侦查机关，由于负有行政上不可推卸的决策失误，其责任人员应给予适当的纪律处分，以示警诫。转4、对诱惑侦查的法律规制

诱惑侦查的实施，乃是鉴于侦破特殊案件的必要性而产生，然而一旦被侦查机关滥用，则可能成为侵权公民权利的“肮脏”手腕。所以各国普遍地对诱惑侦查从放任到规制，逐渐形成了一套将诱惑侦查严格限定在法律范围内的制度。美国通过索勒斯—谢尔曼准则（Sorrells-ShermanTest）、拉塞尔（Russell）案、汉普顿(Hampton)案以及托戈（Twigg）案，演绎了从对诱惑侦查的宽容到“陷阱之法理”限制再到纳入宪法的合法诉讼原则之轨迹；日本法学界在美国“陷阱之法理”思潮的影响下，更是标新立异，提出了规制诱惑侦查的诸多学说，表明了日本法学界企盼完善诉讼制度，规制违法侦查的强烈愿望。在我国的侦查实践中，诱惑侦查手段大量存在是一个不争的事实，但对其进行法律规制的理念却远远没有产生。但是，“既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么，法治的使命就是把法律专横中权力之恶的危险降低到最低限度。”笔者认为，对于“犯意诱发型”的诱惑侦查，鉴于其违法性，应当被坚决地予以排斥；而对于“提供机会型”的诱惑侦查，则规定其是适用的条件，并在立法上予以肯定，使它真正有法律的依据。笔者主要从以下四方面进行论述：

（1）诱惑侦查适用范围

诱惑侦查乃是出于侦破特殊案件的需要而产生，因为隐蔽性极强的案件很难侦破，特别是无被害人的犯罪，不可能依靠传统的被害人控告、揭发找到突破口，于是诱惑侦查在侦查此类案件时方成为必要之手段。如果任意扩大适用的案件范围，则不免有滥用侦查权之虞，所以对诱惑侦查范围严格限制已成为各国的共识。如德国规定适用诱惑侦查必须满足：（1）必须有“足够的事实根据”表明存在重大犯罪行为。（2）只限于、武器交易、伪造货币或有价证券、有关国家安全方面的犯罪，或者是职业性的、持续性的犯罪，或者有组织地实施的重大犯罪。（3）只限于采用其他方式侦查将成效渺茫或者十分困难的情形。日本学者田口守一教授谈到诱惑侦查的适用范围时也认为，“在被侵害法益很大，侦查比较困难的无被害人犯罪中，允许适用诱惑侦查。而且这种诱惑侦查必须是极少可能被政治利用的犯罪。不包括杀人、伤害等侵犯人身的犯罪。”笔者认为，首先诱惑侦查应适用于具有相当隐蔽性而极难侦破的案件；其次，只能针对“无被害人”的公诉案件，因为对有被害人的案件进行诱惑侦查危险性太大，不能确保人身“诱饵”的绝对安全，不宜采用；再次，必须是有严重危害性的重大刑事犯罪(如犯罪、走私犯罪、伪造货币犯罪等等)才可进行诱惑侦查，而不宜对政治职务犯罪采用诱惑侦查。

（2）诱惑侦查适用对象

诱惑侦查的对象，本身就是区分不同类型诱惑侦查的标准之一，在“提供机会型”诱惑侦查中，对象是确定意味着该诱惑侦查是否方向明确，有的放失。从理论上看，凡是强调镇压犯罪之必要的观点，均对诱惑侦查对象采取比较宽泛的主张；而凡是强调人权保护、程序正当的观点，均对诱惑侦查对象采取严格限制的主张。例如，美国《关于秘密侦查的基准》中规定，被确定为诱惑侦查对象的人应当具备以下条件：（a）根据情报提供者及其他手段获得的情报，足以怀疑对象有正在实施或者即将、可能实施同类违法行为的迹象时；（b）有关违法行为的机会的构成，包括有足够的理由相信被诱惑乃至被直接鼓动的对象，具有实施计划性违法行为的倾向。日本为了防止侦查机关滥用诱惑侦查，在司法运作中也将运用诱惑侦查的对象限制于“正在实施犯罪或有犯罪倾向的人”，以保障宪法所保护的包括个人隐私权（privacy）和自律权在内的国民的人格权不受侵犯。在我国，对于侦查权的控制不尽如人意，所以也应当对诱惑侦查的对象进行严格限制。笔者认为，借鉴国外立法例，诱惑侦查的对象必须是“有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪或者有重大犯罪倾向的人”。3）诱惑侦查的行为方式

侦查权的行使必须受到节制，所以诱惑侦查的行为方式必须符合适度性原则。无论是教唆目标人进行犯罪或者强制进行犯罪，都是借诱惑侦查之名行引诱犯罪之实，以达到不法的目的和利益，完全有悖于诱惑侦查的要旨。如果在这种诱惑侦查中疑惑者的行为实质上占了主导地位，这样的结果往往是制造新的犯罪而不是打击犯罪。只有禁止高度诱惑性手段，而限于提供一种中立性的一般的机会，才能把诱惑的手段控制在一个合理的范围内。一言以蔽之，不得以侦查人员为主，采取过度诱惑行为，乃是诱惑侦查必须遵循的行为准则。

（4）诱惑侦查的程序控制

诱惑侦查范文篇2

称谓不同,实际含义并无大的区别。诱惑侦查一般是指侦查人员或者其人为获取某些犯罪证据而积极引诱行为人实施犯罪活动。后期的理论发展使得诱惑侦查的研究被不断细化,并被学者分为两类:一是“机会提供型”,即犯罪分子本来就有犯罪意图或者已有先前的犯罪行为,侦查机关只是为其实施犯罪提供一种有利的客观条件和机会;二是“犯意诱发型”,即对原来无犯罪倾向的人实施诱惑,引诱其形成犯意,并促使其付诸实施。实质而言,不论是机会提供型还是犯意引诱型,只要是诱惑性侦查,都因一定程度上具有“犯意诱惑”而落入了教唆的影子下,有细究必要。

我国立法虽然没有以明文规定的方式让诱惑侦查在打击犯罪保卫社会方面取得豁免,但相关的司法解释却在诱惑侦查的通行上早已有所松动。如在2000年1月的《全国法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》中规定,对于办案中对他人进行犯罪的犯意引诱和数量引诱的情况,被告人应该从轻处罚,无论犯罪数量多大,都不应当判处死刑。上海市高级人民法院2005年3月颁布实施的《关于试行<上海法院量刑指南———犯罪之一>的通知》第3条规定也作了类似规定。

除上述两个规范文件之外,在司法实务中就笔者所接触的案件看来,诱惑侦查手段被经常性地运用到贩秽物品牟利、容留介绍、行贿等案件侦破中。而在行政执法中行政执法人员运用诱惑手段获取违法行为的证据早已成为常态,孙中界、张晖事件所反映的“钓鱼执法”手段便是诱惑取证的典型表现。随着“钓鱼执法”手段在行政法领域遭到质疑和全面反思,刑事法领域的诱惑侦查也应当经历一个刑法上的反思或曰审查。

二、诱惑侦查的刑法审查诱惑侦查涉及两方当事人,一方是具有犯罪嫌疑的被诱惑者,另一方面是代表公权与正义的诱惑侦查者(以下简称诱惑者)。在两方当事人的审查视角中,除自视正当外,另一方都被视为有伦理上的非正义性。在诱惑者的审查视角中,被诱惑者或者具有实施犯罪的可能性或者具有犯罪实施的性质只是缺少确凿证据加以佐证),因此被诱惑者具有特别的人身危险性,出于防卫社会预防犯罪的正义立场,诱惑侦查取得了伦理上的正当性;在被诱惑者的审查视角下,诱惑者不但没有尽到“正”的指引、善的循诱,反而教唆、引诱自己犯罪,将自己作为实现诱惑者追求刑罚目的以外的其他目的,甚至不排除在某些情况下自己被作为诱惑者实现犯罪的工具,诱惑者同样具有伦理上的非难性。立场不同,结论自然不同。但这种二元视角的观点对立,提醒我们诱惑侦查只有放在超越当事双方的刑法规范立场中予以二元评说,才可能取得客观的结论,分述如下。

一)诱惑侦查犯罪本质的审查犯罪的本质在理论上是富有争论的,但主流的倾向意见是法益侵害说。法益侵害说是在19世纪德国著名法学家耶林的横空出世,将法理学背景转换到利益法学下,由毕伦巴姆在1843年发表的《犯罪概念中法益保护的必要性》一文中提出的。“法益不是权利,而是以国家强制力保护的个人或集体所享有的,在自然意义上能够伤害的实体利益。”重要的、基本的利益被纳入到刑法保护范围,便形成刑法法益。法益依附于立法者意志而设定的规范,行为人以侵害法益为中介达到了违反规范的结果。犯罪在实质上侵害了法益,在形式上违反了规范。法益侵害说的诞生使刑法上的犯罪具有了实质内容。以法益侵害说来审视诱惑侦查,我们可以轻而易举地发现,诱惑者的法益侵害性是不言而喻的。无论在何种年代何种刑法,诱惑他人犯罪都具有本质的恶。无论是机会提供型的诱惑侦查,还是犯罪引诱型的诱惑侦查,直接的是对被引诱人的利益侵害,间接的是对社会利益、国家利益的侵害;客观上是对被引诱者的现实利益侵害,主观是对社会与国家利益的潜在侵害。在程序法实用主义的光环下,诱惑侦查的法益侵害性因侦查目的之正当性,使得其实体法上的法益侵害性被淡化甚至忽略。因为研究者法益侵害的目光被吸引到了被诱惑者之犯罪行为的法益侵害上。其实在诱惑者与被诱惑者二元分析视角下,被诱惑者的法益侵害性值得重视,诱惑者的法益侵害性同样值得重视。如果被诱惑者因法益侵害应受到道义谴责,诱惑侦查者的法益侵害同样应受到道义谴责。

虽然诱惑者的法益侵害相比于被诱惑者的法益侵害略微轻些。

二)诱惑侦查的罪责审查罪责是犯罪构成的主观方面,是定罪的主观根据,与客观方面(曰罪体)共同构成犯罪构成的两大支柱。罪体展现了犯罪行为样态,罪责展现了主观恶性。罪责意味着行为人主观上的罪过,在具备罪体的情况下,行为上的可归责性,也是就刑事责任的承担。大陆的刑法理论中,罪责被作为犯罪构成要件的一个要素———有责性来加以把握的。而我国承继苏联刑法理论,罪责被视为一种罪—责—刑的逻辑结构,罪责的必然后果是刑事责任,刑事责任承担以主观罪责为前提。罪责包含两个要素:一是责任能力,这是归责的前提;二是责任的形式,故意与过失。具备了这两个要素,行为人必须承担刑事责任。

罪责的本质是以责任能力的先决条件为基础的心理存在和规范判断之间的一种评价关系;给予造成违法行为的心理活动过程的缺陷;罪责是指违法行为的可责性。从心理学的角度,对罪责责难的支撑点在于行为人明知其行为的社会危害性(心理事实);从规范角度,对罪责责难的支撑点在于行为人在适合心理学角度所描述的心理可能性时,期望行为人以合乎规范的行为代替事实上发生的不合规范的行为(评价特征)。依古典的道义责任观看来,诱惑人是具有自由意志的人,基于自己的自由意志所实行引诱他人实施犯罪行为,后果应当归属于引诱人,诱惑人对被诱惑人的行为和结果,应受道义上的责难。比起古典学派的意志自由论,在诱惑侦查中,用主观学派的社会责任论来解释诱惑者与被诱惑者的罪责会更令人信服。如被诱惑人的犯罪并不是自己选择的结果,而是诱惑侦查者所处的制度环境(如案件指标、奖惩规定)、诱惑者所提供给被诱惑者的心理因素、社会因素等综合因素的共同结果。由此看来,被诱惑者的“意志自由仅仅是一种纯粹的主观幻想,意志自由不仅是背离了科学的杜撰,而且是有害于社会安全及稳定的形而上学的概念。”所以依主观学派的罪责审查,对被诱惑者进行苛责,将会因被诱惑者自由意志的缺乏而受到质疑,相反,诱惑者将会因其危险性格而应受惩罚将会得到有力支持。现行讨论多关注于对被诱惑者进行制裁,使被诱惑者承担了诱惑者与被诱惑者应共同致害的全部责任诱惑者却不受任何道义谴责,违反了罪责自负理论。

三)诱惑侦查的共同犯罪审查依对诱惑侦查的罪责分析,诱惑者与被诱惑者在主观上均存在一定的可责难性。从主观方面而言,诱惑侦查所实施的诱惑行为一般都有明确的指向,对自己的行为可能使被诱惑者的行为指向都有明确认识。在这种对自己与他人行为均有认识的双重认知下,依共同犯罪理论中的部分行为共同说诱惑侦查者与被诱惑者在行为重合的限度内成立共犯也是没有疑问的①。在共同犯罪中,被诱惑者是正犯,而诱惑侦查者充当了诱使一个无辜者陷入警方圈套、引诱一个无辜者的主观之恶践行于现实的帮助犯、教唆犯角色。

在共同犯罪的框架内部,理论研究基本都是沿着正犯与共犯两条线索建立起来的。共犯的犯罪性,刑法理论上又存在着共犯从属性和共犯独立性。共犯从属性从客观主义立场出发认为,共犯对于正犯具有从属性,共犯的成立及可罚性以存在一定的实行行为为必要前提。在正犯已经构成犯罪并具有可罚性的情况下,共犯便具有了可罚性。依此看来,诱惑侦查的可罚性在于被诱惑者的犯罪行为,被诱惑者的行为可罚性使得诱惑者的行为也具有可罚性。共犯独立说从主观主义立场出发认为犯罪乃行为人恶习的表现,共犯的教唆行为或帮助行为,系行为人表现其固有的反社会的危险并对结果具有原因力,行为人独立构成犯罪。教唆或帮助不过是利用他人的行为,以实现自己的决意的方法而已,与实行行为无异,应独立构成犯罪。

依共犯从属性说,被诱惑者行为停留在未遂状态,诱惑者作为共犯的教唆犯依附于实行犯应该受到惩罚,除非被教唆者未依教唆而产生犯罪决意或者虽然接受教唆但未实施行为;依共犯独立说,诱惑犯罪即以诱人犯罪为目的,其行为具有显然恶性,并且我国《刑法》对于教唆犯之所以采取独立处罚主义,就在于教唆行为本身具有反社会性,基于此,不论被引诱人有无实行诱惑之犯罪行为,均不影响诱惑者———教唆行为的成立。所以不论依共犯的从属性还是依共犯独立性对诱惑犯罪的分析结论同样是殊途而归,即诱惑者与被诱惑者一样具有可罚性。所以教唆理论在解释诱惑侦查中二元主体犯罪性上具有明显的优势。被教唆人接受教唆并实施所教唆的犯罪,按共同犯罪处理。在被教唆人没有接受教唆或者没有实施所教唆的犯罪的场合,则要按非共同犯罪的教唆犯来处理。只是在具体的量刑上,需要从酌定或法定来加以综合权衡。

四)诱惑侦查的刑罚目的审查刑罚目的在历经千年探讨后,现大致认为刑罚目的应在报应与预防之间两头兼顾,报应与预防并非水火不容。报应论是在通过惩治犯罪恢复社会心理,表达正义的思想下发展起来的,关注的是正义。预防论是在维护社会生活的经验哲学上发展起来的,关注的是功利,认为刑罚的正当根据在于包括一般预防和再犯的特殊预防。在恢复性司法的潮流下,我国刑罚适用更多的倾向于一般预防与特殊预防两方面,但同样没有放弃古典主义的道义责任。

从报应与威慑的角度看来,对被诱惑人科处刑罚必须与被诱惑人的社会危害性相当,而被诱惑人的社会危害性必须从现实已发生危害的客观主义立场出发。在机会提供型诱惑侦查中,被诱惑人或许发生了犯罪行为,但不排除被诱惑人在机会提供之前或未发现犯罪机会时放弃犯罪打算。而诱惑者为了实现对他人过往危害的追究,通过布局机会、环境,打乱被诱惑人的主观弃恶心理,让罪恶之心重归社会,让潜在的社会危险落实为具体危害。即使被诱惑者在诱惑者导演的戏剧下,被诱惑者的社会危害在有效控制下,但这种有效控制本身就建立在概然性的预测下,失控情形也同样不能避免。在犯意诱惑型诱惑侦查中,被诱惑者或许根本无犯罪意图(如孙中界事件),从报应角度来看诱惑者在扮演着教唆角色,使被诱惑者从事法益侵害。不仅刑罚的报应目的没有实现,社会防卫的目的同样也没有达到;一般预防没有实现,特别预防更无从谈起。

三、余论虽然理论上分析看来,诱惑侦查具有刑法上的非正义性但各国立法例对诱惑侦查是否构成犯罪及如何处罚的规定不尽相同。肯定态度的有如1950年《希腊刑法》第46条第2项规定:“以在未遂或预备状态逮捕人犯之目的,故意使人实施不能完成之犯罪者,按正犯之刑减轻至二分之一。”1932年《波兰刑法》第30条规定:“教唆犯及从犯预防其行为之犯罪结果者,不负刑事贵任。”“教唆犯、从犯曾力图防止行为之犯罪结果者,法院得减其刑。”“对他人提起刑事诉讼而煽动其犯罪者,不适用之。”

此两国刑法均承认诱惑侦查的犯罪性和可罚性。

持否定态度的有如在德国,判例受学界陷害教唆不罚的影响,否认其犯罪性。而法国实例仅涉及被教唆者的责任,对于教唆者的陷害教唆手段,判决中虽也认为违反道德,具有犯罪特征,但因其系政府公务员侦查犯罪的方法,因而未进一步加以追究。日本与我国台湾的处理情形也同德法相似。

诱惑侦查范文篇3

关键词：诱惑侦查刑事诉讼法律规制

诱惑侦查(encouragementdetection),是一种特殊的刑事侦查手段,起源于路易十四时期的法国,上世纪50年代由日本传入我国。随着1979年我国第一部社会主义的刑事诉讼法的诞生,在我国诉讼法学界针对诱惑侦查合法、非法的争论就一直不休。但是实际上在司法实践中,对于案件、黑社会案件、贪贿案件等隐蔽性较强的犯罪,已经采取了诱惑侦查的方法来侦破案件。因此,在刑事诉讼法再修改之际将诱惑侦查规定在刑事诉讼法条文中已成为理论界的共识。笔者认为,在对诱惑侦查进行法律规制以前,首先要清楚何种情况属于诱惑侦查。

一、诱惑侦查概念之界定

诱惑侦查,一般是指刑事侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵,暗示或诱使侦查对象实施或者暴露犯罪行为,待犯罪行为实施时或结果发生后,拘捕被诱惑者的一种特殊侦查手段。根据国外的学术研究,一般将诱惑侦查分为“提供机会型诱惑侦查”和“犯意诱发型诱惑侦查”两种类型。目前我国法学理论者也大都赞同此类分类。

“提供机会型诱惑侦查”是指在被诱惑之前,犯罪嫌疑人己有明显犯罪倾向或对其己有合理的足够的犯罪怀疑,而对其采取诱惑,实施侦查的一种侦查类型。这种诱惑只是强化其固有的犯罪倾向或加速其暴露犯罪意图,促使其尽快实施具体的犯罪行为。若对其不加诱惑,犯罪同样会发生,只是程度不同或时间先后的问题。由于在诱惑过程中,仅只提供一定的情境、条件和机会,所以叫“提供机会型诱惑侦查”。这是侦查机关对于拘捕被诱惑者所设的一种谋略,是因形造势。这种“守株待兔式”的诱惑侦查不会对犯罪嫌疑人的行为产生主导作用,也就避免了引诱清白者犯罪的弊端。

“犯意诱发型诱惑侦查”,顾名思义,是指在“嫌疑人”完全没有犯罪意图的情况下,通过侦查机关或特情人员假想“嫌疑人”有犯意而设置诱饵,引诱其产生犯罪意图并进行实施,或者虽有犯意,但犯意较少,通过诱惑而产生更大的犯罪,然后将其拘捕。由于“嫌疑人”的犯罪,都是通过引诱而产生,所以叫“犯意诱发型诱惑侦查”。现实中,许多国家对这种类型的诱惑侦查持否定态度。日本判例认为侵犯了公民的人格自律权,是违法的。在美国,则被认为违反了宪法修正案第四条,构成非法搜查并予以排斥。我国的学者也普遍认为是非法的。“对原无犯罪倾向的人实施诱惑,引诱其形成犯意,并促使其付储实施”,是非法的侦查行为。

笔者认为,在我国如要设立诱惑侦查制度,应将其范围仅限制于提供机会型诱惑侦查。因为犯意诱发型诱惑侦查是引诱本无犯意的人去实施犯罪行为,从刑事实体法角度来看不符合罪责自负的原则,无法追究诱惑对象的刑事责任,从程序法角度来看则有违正当程序原则,侦查活动不具有合法性,因此应将其排除。

二、域外诱惑侦查制度的相关规定

我国历史上也曾经有类似诱惑侦查的案例,《资治通鉴》记载,隋文帝“又患令史赃污,私使人以钱帛遗之,得犯立斩。”这种方法与“犯意诱发型诱惑侦查”极其类似,然而由于这种诱惑侦查方法在实施上很大程度依赖于皇帝本人,因此并未形成系统的侦查方式而为后世所遵循。而英美法系和大陆法系国家对诱惑侦查问题进行了深入的分析,已有了相应的判例及法律规定。

(一)英美法系国家之规定

在美国,诱惑侦查最开始使用于FBI侦破间谍案件,后扩大在查禁、同性恋、、违反禁酒法、贩毒等犯罪的侦查中,后来又进一步扩展到恐吓、行贿、受贿、窃取产业情报和追查赃物等案件的侦缉中,以至于一些本无犯罪意图的公民也陷于被诱惑犯罪的危险边缘。在1932年发生了Sorrells违反禁酒法一案,联邦最高法院以侦查人员的行为构成诱人犯罪的“陷阱”为由撤销了原判决,首次对诱惑侦查提出了“陷阱抗辩”。在1958年的Sherman提供案中,联邦最高法院也以类似于Sorrells案的理由撤销了地方法院对Sherman的有罪判决,该案则标志着“陷阱抗辩”法理的形成。而在1978年的Twigg制造案中,美国联邦第三巡回法院首次以正当程序抗辩为理由否认了执法机关诱人犯罪的侦查行为的合法性。美国“陷阱法理”的核心在于肯定提供机会型诱惑侦查的合法性,同时排除犯意诱惑型诱惑侦查,认为这种方式构成诱人犯罪的“陷阱”违反了宪法的相关规定。

早在18世纪,英国就已经将诱惑侦查方法大量运用于刑事侦查中,判例中法院始终拒绝将其作为一种抗辩事由。这实际确立了对于圈套取得的证据的普遍的许容性。在长达两百多年的时间里,英国司法上对诱惑侦查普遍采取放任、宽容的态度。直到20世纪80年代,受《欧洲人权公约》和欧洲人权法院判决的影响,在RvSang案之后,英国才真正开始对诱惑侦查进行法律规制,并逐步形成了一套别具特色的诱惑侦查法理。

(二)大陆法系国家之规定

二战后的日本,为了阻止国内兴奋剂犯罪的泛滥,开始在缉毒中实施诱惑侦查,后扩大至侦缉不法武器交易、和盗窃邮件等类犯罪。为防侦查机关滥权,诱惑侦查的适用对象限于正在实施犯罪或有犯罪倾向的人,以保障宪法所保护的包括个人隐私权和自律权在内的人格权不受侵犯。日本立法承认诱惑侦查在侦缉、武器交易等隐蔽性犯罪中的合法地位。德国刑事诉讼法典创设了秘密侦查员制度,允许警察机构的官员利用为他们安排的、有一定时间性和经过了更改的身份进行侦查。比较两大法系规定我们发现,大陆法系国家有限认可诱惑侦查的必要性并严格而明确地限定,英美法系国家的法律规制则相对宽泛。无论在英美法系国家还是大陆法系国家,随着诱惑侦查的实践和理论探讨的深入,在有限范围合理运用诱惑侦查并予以严格规制已是共识。

三、我国诱惑侦查制度之法律规制

诱惑侦查制度在我国目前处于一个比较尴尬的境界,一方面司法实践中存在诱惑侦查行为,而另一方面在立法上关于诱惑侦查的规定却漏洞很大,没有对该制度进行系统的法律规制,而诱惑侦查的手段如果不加以限制,会很容易被办案人员滥用,从而侵犯到被诱惑者的人权。目前,我国对于诱惑侦查的规定主要包括:1984年公安部《刑事特情工作细则》,细则中对特情的使用作出了极为原则的规定,包括对特情的选择、建立、领导使用、监督考核、审批程序等方面。虽然在一定程度上对特情使用起了较好的约束作用,但是其作为侦查机关内部制定的内部规则一方面缺乏较高的法律效力,同时也规定没有将诱惑侦查纳入到规范的运用程序中去。我国最新颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十五条指出“侦查机关依照有关规定采取特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料,经法庭查证属实,可以作为定案的根据。”对诱惑侦查制度进行法律规制已经迫在眉睫,笔者认为应从以下几个方面考虑:

(一)诱惑侦查的适用范围

第一,只能适用于性质严重的案件。对于情节轻微、恶性不大的案件不宜使用。因为诱惑侦查是一把双刃剑。如果对于普通轻微案件,动辄使用诱惑侦查,不仅浪费司法资源,而目会侵犯公民权利,容易使普通公民认为侦查机关在进行“钓鱼式”执法。第二,诱惑侦查的实施,必须是在其它侦查手段都己使用而无法奏效情况下的最终选择,并且应尽量避免一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。第三,必须是重大的无被害人案件及少数特殊案件。通常这类案件包括制贩毒、制贩假币、重大走私、非法武器交易、有关国家安全、黑社会性质的犯罪等等。其他一些特殊案件如系列强奸案、系列抢劫案等也可以使用诱惑侦查,但须经过严格审批并不得诱发犯意。

(二)诱惑侦查的侦查主体

诱惑侦查的侦查主体应包括侦查机关人员和受侦查机关委托的其他人员。诱惑侦查所针对的案件,往往具有隐蔽性、组织性,侦破困难,如果侦查主体的实施人员被限制在侦查机关范围,针对个别案件的侦破中不会达到应有的效果。而如果动员广泛的民间合作者,如一般公民、线人甚至是有前科的人或者犯罪集团内部为了立功而参与侦查的犯罪嫌疑人等,只要他们接受侦查机关的合法委托,都可以参与到诱惑侦查程序中来。这些民间合作者由于职业上的特点,往往接触到社会各种形形色色人员,他们能利用职业的优势比侦查机关更易接近被诱惑人从而取得其信任,能达成预想的目标。当然这些受雇于侦查机关的民间合作者必须在法定程序下,听从侦查机关的主持和指挥并只能实施有限的诱惑行为方式。

(三)诱惑侦查的适用对象

诱惑侦查的适用对象应当同时满足以下三个条件:第一,诱惑侦查适用对象要与诱惑侦查适用的案件范围相结合起来,该对象必须是诱惑侦查适用的案件的犯罪嫌疑人。第二,有合理的迹象表明,对象正在、己经或将要实施非法行动;或从事非法行动的机会已经形成,因此有理由相信,任何人被提供了这样的机会,都会倾向于从事打算中的不法行为。第三,该对象不是属于未成年人。年满14周岁未满18周岁的未成人,有时候也可能涉嫌参与一些严重犯罪,但由于其心智尚未发育成熟,抵制诱惑的能力比较差。使用诱惑侦查可能会强化其犯罪意识,不利于其成长发育,也不利于其日后的改造。

(四)诱惑侦查的程序控制

诱惑侦查的程序控制包括事前审批程序、事中审查监督程序和事后救济程序。

1.事先审查程序,考虑到我国公检法三机关的职权设置,以及适用诱惑侦查的部分案件具有很强的组织性和隐蔽性,案件在侦查过程中需要保密,因此由侦查机关的负责人批准实施即可,但是应当由市级以上的侦查机关负责人审批,如果涉及影响重大,犯罪性质严重的案件,必须由省级侦查机关负责人批准,由上级侦查机关由上而下进行监督。

2.事中审查监督程序,在现行实务操作上,也存在检察机关实施诱惑行为的机会,因此,为了避免诱惑侦查被滥用的可能性,并建立有效的制约机制,可以检察机关作为实施诱惑侦查的监督机关。检察机关根据侦查机关的审查批准报告予以备案,并监督整个诱惑侦查活动,如果认为诱惑侦查程序违法或者与侦查机关提交的审查批准报告不相符,可以建议侦查机关暂停实施,规定其在一定期限内予以改正,并将提交书面报告,如果侦查机关未在期限内提交书面报告或者检察机关仍然认为侦查机关的诱惑侦查行为不合法,则建议侦查机关终止诱惑侦查程序,侦查机关可以向检察机关复议,复议期间中止诱惑侦查,检察机关的复议决定,侦查机关应当执行。

3.事后救济程序,包括实体性制裁措施和程序性制裁措施。实体性制裁措施主要侧重于对非法实施诱惑侦查的主体追究其行政责任,其中情节严重的可以考虑追究其刑事责任。程序性制裁措施应与非法证据排除规则联系起来,如果在诱惑侦查的过程中所做行为违反合法性规定,可以将所收集的证据作为非法证据排除出案件审理。

(五)制定对诱惑侦查主体的特殊保护措施

从事诱惑侦查行为的主体由于诱惑侦查行为的特殊性,大多数情况下都需要与犯罪嫌疑人进行直接接触,而对于黑社会犯罪、犯罪等组织严密、成员众多的犯罪案件,无论案件得以侦破还是诱惑侦查失败,诱惑侦查的主体以及其家人往往成为犯罪分子报复的头号目标。因此需要对其本人及家人亲友实施特殊的保护措施,这些措施不仅持续时间要长,情况复杂的还可采取更改身份,变迁住址等做法。防止出现保护不利挫伤诱惑侦查主体积极性的情形。

参考文献:

[1]金星.论诱惑侦查.吉林大学.2004.

[2]李昌坷译.德国刑事诉讼法典.北京:中国政法大学出版社.1995.

[3]龙宗智.诱惑侦查合法性问题探析.人民司法.2000(5).

[4]孙长永.侦查程序与人权—比较法考察.北京:中国方正出版社.2000.

诱惑侦查范文篇4

关键词诱惑侦查；侦查陷阱；陷阱抗辩；正当程序抗辩；法律规制

为了侦缉某些隐蔽性强的特殊案件，侦查人员往往设计某种诱导犯罪的条件或机会，待犯罪嫌疑人实施犯罪行为时，当场将其拘捕。这种运用诱导性手段进行刑事侦查的例子在实践中屡见不鲜，侦查机关也将这种特殊的侦查手段当作出奇制胜之法宝。问题是，如果被诱惑者原本乃清白之人，并无犯罪意图，他仅仅因为侦查人员实施的强烈诱惑而犯罪，侦查机关是否有罗织圈套、陷人入罪的嫌疑？如果这种侦查手段是违法的，那么作为公民有没有权利对之提出抗辩呢？

让我们看看最早对其进行理论研究的美国，或许能给我们一些有益的启示。

一

美国于1910年FBI成立后，就开始将这种诱惑性手段运用于刑事侦查中，在间谍活动频繁的二战期间尤甚。学界称之为Encouragement[1]，可译为“刺激侦查”或“诱惑侦查”。它又因被诱惑者先前有无犯罪倾向而在理论上区分为机会提供型和犯意诱发型，后者就是本文要讨论的侦查陷阱（policeentrapment）。对侦查陷阱的经典定义表述为，“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入(implant）犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉”。[2]这种侦查方法曾被侦查机关不加区分地广泛采用，并为法律所容许，但后来有人对此提出了质疑，认为警察设置的圈套实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，因此违反了宪法修正案第四条，构成非法搜查。[3]然而，对于侦查陷阱进法律规制的过程，在美国判例法上却演绎了一段漫长之路。

最早对侦查陷阱进行规制的案例乃要溯及到1932年的索勒斯（Sorrells）案[4]。该案发生在美国禁酒法（theNationalProhibitionAct）时期，装扮成旅行者的侦查员在与索勒斯交谈中，得知二人在一战时曾在同一部队，于是便借战友情再而三地纠缠索勒斯，要求其提供威士忌。索勒斯虽极不情愿，但难违战友之情，最终提供了威士忌，随即遭到逮捕和起诉。一审和二审都对索勒斯作出了有罪判决，但联邦最高法院的法官认为，决定本案的关键在于“国家是否应处罚由于侦查人员的行为而制造的原本清白的公民所实施的犯罪”，“如果被告人以‘陷阱’为由主张无罪，那么理应接受相关的个人行为与品格调查，如果调查结果仍使被告人处于不利地位，那也只是抗辩的性质自身招致的结果而已。”据此，联邦最高法院作出了撤消原判、发回重审的裁决，从而首次以判例确认了“陷阱抗辩”（entrapmentdefense）。然而，对于判断构成陷阱的依据，几位法官内部稍有分歧。主审法官Hughes为首的多数派认为陷阱抗辩旨在禁止执法人员通过“引诱无辜者(innocentperson)犯罪进而对其惩罚”的方法来进行刑事侦查，因此陷阱抗辩应考察被告人有无犯罪的意图（intent）或倾向（predisposition）；而Roberts等少数法官则认为“对于因政府自身的侦查行为鼓励（instigate）的犯罪，法院应该关闭对该罪进行审理的大门（即驳回起诉）”，从而将考察的焦点集中于政府的行为是否在诱导犯罪。[5]这种分歧就为以后关于陷阱抗辩的主观说（Subjectiveapproach）和客观说（Objectiveapproach）的争论埋下了伏笔。

1958年的谢尔曼（Sherman）提供案[6]，是形成陷阱之法理（LawofEntrapment）的标志性案例。该案是因侦查机关的耳目在一家诊所治疗毒瘾时，遇到了也在那里治疗的谢尔曼，遂隐瞒自己的真实身份，多次要求对方提供，谢尔曼再三推辞，但最终还是为他弄到了几包，因此被逮捕。联邦最高法院的判决援引了索勒斯一案中Warren法官的话，“决定陷阱抗辩是否成立，必须在坠入陷阱的‘轻率的清白者’（unwaryinnocent）和‘轻率的犯罪者’（unwarycriminal）之间划一条界线”，再次肯定了索勒斯案中多数派的意见，撤消了地方法院对谢尔曼的有罪判决。同样地，参与该案审理的法官也有类似前案的内部之争，但仍然是主观说占了上风，从而使该案与索勒斯案一脉相承，确定了以考察被告人有无犯罪倾向作为侦查陷阱成立与否标准的“索勒斯——谢尔曼准则”（Sollors-ShermanTest），“陷阱之法理”基本形成。

二

尽管以“索勒斯——谢尔曼准则”为代表的主观标准说占据了美国司法界“陷阱之法理”的主导地位，但在学术界却引发了主观标准说与客观标准说的争鸣。前者以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据，后者以诱导行为本身性质为判断标准，孰是孰非，几十年来在美国可以说是争得不可开交。

反对主观说的人认为，“不关注政府行为的正当性就不可能区别有犯意（predisposed）和无犯意（nondisposed）——这正是主观说忽略的因素”[7]，因而具有很大的片面性；并且由于主观犯意很难判断，企图设定一个界限无异于制造了更大的不确定性，[8]因而不易把握。虽然联邦司法系统和多数州采纳了主观说，但与之相对应的客观说仍然取得一席地位，获得了加利福尼亚等13州法院和多数学者的支持，并且被《模范刑法典》（ModelPenalCode）所认可。[9]客观说早期以源于大陆法系的“诱惑者之法理”（Lawofagentprovocateur）为理论基础，后继联邦最高法院部分法官和一些学者的发展完善，得以对抗主观说。它强调陷阱之构成应考察诱惑侦查本身是否具有诱发他人产生犯意的性质，而衡量的标准往往集中于侦查人员有无实行诱惑侦查的合理怀疑（reasonablesuspicion）。他们提了两个原则[10]：（1）如果警察的行为引发了正常守法者的犯罪动机（motive）而不是普通罪犯意图，则侦查陷阱成立，例如，行为引起了某人处出于友情或同情犯罪而非因谋求个人利益或其他犯罪目的；（2）积极的（affirmative）警察行为如果通常能吸引一个正常的守法者参与犯罪，则同样构成侦查陷阱，例如警察行为包括：保证被告人所为不犯法或该犯罪不会被侦查，提供过高的报酬或类似的诱惑。

批评客观说的人指出，同样适当的诱惑行为，如果针对那些自制力弱的人，则很可能是违法的；同样的过分的诱惑行为，如果针对意志力强的狡猾的犯罪，则可能毫无作用。[11]那么，完全抛开被告人的主观因素来判断侦查行为是否构成陷阱，无疑也不能避免片面性。

主观说和客观都不能自圆其说，于是有人提出两者沟通说。[12]他们认为这种分类过分扩大了两者的差别，其实两者是相通的，理由有：第一，客观说所依据的可能性（likelihood）在很的程度上依赖于诱导所针对的目标（target）只要警察将其注意力直接指向那些有犯意的人，构成侦查陷阱的风险客观来说就很小，诱惑行为就是允许的。在大多数情况中，只要被告人存在犯意，主观说和客观说都是允许进行诱惑侦查的。第二，大多数法院采纳客观说时都辅之以起因要件（causationrequirement），此要件意味着被告人不仅须说明诱导行为的非正当性，而且须说明诱惑行为致使他犯罪。如果此要件被严格采用，实质上主客观说之间的差别也就完全消失了。

在德劳瑞恩(Delorean)案中，主客观沟通说得到了较好的体现。德劳瑞恩当时急需一千万美元来拯救其汽车公司，FBI的情报人员霍夫曼系德氏以前的邻居，向他透露了从事的交易，怂恿德氏卷入大宗的交易并利用其名下公司洗钱。德劳瑞恩因此遭到了逮捕，但结果被判无罪。尽管从陪审员事后发表的评论来看，他们似乎采纳了客观标准说，但有人指出，该判决不但是以否定FBI采取的侦查行为方法为基础，而且还基于政府不能证实德劳瑞恩的犯罪之结论[13]。这实际上结合了主客观说之证明责任，给予主客观因素相同程度的关注，于是差别就无形中被模糊(smudged)了。

三

1973年的拉塞尔(Russell)案中[14]，陷阱抗辩开始被上升到宪法的高度。

在该案中，侦查机关为了破获制造的犯罪组织，向拉塞尔等被告人提供了一些制造必需的原料和器材（并非违禁品但入手困难），侦查人员以此为便利得以查看制毒现场并获得了样品。当被告人利用这些原料和器材制造出后，即以制造、贩卖为由遭到逮捕和起诉。一审判决有罪，被告人不服，在二审时他援引了违法收集证据的排除法则，主张侦查机关参与犯罪并在犯罪中发挥了极大作用，从而认为对自己的起诉违反了法律的正当程序（dueprocessoflaw）。但是，联邦最高法院否定了被告人的理由，Stewart、Brennan和Marshall法官认为，正当程序原则的确不允许执法机关为了使被告人被判有罪而采取违反刑事诉讼原则的过分行为，但是本案中的侦查机关仅仅向被告人提供了并非违禁的原料，并未违背违法收集证据法则，故被告人主张的正当程序抗辩不成立。在本案中，法官讨论的焦点已不再局限于主观说和客观说的原有范围，而上升到政府的行为“是否违背基本的正当程序原则（principlesofdueprocess）”、“是否违背基本的公正(fairness)和普遍意义上的正义(justice)”的高度，[15]具有非同寻常的意义。尽管该案及随后的汉普顿案（Hamptonv.U.S.,1976）中，联邦最高法院都否定了被告人的宪法性（constitutional）抗辩，但并不意味着符合条件的正当程序抗辩不会被采纳，因为正当程序乃是支撑美国法律的一个最基本的原则。

果然，在1978年的托戈（Twigg）制造案[16]中，第三巡回法院首次采纳了正当程序抗辩。这起案件是由侦查人员与友人托戈交往时，共谋制造，之后又由侦查机关提供制造器材、原料和场所，当托戈与该侦查人员共同提炼出6磅后，受到了逮捕和起诉。审理该案的法官认为，侦查机关的行为完全是以起诉虽有犯罪前科但过着平静生活的被告人为目的，“我们不能容忍执法机关所实施的行为和对由此诱发的犯罪所作的起诉。”他们认可了被告人提出的正当程序抗辩，从宪法角度批评了国家执法机关诱使清白的公民犯罪的极端行为。但是由于该判决是由第三巡回法院而非联邦最高法院所作，自然也遭致了一些非议，有的法院就遭讽正当程序抗辩是侦查陷阱的“私生子”(illegitimateoffspring)，对此有学者马上回应说，保护个人的宪法权利并不必然要求“大法官之足”（chancellor’sfoot）先行。[17]

由于正当程序抗辩超越了传统的主客观之争，将政府行为纳入到合宪法性角度进行考虑，更严格地限制侦查陷阱的实施，因此，在诱惑侦查频繁发生的七八十年代之美国，其对于防止诱惑侦查的滥用，抑制侦查权力的恶性扩张，起到了积极的作用。随后发生的震惊美国ABSCAM事件，使得对侦查陷阱进行法律规制遂成司法界与理论界的共识。以此为契机，美国司法部制定了《关于秘密侦查的基准》(AttorneyGeneral’sGuidelinesonFBIUndercoverOperations)，该基准在注意不与正当程序原则和“陷阱之法理”相抵触的前提下，明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请程序的实施期间，从而实现了以法律制度的形式对诱惑侦查的规制。

四

丹宁勋爵曾言，“人身自由必定与社会安全相辅相成的。……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权利运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”[18]作为侦查机关，维护社会安定，有效地打击犯罪是其职责所在，特别是随着社会发展，犯罪案件日益复杂化，已是一个不容忽视的现实。许多新型的犯罪（诸如贩毒、行贿、伪造货币、组织、网络犯罪等等）以其高度的隐蔽性和高超的反侦查手段，对传统的侦查提出了巨大的挑战，社会治安形势不容乐观。诱惑侦查的产生正是顺应了更有效打击犯罪的需要，并被实践证明为是一种非常有效的侦查手段。因此，包括美国在内的许多国家都在一定程度上承认诱惑侦查的合法性。然而，正如本文所引案例时指出的，这种侦查带来的一个最大危害是可能导致诱人犯罪，侵犯公民的权益。那么，在允许进行诱惑侦查的同时就应当防范“侦查陷阱”的形成。美国从对诱惑侦查的过于宽容到以“陷阱抗辩”限制，最后将之纳入宪法的“正当程序抗辩”，充分表明了刑事诉讼中打击犯罪与保障人权之间的矛盾。这种矛盾围绕着诱惑侦查权的行使和抑制，生动展现了国家权力与公民权利之间微妙的互动关系。透过美国规制诱惑侦查的演进轨迹，我们可以体会到刑事程序应具有的对于个人权利的深切关怀。

诱惑侦查范文篇5

关键词:诱惑侦查;机会提供型;犯意诱发型;合理性;原则

1诱惑侦查基本介绍

(1)诱惑侦查的概念。

诱惑侦查是指国家侦查人员或者受雇于国家追诉机关的人员,通过特意设计的某种诱发犯罪的情境,或者为实施犯罪提供诱惑性条件或机会,鼓动、诱使他人实施犯罪并以此为根据提起刑事指控的侦查手段。

(2)诱惑侦查的特征。

首先,诱惑侦查的侦查过程与犯罪人的作案过程同步,是一种主动侦查措施,是国家侦查人员或者受雇于国家追诉机关的人员,在犯罪尚未发生之前,刺激诱使他人暴露犯罪或实施犯罪而主动采取的各种策略与手段。

其次,诱惑侦查是一种法定的秘密侦查行为,是在相对于侦查机关的另一方不知情的情况下展开的一种侦查措施。

再次,诱惑侦查具有欺骗性和诱导性。其所采取的基本方法是“示之以利”或者“诱之以利”,其模式是“引蛇出洞—诱以利益—后发制人”,既可能使潜在的犯罪人暴露真实的犯罪意图,实施预料中的犯罪行为,也有可能触动人类天性中的某种弱点,以至陷人入罪。

(3)诱惑侦查的分类。

①对象明确型的诱惑侦查与对象潜在型的诱惑侦查——根据被诱惑者是否特定明确来分类。

对象明确型诱惑侦查是指对已经发现的犯罪嫌疑人实施的诱惑侦查。

对象潜在型诱惑侦查指在尚未发现具体的犯罪嫌疑人的情况下,为了诱使其从潜在状态中暴露出来,以便揭露和证实其犯罪而实施的诱惑侦查。

②“机会提供型”诱惑侦查和“犯意诱发型”诱惑侦查——根据被诱惑者在被诱惑之前有无犯罪倾向、犯罪意图以及诱惑者在犯罪实施中所起的作用来分类。

“机会提供型”诱惑侦查是指被诱惑者自己已有犯罪意图或倾向,诱惑侦查行为只是使这种主观意图及倾向暴露出来,或者只是强化其犯罪倾向,促使具体犯罪行为的实施。

“犯意诱发性”诱惑侦查是指对原来没有犯罪倾向的人实施诱惑,而引诱其形成犯意,并促使其实施犯罪的诱惑侦查。

机会提供型诱惑侦查和犯意诱发性诱惑侦查的主要区别在于机会提供型诱惑侦查有明确的诱惑对象,该对象具有重大的犯罪嫌疑,而侦查机关在犯罪中所起的作用是被动消极的,仅仅是为其提供机会,并不存在诱发无犯罪倾向者犯罪的可能。而犯意诱发性诱惑侦查的被诱惑者虽被侦查人员认为是犯罪嫌疑人,但实际上他并无犯罪倾向,正是由于诱惑者采取了主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生犯意,进而实施了犯罪行为。在这种诱惑侦查中,侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用,实质上与教唆或鼓励无罪的人犯罪无异。

2诱惑侦查存在的合理性分析

大部分学者对诱惑侦查在实践中的存在持折衷的态度,认为其有利也有弊,有存在的必要性。首先来说,诱惑侦查的使用对特定案件的侦破是有很大帮助的。在特定的案件中(社会危害及其严重的案件,比如贩毒、洗钱等等),侦查机关以欺骗手段对犯罪行为的危害性进行控制,牺牲部分人的权益来换取社会绝大多数公民的利益,是社会伦理和道德能够忍受的,所以诱惑侦查是有其存在的合理性的。上文提到,诱惑侦查可以分为“犯意诱发型”诱惑侦查和“机会提供型”诱惑侦查,学界的普遍观点认为“犯意诱发型”的诱惑侦查是不具有合理性的,我们应当制止其使用;而“机会提供型”诱惑侦查手段则因为其并不会诱发无犯意者犯罪,所以在实践中是可以使用的。

但诱惑侦查是一把双刃剑,其弊端同样明显而不可忽略,主要体现在欺骗性的诱惑行为对司法伦理和侦查正当性的威胁。人都会有贪念有弱点,可能在平时并不会表现出来,但是如果受到诱惑和鼓动则可能会爆发出犯罪的冲动和意图,如果利用人性的弱点而促使、诱导其实施正常情况下可能并不会实施的犯罪,与诱人犯罪、制造犯罪并无两样。从这个角度来说,也有学者认为诱惑侦查基本上应属于违法行为。加之侦查机关的职责应当是制止犯罪而不是制造犯罪、诱人犯罪,诱惑侦查的使用将会导致人们对司法的怀疑和不信任感。诱惑侦查背离了现代诉讼(包括侦查活动)的公正价值,有损于国家机关的威信,背离了法律精神,违背了社会的价值标准。

3诱惑侦查所应当遵循的原则

(1)比例原则。

如果要进行诱惑侦查,必须要求侦查人员已经掌握了大量的线索,并确定与证明行为人确有犯罪嫌疑。必要性原则要求诱惑侦查的实施必须是最后手段,即在其他传统侦查手段收效甚微的情况下才能够使用而不能任意使用。相称性原则要求嫌疑人将要实施的犯罪的严重程度达到了采取诱惑侦查措施的程度,符合法益权衡理论,是牺牲了较小的法益而保全了较大的法益。

(2)司法审查原则。

“绝对的权力导致绝对的腐败”。应当说,侦查机关在诱惑侦查中享有的权力还是比较大的,而且诱惑侦查又是如此具有争议性的侦查措施,所以世界各国对诱惑侦查都规定了严格的制约措施。制约可以分为内部制约和外部制约,内部制约主要是指侦查机关内部的监督,而外部制约主要就是指司法审查。对诱惑侦查规定通过司法审查来保证其正确有度的实施,是防止诱惑侦查成为侦查机关恣意行使权力的一种有效制约。侦查机关在实施诱惑侦查的过程中,不能随心所欲,应当遵循法定的程序与规则。被诱惑人在认为侦查机关诱惑侦查措施超过必要限度有违法之嫌时也可以提出司法审查的请求。

4诱惑侦查的法律后果

在国外,如日、美、英等发达国家,“机会提供型”诱惑侦查是合法的,产生相应的法律后果。而对“犯意诱发型”诱惑侦查则一致认为违法,其所得证据为“毒树之果”,应予排除(因注重保障人权和程序公正),被告人可进行“陷阱抗辩”及“正当程序抗辩”,一旦抗辩成功,被告人即被或宣告无罪或驳回公诉(美国)或对被诱惑者予以免诉(日本)。而对实施“侦查陷阱”的侦查人员,因其不当或违法侦查是否承担相应的法律责任,各国做法不一:美国倾向于对警察因基于公务的目的而不予处罚,英国则规定警察至少应负“教唆”的责任。

参考文献

[1]杨志刚.美国诱惑侦查法理的新近发展及启示[J].社会科学研究,2005,(5).

诱惑侦查范文篇6

目前，我国法律对卧底侦查和诱惑侦查都缺乏相关的规定，因此学界正在努力地探索相关的法律规制。但是，当前的学理研究绝大多数单纯地谈论卧底侦查或者单纯地论述诱惑侦查。而现实的情况是:由于侦查过程中往往会遇到很多意想不到的情形，需要运用各种办案智慧和技巧，这使得在现实的侦查方法中可能有一些侦查手段或侦查谋略既可以被当做卧底侦查的范畴来研究，也可以被当做诱惑侦查来研究，于是便产生了卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”。所谓“交叉现象”是指在某侦查过程中的一些情形既可以归入卧底侦查的范畴，也可以归入诱惑侦查的范畴。学界对此类现象并没有太多的关注，而且同样的一个侦查案例在有些学术文章中被当做卧底侦查来研究，在另一些学术文章中被当做诱惑侦查来研究。以常见的案件为例，在办案过程中侦查人员伪装成购买者，假意购买，去接近犯罪分子，从而了解犯罪分子的贩毒方向、路线、地点和方式等情况，最终将其一网打尽，人赃并获。有学者认为此情形属于卧底侦查的一种，是公安机关的隐蔽性侦查力量主动去“贴靠”犯罪分子，属内线侦查。[1]另有学者将这种情形界定为诱惑侦查，因为公安机关在此种情形中设置了诱饵，使用了“诈术”。[2]笔者试图对此类“交叉现象”加以阐述，并提出一些由此类“交叉现象”引起的学理问题，以供探讨。

一、传统的概念定位

(一)卧底侦查的概念

卧底侦查是指经过特别挑选的侦查人员以隐蔽其本来身份的方式，长期潜伏于所欲调查的犯罪组织中，在法律许可的范围内，暗中收集犯罪证据或情报的一种侦查方式。通俗来讲“，卧底侦查是侦查工作中的一种形式，即在侦查集团性犯罪过程中，侦查人员以其他身份为掩护，打入犯罪分子内部，赢得信任进而查清犯罪活动的内幕，以便将犯罪分子一网打尽的一种侦查活动形式”。[3]

(二)诱惑侦查的概念

诱惑侦查是指侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为将会给行为人带来利益为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。此类侦查手段多运用于38“无明显被害人”的犯罪案件中。诱惑侦查可以分为犯意诱发型和机会提供型。

所谓犯意诱发型诱惑侦查，指的是在采取诱捕侦查行为时侦查人员实施了主动行为或者积极行为，诱使本无犯罪意图的人实施了犯罪行为。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无犯罪意图的无辜者犯罪无异。目前，世界各国都对此种侦查手段持否定的态度。

所谓机会提供型诱惑侦查，指的是国家侦查机关针对已有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为，当其真的被诱惑而实施了犯罪行为时，立即被抓获并将受到刑事制裁。机会提供型诱惑侦查在犯罪嫌疑人实施犯罪的过程中并不起决定性的主导作用，从而避免了引诱无辜者犯罪的负面影响。世界各国对此种诱惑侦查并没有禁止，而是允许侦查人员充分发挥自己的办案智慧，侦破具有较大社会危险性的案件。

二、卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”

(一)“交叉现象”的含义

这里的“交叉”一词对应的英文应当理解为“overlap”，意为“重叠部分，相同部分”，好比两个相交圆的重合交叉部分，该部分既构成了其中一个圆的一部分，也是另一个圆的一部分。不能将此处的“交叉”与“交叉询问”（cross-exmination）中的“cross”等同起来，“cross”更多地表示两条直线的相交。“交叉现象”指的是卧底侦查和诱惑侦查的重叠或重合现象。由于刑事案件的发生和发展过程千姿百态，在实际的办案过程中需要充分发挥办案人员的想象力和创造力，启发办案智慧。相应地，各种各样的办案技巧层出不穷。所以，有些办案技巧既可以纳入卧底侦查的研究范畴中，也可以纳入诱惑侦查的研究领域中，这就是所谓的卧底侦查与诱惑侦查的“交叉现象”。

(二“)交叉现象”的典型情形

所谓典型情形，是指此类情形最符合交叉现象的概念表达和特征表述。此类情形在概念表达上有一定的模糊性，很难作出或此或彼的判断。由于学界对此类问题的关注极少，而且未见有任何相关概念的提出或者相关含义的阐述，只能以虚拟的例子加以说明，并试图初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪为例。

第一种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A以该犯罪组织成员的身份与乙犯罪组织中真正的犯罪成员B进行个人交易。B之所以愿意与A进行交易，是因为A所具有的甲犯罪组织成员的身份，如若不然，B决不会与A进行交易。在整个过程中，A秘密地将有关交易的各种细节情况提前通知了的侦查人员。侦查机关得以顺利地在交易过程中将A和B同时抓获，人赃并获，B被绳之以法，受到制裁,A继续在甲犯罪组织中执行自己的卧底任务。

在这个情形中，B能够被抓获，有三个非常重要的前提条件:一是A所具有的甲犯罪组织成员的身份。因为A若是以普通的民众身份与B商谈交易，那么B会非常怀疑A的来历，为了自身的安全考虑，B会拒绝交易，甚至不再和A有任何的接触。本案中，A具有甲犯罪组织成员的身份，B就会因为A是自己的“同类”，而更加放心地与他交易。二是A对B进行引诱，表达购买的愿望。三是A将交易的相关具体信息事先通知了的侦查人员。如果A不具有甲犯罪组织成员的“卧底身份”，那么交易将不会发生;如果A没有对B进行诱惑，那么交易也不会发生。因此，很难将此情形单纯地归入卧底侦查或者诱惑侦查，因为A借用了卧底和诱惑两种手段。

有读者可能会认为，既然A是卧底侦查人员，那么他与B进行的交易就应该是卧底侦查的一部分，是在执行自己的卧底任务，因此应当将此情形归入卧底侦查来研究。但是，如前所述，卧底侦查具有内线性，须打入犯罪组织内部，此情形中A只具有甲犯罪组织的卧底身份，并没有打入乙犯罪组织内部，他和B进行交易也不是预先设定的卧底任务之一，所以很难将A称为乙犯罪组织内部的卧底，因此不能盲目地将此情形归入卧底侦查的范畴。与此同时，若A没有甲犯罪组织成员的卧底身份，交易不会发生，抓捕行动也无法开展。第二种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A得知甲犯罪组织有一批急于出售，于是将此信息传递给的侦查人员。侦查机关迅速部署，安排侦查人员B等人伪装成购买的人，引诱甲犯罪组织贩卖，最后在交易当场将甲犯罪组织成员一网打尽。

在此情形中，一方面，A明显借助了“卧底身份”，了解内部情报并将其传递出去，具备了卧底侦查概念的各方面属性;另一方面，B等人的行动也明显符合提供机会型诱惑侦查的概念描述。那么此情形究竟属于卧底侦查的研究范畴还是属于诱惑侦查的研究范畴呢？有读者可能会提出这样的观点:将A的行动部分，即了解犯罪并将其传递出去——定位为卧底侦查;将B等人的引诱行动及其后的抓捕行动定位为诱惑侦查。表面上看，这样的观点似乎颇有道理。但是，实际上，这种观点硬生生地将A和B等人的行动割裂开来，分别作为独立的研究对象来看待，似有不妥。因为在这种情况下卧底行动和诱惑行动是密不可分的，它们是有机的整体:没有前期的卧底行动，根本不可能有后期的诱惑行动，更谈不上抓获;没有后期的诱惑行动，卧底行动的价值难以体现。

三、“交叉现象”引发的思考

(一)关于概念重构困境的思考

前述的传统概念已基本得到学界的共识，但是由于“交叉现象”的存在，使得传统的关于卧底侦查和诱惑侦查的概念界定并不能让人满意，因为“交叉现象”既可以适用于传统的卧底侦查的概念，又可以适用于传统的诱惑侦查的概念。“交叉现象”的存在给概念重构带来了困境:究竟是通过解释学的路径重新界定卧底侦查和诱惑侦查，使“交叉现象”可以归类到卧底侦查或者诱惑侦查的定义中；还是另辟蹊径，提出一个专门界定“交叉现象”的新概念？这需要学界进一步地探讨和努力。

(二)关于卧底侦查和诱惑侦查关系的思考有学者在进行相关论述时，将诱惑侦查看做卧底侦查的一种侦查手段，即诱惑侦查包含于卧底侦查中。[4]卧底侦查和诱惑侦查毕竟在针对的案件和实施方式上，并非完全相同，因此，卧底侦查的概念涵盖诱惑侦查的概念，或者相反，都不能让人满意。一概念要涵盖另一概念必须满足的条件是:二者具有相同的属性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，卧底侦查和诱惑侦查的概念并不具有完全相同的属性，因此要将二者的关系理解为包含关系，实在有些牵强。在探讨二者的关系时，需要根据不同的情形不同对待。

(三)关于法律规制的思考

卧底侦查和诱惑侦查尽管在侦破具有重大社会危害性的犯罪案件方面功不可没，但是由于我国法律缺乏卧底侦查和诱惑侦查的相关规定,并且卧底侦查和诱惑侦查可能被滥用，侵犯人权，学术界非常关注对二者的法律规制“。在排除外界干扰的前提下，侦查机关的侦查活动必须纳入法制的轨道，通过法律手段从决定到执行、从实质要件到程序要件对各种侦查行为作出明确限定。即使由于侦查本身的固有特点要求必须给予侦查机关甚至具体负责侦查的官员个人以相对的自由裁量空间，这种权力的行使也不能完全脱离法律的约束。”[5]由于“交叉现象”的存在，学界在探讨法律规制的时候，需要考虑到“交叉现象”的法律规制问题。

参考文献：

[1]李波阳.刑事侦查学[M].北京：中国民主法制出版社，2005：310.

诱惑侦查范文篇7

随着有组织犯罪、恐怖活动犯罪的增长，以及这类犯罪自身所具有的隐蔽性、组织性或破坏性，卧底侦查在实务界和学术界受得到了高度的关注。因为其作为一种非常规的侦查手段，能够有效地瓦解犯罪组织，侦破犯罪。与此同时，形形色色的新型犯罪也层出不穷，比如贩毒、行贿、洗钱、伪造货币、组织、网络犯罪等，因其隐蔽性极高、组织性强以及所具备的高超的反侦查手段，对传统的侦查方法提出了巨大的挑战，诱惑侦查也就应运而生了。目前，我国法律对卧底侦查和诱惑侦查都缺乏相关的规定，因此学界正在努力地探索相关的法律规制。但是，当前的学理研究绝大多数单纯地谈论卧底侦查或者单纯地论述诱惑侦查。而现实的情况是:由于侦查过程中往往会遇到很多意想不到的情形，需要运用各种办案智慧和技巧，这使得在现实的侦查方法中可能有一些侦查手段或侦查谋略既可以被当做卧底侦查的范畴来研究，也可以被当做诱惑侦查来研究，于是便产生了卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”。所谓“交叉现象”是指在某侦查过程中的一些情形既可以归入卧底侦查的范畴，也可以归入诱惑侦查的范畴。学界对此类现象并没有太多的关注，而且同样的一个侦查案例在有些学术文章中被当做卧底侦查来研究，在另一些学术文章中被当做诱惑侦查来研究。以常见的案件为例，在办案过程中侦查人员伪装成购买者，假意购买，去接近犯罪分子，从而了解犯罪分子的贩毒方向、路线、地点和方式等情况，最终将其一网打尽，人赃并获。有学者认为此情形属于卧底侦查的一种，是公安机关的隐蔽性侦查力量主动去“贴靠”犯罪分子，属内线侦查。[1]另有学者将这种情形界定为诱惑侦查，因为公安机关在此种情形中设置了诱饵，使用了“诈术”。[2]笔者试图对此类“交叉现象”加以阐述，并提出一些由此类“交叉现象”引起的学理问题，以供探讨。一、传统的概念定位(一)卧底侦查的概念卧底侦查是指经过特别挑选的侦查人员以隐蔽其本来身份的方式，长期潜伏于所欲调查的犯罪组织中，在法律许可的范围内，暗中收集犯罪证据或情报的一种侦查方式。通俗来讲“，卧底侦查是侦查工作中的一种形式，即在侦查集团性犯罪过程中，侦查人员以其他身份为掩护，打入犯罪分子内部，赢得信任进而查清犯罪活动的内幕，以便将犯罪分子一网打尽的一种侦查活动形式”。[3](二)诱惑侦查的概念诱惑侦查是指侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为将会给行为人带来利益为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。此类侦查手段多运用于38“无明显被害人”的犯罪案件中。诱惑侦查可以分为犯意诱发型和机会提供型。所谓犯意诱发型诱惑侦查，指的是在采取诱捕侦查行为时侦查人员实施了主动行为或者积极行为，诱使本无犯罪意图的人实施了犯罪行为。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无犯罪意图的无辜者犯罪无异。目前，世界各国都对此种侦查手段持否定的态度。所谓机会提供型诱惑侦查，指的是国家侦查机关针对已有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为，当其真的被诱惑而实施了犯罪行为时，立即被抓获并将受到刑事制裁。机会提供型诱惑侦查在犯罪嫌疑人实施犯罪的过程中并不起决定性的主导作用，从而避免了引诱无辜者犯罪的负面影响。世界各国对此种诱惑侦查并没有禁止，而是允许侦查人员充分发挥自己的办案智慧，侦破具有较大社会危险性的案件。二、卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”(一)“交叉现象”的含义这里的“交叉”一词对应的英文应当理解为“overlap”，意为“重叠部分，相同部分”，好比两个相交圆的重合交叉部分，该部分既构成了其中一个圆的一部分，也是另一个圆的一部分。不能将此处的“交叉”与“交叉询问”（cross-exmination）中的“cross”等同起来，“cross”更多地表示两条直线的相交。“交叉现象”指的是卧底侦查和诱惑侦查的重叠或重合现象。由于刑事案件的发生和发展过程千姿百态，在实际的办案过程中需要充分发挥办案人员的想象力和创造力，启发办案智慧。相应地，各种各样的办案技巧层出不穷。所以，有些办案技巧既可以纳入卧底侦查的研究范畴中，也可以纳入诱惑侦查的研究领域中，这就是所谓的卧底侦查与诱惑侦查的“交叉现象”。(二“)交叉现象”的典型情形所谓典型情形，是指此类情形最符合交叉现象的概念表达和特征表述。此类情形在概念表达上有一定的模糊性，很难作出或此或彼的判断。由于学界对此类问题的关注极少，而且未见有任何相关概念的提出或者相关含义的阐述，只能以虚拟的例子加以说明，并试图初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪为例。第一种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A以该犯罪组织成员的身份与乙犯罪组织中真正的犯罪成员B进行个人交易。B之所以愿意与A进行交易，是因为A所具有的甲犯罪组织成员的身份，如若不然，B决不会与A进行交易。在整个过程中，A秘密地将有关交易的各种细节情况提前通知了的侦查人员。侦查机关得以顺利地在交易过程中将A和B同时抓获，人赃并获，B被绳之以法，受到制裁,A继续在甲犯罪组织中执行自己的卧底任务。在这个情形中，B能够被抓获，有三个非常重要的前提条件:一是A所具有的甲犯罪组织成员的身份。因为A若是以普通的民众身份与B商谈交易，那么B会非常怀疑A的来历，为了自身的安全考虑，B会拒绝交易，甚至不再和A有任何的接触。本案中，A具有甲犯罪组织成员的身份，B就会因为A是自己的“同类”，而更加放心地与他交易。二是A对B进行引诱，表达购买的愿望。三是A将交易的相关具体信息事先通知了的侦查人员。如果A不具有甲犯罪组织成员的“卧底身份”，那么交易将不会发生;如果A没有对B进行诱惑，那么交易也不会发生。因此，很难将此情形单纯地归入卧底侦查或者诱惑侦查，因为A借用了卧底和诱惑两种手段。[1][2][][]有读者可能会认为，既然A是卧底侦查人员，那么他与B进行的交易就应该是卧底侦查的一部分，是在执行自己的卧底任务，因此应当将此情形归入卧底侦查来研究。但是，如前所述，卧底侦查具有内线性，须打入犯罪组织内部，此情形中A只具有甲犯罪组织的卧底身份，并没有打入乙犯罪组织内部，他和B进行交易也不是预先设定的卧底任务之一，所以很难将A称为乙犯罪组织内部的卧底，因此不能盲目地将此情形归入卧底侦查的范畴。与此同时，若A没有甲犯罪组织成员的卧底身份，交易不会发生，抓捕行动也无法开展。第二种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A得知甲犯罪组织有一批急于出售，于是将此信息传递给的侦查人员。侦查机关迅速部署，安排侦查人员B等人伪装成购买的人，引诱甲犯罪组织贩卖，最后在交易当场将甲犯罪组织成员一网打尽。在此情形中，一方面，A明显借助了“卧底身份”，了解内部情报并将其传递出去，具备了卧底侦查概念的各方面属性;另一方面，B等人的行动也明显符合提供机会型诱惑侦查的概念描述。那么此情形究竟属于卧底侦查的研究范畴还是属于诱惑侦查的研究范畴呢？有读者可能会提出这样的观点:将A的行动部分，即了解犯罪并将其传递出去——定位为卧底侦查;将B等人的引诱行动及其后的抓捕行动定位为诱惑侦查。表面上看，这样的观点似乎颇有道理。但是，实际上，这种观点硬生生地将A和B等人的行动割裂开来，分别作为独立的研究对象来看待，似有不妥。因为在这种情况下卧底行动和诱惑行动是密不可分的，它们是有机的整体:没有前期的卧底行动，根本不可能有后期的诱惑行动，更谈不上抓获;没有后期的诱惑行动，卧底行动的价值难以体现。三、“交叉现象”引发的思考(一)关于概念重构困境的思考前述的传统概念已基本得到学界的共识，但是由于“交叉现象”的存在，使得传统的关于卧底侦查和诱惑侦查的概念界定并不能让人满意，因为“交叉现象”既可以适用于传统的卧底侦查的概念，又可以适用于传统的诱惑侦查的概念。“交叉现象”的存在给概念重构带来了困境:究竟是通过解释学的路径重新界定卧底侦查和诱惑侦查，使“交叉现象”可以归类到卧底侦查或者诱惑侦查的定义中；还是另辟蹊径，提出一个专门界定“交叉现象”的新概念？这需要学界进一步地探讨和努力。(二)关于卧底侦查和诱惑侦查关系的思考有学者在进行相关论述时，将诱惑侦查看做卧底侦查的一种侦查手段，即诱惑侦查包含于卧底侦查中。[4]卧底侦查和诱惑侦查毕竟在针对的案件和实施方式上，并非完全相同，因此，卧底侦查的概念涵盖诱惑侦查的概念，或者相反，都不能让人满意。一概念要涵盖另一概念必须满足的条件是:二者具有相同的属性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，卧底侦查和诱惑侦查的概念并不具有完全相同的属性，因此要将二者的关系理解为包含关系，实在有些牵强。在探讨二者的关系时，需要根据不同的情形不同对待。(三)关于法律规制的思考卧底侦查和诱惑侦查尽管在侦破具有重大社会危害性的犯罪案件方面功不可没，但是由于我国法律缺乏卧底侦查和诱惑侦查的相关规定,并且卧底侦查和诱惑侦查可能被滥用，侵犯人权，学术界非常关注对二者的法律规制“。在排除外界干扰的前提下，侦查机关的侦查活动必须纳入法制的轨道，通过法律手段从决定到执行、从实质要件到程序要件对各种侦查行为作出明确限定。即使由于侦查本身的固有特点要求必须给予侦查机关甚至具体负责侦查的官员个人以相对的自由裁量空间，这种权力的行使也不能完全脱离法律的约束。”[5]由于“交叉现象”的存在，学界在探讨法律规制的时候，需要考虑到“交叉现象”的法律规制问题。

诱惑侦查范文篇8

(一)卧底侦查的概念

卧底侦查是指经过特别挑选的侦查人员以隐蔽其本来身份的方式，长期潜伏于所欲调查的犯罪组织中，在法律许可的范围内，暗中收集犯罪证据或情报的一种侦查方式。通俗来讲“，卧底侦查是侦查工作中的一种形式，即在侦查集团性犯罪过程中，侦查人员以其他身份为掩护，打入犯罪分子内部，赢得信任进而查清犯罪活动的内幕，以便将犯罪分子一网打尽的一种侦查活动形式”。[3]

(二)诱惑侦查的概念

诱惑侦查是指侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为将会给行为人带来利益为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。此类侦查手段多运用于38“无明显被害人”的犯罪案件中。诱惑侦查可以分为犯意诱发型和机会提供型。

所谓犯意诱发型诱惑侦查，指的是在采取诱捕侦查行为时侦查人员实施了主动行为或者积极行为，诱使本无犯罪意图的人实施了犯罪行为。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无犯罪意图的无辜者犯罪无异。目前，世界各国都对此种侦查手段持否定的态度。

所谓机会提供型诱惑侦查，指的是国家侦查机关针对已有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为，当其真的被诱惑而实施了犯罪行为时，立即被抓获并将受到刑事制裁。机会提供型诱惑侦查在犯罪嫌疑人实施犯罪的过程中并不起决定性的主导作用，从而避免了引诱无辜者犯罪的负面影响。世界各国对此种诱惑侦查并没有禁止，而是允许侦查人员充分发挥自己的办案智慧，侦破具有较大社会危险性的案件。

二、卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”

(一)“交叉现象”的含义

这里的“交叉”一词对应的英文应当理解为“overlap”，意为“重叠部分，相同部分”，好比两个相交圆的重合交叉部分，该部分既构成了其中一个圆的一部分，也是另一个圆的一部分。不能将此处的“交叉”与“交叉询问”（cross-exmination）中的“cross”等同起来，“cross”更多地表示两条直线的相交。“交叉现象”指的是卧底侦查和诱惑侦查的重叠或重合现象。由于刑事案件的发生和发展过程千姿百态，在实际的办案过程中需要充分发挥办案人员的想象力和创造力，启发办案智慧。相应地，各种各样的办案技巧层出不穷。所以，有些办案技巧既可以纳入卧底侦查的研究范畴中，也可以纳入诱惑侦查的研究领域中，这就是所谓的卧底侦查与诱惑侦查的“交叉现象”。

(二“)交叉现象”的典型情形

所谓典型情形，是指此类情形最符合交叉现象的概念表达和特征表述。此类情形在概念表达上有一定的模糊性，很难作出或此或彼的判断。由于学界对此类问题的关注极少，而且未见有任何相关概念的提出或者相关含义的阐述，只能以虚拟的例子加以说明，并试图初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪为例。

第一种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A以该犯罪组织成员的身份与乙犯罪组织中真正的犯罪成员B进行个人交易。B之所以愿意与A进行交易，是因为A所具有的甲犯罪组织成员的身份，如若不然，B决不会与A进行交易。在整个过程中，A秘密地将有关交易的各种细节情况提前通知了的侦查人员。侦查机关得以顺利地在交易过程中将A和B同时抓获，人赃并获，B被绳之以法，受到制裁,A继续在甲犯罪组织中执行自己的卧底任务。

在这个情形中，B能够被抓获，有三个非常重要的前提条件:一是A所具有的甲犯罪组织成员的身份。因为A若是以普通的民众身份与B商谈交易，那么B会非常怀疑A的来历，为了自身的安全考虑，B会拒绝交易，甚至不再和A有任何的接触。本案中，A具有甲犯罪组织成员的身份，B就会因为A是自己的“同类”，而更加放心地与他交易。二是A对B进行引诱，表达购买的愿望。三是A将交易的相关具体信息事先通知了的侦查人员。如果A不具有甲犯罪组织成员的“卧底身份”，那么交易将不会发生;如果A没有对B进行诱惑，那么交易也不会发生。因此，很难将此情形单纯地归入卧底侦查或者诱惑侦查，因为A借用了卧底和诱惑两种手段。

有读者可能会认为，既然A是卧底侦查人员，那么他与B进行的交易就应该是卧底侦查的一部分，是在执行自己的卧底任务，因此应当将此情形归入卧底侦查来研究。但是，如前所述，卧底侦查具有内线性，须打入犯罪组织内部，此情形中A只具有甲犯罪组织的卧底身份，并没有打入乙犯罪组织内部，他和B进行交易也不是预先设定的卧底任务之一，所以很难将A称为乙犯罪组织内部的卧底，因此不能盲目地将此情形归入卧底侦查的范畴。与此同时，若A没有甲犯罪组织成员的卧底身份，交易不会发生，抓捕行动也无法开展。第二种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A得知甲犯罪组织有一批急于出售，于是将此信息传递给的侦查人员。侦查机关迅速部署，安排侦查人员B等人伪装成购买的人，引诱甲犯罪组织贩卖，最后在交易当场将甲犯罪组织成员一网打尽。

在此情形中，一方面，A明显借助了“卧底身份”，了解内部情报并将其传递出去，具备了卧底侦查概念的各方面属性;另一方面，B等人的行动也明显符合提供机会型诱惑侦查的概念描述。那么此情形究竟属于卧底侦查的研究范畴还是属于诱惑侦查的研究范畴呢？有读者可能会提出这样的观点:将A的行动部分，即了解犯罪并将其传递出去——定位为卧底侦查;将B等人的引诱行动及其后的抓捕行动定位为诱惑侦查。表面上看，这样的观点似乎颇有道理。但是，实际上，这种观点硬生生地将A和B等人的行动割裂开来，分别作为独立的研究对象来看待，似有不妥。因为在这种情况下卧底行动和诱惑行动是密不可分的，它们是有机的整体:没有前期的卧底行动，根本不可能有后期的诱惑行动，更谈不上抓获;没有后期的诱惑行动，卧底行动的价值难以体现。

三、“交叉现象”引发的思考

(一)关于概念重构困境的思考

前述的传统概念已基本得到学界的共识，但是由于“交叉现象”的存在，使得传统的关于卧底侦查和诱惑侦查的概念界定并不能让人满意，因为“交叉现象”既可以适用于传统的卧底侦查的概念，又可以适用于传统的诱惑侦查的概念。“交叉现象”的存在给概念重构带来了困境:究竟是通过解释学的路径重新界定卧底侦查和诱惑侦查，使“交叉现象”可以归类到卧底侦查或者诱惑侦查的定义中；还是另辟蹊径，提出一个专门界定“交叉现象”的新概念？这需要学界进一步地探讨和努力。

(二)关于卧底侦查和诱惑侦查关系的思考有学者在进行相关论述时，将诱惑侦查看做卧底侦查的一种侦查手段，即诱惑侦查包含于卧底侦查中。[4]卧底侦查和诱惑侦查毕竟在针对的案件和实施方式上，并非完全相同，因此，卧底侦查的概念涵盖诱惑侦查的概念，或者相反，都不能让人满意。一概念要涵盖另一概念必须满足的条件是:二者具有相同的属性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，卧底侦查和诱惑侦查的概念并不具有完全相同的属性，因此要将二者的关系理解为包含关系，实在有些牵强。在探讨二者的关系时，需要根据不同的情形不同对待。

(三)关于法律规制的思考

卧底侦查和诱惑侦查尽管在侦破具有重大社会危害性的犯罪案件方面功不可没，但是由于我国法律缺乏卧底侦查和诱惑侦查的相关规定,并且卧底侦查和诱惑侦查可能被滥用，侵犯人权，学术界非常关注对二者的法律规制“。在排除外界干扰的前提下，侦查机关的侦查活动必须纳入法制的轨道，通过法律手段从决定到执行、从实质要件到程序要件对各种侦查行为作出明确限定。即使由于侦查本身的固有特点要求必须给予侦查机关甚至具体负责侦查的官员个人以相对的自由裁量空间，这种权力的行使也不能完全脱离法律的约束。”[5]由于“交叉现象”的存在，学界在探讨法律规制的时候，需要考虑到“交叉现象”的法律规制问题。

参考文献：

[1]李波阳.刑事侦查学[M].北京：中国民主法制出版社，2005：310.

诱惑侦查范文篇9

2、在贩卖过程中，大量被抓获的犯罪人均停顿在购买了尚未卖出，或者正在进行交易人赃俱获的场合。真正已将由卖方转移到买方手上，交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中，某些交易的现场，双方正在进一步讨价还价，或在正在清点钱款或鉴定的质量，在此很难确切界定是否已将真正转移到买方。如果以“转移说”的观点判断贩卖罪的既遂与否，则必然使大量的贩卖的案件作未遂处理，显然标准过严。

3、在贩卖中，的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的数量既遂标准的数量，那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的数量能否相加计算的司法难题。例如，某甲在贩卖海洛因时，被公安人员当场抓获，缴获海洛因15克，随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖海洛英的数量应认定为250克，或是15克，根据《刑法》第347条规定贩卖罪的精神，结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析，贩卖罪以界定为举动犯为准确，对贩毒分子未带到交易现场，而在其居住的地方查获的应计算在贩卖的数量内。

4、以被实际带入交易环节为标准，判断贩卖罪既遂或未遂，是由于贩的中心环节就是交易，如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将带在交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，持第一，三种观点的学者认为，这贩卖罪就既遂了；然而，如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获，就很难认定贩卖罪，因为缺少交易不可缺少的对象——作为证据，只有当在交易时人赃具获时，无论其是否完成交易，均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了交易的特殊性。由于贩卖罪中贩卖行为复杂多样，因此具体将贩卖罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定：第一，以贩卖为目的，实施了购买行为，如果正在进行交易人赃并获或已经买进了，都应该认定为贩卖罪既遂。第二，对于非以购买方式获得的予以贩卖的，如祖传，他人馈赠的，只要将带到买方约定的地点开始交易的，应以贩卖罪既遂论处。第三，对于因贩卖被抓获后在其住所查获的，应全数作贩卖罪的既遂认定，不将查获的未卖的作本罪未遂或非法持有罪处理。第四，误把假当作真予以贩卖的，人赃并获或已将假交易完毕后被抓获的，应以贩卖罪未遂论；在其掺杂使假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，应以贩卖罪既遂论处；如果明知是假而当作真予以贩卖的，应以诈骗罪论处。

二、关于犯罪引诱的问题

现代世界各国对刑事犯罪的惩治与防范通常实行“双轨制”。对于绝大多数一般刑事犯罪案件的侦破，必须遵循正当的法律程序及其证据规则，在这些案件的侦查中是不允许使用“警察圈套”的。但是针对一些危害严重的有组织的犯罪，犯罪、行贿、组织、伪造货币等犯罪许多国家都允许采取不同于一般犯罪的侦查方法与手段，例如使用窃听、诱惑侦查等密侦手段，使用这种手段获得的证据不以非法证据予以排除考虑。

诱惑侦查归纳起来有两种类型。第一种类型是诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，学界称之为“犯意诱发型”的诱惑侦查。这种诱惑侦查的主要特征是，被诱惑者原本是没有犯罪意图，在强烈的诱惑下实施了犯罪为。在这类诱惑侦查中，侦查机关无异在诱使或者鼓励无罪的人犯罪，所以应当属于非法的侦查行为。许多国家对“犯意诱发型”的诱惑侦查持否定态度。第二种类型是诱惑者已具备犯意，或已作手实施犯罪。诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会，学界称之为“提供机会型”的诱惑侦查。相对来说，侦查机关的行为是被动的、消极的，往往是守株待兔地等待犯罪人现身或犯罪团伙暴露，所以并不存在诱发无罪者犯罪的问题。世界上大多数国家，包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度。考虑到目前贩毒、行贿、组织、伪造货币等犯罪极为猖獗，必须严厉打击，应允许其使用。实践中还有一种“数量引诱犯罪”。数量引诱是指嫌疑人有犯罪意图，正在试图买卖，特情出于某种目的促成犯罪嫌疑人加大买卖的数量，或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。

在我国，司法工作者习惯将这种“警察圈套”“诱惑侦查”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员之外的人，提供线索或佯装购卖，配合警察将其抓获。包括让在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址，由公安带充当“毒贩”佯装交易，在交易时将犯罪嫌疑人抓获，这些在押犯罪嫌疑人或被告人实际上充当了公安的持情（当然，被告人符合协助公安机关抓获同案犯构成立功的，可轻、减轻处罚）。由于我国对诱惑侦查没有立法，对上述不同情形如何对被告人的行为定性？司法实践中暴露出的问题特别多，有的将其一律定为贩卖罪，但在量刑上适当考虑从轻；有的则因为侦查机关取证手段不合法，而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。

对此，曾有学者认为，应当区别情况作不同认定：（1）、行为人携有正在寻找买主，有贩毒意图，而运用特情侦查手段将其查获，应以贩卖罪论处；（2）、行为人持有，但未发现其有贩卖的事实证据，因特情、侦查人员依靠约购而卖出的，不宜定贩卖罪；（3）、行为人原无涉毒犯罪的行为，只因受特情侦查行为引发，出于贪利而购进进行贩卖的，不宜认为是犯罪。论者进一步论证认为，从根本上讲，这种情形是一种“制造”的虚假犯罪事实，而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动，也是违反侦查纪律，同侦查活动查明和打击犯罪的宗旨相背离的。因此，对行为人的行为，既不能定贩卖罪，也不能定非法持有罪。

笔者认为，运用特情侦查，我国未出台相关的法律法规，使得诱惑侦查的合法性受到严重质疑，普遍存在滥用诱惑侦查的问题。一方面，由于法律对诱惑侦查的行为没有制约，侦查机关随意使用；有的严重违背打击、防止犯罪的立法目。纯属“制造犯罪”，司法的权威性受到了挑战和怀疑，例如XX市公安机关为了抓获毒贩，公安人员两次将少量先卖给贩毒，待第三次交易数量超过死刑标准时将其抓获，公安机关的行为已不是诱惑犯罪的问题，其行为已构成贩卖罪；另一方面，审判机关对存在诱惑侦查的案件的审判也缺乏具体的标准，量刑普遍过重。这类案件的处理应注意以下问题：

第一，对诱惑侦查是否适度要进行审查度。

第二，是否存在诱惑侦查要审查。通过审查被告人历次贩卖的数是，是否是由于侦查人员以高价索要或低价售出大量，被告人在利益驱动下才贩卖大量的。并结合侦查机关的“破案经过”材料暴露出侦查机关是否存在诱惑侦查。当然“破案经过”材料中一般不会提及使用了诱惑侦查手段。但在实践中可能会存在这种情况，如侦查机关通过电话监听得知被告人可能在进行犯罪，或通过指使在押的犯罪嫌疑人实施诱惑侦查对其进行引诱，提出贩卖的意向，后将其抓获。因此，应当审查侦查机关在侦破过程中除使用技侦手段外，是否还使用了诱惑侦查手段。必要时要与侦查机关沟通。对查清有“犯意引诱”的，应减轻处罚。存在“数量引诱”的，应从轻、减轻处理。无论是哪一种引诱，都不宜判处死刑立即执行。

最近几年公安机关为了打击贩毒，根据在押犯罪嫌疑人提供的线索，由公安人员带或由公安人员扮成在押犯罪嫌疑人的“马仔”充当交易“卖方”或“买方”，同嫌疑人进行交易，将其抓获。在审理中如何量刑，存在分歧，全国大多数法院的作法都是分两类情况处理，我认为是正确的。

第一类情况是毒贩手中已有，公安使用特情或公安参与“交易”。对这种情况，若查明存在特情引诱的情况，应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在特情引诱的或者虽使用了特情，但其犯罪与引诱无关，按实际查清的数量量刑。由于被犯罪嫌疑人控制，早已备好，无论是否使用了特情，均不存在犯罪未遂的问题，即认定为犯罪既遂。

诱惑侦查范文篇10

关键词：不得自证己罪原则行政调查刑事侦查

简单地说，行政调查就是行政机关的信息搜集活动，它普遍而广泛地应用于各个行政领域，为行政机关实现行政职能、达到行政目的所必须。行政调查中，经常要求公民提供有关的信息、资料。这必然涉及不得自证己罪原则的适用问题。在美国，不得自证己罪原则是一个基本的刑事司法原则，由宪法修正案规定。所以，不得自证己罪原则在美国行政调查领域的适用是一个宪法问题。在我国，虽然不得自证己罪原则尚未完全确立，但是，行政调查领域中是否适用不得自证己罪原则，关乎公民权利的保护，同样需要理论和实践的关注。

一、不得自证己罪原则的渊源和内涵

不得自证己罪原则可以追溯至拉丁法谚Nemoteneturprodereseipsum，即没有人必须作为对抗自己的证人，NemoTeneturSeIpsumAccusare，即没有人必须自我抗诉。

公元13世纪教皇英诺森三世建立了职权宣誓制度，即法院可以依职权命被告宣誓自己必须据实回答所有问题，若拒绝陈述将受处罚。职权宣誓制度被英国1487年设立追诉异议人士的星法院和1585年设立的追诉异教徒的高等宗教事务法院采纳，但许多英国教士在宗教法庭依据上帝的律法或是自然法拒绝宣誓作证。当时星法院和高等宗教事务法院的很多判决后来被普通法法官以职权宣誓制度违反自然法为由，予以废弃。与此同时，不得自证己罪原则在普通法院以Lilburne案为代表的一系列判例中逐渐得以确立。到了18世纪初，不得自证己罪权利成为英国根深蒂固的公民权利。

在美国，不得自证己罪原则由1791年的美国宪法修正案第5条予以明确。该修正案是一个极具司法意义的条款，也是美国政治史上很重要的一项特权。其中明确，“任何人不得在任何刑事案件中被迫自证其罪…”

一般认为，美国宪法修正案第5条中五个关键部分，即自然人（person)、被迫（becompelled)、刑事案件(inanycriminalcase)、供述（beawitness）以及自己（himself）是不得自证己罪原则的最核心的内涵。

第一，自然人。宪法修正案第5条只适用于自然人，只有自然人可以援引不得自证已罪的权利。一系列的判例都认为，公司法人包括团体组织如工会、合伙团体都不能援引不得自证己罪原则拒绝将公司文件与物品提出，即使所有的商业文件都是其负责人所作所为的情形下，还是认为负责人不得就提出公基金项目：安徽省社科联2009年度课题（B2009013)。司文件主张不得自证已罪的权利。

第二，被迫。不自证己罪原则最初是对抗“职权宣誓”制度的，因此，从本意上说，“被迫”指的是法律上的强迫。直到著名的米兰达案件，事实上的强迫才成为不得自证己罪的适用范围。因为难以判断当事人是否从精神上或者肉体上受到强迫，所以以当事人是否主张不得自证己罪权利范围依据，判断是否构成“被迫”。如果当事人已经事先明确主张不得自证己罪权利而拒绝服从政府，却还被政府强制，即构成“被迫”。另外，美国联邦最高法院认为，当事人行使宪法权利反而可能导致刑罚或者更重刑罚，相当于给予当事人变相的处罚，这种处罚即构成“被迫”。

第三，刑事案件。不得自证己罪原则适用于刑事案件中，以实质人罪风险来描述当事人提供的信息与刑事追诉的关系。可能导致刑罚或者更重刑罚的事实，既包括直接证明犯罪的事实和间接证明犯罪的事实以及导致发现犯罪的线索的事实，都属于有实质人罪风险的信息。但是，对于当事人在刑罚以外的不利益，如不名誉、耻辱等，却严守“刑事案件”的解释，不让刑事处罚以外的不利益成为当事人主张拒绝服从的理由。

第四，供述。不得自证己罪原则所保护的，是当事人免于痛苦地被迫向政府传达其所知所信的自由，比如侦查机构要求当事人提供其所掌握的某种税务文件资料时，当事人可以主张不得自证己罪原则而拒绝提供。但是，不得自证己罪原则并没有免除被告协助政府的自由，因而许多客观上的强制证据收集，如笔迹、指纹、抽血检测、DNA检测，均不属于不得自证己罪的供述范围。

第五，自己。当事人主张不得自证己罪权利，针对的是自己将来有实质人罪风险的不利情况，而非针对使他人将来有获罪可能的情形。在案的税务会计师持有许可证明Couch税务欺诈的税务资料，政府以传票命令该会计师提出资料，Couch则争执其对于该资料仍有所有权，故强制其会计师提出该资料仍系侵害其不得自证己罪权利，据此申请停止该传票的效力。美国联邦最高法院认为，宪法修正案第5条只明文禁止当事人不得成为“自己”的证人，即并不禁止从他处获取证言。本案中涉及的税务资料由税务会计师占有，虽然Couch对其拥有所有权，但强迫提出的对象并不是有罪可能的Couch，而是税务会计师，又因为并不产生强迫提供资料可能导致税务会计师自己人罪供述问题，所以，联邦最高法院判决税务会计师必须提出该文件给政府。

二、不得自证己罪原则在各国行政领域的适用

（一）美国

从历史上看，美国法院对于该修正案的适用，一开始持很严格和保守的态度，联邦贸易委员会诉美国烟草公司一案，法院否定了行政机关能够“钓鱼式查阅”，也就是命令被调查人几乎把所有的信件、往来电传等资料都提供给行政机关，以便发现是否存在问题。1927年美国诉苏利文一案中，联邦最高法院承认在行政法领域中亦适用不得自证己罪原则，并认为被强迫当事人当时即主张拒绝提供调查信息，若当时不主张拒绝则视同自愿提出。然而，第二次世界大战期间，特别是强森公司诉潘金斯一案，法院的态度出现了革命性的改变，认为要求企业提供工资名单记录，以便发现是否有违反最低工资要求的行为，并不违法。到了美国诉莫顿公司一案，达到了这场革命性变革的顶端，法院为行政机关的“钓鱼式查阅”作了根本的开脱，指出，“即使人们会认为在该案中行政机关的资讯要求只是出于好奇，但是，执法机关依法有权确信企业行为不违背法律和公共利益。”自此以后，美国法院的基本态度就是：在行政调查上，不得自证己罪原则适用，但由于行政法的特殊性，可能因为上述特权的使用，会在很大程度上挫伤规制行为，所以不得自证己罪原则在行政法上适用的几率较低。

美国行政法先后创设了“管制目的理论”与“极特定犯罪嫌疑标准”来判断是否适用不得自证己罪原则。“管制目的理论”在美国诉苏利文一案创设，即在政府并非以刑事利益为目的制定的法律领域，政府有权要求公民提出任何记录，公民不得主张不得自证己罪原则。通常，在政府管制目的下要求公民提出文件记录时，必须同时具备三个要件：一，政府的要求必须在本质上为管制目的；二，该被要求保存之文件乃习惯性被保存之文件；三，该文件必须具有公共性质。如果是以管制为目的的法律适用中，要求公民进行提出文件资料以外的信息调查协助，则行政主体将权衡调查所为的公共利益、公民协助提供资讯的必要性、公民是否曾经表示愿意受管制法规拘束、公民人罪风险之大小来决定是否保护公民的不得自证己罪权利。如果政府有极重大的政府利益，而公民人罪之风险相对微小，或在大多数情形下命令提出不会产生人罪风险时，则公民不受不得自证己罪原则的保护。根据“管制目的理论”，政府要求公民或企业提供与正常活动有关的资料，这是正当的，受调查者也没有充足的理由予以拒绝，尽管这些资料的提供可能使政府发现其中的违法问题。

所谓“极特定犯罪嫌疑标准”是指，只要行政法律规范的对象是针对极特定犯罪嫌疑人群，而公民不能有效地主张不得自证己罪原则，因为一旦主张就意味着告诉行政调查机关自己犯某种罪，因此该行政法律规范违背了不得自证己罪原则，公民有权主张不遵照该行政法律规范，拒绝服从行政调查命令。玛切特诉美国一案即适用了该标准，联邦最高法院认为，如果法院能够被说服，要求被调查人提供报告的惟一目的，就是获取其犯罪行为的证据，而且报告又是在该人，而非他人手中，并且就是要求由该人自己提供，那么也不排除有适用不得自证己罪原则的可能。

（二）德国

大陆法系国家对于行政调查程序中，是否适用不得自证己罪原则，更加谨慎。德国租税通则虽然不承认租税义务人有权拒绝协力之权利，但该法第393条第一项规定，稽征程序中对租税义务人之强制方法，将迫使其因所为之租税犯罪行为或租税违反秩序行为，而受有不利益之负担时，禁止强制租税义务人履行协力义务。德国营业竞争限制防止法第46条第五项规定，负有提供资料义务之人，对于可能引起其本身或特定亲属受刑事诉追或行政处罚之问题，得拒绝答复。

（三）日本

日本宪法第38条第1款规定，“任何人，都不得被强迫进行于自己不利的供述。”关于这一规定对行政调查的适用问题，法律没有作出统一规定。《所得税法》规定了盘问检查，却没有规定供述拒绝权。在昭和47年（1972年）的“川琦民商事件”中，最高法院认为：《所得税法》规定的盘问检察权，是专以所得税之公平且确实赋课征收为目的的程序，不是追究刑事责任的程序，且亦非与为追究刑事责任而取得、收集资料相结合之作用，且具有公益之必要性与合理性，因此不能主张宪法第38条之拒绝供述权。《国税犯则取缔法》规定，收税官吏可以为调查犯则事件而进行盘问。在昭和59年（1984年）的国税犯则事件中，最高法院认为：国税犯则事件的程序虽为行政程序，但是与刑事追索程序有关，是以追究刑事责任为目的的程序，因而，虽然该法没有明确规定，也保障供述拒绝权。不过，《国税犯则取缔法》没有规定行政机关有告知缄默权的义务，因此捐税机关公务员在未告知缄默权而取得供述的程序行为，并未违反宪法第38条。

（四）我国台湾地区

我国台湾地区，有学者主张不得自证己罪原则为一普遍原则，行政调查应全面适用。也有学者认为，就美国联邦法院对于不得自证己罪原则的一再退缩适用，可以看出在理论上及实务操作上，该原则并不适合扩张其适用范围。因此，在行政调查领域，不得自证己罪原则仅限于对法律设有刑罚规定之行为进行调查时适用。

三、不得自证己罪原则在我国的适用

（一）刑事诉讼领域的不得自证己罪原则

我国宪法条文并没有明确规定不得自证己罪原则。但是，我国部门法一直在探索不得自证己罪的立法和适用，尤其是刑事诉讼领域。

在刑事诉讼领域中，学术界和实务界比较多地将对不得自证己罪原则的讨论归结于犯罪嫌疑人的沉默权的问题。学术界在1996年《刑事诉讼法》修改时，曾经热议犯罪嫌疑人的沉默权的明确。然而，《刑事诉讼法》最终没有确立犯罪嫌疑人的沉默权。《刑事诉讼法》第93条规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”

2008年10月，全国人大正式明确将《刑事诉讼法》的再修改列人第十一届全国人大的五年立法计划。关于沉默权，侦查机关提出，不允许犯罪嫌疑人有沉默权并不必然引发刑讯逼供，中国侦查人员装备差、素质低、工作量大是刑讯逼供的直接诱因。学术界则呼吁，此次修改《刑事诉讼法》，起码应以适当的表述来规定沉默权制度的精神内核：有学者从中外比较的角度，阐述了沉默权的设置不影响刑事案件的侦破，中国的破案率低不能成为阻止沉默权设置的借口；有学者建议，沉默权不宜在立法中明确规定，而应适当的表述为“不得强迫犯罪嫌疑人自证其罪”；有学者则直接建议，《刑事诉讼法》第93条修改为“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，愿意回答的，应当如实回答，如实坦白罪行的，应当从轻或减轻处罚；不愿意回答的，可以保持沉默”。

（二）行政调查领域的不得自证己罪原则

在刑事诉讼领域，不得自证己罪原则尚未获得承认，要在行政调查领域适用不得自证己罪原则更加困难了。目前，在我国大部分有关行政调查的法律、行政法规中都明确规定了公民有义务协助行政主体的行政调查，相当多的法律、行政法规还规定了公民违反该义务而受到的行政制裁。这样的规定与《刑事诉讼法》第93条类似，没有承认不得自证己罪原则。

在行政调查领域，要想适用不得自证己罪原则作为保障公民基本权利的“利器”，应当考虑行政法本身的特点，与行政程序中的证据规则配合使用。

第一，基于维护公民权利、制约行政权力的目的，严格规定行政机关不得采取强迫或其他不适当的方法，包括刑讯逼供、非人道对待、暴力威胁、不间断询问等方式，也不得采用许诺被调查人某些好处、利益或者特许等的诱供方法，迫使被调查人提供自己实施违法行为的资料。这是行政程序中，非法证据排除原则的基本要求，也是对不得自证己罪原则的体现。《公安机关办理行政案件程序规定》第24条明确，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段取得的证据不能作为定案的根据。”

第二，考虑到行政目的的达成和行政效率的实现，在调查的信息为实现行政目的所必须而且调查方式合法的情况下，不予适用不得自证己罪原则。以户籍调查为例，在例行的户籍检查中，公安机关有权要求公民提供有关资料，接受质问。在这些资料中，公安机关可能会发现被调查人的违法问题。比如，公安机关在核查户口的过程中，发现被调查人提供的户口簿上有涂改现象，那么就有可能对其予以处罚。但是，对于这种合法的户籍检查，公民无权援引不得自证己罪原则拒绝提供有关资料。

第三，关于行政实践中的“诱惑调查”问题，也就是行政机关在行政程序中，设置圈套或者诱饵，暗示或者引诱被调查对象实施违法行为。这样的行政调查方式，从被调查对象的角度看，就是诱惑调查对象作出不利于自己的行为。那么，“诱惑调查”是否合法呢？

“诱惑调查”来源于刑事侦查中的“诱惑侦查”，也就是在刑事侦查中，侦查人员设置圈套或者诱饵，暗示或者诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为的侦查方式。“诱惑侦查”因其具有的侦查成果的高效率性与滥用公权力的高危险性，一直为各国刑事诉讼领域所关注。虽然各国对于“诱惑侦查”的合法性的判断标准不尽相同，但基本都坚持如下的原则：一是，坚持合理嫌疑原则，即要求在开始诱惑侦查之前，必须存在合理嫌疑，表明侦查对象可能正在或即将实施某种严重犯罪，不得进行没有明确根据的“随机考验型”的诱惑侦查。2002年3月30日美国司法部颁布了经过修改的《联邦调查局秘密侦查基准》，其中V项即为“保护无罪的人免遭圈套”，明确规定必须满足如下两项限制中的一项，才能授权实施诱惑侦查：“有合理的迹象表明，对象正在、已经或将要实施受到提议的非法行动或类似非法行动；或从事非法行动的机会已经形成，因此有理由相信，任何人被提供了这样的机会，都会倾向于从事打算中的不法行为。”并且规定“这一选择性要求尽管不是法定要求，仍然要求强制遵守，以确保政府不向那些没有事前倾向的人提供犯罪引诱，诱使其从事该犯罪”。二是，坚持目的正当性原则，刑事侦查的惟一正当的目的，就是搜集犯罪证据。三是，坚持适度诱导原则，若“以近于顽强之引诱或以社会通念所难以容许之欺罔手段来抑制受陷阱侦查者之自由意思时，即脱离法正当程序之要求。”四是，坚持审查监督原则。英国上议院认为，允许警察或受控线人采取不受监督的圈套行动，承担着巨大的风险，不仅是警察会力图提高在法庭上的表现，而且还面临着采取压迫手段、进行敲诈勒索和腐败的危险。美国司法部《联邦调查局秘密侦查基准》对执法人员提出告诫，“这些技巧（指秘密侦查，包括诱惑侦查—笔者注）都天生地包含了欺骗因素，并且需要那些动机和行为都可疑的人的合作，因此需要仔细考虑，并加以监督。”目前，我国法律对诱惑侦查尚未作出明确规定。

至于行政实践中的“诱惑调查”，我国已有学者讨论其是否合法的问题。有学者认为，“行政机关是无权采取诱惑调查手段的。在我国，有权采取诱惑调查或诱惑侦查手段的只能是司法侦查机关，即公安、检察、安全等机关，其侦查所针对的也只能是刑事犯罪行为。司法侦查机关采取诱惑侦查手段是允许的，但是有条件的，必须受到严格限制，不能滥用，不能诱导他人犯罪，在操作使用程度上必须遵守有关规定。其他机关、个人均无权使用诱惑侦查手段，否则就会导致权力滥用，人权难以保障的严重后果。”学者持相反观点认为，违法行为的隐蔽性，决定了行政机关采用诱惑调查方法进行调查取证，在法律上应当是被允许的。但是，“应当符合《刑事诉讼法》和相关行政法律规范的规定，其所获取的证据，也必须符合《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》规定的证据认定规则。”