疑难问题范文10篇

疑难问题范文篇1

内容提要:刑法规定，行为人绑架被害人后又将其杀害的依绑架罪论处，绑架杀人的犯罪形态应是牵连犯；绑架后又对被害人抢劫的，应对绑架罪与抢劫罪予以数罪并罚；绑架罪包含了两个具体构成要件，即敲诈勒索罪和非法拘禁罪。厘清绑架罪中的非法限制他人的人身自由，则是区分绑架罪与敲诈勒索罪的重要因素。

绑架罪是一种严重侵害公民权利的危害行为，因此，该罪也一直受到司法机关与立法机关重点关注，这从一贯的刑事政策与相关的司法解释都可以推知。鉴于绑架罪涉及到刑法理论上的一些疑难问题，理论界对该罪做了深度探讨和诠释。纵观学者们的观点，有一定合理性，但总体上而言，在一些方面还存在可探讨的余地和空间，比如对绑架杀人犯罪形态的理论解析、对绑架抢劫行为的司法定性及对绑架罪构成要件中的剥夺人身自由应如何理解等，都需要做进一步的分析和论证。文章也正是立足于上述几个角度，对绑架罪做了具体翔实的探讨和解读，以期能更好地解决绑架罪中的一些疑难问题。

一、绑架杀人行为的犯罪形态辨析

刑法第239条规定：致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。根据本条规定可知，绑架并杀害被害人的以绑架罪论处。对该条中的绑架杀人行为，学者们从不同角度进行了诠释和论证，虽然都有一定的道理，但总体上看，还有可商榷的空间，因此，还需对绑架杀人行为做进一步的分析与探讨，以达到对其形态进行准确认定之目的。

有的学者认为，“杀害被绑架人的”是指除了绑架行为以外，还存在着故意杀人的行为，故是结合犯，但立法者对绑架杀人行为并没有设置新的罪名，而是沿用了绑架罪的罪名。[1]在日本与德国等其它国家的刑事立法中，可以找到结合犯的立法例，比如日本的强盗强奸罪、德国的强盗过失杀人罪等。我国台湾地区刑法第226条将实行强奸行为并杀害被害人的两个罪行合并而成强奸故意杀人罪，这也是结合犯的立法例之一。而在我国1997刑法典中没有结合犯。其实，国内有关结合犯的种种观点仅是学者将大陆法系的理论引入而已，并在此基础之上，将我国刑法典中的一些刑法条文牵强附会地解读为结合犯。从国外的刑法规定与刑法理论来看，结合犯的产生有其特定的背景和原因，即若对行为人不以结合犯的罪名论处，就不能达到准确、适当量刑之目的。“也就是说，从立法上看，由于结合犯涉及到的各个具体罪名所规定的刑罚相对较轻，如果适用其它罪数理论则达不到罪刑均衡之目的。立法者之所以将数个犯罪的构成要件结合规定为一个构成要件，是考虑到罪刑衡平的需求。如果对实施该数罪的行为人按照想象竞合犯、牵连犯、连续犯处理，就会破坏罪刑相适应原则，无法满足罪刑衡平的需求。”[2]从这个角度而言，结合犯是为了弥补可能导致罪刑不适应而出现的一种刑法理论与立法技术。另外，从国外刑法典的规定考察，结合犯的具体形式其实只有一种，即甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪。虽然在国外的刑法理论上也存在甲罪＋乙罪＝甲罪或乙罪的结合犯形式，但从刑法规定来看，并没有相应的立法例予以印证。有的学者也对此做了明确诠释：“结合而成的新罪，应当是与数个原罪均有区别的新的独立的犯罪，其不但在结构上与数个原罪有一定的差异，而且在罪名上也与数个原罪不同。”[3]实质上，学者们谈到的一些结合犯形式，更准确地说，应该是结果加重犯、情节加重犯及牵连犯等犯罪形态，并非真正意义上的结合犯。因此，结合犯的形式只有一种，即甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪。从结合犯产生的原因与结合犯的具体形式考察绑架杀人行为，似乎并不能得出其为结合犯的论断。首先，对绑架杀人行为处以故意杀人罪，也可以达到对行为人适用死刑之目的，也可以做到罪刑相适应，因为故意杀人罪的最高刑为死刑，立法者完全没有必要特别设置结合犯来解决罪刑不均衡的问题。而下文中论者的观点也从侧面表明，就绑架罪而言没有设置结合犯的必要，以牵连犯处断即可。“故在二个犯罪行为之间（结合犯所结合的两个犯罪行为——笔者注），亦常具有牵连之关系，视其情节，本亦有可成立牵连犯，但因牵连犯从一重罪处罚，不能达到刑罚之平衡，法律乃将其结合成一独立罪名，成为实质上一罪，并科以较重之法定刑，与牵连犯之独立成立数罪名，就其中较重之罪处端有异，其立法目的乃在于加重惩处。”[4]其次，刑法典第239条明文规定，绑架并杀害被绑架人的，以绑架罪论处，而非以绑架杀人罪处。这种形式不过是理论界所谓的甲罪＋乙罪＝甲罪的结合犯，而不是国外立法例中典型的结合犯形式，即甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪。总之，根据上文分析，将绑架杀人厘定为绑架罪的立法形式视为结合犯是存有疑问的。

有的学者认为，既然绑架罪的最高刑为死刑，则即使不考虑故意杀人罪也能做到罪刑均衡，因此，仅处绑架罪即可。根据我国刑法规定，在绑架的过程中致人死亡或者故意杀害被绑架人，适用死刑。绑架过程中致人死亡的，可以是故意，也可能是过失，但是在绑架过程中故意杀害被绑架人的，那绝对是故意犯罪。实际上，后一种情况（指绑架后又杀害被绑架人的行为——笔者注）是应当实行数罪并罚的。因为现在立法上做了这样的规定，所以，最高人民法院将它们定为绑架罪一个罪名，这多少带有功利主义倾向，可能大家都认为，反正都要判他死，定一罪或者两罪都无所谓了。[5]论者的观点初看似乎有一定道理，然而，该观点其实违背了逻辑规律与罪数理论，并有将问题简单化之嫌。绑架罪的刑罚中之所以有死刑，是针对行为人杀害被绑架人而作的特别规定，因此，对绑架杀人行为处以死刑并不是因为绑架罪条款有死刑规定，而是因为行为人实施了刑法规定的杀人行为。所以说，论者所谓的不必考虑故意杀人罪的论断是欠妥的，因为其并没有看到故意杀人行为在定罪量刑中的作用。实质上而言，论者的观点有“以刑找罪”①的嫌疑，而我国的司法与刑法理论是坚决反对“以刑找罪”的。因为司法机关应先考虑定性再考虑量刑，而不应先考虑量刑再考虑定性；行为人在绑架过程中，又杀害被绑架人的，能否适用数罪并罚也是存在疑问的。论者认为对行为人的绑架杀人行为应当实行数罪并罚，但是，出于功利主义考量而仅以绑架罪论处。然而，纵观全文，论者并没有为其观点提供有力论证，因此，应对绑架杀人行为施以数罪并罚的观点也并不能使人信服；另外，论者并没有进一步分析刑法第239条规定所体现的立法意图与精神，而仅仅将其归结为立法者为达致罪刑均衡而作出的一种规定，显然缺乏足够的理论支撑与实证考察。还有的学者将绑架杀人行为界定为包容犯、结果加重犯或情节加重犯等犯罪形态，但根据分析可知，上述观点与传统的结果加重犯、情节加重犯理论并不符合，包容犯的观点也相对牵强。至于原因，国内学者已做深度分析和探讨[6]，这里不再赘述。

其实，根据刑法第239条规定，分析该条文所蕴含的立法精神与立法意图可知，将绑架杀人行为以绑架罪论处解释为牵连犯更为合适。对于牵连犯，刑法明文规定予以并罚的牵连犯，应当实行数罪并罚②，对于刑法无明文规定的牵连犯，应当适用从一重处断的原则。[7]具体而言，对牵连犯应如何处理可分为两种情况：一种是隐性的，即刑法没有明确规定应如何处理，需根据刑法规定与刑法理论综合考虑作出决定；一种是显性的，即刑法已经作出明确规定，不需再借助于刑法理论就可径直进行处理。刑法第239条绑架罪就是显性的牵连犯规定，因为立法已经明确规定，绑架杀人行为应处以绑架罪。因此，虽然行为人实施了两个独立的犯罪行为，却仅以绑架罪从重论处。根据我国刑法规定与刑法理论，从一重罪论处的有想象竞合犯、法条竞合犯、吸收犯与牵连犯等几种犯罪形态。但通过对绑架杀人行为的性质与特征分析可知，其与想象竞合犯、法条竞合犯及吸收犯等并不符合。那么，绑架杀人行为以一重罪论处是不是与牵连犯理论相契合呢？牵连犯中的手段行为与目的行为之间具有牵连关系，是因为手段行为应该能为目的行为的构成要件所涵盖。也就是说，手段行为应是目的行为犯罪中的客观要件。“在客观上，只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中，才能作为认定牵连犯客观因素的标准。这一标准既规范，又具有可操作性，同时也可以适当地限制牵连犯的适用范围，符合法制建设的一般要求。”[8]论者的言论表明，牵连犯中手段行为与目的行为之间具有密切的关系：手段行为与目的行为应能为一个构成要件所涵盖，手段行为应是客观行为的一个构成要素。那么，杀人绑架行为中的杀人行为是不是绑架罪的手段行为呢？换句话说，绑架罪中的暴力行为是否包含杀人行为呢？我们认为，要考察暴力行为是否包含杀人行为，需考虑以下几个因素：首先，暴力行为与杀人行为是否经常同时发生，如果是经常同时发生，则可以考虑在暴力行为中包容杀人行为，因为这不会突破社会公众的认知能力，也不会背离普通社会公众的认知规律；其次，暴力犯罪的最高刑罚是否包括死刑，如果包括死刑，则可以包含杀人行为，否则，不能包含杀人行为，因为只有暴力犯罪的最高刑罚为死刑，那么，用暴力行为包括杀人行为，才能做到罪刑相适应。再次，实施杀人行为是否改变暴力行为的性质，如果改变了暴力行为的性质，则暴力行为中不能包含杀人行为。因为当杀人行为改变了暴力行为的性质时，则表明暴力行为的危害性远远低于杀人行为，因此不能由这种暴力行为包含杀人行为。从绑架罪的客观要件可知，其暴力行为具备了上述几个条件，则可以得出结论：绑架罪的暴力行为包括了杀人行为。由于杀人行为是绑架罪的构成要件，并且杀人行为与绑架行为之间牵连关系，因此，绑架杀人条款中的绑架罪和杀人罪之间应构成牵连犯而非其它犯罪形态。

二、绑架抢劫行为的司法定性考察

司法解释③规定，行为人实施绑架行为后，又利用暴力或威胁行为劫取被害人财物的，构成犯罪的，从一重罪处。解读该司法解释可知，绑架者在实施绑架后，又对被害人实施抢劫的，不以数罪并罚处，应依照从一重罪的原则予以定罪量刑。但是，根据刑法上的犯罪构成理论与罪数理论，绑架者在实施绑架行为后，又实施了与绑架行为没有关系的抢劫行为，从犯罪构成符合性上看，应触犯了两个犯罪构成。既然行为人的两个行为触犯了不同的犯罪构成，那么，对其以从一重罪处罚是否合理呢？

在考虑对行为的处罚是否“罚当其罪”时，必须注意两条原则的要求，即禁止双重评价原则和充分评价原则。也就是说，在对行为性质的司法认定中，应坚持禁止重复评价原则和全面评价原则并重。禁止重复评价原则是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次以上的法律评价。禁止重复评价的意义不仅体现在量刑上，还贯穿于定罪之中，是一种定罪量刑原则。禁止重复评价是在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价。[9]也就是说，在刑法评价过程中，我们既要防止将犯罪构成中的要素同时在量刑的时候考虑，也要防止将此罪构成中的要素在它罪的构成中重复考虑。台湾学者认为，禁止将定罪的要素在量刑时重复考虑，属于垂直意义的禁止多重评价，禁止将此罪定罪的要素在彼罪的定罪中重复考虑，属于水平意义的禁止多重评价。[10]由于本文探讨的是定罪问题而非量刑问题，因此，仅是在定罪意义上考虑是否背离禁止重复评价原则，也是在水平意义上考虑是否违背禁止重复评价原则。全面评价原则是指，罪数的评价应当包含行为侵犯的全部法益。罪数的评价过程，就是行为在实现复数的犯罪构成的情况下，排除、选择犯罪构成加以适用的过程。根据全面评价原则，最后所适用的犯罪构成，应当能够全面评价行为所侵犯的全部法益，而不能有所遗漏。德国学者将全面评价原则称之为用尽原则。用尽原则的意义是指，对足以产出不法或责任的加重刑罚事实，不可因为行为人还做了其它更加严重的不法，而不加以考察。其认为，用尽原则有助于实现刑罚的合法性，以及科刑衡量的公开性和明确性，亦即将科学所考虑的事由明确向行为人公开。[11]在对犯罪行为进行认定过程中，如果忽视禁止重复评价原则，则可能导致对行为重复处罚；如果忽视全面评价原则，则可能遗漏对危害对行为的处罚。因此，无论是背离哪个原则，都不能做到罪刑均衡与罪刑法定。对于绑架抢劫行为，司法解释认为需从一重罪处罚，是否符合禁止重复评价原则与适用全面评价原则的精神呢？回答这个问题，还需对应对绑架抢劫行为进行具体分析，然后才能作出正确判断。

根据司法解释，行为人在利用暴力行为绑架被害人后，又实施了暴力劫取被害人财物的行为。也就是说，在整个犯罪过程中，行为人共实施了两个具有暴力性质④的行为，前者是针对被害人的人身自由实施的，后者是针对被害人的财产实施的。对行为人的两个暴力行为应如何认定，是应数罪并罚还是从一重罪论处，在理论界存有争议。解决这个问题之前，需先考察另外一种与之相似的情形，即行为人实施暴力对被害人予以绑架后，又借助原来的暴力行为对被绑架人劫取财物。在这种情形下，虽然行为人仅实施了一个暴力行为，但其犯罪对象却涉及到两个：一是被害人的人身自由，一是被害人的财物。实质上，行为人是“利用”了先前实施的暴力行为所导致的被害人不能或不敢反抗的状况，又对被害人的财物予以公然劫取。那么，对利用先前的暴力行为又实施其它危害行为的应如何定性呢？首先，在刑法理论上与司法实践中，“利用行为”⑤并不少见，并且，“利用行为”往往是与行为人的其它行为结合在一起构成某种犯罪行为，比如对他人予以教唆或者暗中给他人提供帮助等，而单纯的利用他人行为而自己没有实施任何行为的一般不构成犯罪。片面共同犯罪中利用他人的杀人行为实现杀人目的的行为，利用妇女处于昏迷状态或意识不清予以奸淫的行为等，前者是行为人利用了他人的杀人行为并给予暗中帮助，后者是行为人利用他人神智不清而予以奸淫，根据刑法规定与刑法理论可知，无论是前述哪种“利用行为”，行为人均构成犯罪，或者构成共同犯罪或者构成单独犯罪。那么，利用自己的先前行为再次实施危害行为，也应该构成犯罪，惟有如此，才能体现刑法之平等性与整体性。因此，利用原来的暴力行为对行为人实施抢劫的，应构成抢劫罪。其次，根据行为表现形式与本质特征，行为可以分为两种：自然意义上的行为与规范意义上的行为。前者是从自然意义上来谈的，即从外观上看，行为人仅仅实施了一个行为，但是，如果从规范意义上看，并非仅仅是一个符合构成要件的行为；后者则是从规范意义上来谈的，即从规范上看，行为人实施了两个以上的行为，但是，如果从自然意义上看，可能仅仅是一个行为。也就是说，在司法实践中，应对自然行为与规范行为仔细辨别，以达到准确定罪量刑之目的。如果行为人绑架被害人后又对被害人实施抢劫的，则无论行为人是否又实施了暴力行为，都应认定为两个暴力行为。虽然从外在特征上看，仅仅是存在一个暴力行为，但从刑法意义上看，其实已经构成了两个危害行为。由于行为人实施了两个性质不同的暴力行为，两个暴力行为符合两个不同的犯罪构成要件，根据全面评价原则与禁止重复评价原则，需对行为人实施数罪并罚。正如有的学者所言：具体言之，行为人在绑架过程中临时起意劫取被绑架人财物的行为，完全是基于两个完全不同的犯意，实施了两个完全不同性质的犯罪构成事实，理所当然地应以绑架罪和抢劫罪两罪并罚，而不存在对同一犯罪构成事实的重复评价问题。[12]最后，如果对利用绑架中的暴力行为实施其它抢劫行为不以数罪并罚论处，那么，应对其认定为情节加重犯、结果加重犯、牵连犯、想象竞合犯或法条竞合等，但是，根据相应分析可知，利用暴力行为实施抢劫并不符合上述诸种理论。如果对利用暴力行为实施抢劫行为不进行处罚，则不但会纵容犯罪分子，还会导致罪刑不适应的情形。因此，需对利用暴力行为予以单独认定，只有这样才能做到罪刑均衡和罪刑法定。

既然对利用暴力的行为尚需以数罪并罚论处，那么，行为人在绑架后又实施新的暴力行为进行抢劫的更应以数罪并罚论处，这不但贯彻了“目的性解释”的精神，也是“举重以明轻”的合理诠释与运用。因此，司法解释认为，将行为人实施两个暴力行为实施不同犯罪从一重罪处理是不科学的、也是不合理的，并不符合刑法理论上的犯罪构成要素“评价用尽原则”。

三、应如何理解绑架罪中的限制人身自由

绑架罪包含了两个具体个罪的构成要件，一个是非法拘禁罪，一个是敲诈勒索罪。只有对非法拘禁有一个明确的认识，才能对绑架罪构成与否进行准确界定；才能在司法实践中，对行为是构成绑架罪还是构成敲诈勒索罪有一个明确的认识。因此，如何为非法拘禁罪中的“非法限制人身自由”设定一个科学合理的标准，如何科学合理地阐释“非法限制人身自由”的内涵，应该是学者思考的方向。

未成年人与成年人在心理成熟度上不同，成年人可以辨别与控制自己的行为，而未成年人则不具备这方面的能力，这就是为什么未成年人需要监护人监护的原因。因此，对被害人进行一定“拘禁”是否属于“非法限制人身自由”，则需对被害人做具体考察与分类。如果被害人是未成年人，则只要行为人控制了未成年人，不管被害人是否知道自己的人身自由受到限制，皆可认定为非法拘禁成立。因为未成年人的心智不够成熟，因此，未成年人不能对自己的具体行为与状况有准确的认识和判断，如果行为人利用未成年人的辨认识别能力低下而实施非法限制其人身自由的，则不论未成年人是否认识到其人身自由受到限制，都应认定非法拘禁罪成立。如行为人将未成年人领进自己家里，给被害人提供电脑打游戏，并按时给其送饭，致使被害人不愿意走而宁愿天天呆在行为人家里打游戏。同时，行为人给未成年人的父母打电话，声称已经绑架其孩子，并要求未成年人的父母交出一定数额的财物，否则，将孩子杀死。在这种情形下，其实未成年人在行为人家里不但没有感觉到自己的自由受到限制，而且还感觉很快乐，尽管如此，也应认定行为人已经对未成年人的人身自由进行了非法限制，原因就是未成年人不具备正确认识和处理自己行为的能力，而行为人也正是利用这一点对其人身自由予以了限制。并且，就一定程度而言，行为人已经对未成年人的行动自由进行了控制，因为未成年人是在行为人的安排下从事某种行为的。因此，如果行为人又对未成年人的父母实施敲诈勒索的，对行为人的行为可以认定为绑架罪。正如有的学者所指出的：“由于生理或精神的原因而具备或丧失了自由支配自己行动能力的人有权通过获得其监护人或其他亲友的帮助，享受在一定的空间之内移动的自由。对此类人实施非法拘禁，无疑便剥夺了他们享有上述自由的可能，从而剥夺了他们的人身自由。如果否认此类人员可以成为本罪的犯罪对象，则意味着该类人员的人身自由权利处在刑法的保护范围之外，这显然是不可取的。”[13]上述情形中的认定精神在刑法规定中也有体现，比如刑法第239条第2款规定：以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。这里的立法精神与意图就是，婴幼儿没有意识能力，不能分辩其自由是否受到非法限制，因此，只要偷盗婴幼儿并勒索财物的，就以绑架罪论处。由此可知，从立法本意上来看，立法者认为如果被害人不具备一定辨认能力的，那么，只要控制了被害人，则无论被害人是否认识到人身自由被限制的情形，都可以认定行为人非法限制了其人身自由。

如果是成年人，则还需具体分析。如果被害人并没有认识到自己的人身自由受到某种限制，则一般不能认为非法拘禁罪成立。如行为人和被害人一起出外旅游，在旅游途中，行为人趁被害人不注意给其家属打电话，声称其绑架了被害人，需交付一定数额的金钱才能赎回被害人，否则，会将被绑架人撕票。在这种情况下，所谓的被绑架人是在旅游途中旅游，并没有感受到任何限制其人身自由的情形发生，并且，被绑架人和行为人结伴旅游也是其主观选择的结果，因此，并没有违背其主观意志，所以，并不能认定其人身自由受到了非法限制。正如有的学者所言：“如果某人没有认识到自己被剥夺自由，就表明行为没有妨害其意思活动，因而没有侵犯其人身自由；换言之，本罪的对象必须认识到自己被剥夺自由的事实。”[14]那么，对于行为人向其家属勒索的行为，只能认定为敲诈勒索罪而非绑架罪。相反，如果被害人认识到自己的自由被限制了，则可以认定非法拘禁罪成立。对这种情况无需多谈，这也是理论界和刑法都认可的绑架罪的典型情形。

因此，笔者认为，如果行为人绑架未成年人并向其父母勒索财物的，则不管被害人是否意识到了自己被绑架，都可认定为绑架罪；如果行为人绑架成年人并向其亲属勒索财物的，则分两种情况：一是如果被害人没意识到自己被绑架，则仅定性为敲诈勒索；二是如果被害人意识到自己被绑架，则应当定性为绑架罪。

注释：

①正常的程序应该是司法机关根据行为人实施的行为及其主观罪过对危害行为予以定罪量刑，而“以刑找罪”则是司法机关先考虑应对行为人处何种刑罚与何种刑度，然后根据要对行为人处以的刑罚在刑法典中找合适的罪名。由于“以刑找罪”与司法程序是根本背离的，也会经常导致违背刑法基本原则，因此，应为司法机关严格禁止。

②笔者认为，论者还遗漏了一种情形，即刑法明文规定对牵连犯从一重罪论处的，应当从重处罚而不能施以数罪并罚。

③2001年11月《最高人民法院关于对在绑架过程中以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物的行为如何适用法律问题的答复》：行为人在绑架过程中，又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物，构成犯罪的，择一重罪处罚。

④绑架罪与抢劫罪的客观行为中都涉及到暴力、胁迫行为，因此，在司法实践中，可能会出现不同行为的组合：绑架罪是暴力，抢劫罪是胁迫；绑架罪胁迫，而抢劫罪是暴力；绑架罪是暴力，抢劫罪也是暴力；绑架罪是胁迫，抢劫罪也是胁迫等。对于绑架后又抢劫的，不管是上述哪种组合，都是关系到一个问题，即对绑架行为和抢劫行为应如何定性，本文仅以其中一种组合予以分析，由于其它几种组合在性质上相同，因此，不再赘述。

⑤笔者认为，从利用的对象上来看，刑法上的“利用行为”主要有3类：利用他人的行为、利用被害人的行为与利用自己的先前行为，至于各种利用行为的性质应如何界定，将在其它文章中予以详细论述。

【参考文献】

[1]刘宪权，等.论我国新刑法中的结合犯[J].法学，2000(8):41.

[2]陆诗忠.论结合犯的意义[J].法学评论，2007(5):63.

[3]陈庆安.结合犯立法刍议[J].河南师范大学学报（哲学社科版），2003(6):57.

[4]褚剑鸿.刑法分则释论（下）[M].台北：台湾商务印书馆，1990:2.

[5]游伟.罪刑法定原则司法化研究[A].华东刑事司法评论[C].2003(6):179.

[6]张明楷.绑架罪中杀害被绑架人研究[J].法学评论，2006(3):19-21.

[7]赵秉志.刑法争议问题研究（上）[M].郑州：河南人民出版社，1996:486-499.

[8]刘宪权.我国刑法理论上的牵连犯问题研究[J].政法论坛，2001(1):56.

[9]陈兴良.禁止重复评价研究[J].现代法学，1994(6).

[10]黄荣坚.双重禁止评价与法条竞合[A].刑法问题与利益思考[C].台北：月旦出版社，1995:351.

[11]陈志辉.刑法上的法条竞合[C].春风煦日论坛，1998:209.

[12]钱叶六.绑架罪司法认定中的几个疑难问题探究——从陈某绑架、抢劫案开始谈起[J].云南大学学报（法学版），2007(3):134.

疑难问题范文篇2

关键词：物权立法；疑难问题

在今年六月下旬于扬州大学召开的物权法草案征求意见会上，全国人大法工委的王胜明副主任提出了物权立法中七个尚待解决的疑难问题，希望全国理论界和实务部门提供理论和经验支持，本人作为一名从事物权法教学和研究的高校教师，自觉有义务对这七个问题进行研究和思考，以期能为物权法的制定贡献自己的绵薄之力。

王主任提出的七个问题是：1、不动产登记簿的开放程度问题；2、返还原物请求权是否应当适用诉讼时效的问题；3、是否应当建立取得时效制度，如何建立取得时效制度，并处理好取得时效与诉讼时效的关系问题；4、在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，受让人所有权的取得是原始取得还是继受取得的问题；5、在共同共有的情形下，对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题；6、是否应当规定居住权，赞成或反对的理由是什么的问题；7、对于抵押权，（1）动产抵押的公示性如何解决的问题；（2）是否应当规定在主债权履行期届满后给抵押权人行使抵押权一个时间限制的问题；（3）在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。现就这七个问题发表管见如下，供立法机关参考。

一、关于不动产登记簿的开放程度问题

对于不动产登记簿的开放程度问题，目前有两种不同的观点：一种观点认为，应当完全开放；另一种观点认为，应当有限度的开放。笔者认为，不动产登记簿的开放主要涉及到两个问题：一是开放的对象问题，即向什么人开放的问题；二是开放的内容问题，即不动产登记簿上的哪些信息可以开放的问题。对于前者，笔者认为，不能向社会上的所有人开放，而只能如《物权法草案》（第三稿）[①]第十八条所规定的那样向不动产的“权利人和利害关系人”（包括他们的人如律师等）以及有关国家机关（如司法机关、检察机关等）开放。这样，既可以避免社会上的一些不法之徒在掌握了他人拥有大量的不动产之后进行敲诈（绑架）勒索，又可以避免登记机构承担因任何人都可以查询复制登记资料所带来的过重的工作负担；对于后者，笔者认为，应当完全开放。对于向权利人本人以及有关国家机关完全开放自不用说，就是向利害关系人，也应当完全开放，因为只有这样，利害关系人才能完全了解该不动产上是否有负担、权利是否有瑕疵等等，从而决定是否与之进行交易等。当然，利害关系人在查询过程中如果知悉了权利人的商业秘密和个人隐私，则应当承担保密的义务，否则构成侵权。

基于以上认识，笔者认为，《物权法草案》第十八条关于“登记机构……同时应当对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密”的规定有所不妥，理由是：第一，国家建立不动产登记制度的目的，就是要贯彻物权公示原则，将不动产物权存在和变动状况公开出来；第二，企业或个人的不动产状况与国家机密无关[②]；第三，即使企业或个人的不动产状况属于商业秘密或个人隐私，登记机构也仅承担向非利害关系人保密的义务，而不应承担向利害关系人保密的义务，如果利害关系人知悉了权利人的商业秘密和个人隐私而不予保守，所引起的法律责任应由他们自己承担，与登记机构无关。据此，笔者建议对《物权法草案》第十八条作如下修改：删除登记机构应当保守秘密的规定，同时增加向有关国家机关开放（以便于与程序法相衔接）以及利害关系人和有关国家机关应当保守秘密的规定。修改后的条文是：“登记机构应当向权利人、利害关系人和有关国家机关提供查询、复制登记资料的便利，利害关系人和有关国家机关在查询过程中知悉权利人的商业秘密和个人隐私的，应当保守秘密”。

二、关于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效的问题

对于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效，有的认为，应当适用；有的认为，不应当适用；有的认为，应当适用，但已登记不动产、动产（船舶、飞行器、机动车等）除外。《物权法草案》第三十八条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，但是该条和有关条文并没有规定返还原物请求权是否应当适用诉讼时效。据王主任介绍，之所以未规定，是因为还没有取得一致意见。

笔者认为，物权人的原物返还请求权不应当适用诉讼时效。理由是：首先，如果适用消灭时效，将有可能激发人们侵害他人物权的欲望，从而不利于稳定现有的财产秩序；其次，如果适用消灭时效，“将可能发生权利主体虚位或法律规则之无意义”。[1]申言之，（1）在返还请求权罹于消灭时效，无权占有人又没有因取得时效而取得占有物之物权的情形下，就会发生权利主体的虚位；（2）如果适用消灭时效，返还请求权就会退化到与债权请求权相同的境地，从而失却其作为物权请求权规则的意义；再次，即使从立法上将物权请求权的消灭时效规定得和物权的取得时效相一致，仍然会发生二者的冲突，因为二者的起算点并不总是相同的。这一点已为德国民法和台湾地区的实践所证实[③]；最后，即使在德国和我国台湾地区，对于因已登记的不动产所产生的物权请求权也是不适用消灭时效的，而对于已登记的不动产以外的物权请求权则虽然适用，也是适用30年或15年的消灭时效，而不是适用2年获3年的普通时效。据此，笔者认为，我国不应当规定物权人的原物返还请求权适用诉讼时效。

三、关于取得时效的有关问题

（一）关于是否应当规定取得时效的问题

对于我国物权法是否应当规定取得时效的问题，有的认为应当规定，有的认为不应当规定。《物权法草案》没有规定。笔者认为我国物权法应当规定取得时效，其理由除了学者们已经反复论述过的有利于稳定新的财产秩序，维护交易安全，有利于充分发挥财产的效用，有利于在发生纠纷时减少当事人和法院收集、判断证据的困难，减少讼累，以及大陆法系各国和地区的民法都已作了规定之外，尚有以下三点：第一，利于建立完整的时效制度体系。民法上的时效制度包括取得时效和消灭时效（诉讼时效）。如果我国物权法不规定取得时效，那么我国民法上的时效制度实际上是不完整的；第二，取得时效并非总是保护非权利人的制度，而是一种以“时间”和“客观上行使一定权利”为判断标准的确定权利人的制度。[2]（p77）反对取得时效的人有一种认识，认为取得时效是保护非权利人的一项制度，这与法律所追求的公平正义观念背道而驰。其实不尽然。真正的权利人也有可能因为证据灭失而不能证明自己是真正的权利人，此时，如果他人与其发生权属争议，他也可以取得时效制度来保护自己。那种认为取得时效只保护非权利人的观点，实际上已经暗含了“谁是真正权利人”的判断，但其判断的标准却被省略了；第三，取得时效与消灭时效的功能并不完全相同。反对取得时效的人认为，取得时效与消灭时效的功能相同。实际上，取得时效重在新秩序之维持，消灭时效重在旧秩序之否定。虽然依取得时效在新秩序建立之时，旧秩序亦被否定，但依消灭时效在旧秩序被否定之际，却不一定有新秩序之建立[2]（p73－74），故二者的功能有所不同，可以并存。

当然，笔者也并不否认取得时效制度有其弊端，主要表现为有可能鼓励一些人去恶意占有他人的财产，但这种弊端可以通过具体的制度设计来避免。

（二）关于如何规定取得时效的问题

关于如何规定取得时效的问题，主要涉及到以下三个问题：（1）在民法典的什么位置规定；（2）取得时效的客体范围；（3）取得时效的期限长短。对此三个问题，笔者的意见是：（1）最好在民法典的总则部分规定，因为这样可以对取得时效的客体范围，不同权利取得的期限长短，以及取得时效与诉讼时效的衔接等问题作一并处理。但目前较为可行的办法是在物权法所有权的取得方式部分先予规定，待以后编纂民法典时再移至民法典总则部分；（2）在物权法中规定的取得时效的客体范围应限于动产和未登记的不动产的所有权，已登记的不动产的所有权不应适用；（3）取得时效的期限长短应当区别动产和不动产，动产还应区别有无基础登记制度。动产较短，不动产较长；无基础登记制度的动产较短，有基础登记制度的动产较长。笔者设计的具体方案如下：

第×条以所有的意思，五年间和平、公然、连续占有他人之一般动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为三年。

以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人之机动车、船舶、飞行器等需要登记但未登记的动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为八年。

第×条以自主占有的意思，和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者，可以请求登记为该不动产的所有权人。

本条规定，可准用于建设用地使用权、土地承包经营权和地役权。但不适用于国有土地所有权。

第×条取得时效的中止、中断，准用关于诉讼时效的规定。

（三）关于如何处理取得时效与诉讼时效的关系问题

所谓取得时效与诉讼时效的关系问题，主要表现为取得时效与诉讼时效的冲突问题：（1）原权利人的诉讼时效届满而非权利人的取得时效尚未完成时，权利主体的消极冲突（主体虚位）问题；（2）非权利人的取得时效已完成而原权利人的诉讼时效尚未届满，权利主体积极冲突（双重主体）问题。对于前一个问题，笔者认为，可以通过占有制度来解决；对于后一个问题，笔者认为，应当保护新权利人，因为法律规定取得时效的作用之一，就是要否定原权利人的权利，使非权利人原始取得所有权。

四、关于动产的无权处分与善意取得的有关问题

此处所谓动产的无权处分与善意取得的有关问题，是指在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，以及受让人的取得是原始取得，还是继受取得的问题。这一问题本来在学理上是没有什么争议的，问题出在《合同法》第51条的规定，该规定是“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”问题就出在“该合同有效”中的“合同”二字上，只要这一问题解决了，其他问题也就迎刃而解了。依据法理，无处分权人处分他人财产的行为属于效力未定的法律行为，权利人是否追认以及无处分权人在订立合同后是否取得了处分权，是关系到处分行为是否有效的问题，而不是关系到转让人与受让人之间所订立的合同是否有效的问题，可见，《合同法》第51条是有问题的，这一问题产生的主要根源是因为我国大陆地区立法没有区分债权合同和物权合同（债权行为与物权行为）。据此，我们来分析在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效的问题。笔者认为，如果《合同法》第51条所指的合同是债权合同，那么，该合同是否有效，则完全取决于该合同是否已经依法成立，如果已经成立，则要看其是否满足了《民法通则》和《合同法》所规定的民事法律行为和合同的有效条件，满足了，则有效，没有满足，则效力不完全或无效。无权处分本身不应被当作决定合同效力的条件；如果《合同法》第51条所指的合同是物权合同，那么，在转让人为无处分权人时，该合同应当无效，即处分人的处分行为（物权行为）无效。但是，从《合同法》第51条的规定来看，该条所指的合同应为债权合同。

在这一问题解决之后，我们再来看受让人的取得是原始取得还是继受取得的问题。如果转让合同有效，那么，受让人理所当然的应该取得标的物的所有权，根本不需要依善意取得规则来处理，而且很明确，受让人取得标的物的所有权是继受取得而不是原始取得。只有在转让合同无效的情形下，受让人取得标的物的所有权才是依善意取得制度的取得，此时的取得是原始取得。

最后，我们来看《物权法草案》第一百一十一条第一款的规定，该规定是：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：……（四）转让合同有效。”依据前面所阐述的法理，该条将“转让合同有效”作为善意取得的条件之一，是对善意取得的重大误解，建议删除该项的规定。

五、关于处分共同共有财产的有关问题

此处所谓关于处分共同共有财产的有关问题，是指对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题。

对于共同共有财产的处分，依据《民法通则》第78条第2款的规定，应当实行全体一致原则。全体一致原则虽然有利于保护共有人现存的静态利益，但却不利于充分发挥共同共有财产的效用。在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产而其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，也不利于保护相对人的利益。因此，应当对全体一致原则做出适当的修正。笔者认为，（1）原则上，处分共同共有财产应当经全体共同共有人一致同意，但共同共有人之间另有约定或法律另有规定（如夫妻因行使家事权而处理夫妻共有财产的）或共有财产价值较小的除外。（2）在部分共有人未经其他共有人同意处分共有财产、其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，应当保护相对人的利益，其他共有人的损失应当由处分人赔偿。

基于以上认识，笔者建议对《物权法草案》第一百零二条作相应的修改。可以修改为：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但具有下列情形之一的，无须经全体共有人一致同意：（一）共同共有人之间另有约定的；（二）法律另有规定的；（三）共同共有财产价值较小的。”“在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产，其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，善意相对人取得共有物的所有权，对其他共有人的损害，由处分人承担损害赔偿责任。”

六、关于是否应当规定居住权的问题

对物权法是否应当规定居住权，赞成者有之，反对者亦有之。笔者持反对意见，理由是：

第一，居住权制度是一种落后的、过时的制度[3].在西方，最早在立法上规定居住权的是十九世纪初期的法国，当时的法国和欧洲其他一些国家，在继承权问题上实行男女不平等，妇女不享有继承权。为了解决在丈夫死后，遗产全部归子女继承，妻子可能无处居住的问题，法国等一些欧洲国家特设了居住权制度。可见，与继承权男女不平等相联系的居住权制度是一种落后的、过时的制度。20世纪中期以后，这些国家通过对民法典的修改，已经实行了男女平等原则，承认了妻子对丈夫遗产的继承权，居住权制度已经丧失其存在的意义。后来的日本民法典、韩国民法典都没有规定居住权制度。我国现在实行继承权男女平等，没有必要再规定这种落后的、过时的制度。

第二，作为我国居住权制度基础之一的公有住房制度正在消亡。在我国计划经济时代，曾在城市广泛实行公有住房制度。这一制度是居住权得以存在的社会基础之一。但是，经过这些年的住房制度改革，我国的公有住房制度已经基本消亡，从而导致以公有住房制度为基础的居住权制度已经没有存在的必要。

第三，现有法律规定基本能够解决居住权所要解决的问题。居住权制度所要解决的问题主要有：夫妻一方死亡后另一方的居住问题，分家析产后父母的居住问题，离婚男女一方的居住问题，以及某些特殊情况下的个别人（如保姆）的居住问题。其中绝大多数问题，根据现有法律规定，是能够获得解决的。对于夫妻一方死亡后另一方的居住问题，可以通过继承来解决；对于分家析产后父母的居住问题，可以通过父母对子女附条件的赠与以及子女对父母的赡养义务来解决；对于离婚男女的居住问题，可以通过分割夫妻共有财产或一方出去租赁房屋等方式解决；对于年老保姆的居住问题，一般可以通过其子女的赡养来解决，没有子女的可通过社会保障制度来解决。

第四，为个别人的居住问题规定一项法律制度属于浪费立法资源。居住权问题被热炒的导火索之一就是无家可归的保姆的居住问题。但实际上，终身在同一雇主家中做保姆的无家可归的人毕竟是极个别，为极个别人的居住问题专门规定一项法律制度实属浪费立法资源。

基于以上理由，笔者认为应当删除《物权法草案》第十五章（第一百八十一条至第一百九十二条）关于居住权的规定。

七、关于抵押权的三个问题

（一）关于动产抵押及其公示方式的问题。

关于动产抵押及其公示方式的问题，目前民法学界和立法部门的主流观点是，动产可以抵押并实行登记对抗主义，这种观点，直接体现在《物权法草案》第二百零二条和第二百一十条的规定之中。对此主流观点和立法做法，笔者持反对意见。一方面是因为，动产抵押的公示方式问题根本无法彻底解决，这已经为世界各国和地区的实践所证实；另一方面是因为，动产抵押如果实行登记对抗主义，则不仅会产生抵押权公示方式及其效力的不一致，而且会产生在动产抵押没有登记的情况下，抵押权作为物权与债权的界限模糊，还会产生其他许多无法解决的矛盾和问题。[④]因此，笔者认为，如果我国物权法要规定动产抵押，则只能采取登记的方式，并一律实行登记生效主义，对适于烙印、打刻或粘贴标签的动产，应当在其上采取烙印、打刻或贴标签的方式。对于其他无法解决公示方式的动产应当禁止抵押。[⑤]

（二）关于主债权履行期届满后，是否应当再经过一段时间，抵押权人才可以行使抵押权的问题。

对此问题，笔者认为，原则上不应当有一个时间限制，但抵押人非为债务人时可容有例外。申言之，当抵押人是债务人时，就不应当给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为按期履行债务乃是债务人的义务，如果在主债务履行期满后，债务人不履行债务，再限制一个抵押权人行使抵押权的期限，则无疑会助长债务人不按期履行债务的不诚信行为；当抵押人非为债务人时，则可以考虑给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为此种情形下的抵押人，一方面是为他人的债务提供担保，其自身通常并不能得到什么利益，另一方面，按期履行主债务并不是他的义务，他也无法控制主债务人，让其按期履行债务，此时，给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，可以较好地平衡抵押权人与抵押人之间的利益关系。在此期间内，抵押人也可以督促主债务人尽快履行债务。

（三）关于在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。

根据我国担保法和担保法司法解释的规定，抵押权人要实现抵押权必须通过诉讼的方式为之，在抵押物的换价方式上，法院必须通过委托拍卖的方式进行，从而引发了高额的诉讼费用、律师费用以及拍卖费用。此外，为了避免国有资产流失，许多法规以及规章都要求在以国有资产设定抵押权时，不仅在抵押权设立之前应当经过评估，而且在实现抵押权之时也要评估，也引发了抵押权实现的高额成本。另外。如此复杂的诉讼程序、拍卖程序、评估程序，也是抵押权的实现周期变得很长。[⑥]有鉴于此，一些学者提出，应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。对此，笔者持反对意见。诚然，抵押权是支配权，但抵押权人能支配的仅是抵押物的换价，而不是抵押人的行为，如果允许抵押权人这样做，则可能会促使抵押权人以非法的方式迫使抵押人交出抵押物，不当地扩张私力救济的适用，扰乱社会秩序的安定。但这并不是说，我们要固守现有的高成本、低效率的做法，我们完全可以借鉴德国等国家以及我国台湾地区的做法，它们的做法是，抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼，债权人（抵押权人）可以持抵押权登记簿副本直接申请法院拍卖抵押物，法院对债权人的申请仅进行形式审查，而不审查抵押权、被担保的债权是否存在等实体问题，[4]（p145）如果抵押人或债务人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉，从而较好地平衡了当事人的利益。因此，笔者建议，我国未来《物权法》应当明确规定抵押权人既可以通过诉讼的方式实现抵押权，也可以不通过诉讼的方式，仅需持抵押权登记簿副本即可直接申请法院拍卖抵押物，以实现抵押权，但不应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。

注释：

[①]以下所称《物权法草案》均指《物权法草案》（第三稿）。

[②]梁慧星教授认为，无论企业或者个人，其不动产状况，不是商业秘密或者个人隐私，更与国家机密无关。梁慧星：《对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见》，载/showarticle.asp？id=1504.

[③]应予说明的是，笔者赞成返还请求权不适用诉讼时效但应受取得时效限制的主张，因为在取得时效完成的情况下，无权占有人即取得了占有物的所有权，此时，原物权人的物权归于消灭，附着于该物权的返还请求权自然也没有继续存在的必要和可能。所以说，返还请求权应受到取得时效的限制，在法理上是讲得通的。

[④]详请参阅陈本寒：《动产抵押制度的再思考——兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定》，《中国法学》2003年第2期。

[⑤]笔者认为，最好不要在物权法中规定动产抵押，可以留待以后在民法典中于债的担保部分统一规定，或者修改担保法，增加有关动产抵押的规定，或者制定专门的让与担保法予以规定，这样，就可以避免将动产抵押（权）规定为一种物权而又无法彻底解决其公示方式问题所导致的困惑，法律可以规定动产抵押是一种债的担保方式，同时可以不明确其权利性质，而任由学者们去阐述。同时，笔者认为，今后无论是在民法典中集中规定，还是修改担保法，还是制定专门的单行法规定动产抵押，都应当在深入研究的基础上，解决好动产抵押与按揭以及让与担保的关系。

[⑥]详请参阅程啸：《现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善》，《法学杂志》2005年第3期。

参考文献：

[1]尹田。论物权请求权的制度价值——兼评<中国物权法草案建议稿>的有关规定[J].法律科学，2001（4）。

[2]李太正。取得时效与消灭时效[J].苏永钦。民法物权争议问题研究[M].清华大学出版社，2004.

[3]梁慧星。对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见[J].

[4]张龙文。民法物权实务研究[M].台湾汉林出版社，1977.

疑难问题范文篇3

［关键词］食品监管渎职罪；主观要素；客观要素；竞合

自《中华人民共和国刑法修正案（八）》增设食品监管渎职罪以来，已有五年。由于对刑法第四百零八条之一关于食品监管渎职罪的规定理解适用上的分歧，导致司法实践中出现标准不一、同案异判的现象。为了准确理解适用刑法第四百零八条之一，提高司法效率，体现司法的严肃性和权威性，本文对食品监管渎职罪的主体、主观方面、客观方面以及竞合问题进行探究，以推进食品监管渎职罪立法、司法的完善。

一、食品监管渎职罪主体范围的界定

判断自然人或单位的行为是否构成某罪时，首先要查明自然人或单位是否具备刑法规定的该罪的主体特征。根据刑法第四百零八条之一关于食品监管渎职罪的规定，食品监管渎职罪属于身份犯，即“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”才可能构成该罪。因此，要判定行为人的行为是否构成该罪，首先查明行为人是否属于“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”。长期以来，我国对国家机关工作人员范围的界定存在身份论和公务论之争。身份论者认为，渎职犯罪是一种职务犯罪，渎职犯罪的主体必须具有国家机关工作人员身份。公务论者则认为，行为人是否属于刑法意义上的国家机关工作人员，应以是否从事公务来判定，不需考虑其是否具有国家机关工作人员的身份和编制。还有学者主张，应当将身份与公务二者有机地结合起来，即以国家机关工作人员论者至少应具有国家工作人员身份，如果不具有国家工作人员身份，则不可能从事公务，而具有国家工作人员身份的人，如果从事的仅仅是劳务，而不是公务，也不属于刑法意义上的国家机关工作人员。2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》明确规定，“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”由该立法解释可以看出，立法机关对渎职罪中“国家机关工作人员”的认定标准，适用的是公务论，而非身份论。根据我国宪法规定，国家机关工作人员包括从中央到地方各级权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员，但并非任何国家机关工作人员都可以构成食品监管渎职罪，只有负有食品安全监督管理职责的国家行政机关工作人员才能构成食品监管渎职罪。根据2015年修订后的《中华人民共和国食品安全法》第五、六条规定，县级以上地方各级人民政府和国务院食品药品监督管理部门对食品安全负有监督管理职责。但是，根据该法第142条至145条规定，对食品安全监督管理责任的追究，仅限于“县级以上人民政府食品药品监督管理、卫生行政、质量监督、农业行政等部门”和“县级以上地方人民政府”中“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，不包括国务院。根据我国宪法规定，国务院是中央人民政府，其主要对国家各项事务的宏观管理和决策，明确国务院各职能部门的任务和职责，不负责具体的食品安全监督管理职责。直接主管人员不同于直接责任人员，直接主管人员对直接责任人员负有监督、管理和指导的责任，二者是上下级隶属关系。直接主管人员对作为下属的直接责任人员的渎职行为是否承担责任，不可一概而论，应具体情形具体分析。当直接主管人员认真履行了自己的职责，对直接责任人员尽到了自己应尽的监管责任，对直接责任人员的不当行为也及时进行了指正，直接责任人员仍执意违法而为，直接主管人员对直接责任人员的渎职行为不承担法律责任；当主管人员没有认真履行自己的监管职责，对于下级人员的不当甚至违法、犯罪行为未予及时警告制止，那么此时的直接主管人员是有过错的，存在渎职行为，应依法承担相应的法律责任，并且对其责任的追究“不以其渎职行为与造成的危害结果之间存在直接或必然的因果关系为必要条件，只要存在间接或偶然的因果关系即可。”［1］直接责任人员，一般是渎职行为的直接实施者，危害食品安全的后果一般是由其渎职行为直接造成，危害后果与直接责任人员的渎职行为之间具有必然的直接因果关系。实践中有些直接责任人员虽有渎职行为，但不足以危害食品安全，危害后果是由食品经营者的违法行为或其他食品监管人员的渎职行为造成的，因其渎职行为情节显著轻微，不宜认定为犯罪。

二、食品监管渎职罪客观要素的判定

（一）“重大食品安全事故或者其他严重后果”的认定。根据我国刑法第四百零八条之一规定，“重大食品安全事故或者造成其他严重后果”是食品监管渎职罪成立的结果要件。只有造成“重大食品安全事故或者其他严重后果”时，才构成食品监管渎职罪。也就是说，食品监管人员有渎职行为，但没有造成实际的危害，或者虽然造成了一定的危害，但是这种后果没有达到重大或者严重的程度，行为人的渎职行为不构成食品监管渎职罪。虽然渎职行为未产生重大食品安全事故，但造成了其他严重后果，同样构成食品监管渎职罪。如果其他后果的危害程度不及重大食品安全事故，不宜以“食品监管渎职罪”论处。因为“其他严重后果”与“重大食品安全事故”二者应具有相当性。食品监管渎职行为造成的危害是多种多样的，法律条文用一一列举的方式难以穷尽现实中可能发生的所有危害情形。基于此，刑法第四百零八条之一兜底性地规定“造成其他严重后果”，不无一定的道理。这样，可以避免挂一漏万，能够有效地防止犯罪分子逃避法律责任，起到堵截犯罪的功能。二是考虑到食品危害的潜在性和不可预见性。由于食品本身的特殊性，“问题”食品对于人们生命健康的危害未必即刻显现出来。因为人的体质不同，食品中有害物质在每个人身体中的反应时间、反应程度也可能各不相同。机械地以一定时期内“问题”食品在群体中造成的实际危害量为依据，去判定后果是否严重，显然是不科学的。可以通过科技手段预测不安全食品所可能造成的将来危害，将推测出的结论作为“其他严重后果”进行立案，避免因为危害显现较慢而使行为人逃脱法律制裁。三是适当采取概括式立法，有利于有效地打击犯罪，降低立法成本。（二）因果关系的判定。食品监管人员的渎职行为与重大食品安全事故或者其他严重后果之间是否存在刑法上的因果关系，对于认定食品监管渎职罪至关重要。食品监管渎职罪的因果关系具有间接性、多环节、交叉重叠等特征，［2］因此。在认定食品监管渎职罪的因果关系时，应当引进间接因果关系理论。［3］首先，要查明重大食品安全事故或者其他严重后果属于哪个监管部门的监管范围。其次，在确定食品监管部门的基础上，再进一步划定具体责任人员的范围，同时，也就划定了食品安全监管渎职罪的主体范围。即使有重大食品安全事故或者其他严重后果发生，但不属于某食品监管人员的监管范围。即使该食品监管人员有渎职行为，危害结果与其渎职行为之间也不存在刑法上的因果关系。只有自己监管范围内的食品因为自己的渎职行为造成“重大食品安全事故或者其他严重后果”时，才能要求行为人对该危害结果承担食品监管渎职罪的刑事责任。食品监管人员已经充分履行了监管职责，即使发生了重大食品安全事故或者其他严重后果，食品监管人员也不构成食品监管渎职罪。由于人类认知的局限性，当食品经营者严格依法经营，发生了重大食品安全事故或者其他严重后果。该情形下，即使食品监管人员有渎职行为，也不构成食品监管渎职罪。因为即使食品监管人员充分履行监管职责，也不能避免危害后果的发生；食品监管人员的渎职行为，没有增加食品潜在的风险。［4］只有当食品经营者违法经营时，由于食品监管者的渎职行为，致使食品经营者的违法经营与重大食品安全事故或者其他严重后果之间的因果关系成为现实，食品监管人员才构成食品监管渎职罪。如果食品监管人员尽职监管，发现并制止食品经营者的违法行为，问题食品未必能进入市场，就能够切断食品经营者违法行为与重大食品安全事故或者其他严重后果之间的因果关系，重大食品安全事故或者其他严重后果就不会发生。由此可见，重大食品安全事故或者其他严重后果的发生是食品经营者违法经营和食品监管者的渎职行为等两方面因素共同作用的结果。此时，法律责任可以分为两部分：一是食品经营者违法经营的法律责任，二是食品监管人员渎职的法律责任。追究食品经营者法律责任的同时，不影响追究食品监管人员食品监管渎职罪的法律责任。在现实发生的重大食品安全事故中，有时存在两个以上监管环节或监管部门、监管人员的渎职行为，此时，就有必要查明每个监管人员的渎职行为与危害结果之间是否存在刑法上的因果关系。当原因行为存在两个以上渎职行为时，即构成多因一果时，必须进一步查明每一种渎职行为原因力的大小，以准确判定食品监管人员责任的有无和大小。

三、食品监管渎职罪的主观方面

根据我国刑法第四百零八条之一规定，食品监管渎职罪的渎职行为有滥用职权和玩忽职守两种类型。食品监管渎职罪实质上就是我国第三百九十七条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪在食品品监管领域的具体表现形式，与滥用职权罪和玩忽职守罪是一种法条竞合关系。关于食品监管渎职罪主观方面的争议，实质源于滥用职权罪和玩忽职守罪的主观方面的争议。对于玩忽职守型罪，其主观方面为过失，即应当预见自己玩忽职守的行为可能发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，学界对此并无争议。对于滥用职权罪的主观方面，学界争议较大，主要有以下几种观点：第一种观点认为是故意，包括直接故意和间接故意；［5］第二种观点认为只能是过失，不可能是故意，认为行为人对结果持希望或放任的态度，要么不符合实际，要么对这种行为应该认定为危害公共安全等罪；［6］第三种观点认为包括故意和过失；第四种观点认为只能是间接故意；第五种观点认为只能是间接故意和过失。［7］1094刑法第四百零八条之一将食品监管滥用职权行为与玩忽职守行为规定在同一条款之中，也就是说，食品安全监管领域内的滥用职权行为与玩忽职守行为将适用相同的法定刑。但我们不能据此就简单地认为，食品监管渎职罪的主观方面为单一罪过。首先，从食品监管渎职罪的条文表述来看，其包含了食品监管滥用职权行为和食品监管玩忽职守行为两种行为。既然滥用职权罪和玩忽职守罪两罪的罪过形式不同，那么，食品监管渎职罪的罪过形式就不可能是单一的。最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》之所以未有沿袭以往惯例，将刑法第四百零八条之一规定的犯罪确定为食品监管滥用职权罪和食品监管玩忽职守罪，而是确定为食品监管渎职罪，并非基于其罪过形式是单一的，相反，恰恰是考虑到司法实践中滥用职权和玩忽职守两种行为难以区分，而二者适用的法定刑是相同的，没有必要规定为两罪。［8］本文认为，食品监管渎职罪的主观方面包括间接故意与过失，不可能包括直接故意。刑法中的故意，是指行为人对结果的态度，而不是对行为的态度。如果刑法中的故意是指行为人对行为的态度，那么，犯罪就没有故意和过失之分，因为过失犯罪中的行为人对其行为也是故意和明知的。如交通肇事中的行为人实施交通违章行为是故意而为，但对危害结果的发生却是持反对态度的，其即使违章，也不希望造成危害后果。否则，就是故意犯罪。在食品监管渎职罪中，食品监管渎职行为单独并不足以产生危害结果，往往是与食品经营者的违法行为结合造成重大食品安全事故或者造成其他严重后果。无论如何，食品监管渎职人员都不会希望或追求危害结果的发生，最多放任危害结果的发生。如果食品监管人员希望或追求危害结果的发生，就与食品经营者构成危害食品安全犯罪的共犯。因此，食品监管渎职罪的主观方面包括间接故意与过失，不可能包括直接故意。有学者认为，“既然间接故意都能构成，直接故意更能构成，没有理由将直接故意排除在外。［7］1096不否认直接故意构成犯罪，但是，与间接故意和过失构成的不是同一罪名。同样以交通肇事罪为例，如果行为人基于希望或追求危害结果发生的心态而故意违章，固然构成犯罪，但不再是过失的交通肇事罪，而是社会危害更为严重的故意以危险方法危害公共安全罪。

四、食品监管渎职罪的竞合问题

（一）罪名竞合。由于食品监管渎职罪与其他渎职罪“在涉及食品安全监管的构成内容上存在着交叉和重叠的情形”，［9］所以，行为人的行为在构成本罪的同时也可能符合其他渎职罪的构成特征，这就产生了罪名竞合问题。1．与滥用职权罪、玩忽职守罪的竞合。滥用职权罪、玩忽职守罪是普通的渎职罪，食品监管渎职罪是特殊的渎职罪，是滥用职权、玩忽职守行为在食品监管领域的特殊表现形式。滥用职权罪、玩忽职守罪与食品监管渎职罪是一般法条与特别法条的法条竞合关系。根据我国刑法第三百九十七条和第四百零八条之一规定，食品监管渎职罪的法定刑重于滥用职权罪和玩忽职守罪。当行为人的行为既构成普通的滥用职权罪或玩忽职守罪，又构成食品监管渎职罪时，本着特别法优于普通法、重法优于轻法的原则，应认定为食品监管渎职罪。当行为人的食品监管渎职行为未有造成“重大食品安全事故或者其他严重后果”，但构成普通的滥用职权罪或玩忽职守罪，应认定为滥用职权罪或玩忽职守罪。2．与徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品罪的竞合。负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，未有造成“重大食品安全事故或者其他严重后果”，不构成食品监管渎职罪，但构成徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等其他渎职犯罪时，依照其他渎职犯罪定罪处罚；两者都构成的，依照处罚较重的规定定罪处罚。3．与受贿罪的竞合。食品监管渎职罪与受贿罪虽然是两种不同的犯罪，但是二者会有交集。当行为人因为收受贿赂，而故意不履行食品安全监管职责时，或因不履行食品安全监管职责而收受贿赂时，行为人就同时触犯了食品监管渎职罪与受贿罪两种罪名，是从一重罪处罚还是数罪并罚？理论上是有争议的。本文认为，渎职犯罪与受贿犯罪二者之间没有必然联系，渎职并不必然受贿，但受贿后一般会渎职。当国家工作人员既受贿，又渎职时，符合受贿罪和渎职罪两罪的构成，根据刑法中的罪数原理，应以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚，这样，才符合罪责刑相适应原则，刑法另有规定的除外。［10］（二）与非身份犯的共犯的竞合。食品监管人员单独或与他人共同实施危害食品安全犯罪时，但未利用其职务上的便利，与其职务无关，其单独或与他人共同构成相应的危害食品安全罪。食品监管人员与他人共谋，利用职务之便帮助他人实施危害食品安全罪时，利用其职权的行为本身构成渎职罪，同时，又与他人构成普通的危害食品安全罪（非身份犯）的共犯。该情形下，因食品监管人员只实施一行为，但触犯数罪名。根据想象竞合犯理论，不应数罪并罚，应依照处罚较重的规定对其定罪处罚。当其因渎职而收受贿赂时，应以较重的罪与受贿罪数罪并罚。食品监管人员利用其职务帮助他人实施危害食品安全犯罪，又另外单独或与他人共同实施危害食品安全犯罪。因其主观上有两个犯罪故意，客观上实施两个行为，符合食品监管渎职罪和具体的危害食品安全犯罪两罪的犯罪构成，应以食品监管渎职罪与具体的危害食品安全罪数罪并罚。

［参考文献］

［1］谢望原，何龙．食品监管渎职罪疑难问题探析［J］．政治与法律，2012（10）．

［2］魏在军，韩邦会．食品监管渎职罪因果关系的认定［J］．江南大学学报（人文社会科学版），2016（5）．

［3］李忠诚．论食品监管渎职罪［J］．人民检察，2011（15）．

［4］大谷实．刑法总论［M］．黎宏译．北京：法律出版社，2003：

161．［5］高铭暄，马克昌．刑法学（第七版）［M］．北京：北京大学出版社高等教育出版社，2016：64．

［6］张智辉．论滥用职权罪的罪过形式［C］／／赵秉志．刑法评论（第1卷）．北京：法律出版社，2002：142．

［7］张明楷．刑法学（第四版）［M］．北京：法律出版社，2011．

［8］张军．认真学习刑法修正案（八），促进经济社会科学发展［N］．人民法院报，2011－5－4（05）．

［9］钱叶六．食品监管渎职罪的构成要件及适用［J］．社会科学辑刊，2013（4）．

疑难问题范文篇4

关键词：敲诈勒索犯罪构成司法认定

敲诈勒索罪是我国社会生活中常见的一种财产犯罪,它发案率高,严重侵犯了我国宪法和刑法所保护的公私财产权利。为了更好的保护公民的合法权益,对其进行准确的界定和恰当的处罚更是不容忽视。然而,我国目前的立法对本罪的概念界定比较模糊,加之敲诈勒索罪手段行为更是与抢劫罪存在相似之处。对于两罪相交的中间地带,各地在司法实践中的具体适用也不可避免地存在较大差异。同时,本罪与勒索型绑架罪及诈骗罪等都极易混淆。此外,在本罪的客观方面、主观目的及犯罪对象的内容界定等方面都存在一些问题,也是目前造成司法界在本罪的法律适用上还比较混乱的原因。下面将就上述方面的具体问题展开分析。

一、敲诈勒索罪的客体

(一)敲诈勒索罪的客体是简单客体还是复杂客体

一般认为本罪的客体不仅包括财产权利还包括人身权利。也有学者认为财产权利是敲诈勒索罪的唯一客体,敲诈勒索罪的客体是简单客体,并不包括人身权利。其理由是现实生活中存在一些特殊情况,即行为所针对的,不再是被害人应受法律保护的某种权利,而是其不能曝光的非法利益;或者以就被害人而言具有特殊意义的财物相威胁,进而索取某种价值相对较低的,或者被害人无关紧要的财物。这两种情况都没有体现对被害人人身权利的侵犯。笔者认为这种理解看似合理,实际上有失偏颇。虽然在两种情况下,行为人威胁的内容都是针对被害人的财产权利或者不法利益,但由于“恶害的实现并不要求其自身的违法性,即便是包含正当权利的事项,如果作为使他人交付财物的手段来使用时,也可能成为胁迫行为。”即刑法之所以要把行为人将被害人不能曝光的非法利益予以揭发这样一个行为作为威胁的行为,不是因为揭发他人的行为本身不合法,而是因为行为人的本意并不是真的想揭发他人,而是以此为手段来使被害人产生心理上的恐惧来达到自己勒索财物等犯罪目的。无论行为人威胁的内容针对被害人的财产权利还是不法利益,其性质都是使被害人心理产生恐惧和强制,都侵犯了被害人的人身权利。因此笔者认为本罪的客体不仅应包括财产权利,还应包括人身权利。

(二)对“公私财物”的界定

对“公私财物”怎样理解,学术界仍存在分歧。有学者认为公私财物既包括被害人合法所有或持有的财物,也包括其非法占有的财物。”这些学者一般持“占有说”,认为财产罪的保护法益是占有本身,作为敲诈勒索等取得罪的主观要件是对侵害占有的事实有认识,而不论其占有是合法还是非法。还有些学者持“本权说”,他们认为敲诈勒索等取得罪的本质是侵犯所有权及其他本权,所以如果行为人只是利用胁迫手段取回自己所有但被他人非法占有的财物,虽然形式上是损害了他人的占有,但并没有引起他人实质上的财产损失,因此这种“行使权利”的行为并没有侵害他人的财产权,不能构成敲诈勒索罪。现代各国对这种可以挽回其财产上的损失的“自力救济”行为都予以认可。例如,自己的财物被盗或被抢后,被害人不通过法律程序而直接从时方那里以敲诈手段取回自己的财物的行为,实践上一般也不认为构成犯罪。但若是取回与自己被盗财物价值相当的财物(不是原物),则在处理上存在分歧。有人认为双方的行为都属于违法,都相互侵犯了他人的财产所有权,都应该负法律责任。笔者认为,即使被害人采用暴力、威胁手段强令其赔偿相当数额的金钱或以其他实物相抵,只要其数额相当,没有造成他人实质上的财产损害,其挽回财产损失的行为没有造成他人身体损害或其他严重后果的,虽然不值得提倡,但可以不认为构成犯罪。

(三)行为人以威胁、要挟方式强令对方偿还赌债、高利贷、承诺过的分手费等非法债务的行为如何认定

这在实践中争论较大,一种观点认为这些财物属非法债务,不应属于“行使权利”的范畴,且使用的手段非法,因此应该构成敲诈勒索罪。另一种观点认为虽然是非法债务,但也属于事出有因,也应是“债”的一种,且之前双方也达成过协议,不是完全的空穴来风,应与虚构理由强索财物的有所区别,因此不应构成敲诈勒索罪。而英美法系国家判例认为,被告人如果确信自己有权提出某一要求,则应考察的问题是被告人之确信的诚实性,而非合理性。“被告人确信”这一标准是主观的,但在评价被告人的确信是否适当时,采用的是外部的标准。被告人如果并非相信其行为会被社会成员一般性地视为正当,那么,他就不能以相信其行为是正当的作为辩护理由。笔者认为,英美法系这一判断标准有一定道理,行为人采取威胁手段要回赌债,只要不是他采用诈骗方法赢得的赌债则他自己一般会认为取回是正当的,如果他只是临时编造了一个理由说被害人欠他钱,其实并没有这回事,那么行为人索取财物的理由就不能被认为是适当的。对于索取赌债、高利贷等非法债务这种情况,笔者认为可以比照我国刑法的司法解释中关于非法拘禁他人索取非法债务不构成绑架罪而构成非法拘禁罪的规定,如果行为人的手段行为不能单独构罪的,则也不构成相应的财产犯罪。因为赌债、高利贷虽然是非法债务,但也应是“债”的一种,且之前双方也达成过协议,这说明此时强索财物的行为侵犯财产流转秩序的程度是有限的,对其进行民事制裁即可,除非其强索财物的手段行为已超出了必要的限度造成了相当程度的人身伤害,则才需用相应的刑法加以规制。

二、敲诈勒索罪的客观方面

刑法学界通说认为,本罪在客观方面表现为对被害人使用威胁或者要挟的方法,强行索取数额较大的公私财物的行为。

(一)威胁的手段

所谓威胁或要挟方法,是指对公私财物的所有者、保管者给予精神上的强制,使其不敢反抗的方法。通说认为可以揭发隐私或弱点相威胁、要挟,也可以将毁坏财物或损害其他财产性权利相威胁,包括以对被害人及其亲友的人身实施暴力相威胁等。但有学者认为这种暴力同实施抢劫罪时使用的暴力虽是同一意义,不同的是敲诈勒索罪的行为人并没有当场实施暴力,而是声称将要实施暴力,即在被害人不执行行为人提出的条件的情况下才实施。也有学者认为,敲诈勒索罪将威胁变成现实,通常是在设定的取财时间过去之后的将来某个时间,个别情况下也可能当场实施。但如果同时符合三个当场,即当场实施暴力威胁,逼迫被害人当场交出财物,不满足其要求当场就要对被害人实施暴力侵害的,就应当以抢劫罪定罪。如果缺少其中任何一个当场,就不属于抢劫,符合敲诈勒索罪的犯罪构成的可以定敲诈勒索罪。对于在当场实施暴力的情况下能否构成敲诈勒索,笔者赞成通说的观点,敲诈勒索罪的威胁方式没有限制,因此不排除当场使用暴力。要区分该使用暴力胁迫的行为到底构成抢劫还是敲诈勒索,关键是看行为人的主观目的主要是想就当场使用的暴力威胁被害人当场交出财物,还是主要是用当场使用的暴力来明示或暗示被害人日后将继续实施暴力相威胁或者威胁被害人日后交出财物,如果行为人主要是想以日后继续实施暴力威胁被害人而当场取得财物或当场使用暴力威胁被害人日后交出财物,当场使用的暴力只是起到以暴力相恐吓一样的威胁作用,则应构成敲诈勒索罪。

(二)威胁的程度

在这个问题上,我国刑法理论界存在着主观说、客观说和折衷说之分。

主观说主张应以财物的所有者、保管者是否因威胁或要挟而丧失自由意志为标准。也就是以被害人对所受到的威胁、要挟在主观上的感受为标准。客观说主张以财物所有者、保管者所遭受的威胁或要挟,相对于一般人是否会因此丧失自由意志为标准。折衷说则认为行为人所实施的精神强制,从一般人或被害人心理予以考察,只要对两者中的任何一者产生了精神上的强制作用,即可认定为敲诈勒索罪的威胁或者要挟行为。

笔者认为,如果按主观说来作为构成威胁或者要挟行为的判断标准,由于被害人的主观心理状态人与人之间的差异太大,据此认定为构成敲诈勒索罪的威胁行为则显然有失公平。折衷说同样有此缺陷。而客观说则比较合理,但也有不完善的地方。基于此,笔者认为应采取“行为人确信”的标准。即行为人做出该威胁或要挟行为时,确信该行为会使被害人产生精神强制,而判断该“确信”的标准最终则是社会上一般人所认同的标准。

(三)敲诈勒索罪犯罪对象的界定

1.关于财产性利益

敲诈勒索罪的犯罪对象,从法律规定来看,包括人和公私财物。按照当前刑法学界的通说,在对公私财物作扩大解释的情况下,还包括财产性利益。虽然按照我国现行刑法关于敲诈勒索的规定,财产性利益并非敲诈勒索的犯罪对象,“敲诈勒索”的本义就是以威胁或要挟手段向别人要财物。但若将财产性利益排除在犯罪对象之外,则会使许多社会危害性达到犯罪程度,性质又与敲诈勒索公私财物一样的行为逃脱法律的惩罚。因此,多数学者都认为应将财产性利益纳入敲诈勒索罪的犯罪对象。笔者也认为被强索的公私财物或财产性利益可以是本罪的犯罪对象。

2.被威胁而被迫毁坏的公私财物或放弃的财产性利益

实践中存在这种情况,如果行为人没有非法占有被害人财物的目的,而只是威胁被害人将自己的财物抛弃或毁坏。对此种情况若按故意毁坏财物罪定罪处罚会轻纵罪犯,因为故意毁坏财物罪中没有“强迫被害人自己实施”这一环节,即没有侵犯被害人的人身权利,因此处罚较轻。而这种情况下,行为的性质及其社会危害性都与敲诈勒索罪无异,都通过胁迫行为侵犯了被害人的财产权益,因此,笔者认为对此也应认定为是敲诈勒索罪的一种特殊情况。相应地,对于本罪的犯罪对象而言,笔者也认为应包括被威胁而被迫毁坏的公私财物或放弃的财产性利益。

三、敲诈勒索罪的主观方面

对于敲诈勒索罪的主观要件,通说认为,其主观方面是直接故意。即行为人意识到他实施威胁或要挟行为,要求被害人交付财产、财产权或实施财产性质的行为是非法的,并希望这些行为得以实施。行为人追求的目的是非法占有他人的财产。其中,争议较大的是犯罪目的,即这里所指的“非法占有目的”。

对于本罪的构成是否要求有“非法占有目的”,大陆法系国家历来存在“必要说”与“不要说”的对立。这与对财产罪的保护法益问题的认识分歧有关。持“本权说”的学者认为敲诈勒索等取得罪的本质是侵犯所有权及其他本权,所以一般认为要求有非法占有目的;持“占有说”的学者认为,财产罪的保护法益是占有本身,作为本罪的主观要件是对侵害占有的事实有认识(即有故意),并不一定要求行为人主观上有非法占有目的。多数学者认为,构成敲诈勒索罪,在主观方面要有取得他人财物的故意。我国刑法没有明文规定敲诈勒索罪必须以非法占有为目的,但理论上的通说认为,应该以非法占有为目的。对“非法占有目的”的理解,通说(即意图占有说)认为,所谓非法占有目的,是指明知是公共的或他人的财物,而意图把它非法转归自己或第三者占有。另有一种观点(不法所有说)认为非法占有目的包括非法暂时占有和包括利用及处分财物目的在内。笔者赞成“不法所有说”,因为侵犯财产的犯罪是侵害了被害人的财产所有权,它包括所有权人占有、使用、收益、处分的权利,因此,行为人即使仅有非法暂时占有或使用他人财物的目的,仍可能侵害他人占有或使用等某个方面的权利,也可以认为其侵害了他人的财产权,若符合本罪其他方面构成要件的仍可构成本罪。只是此时的数额认定是指非法占用所导致的他人财产上的损失数额。

四、司法认定中的疑难问题

(一)敲诈勒索罪与抢劫罪的界限

在客观方面当两罪都以威胁手段实施时,两罪最难区分。以胁迫手段实施的抢劫罪和以威胁手段实施的敲诈勒索罪的区别,一般认为可以概括为以下几点:(1)从威胁的内容看,抢劫罪仅限于以暴力相威胁;而敲诈勒索罪既可以以暴力相威胁,也可以以张扬隐私、毁坏财物等相要挟。(2)从威胁的方式看,抢劫罪的暴力威胁只能由犯罪分子对被害人当面发出;而敲诈勒索罪的暴力威胁既可以自己发出,也可以由他人转达威胁;既可以当面以口头方式发出,也可暗中以书面形式发出。(3)从实现威胁的现实可能性看,抢劫罪的威胁具有当场付诸实施的现实可能性,即如果被害人拒不交出财物,犯罪分子就会立即实施暴力;而一般认为敲诈勒索罪的暴力威胁不具有当场实施的现实可能性。(4)从非法取得财物的时间看,抢劫罪是当场取得;而敲诈勒索罪取得财物的时间,可以是当场,也可以是在发出威胁、要挟后的一定期限内。

在同为当场取得财物,且都涉及暴力行为的情况下,如何区分行为人的行为是构成敲诈勒索罪还是抢劫罪。笔者认为,应当根据其行为的表现来判断构成何罪:

第一,行为人使用暴力的目的。抢劫罪的暴力行为必须是当场实施的,而且是被作为当场强行非法占有他人财物的手段行为加以实施的。如行为人对被害人施以轻微暴力并主要是以日后将继续实施暴力伤害而要求行为人当场交付财物的,笔者认为应构成敲诈勒索罪。

第二,威胁内容实施的时间。如果行为人实施威胁并且其威胁内容具有当场实施的可能性的,应认定构成抢劫罪,因为胁迫内容付诸实施的当场性是抢劫罪中胁迫行为的重要特征。如果胁迫内容不具有当场实施的可能性,则应定为敲诈勒索罪。

(二)敲诈勒索罪与绑架罪的界限

《刑法》第239条规定,绑架罪是指以勒索财物或者扣押人质为目的,使用暴力、胁迫或者其他方法,绑架他人的行为。可见,绑架罪包括两种情形:一是以勒索财物为目的绑架他人;二是绑架他人作为人质以满足某些特殊要求。司法实践中,第一种情形的绑架罪即勒索型绑架罪与敲诈勒索罪易发生混淆。因为,二者均以非法占有为目的,均有勒索财物的行为,均既侵犯公私财产所有权,又侵犯公民的人身权利,有较多相似之处。但仍有诸多区别,主要有:(1)犯罪的主要客体不同。两者的犯罪客体虽均为复杂客体,但两者侵犯的主要客体却有所区别:敲诈勒索罪侵犯的主要客体是公私财产的所有权,在刑法分则体系上归属于侵犯财产罪;而勒索型绑架罪侵犯的主要客体是公民的人身权利,在刑法分则体系上归属于侵犯公民人身权利罪。(2)客观特征有所不同。第一,敲诈勒索罪是以将要实施的侵害相威胁,勒索数额较大的公私财物或者财产性利益,而没有实施绑架行为;勒索型绑架罪则主要是通过绑架人质,以交换人质为条件,逼人质亲友交出财物;第二,敲诈勒索罪的威胁既可以是暴力侵害,也可以是非暴力侵害,既可以是非法的也可以是合法的,且都是以后才付诸实施;勒索型绑架罪则是以杀害、伤害人质相威胁,而且因发出勒索口令时人质已在其绑架掌握之中,这种威胁内容随时都可能付诸实施,具有加害的现实性和紧迫性;第三,敲诈勒索罪是直接从被害人手中取得财物,而勒索型绑架罪则是从被绑架的人质亲友或所在组织处取得财物。

实践中如果行为人将非法拘禁被害人作为一种手段行为,且目的是勒索财物,其行为性质究竟是绑架还是敲诈勒索?要准确区分二者,笔者认为可以从两方面来判断:第一,看是否存在控制人质的行为。第二,看行为人勒索财物是否通过人质媒介向第三人提出。

(三)敲诈勒索罪与诈骗罪的界限

有一则案例:被告人赵某为了让经商的父亲多给些钱而费尽心机。2000年7月7日,赵某拿菜刀将自己的左手小指甲根部剁下,然后跑到医院包扎。第二日,赵某让孙某将装有半截手指的信封送到赵某家楼下的食杂店,委托店主交给赵某的父亲。中午,孙某按赵某的旨意给赵某的父亲打电话:赵某的父亲立即报案,公安机关将赵某、孙某抓获。”本案中,赵某、孙某的行为既有欺骗的成分,也有恐吓的成分。那么,该行为到底构成诈骗罪还是敲诈勒索罪呢?两者的根本区别在于,行为人是用虚构事实或隐瞒真相的方法,使被害人受蒙蔽而自愿地交付财物,还是用威胁或要挟方法,迫使被害人因恐惧而被迫交付财物。也就是说,在区别诈骗罪与敲诈勒索罪时,主要不是看有没有欺骗,关键是看行为人取得财物是以诈骗的手段,还是以威胁的手段。就本案而言,赵某、孙某虚构了赵某被绑架的事实,威胁赵的父亲,欲利用赵父担心儿子生命安危的心理被迫交付钱财。虽然含有欺骗的成分,但并不是利用虚构赵某被绑架的事实来使赵父“自愿”交出财物,其获取钱财的手段主要是想利用赵父担心儿子安危的恐惧心理而被迫服从。即使含有欺诈的成分,但被害人处置财物也是出于恐惧心理而不是基于欺骗的错误认识。因此,赵某、孙某的行为完全符合敲诈勒索罪的特征,应构成敲诈勒索罪而不构成诈骗罪。

五、结语

在我国,敲诈勒索罪是一种常见的财产犯罪。由于我国刑法对敲诈勒索罪的规定太笼统,又加上司法实践中案件复杂,所以理论界和实务界对敲诈勒索罪的认定和处理都有不少争议。鉴于此,笔者通过对敲诈勒索罪各构成要件的争议问题、敲诈勒索罪与其他罪的界限、等方面的阐述,重点分析了敲诈勒索罪的对象、手段、形态以及与其他犯罪的界限,以期对该罪有一个更为清晰的认识。

注释:

刘明祥主编.财产罪比较研究.中国政法大学出版社.2001年版.第293页.

王作富主编.刑法分则实务研究(第二版)(下).中国方正出版社.2003年版.第1333页.

赵秉志主编.英美刑法学.中国人民大学出版社.2004年版.第387页.

李晓明主编.刑法学(下).法律出版社.2001年版.第499页.

李健主编.刑法精要与依据指引.人民出版社.2005年版.第564页.

张明楷.刑法学(下).法律出版社.1997年版.第770页,第761-762页.

金凯主编.侵犯财产罪新论.知识出版社.1985年版.第325页.

高铭暄主编.中国刑法学.中国人民大学出版社.1989年版.第502-503页.

疑难问题范文篇5

【关键词】破产法破产原因管理人重整劳动债权

现行破产立法尚不能很好地适应我国改革开放和市场经济发展的需要,有必要制定一部可普遍适用于各类市场主体、科学的、符合国际惯例的新破产法。目前,新破产法正处于紧锣密鼓的制定之中,且近期立法机关又加快了制定的步伐。有鉴于此,本文拟就新破产法制定中的若干疑难问题进行探讨,以期能对立法提供参考。

一、关于破产法的适用范围

破产法作为调整市场经济的基本法律和确立优胜劣汰规则的法律机制,应当是一部统一的、普遍适用于各类市场经济主体的破产法。任何个人和企业只要进入市场,其权益应当受到平等保护,在其符合破产条件时,就应按照破产法的规定平等对待。正在制定的破产法在适用范围上首先应包括各类法人企业以及合伙企业、个人独资企业等非法人企业,从而成为一部名副其实的“企业破产法”。

虽然现在正在制定的破产法在名称上称为企业破产法,但并非完全不能调整自然人的破产问题。从破产制度发展的历史来看,最初的破产主要是自然人的破产,法人制度出现之后,才开始出现法人的破产制度。当前,各国立法一般都规定,原则上对所有的民事主体都适用破产制度,因此,发达市场经济国家的破产法均将自然人纳入到破产法调整范围之内。①一般来说,自然人破产可分为两类:一是自然人因从事经营活动不能清偿到期债务而被宣告破产。二是自然人在各类消费关系中因消费借贷而发生支付不能,从而被宣告破产。对这两类自然人的破产问题,目前是否均应当在我国破产法中予以规定,仍然存在争议。从实践来看,这两类问题都比较突出,但我们认为,消费者破产问题目前在破产法中作出规定时机还不成熟。尽管一些学者认为,建立消费者破产制度有利于培养良好的信用环境,有助于对自然人的举债起到警示作用,有利于促使其理性消费,帮助消除欺诈不讲信用等行为,但由于消费者破产涉及许多复杂的问题,例如是否确实资不抵债、对消费者生活必需财产范围的确定与保留、如何免责、失权及复权的评价等问题,难以确定。消费者人数众多,其破产涉及的人力太大,而我国迄今为止仍然不存在自然人破产制度,在这方面缺乏必要的经验,如果一下子将破产法扩大适用到广大的消费者破产,我国法院的司法资源还难以承受。如果成千上万的自然人涌到法院申请破产,也会带来新的社会问题。

我认为,正在制定的破产法有必要对自然人的经营破产问题作出规定,因为新破产法既然在名称上称为企业破产法,就应当适用于个人独资企业和合伙企业。这两类企业破产以后,自然人应以自己的全部财产清偿企业债务,如果其财产不足以清偿债务,就同样面临破产的问题。从这个意义上说,如果没有自然人破产制度,对上述非法人企业也就不能真正实行破产清算。如果新的破产法可以适用于非法人企业,则不可避免地要对自然人的经营破产问题作出规定。除上述原因之外,破产法中规定自然人的经营破产的理由还在于:

第一,规定经营破产是对所有从事商事活动的经营主体平等对待的需要。我国未实行民商分立的立法体制,所以不存在所谓的“商自然人”概念,自然人从事经营活动并不需要经过特别的审批程序。个体工商户、农村承包经营户以及一些非法人企业,同企业法人一样也是重要的市场主体,并广泛地参与市场竞争。尤其是随着改革开放的深化,许多过去禁止自然人进入经营的行业也允许自然人准入了。这一切都表明自然人和企业一样都是市场经济的竞争者和参与者,他们理应受到法律的平等保护,因而破产法也应当对其适用,实行平等对待。如果只承认企业可以破产,而自然人从事经营活动却不能破产,势必造成各个市场主体的竞争地位不平等。○2如果不规定自然人的经营破产,就使得大量的经营主体仍然不能形成一套完整的、市场经济的运作模式,也不能形成市场主体的正常退出机制。

第二,建立自然人经营破产制度有利于更好地保护债权人利益。在我国目前的司法实践中,由于未实行自然人破产制度,针对自然人的欠债问题,只能适用《民事诉讼法》中的强制执行的规定。众所周知,现在法院的执行存在诸多困难,被执行人可能以各种方式逃避执行,使债权人的权利不能实现。而如果实行自然人破产制度,就可以全面冻结债务人的财产,根据公平合理的原则予以分配,从而保证债权人的利益。实践中,由于久执不决,债权人的债权长期不能了结,也与自然人破产制度的缺失有关。尤其是因欠缺自然人破产制度,不能充分保障在执行中对全体债权人的公平受偿,加重了强制执行中的混乱,也容易导致地方保护主义现象,执行难问题难以得到解决。○3如果不实行个人破产,这些问题是很难解决的。此外,实行自然人破产制度后,管理人可以通过行使破产法上的撤销权,纠正债务人的破产欺诈,追回财产,可以使债权人得到较之执行程序更多的清偿。

第三,实行自然人破产也有利于保护债务人利益。如果没有破产制度,自然人应当对自己的债务永远承担无限责任,债权人的债权将永远存在,不管债务人何时获得财产,其都要用这些财产来清偿债务。这样就意味着,债务人因一时的失误而欠下的巨额债务将成为其永远的负担,对其将来的重新发展构成巨大的阻碍。在我国某些地区,民间仍然存在“父债子还”的习惯,而这种习惯是极不利于促使市场主体免除债务负担后东山再起的,○4这与破产法的目标是相违背的。破产的功能是双重的,即公平清算和免责,其作用在于使全体债权人公平受偿和赋予债务人在经济上重新再起的机会。○5如果实行自然人破产制度,在满足一定条件后,自然人可以对其未予偿还的债务免责,不再承担清偿责任。这样就使债务人重新获得了再次发展的机会,也体现了社会的公正和宽容。○6

第四,允许个人破产是实行我国对外开放政策的必然结果。在国外,破产案件大多为个人破产案件,○7随着我国加入WTO,跨国破产以及涉外破产的问题日益变得突出,如果我国依然排斥个人成为破产主体,则势必造成破产司法上的诸多冲突和难题。例如,许多国外或境外自然人到中国来从事各种投资活动,组成合作企业或外商独资企业,其中一部分企业按照我国法律规定可以是不具备法人资格的。这类企业破产之后,如果投资的境外自然人没有足够的财产清偿债务,就必然会产生自然人经营破产问题。如果我们对上述自然人经营破产问题不予规定,则境外投资者的正当权益就无法保护。此外,我国公民在国外被宣告破产后,在中国将产生何种法律后果或者法律影响,也难以处理。○8

一些学者认为不能实行自然人经营破产的原因在于,我国没有实行个人资产登记制度,很难确定个人资产的范围,防范破产欺诈逃债行为。应当看到,财产登记制度的完善有助于确定个人资产的范围,从而有利于保障破产程序的顺利进行,但是登记制度本身并不是经营者个人破产的先决条件。一方面,有关破产人的资产应该是破产管理人负责查明的问题,对于查明破产人财产状况,管理人较之于债权人具有更为有利的法律地位与手段,如果管理人能够举证证明哪些财产是债务人的财产,则这些财产就应当用来清偿债务。另一方面,在我国,重要财产的登记制度已经建立。例如,我国实行了不动产登记制度、车辆登记制度、股权的登记制度等,随着物权法的制定和颁布,登记制度将更规范和有效。至于自然人破产中流动财产的控制和查报等问题,将随着我国诸如“存款实名制”等制度的推行而逐步得到解决。

如果破产法适用于个人独资企业和合伙企业,则由于个人独资企业和合伙企业的出资人或合伙人要对企业的债务负无限连带责任,因此这些非法人企业破产,是否应当以出资人或合伙人的破产为前提,对此存在不同看法。从法律上看,尽管出资人或合伙人要负无限连带责任,但他们毕竟和企业是两个不同的主体,企业的破产和个人的破产是两个不同的问题。在这些非法人型企业破产的时候,对企业债务负无限责任的出资人,各国在法律上都对其财产实行破产法上的保全措施。所以,尽管合伙企业的破产和合伙人的破产是两个不同的问题,但这两者之间是有着非常大的关系的。国外的立法大多规定,债务人丧失清偿能力并不以其他连带责任人同时丧失清偿能力为前提。○9虽然出资人或合伙人对个人独资企业或合伙企业要承担无限责任,但这种责任主要是一种补充责任,即只有在企业财产不足以清偿全部债务时,个人才承担清偿责任,我国《合伙企业法》第39条、第40条对此也作出了相类似的规定。因此,债权人只能先请求非法人企业以其财产承担债务,而不能直接向出资人或合伙人请求承担清偿责任,所以不能以个人的破产作为企业破产的前提。当然,对于个人独资企业和合伙企业而言,因为自然人的财产与企业的财产具有密切的联系,所以这些企业的破产往往导致出资人的连锁破产。不过在确定自然人破产的资产时,应当严格区分个人财产和共有财产,在个人财产被界定以后,还应当进一步区分可供分配的破产财产和不得用于分配的个人财产,以保留个人赖以生存的必要的物品。○10

二、关于破产原因

关于破产原因,现行《企业破产法(试行)》第3条规定,“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务的,依照本法规定宣告破产”。而民事诉讼法不再要求将“经营管理不善”作为破产原因,但仍将“严重亏损”作为破产原因。实践证明,以“经营管理不善”或“严重亏损”作为破产的原因是不妥当的。首先,企业不能清偿到期债务的原因可能是多方面的,它可能是经营不善,可能是不可抗力或意外事故,也可能是为他人担保而承担连带责任等。从破产法的原理上讲,只要债务人不能清偿到期债务,债权人就可以申请破产。至于不能清偿债务具体是由何种原因引起的,是债务人自己的事情,与债权人无关,不能以此作为限制债权人申请破产的条件。其次,所谓“经营不善”,在实践中也是很难认定和判断的,究竟哪些亏损是由于经营不善造成的,也许连债务人自己都不清楚,更不用说债权人和局外人了。如果债务人不属于经营管理不善造成严重亏损不能清偿到期债务的,最终不能宣告破产。债权人申请破产就失去了意义。○11事实上,在我国司法实践中,也基本上没有将“经营管理不善造成严重亏损”作为破产原因对待。对破产原因作出经营管理不善或严重亏损的限制,在实务操作中非常困难。

各国破产立法通常将“债务人不能清偿到期债务”作为破产的一般原因,普遍适用于所有的破产主体。○12我国《公司法》第189条规定,“公司因不能清偿到期债务,被依法宣告破产的,由人民法院依照有关法律的规定,组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,对公司进行破产清算。”这就借鉴了国外的经验,将不能清偿到期债务作为破产原因。最高人民法院《关于审理破产企业若干问题的规定》(以下简称“破产解释”)第31条,也将企业不能清偿到期债务作为破产原因加以规定,作出此种规定主要理由是:一方面,破产法的功能体现在,债务人不能清偿到期债务时,如何将破产财产在各债权人之间合理分配,以保证所有债权人公平受偿。只要债务人确实无力清偿到期债务,就可以宣告其破产,而不应将“经营不善”、“严重亏损”作为前提条件。这能够极大地减轻债权人在提出破产申请时的举证负担,从而有助于及时发现企业的破产状态,减少债权人损失的扩大。另一方面,以“不能清偿到期债务”为破产原因,不附加任何前置条件,是完善市场法律调整机制的客观需要,市场经济发达国家的立法经验已充分证明了这一点。还要看到,现代破产法理论普遍认为,破产的重要目的之一就是拯救那些陷入困境的企业,从而保护就业,减少社会混乱。○13如果企业在不能清偿到期债务的情况下仍不能申请破产,还背负沉重债务到处举债,不仅会加重金融风险,影响交易安全,也会损害整个社会经济的效率。

将“债务人不能清偿到期债务”作为破产的一般原因,不会严重放宽破产的标准,导致企业的大面积破产。因为“不能清偿到期债务”在法律上是有严格限制的:例如,债务人的停止清偿并不是短期的不能清偿,而是出于一种持续的状态,所以法院在实务中对不能清偿到期债务是严格掌握的。○14将“债务人不能清偿到期债务”作为破产的一般原因,并不意味着凡是发生该情况的企业都必须实行破产清算。在企业出现“不能清偿到期债务”时,有破产清算、和解、重整三种程序供债务人和债权人选择。如果债权人认为通过和解得到的利益优于破产清算,债权人出于自身利益的考虑,也会同意和解。对那些虽陷于破产困境,但确实有挽救希望,尤其是那些具有较强市场竞争力但仅仅只是暂时陷于财务困难的企业或其经营符合产业政策或公共利益的企业,债权人或债务人也可以通过申请重整等手段,使其摆脱困境,免于破产。

除破产的一般原因之外,在破产法中还应当确定两种特殊的破产原因:

一是资不抵债。所谓资不抵债,就是债务人的资产总和小于其债务总和,资不抵债通常要根据资产负债表来初步确定。资不抵债不能作为一般的破产原因,主要因为在许多情况下企业尽管资不抵债,但仍然可以清偿债务,例如企业具有良好的信用和出色的资金运作能力,即使其资产负债表上出现资不抵债,但仍可以通过快速的资金周转和融资能力而应付各种债务的清偿,所以不能仅以企业资不抵债作为破产原因。但资不抵债可以作为一种特殊的破产原因加以规定,一方面,对于承担有限责任的法人,在清算中发现其资不抵债的,应当允许其申请破产。○15因为在清算中,可能会发现一些债务,有的到期,有的没有到期,公司资产可能不足以清偿债务,那么,走普通清算程序就不能实现公平清偿。此时,应当允许公司申请破产。这对债权人保护也有利。另一方面,在符合破产条件的情况下,当事人可以同时申请重整、和解,所以,如果一些企业确实经营状况不好而资不抵债,应当允许企业的董事、经理申请重整,通过重整,使企业获得新生。对债权人提出破产申请的举证责任也应作出更为具体的规定,如在债务到期后,债权人应向债务人发出还债催告,催告满一定期限,债务人仍不能还债的,债权人即可提出破产申请。○16但是,发生资不抵债,只能推定债务人不能清偿到期债务,债权人因此享有申请破产的权利,对于这种推定,债务人可以举反证加以推翻。例如,在我国,许多企业,包括国有商业银行等企业,都不同程度地存在着自有资本不足、资产负债率较高等现实情况。造成这种情况的原因是多方面的,有体制的、机制的原因,也有政策的原因,当然也存在经营管理不善的问题。但如果债务人能够证明其支付信用良好,债权人的利益没有受到实际损害,就能够推翻对其不能清偿到期债务的推定。

二是停止支付。所谓停止支付,就是指债务人在债务到期后,经债权人催告并在相当的时期内停止向债权人清偿。“破产解释”第31条规定,债务人停止清偿到期债务并呈连续状态,如无相反证据,可推定为“不能清偿到期债务”。这一解释上实际上是将停止支付作为债务人不能清偿债务的一种判断标准对待的,此种规定有一定的道理。在停止支付的情况下,由于债权人的利益已经受到了实际损害,可以推定债务人不能清偿到期债务,据此法律上应当允许债权人提出破产申请。可见停止支付实际上是一个判断支付不能的标准。○17这一标准的采用,极大地减轻了债权人的举证责任,但债务人可以提供相反证据予以辩驳,推翻对其“不能清偿到期债务”的推定。○18例如,债务人能够证明其具有足够的资产清偿债务,或者其不履行债务是有法定或约定的正当理由等,均可以推翻此种推定。

总之,我们认为,应当以“债务人不能清偿到期债务”作为申请破产的原因,但在债务人出现“资不抵债”或“停止支付”时,可以推定“债务人不能清偿到期债务”,据此,债权人也可以提出破产申请。但“资不抵债”或“停止支付”作为推定的原因,债务人可以举反证加以推翻。

三、关于破产管理人制度

管理人是在进入破产程序以后,根据法院的指定而负责债务人财产的管理、处分、业务经营,以及破产方案的拟定和执行的专门机构。大陆法通常称为破产管理人,英美法通常称为破产受托人,它们都是指在破产程序中被依法指定或选任的,负责管理破产财产、处理破产事务的人。○19我国现行《企业破产法》没有设置管理人制度,只规定了与之相类似的“清算组”制度。按照现行法的规定,主要由政府各有关部门派员共同组成清算组,对破产财产进行清算分配。实践证明,这种做法是不妥当的。因为政府参与清算,债权人会议对清算组根本无法行使监督权,从而使整个清算过程缺乏有效的制约机制。即使清算组行为不当,造成破产财产损失、破产成本过高或侵犯了有关权利人的权利,甚至出现了对破产欺诈行为的地方保护主义,债权人或投资者都很难追究清算组的责任。○20这也是实践中债权人害怕破产的一个重要原因。借鉴各国的经验,在破产法中创设破产管理人制度已经成为共识。

问题的关键在于,我们需要建立一个既符合各国破产法的通行惯例,又符合我国的实际情况,并能够保障破产程序的高效、公正进行的管理人制度。首先就是对破产管理模式的选择。从各国情况来看,有关破产管理人制度的模式主要有两种,一是以债权人会议为主导的模式,主要表现为管理人由债权人会议选任和撤换,在某些国家规定管理人的报酬也由债权人会议决定;二是以法院为主导的模式,主要特点是管理人由法院任命并撤换。根据德国破产法,在当事人提出破产申请后,法院应预先指定一个临时破产管理人。当然,《德国破产法》第57条也规定,在有正当理由时,债权人会议可以通过决议,任命其他人担任破产管理人。

我认为,这两种模式各有其特点,但简单地采用任何一种模式都可能导致偏颇。完全由债权人会议主导,一是会影响效率,因为债权人会议人数众多,往往难以达成一致意见,甚至出现对管理人的任命久拖不决,造成破产财产长期无人管理的现象;二是如果管理人被主要的债权人控制,可能会损害中小债权人的利益,导致不公平。而完全由法院主导,也存在一定的问题。一方面,法院指定的管理人更多地是对法院负责,难以充分保护债权人的利益,由于管理人的报酬完全由法院决定,有可能出现法院慷债权人之慨的情况,甚至导致寻租腐败现象的出现。最好的办法是采用折中的方式,即由法院和债权人会议共同主导,两者各有侧重、分工负责、各司其职的做法。○21具体来说,这种模式表现在如下几个方面:一是关于破产管理人的指定,在债权人会议成立之前,应当由法院指定破产管理人。在债权人会议成立之后,可以由债权人会议决定是否留任,也可以提出新的人选。但债权人会议提出新的人选应当有充足的理由。在选任破产管理人的问题上,各国破产立法的发展趋势是寻求一种在破产债权人和法院之间相互协调的选任机制。○22我国的立法也要符合这一趋势。二是如果发现管理人有不称职、不公正的行为甚至有违法行为,债权人会议有权提出撤换的请求,法院如果认为理由成立,应当另行选任,也可以由债权人会议直接选任,由法院批准。○23三是破产管理人的报酬,原则上应当由法院确定,但法律或有关司法解释应当确定统一报酬的标准。例如,德国有专门的《破产报酬法》,对破产管理人的报酬支付方式和数额等事项作了详细规定。有一种观点认为,管理人的报酬应当由债权人会议来确定,毕竟破产管理人的报酬出自破产财产,最终实质上还是要由全体债权人支付。我们认为这个观点值得商榷。如果由债权人决定破产管理人的报酬,因为债权人肯定会试图尽量降低破产程序的成本,从而可能会损害破产管理人的利益。另外,由债权人决定报酬也会在客观上使债权人与管理人之间形成一种雇主与雇员的关系,也不符合破产管理人中立性的要求。

管理人的报酬应当与其工作的业绩和成效相一致,如果其最大限度地增加或维护破产财产,其收益也应相应增加,只有这样才能形成对管理人的激励机制。○24

除了上述模式之外,我国破产法所要建立的破产管理人制度,还应当具备如下几个方面的特点:

第一,独立性。在破产程序进行中,任何一方利害关系人都不宜出任管理人。为了公平地保护各方当事人的利益,管理人必须是一个独立的机构,并不受政府的干预。破产管理人具有自己的独立地位,不是任何一方利益的代表,当然也不完全是债权人的利益的代表,○25为了保证管理人的独立性,国外立法均规定,管理人与债务人、债权人之间不应当具有利害关系。如果管理人与破产企业具有利害关系或者存在利益上的冲突,应当自行要求回避。

第二,专业性。为了使破产程序有效率地进行,各国立法都要求管理人应当具备相应的专业资格,我国的管理人制度在设计上也应符合这一国际惯例,对管理人应当实行资格准入制度。应当由具有专业资格且具备一定职业道德的律师、会计师等担任管理人,从事破产企业的管理,从而提高效率,降低破产费用。如果企业只是申请重整,而不是申请破产,对企业的管理人的资格如何认证,有不同的看法。在英国,区分了清算程序中的财产管理人和重整管理人,对二者的任职资格有不同的要求,○26此种经验值得借鉴。我们认为,有必要对重整程序中的管理人作出特别规定,允许在企业管理方面有特殊才能的人,如企业家,作为企业重整程序中的管理人。正是因为破产管理人具有很强的专业性,所以其违反义务所应当承担的侵权责任,应当适用专家责任。○27

第三,全程参与性。根据各国立法规定,破产程序启动之后,债务人的财产就应处于法院的监督管理之下,在破产宣告后,必须由管理人管理债务人的全部财产。而根据我国现行的破产立法,在法院受理破产案件以后债务人被宣告破产之前,没有专门的管理机构对债务人的破产财产进行管理,企业财产事实上仍然处于债务人的管理之下,这就极容易使债务人移转财产,或者造成破产财产的损失、浪费。因此,强调管理人的全程参与性是十分必要的。所以,在当事人提出破产申请以后,如果法院决定受理,就应当由法院指定临时破产管理人,在破产程序正式开始,债权人会议设立后,确定正式破产管理人,并在整个破产程序中负责破产财产的管理。

第四,职责的明确性。建立管理人制度,由专门的管理人管理债务人的财产,有助于明确其权利义务与法律责任。管理人负责管理债务人的全部财产,以及对财产进行清算、估价、变价等工作,管理人对法院负责并报告工作,但应当接受债权人会议的监督。如果管理人是由债权人选任的,则应当接受法院的监督。管理人在管理活动中,除应当履行法定的有关管理人的职责外,还应当履行善良管理人的注意义务。○28管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的,应当承担民事赔偿责任,构成犯罪的,还应当追究其刑事责任。

由于管理人职责重大,为了防止管理人滥用权利,有必要对管理人实行监督。监督的机制应当包括三个方面:(1)法院的监督,既然对管理人的选任、撤换,法院有一定的决定权,法院当然负有一定的监督职责。例如对管理人资格的审查、对管理人某些重大活动的审查,法院都应当履行这些监督的权利。(2)债权人会议的监督,从监督机构来看,可以分两部分,一方面是债权人会议的监督,例如,在管理人的选任、撤换方面、管理人提交的破产财产处理与分配方案等,都应经债权人会议通过;二是债权人委员会所从事的日常监督。债权人委员会是债权人会议的常设监督机构,管理人在财产管理、处分等方面的重要活动,也必须报告债权人委员会。(3)管理人的自律机构的监督。自律机构的监督主要是案外监督,主要包括接受债权人的投诉、对于管理人的资格认定、职业标准、职业道德等制度的制定和实施等,通过各项监督措施的实施,有助于保障管理人制度得到公正、有效地运行。

四、关于重整制度

我国目前正在制定的破产法不仅是对破产人债权债务关系进行清算的法律,也是帮助一些濒于破产、仍有挽救希望的企业摆脱困境,获得新生的法律。重整就是在企业无力偿债但有复苏希望的情况下,经债权人同意,允许企业继续经营,实现债务调整和企业重组,使企业摆脱困境、走向复兴的一项制度。在重整保护期内,债务人可以继续经营,以经营所得逐步偿还债务,最终使债权人获得最大利益,从而避免在实行破产清算的情况下的财产损失及其他消极后果。目前,由于我国现行的法律制度中没有规定重整制度,某些企业面临暂时资金等方面困难,无力清偿债务,但其仍有复苏希望,也可能被迫宣告破产,从而使一些能够被拯救的企业不能获救,这也会在一定程度上影响我国市场经济的发展。从各国立法情况看,重视重整制度是国际上破产法发展的重要趋势,各国破产法都十分详细地规定了重整制度。因此,我国正在制定的破产法应当将重整制度作为重点加以规定,使破产法成为全面调整企业破产清算和重整再生的法律。

我国正在制定的破产法中,关于重整制度有如下几个问题值得探讨:

1.关于重整的原因,对此有两种不同的观点。一种观点认为,重整原因应当与破产原因相同。有学者认为,重整必须符合企业宣告破产的条件,如果重整的原因过于宽松,可能会导致一些企业为避免对其财产的强制执行,而滥用重整程序。另一种观点认为,重整原因较破产原因应更为宽松,对那些尚未发生破产原因但有重整必要的企业,也可以重整。有学者认为,重整不必符合宣告破产的条件,只要存在破产的可能性,就可以申请重整。这样,当企业有可能发生破产的时候,可以及早地申请重整,从而避免企业破产。○29我们认为,鉴于重整的目的主要在于避免破产,所以,完全将重整原因等同于破产原因是不必要的,重整的目的就在于尽量使债务人避免破产的发生,挽救其事业。因此在其濒临破产时就允许其适用重整制度,更有利于对债务人企业的挽救。绝大多数国家规定重整的原因并不限于已经符合破产条件的情况,对于确有可能导致破产的企业,也允许其适用重整程序。但由于重整对于债权人的利益影响巨大,各国在重整期间内对债权人特别是担保物权人的利益的保护都作出了特别的规定。我们认为,重整的原因包括企业不能清偿到期债务,或者有明显的证据证明其有可能丧失清偿能力,就允许其重整。是否有明显的证据的问题,需要由法院确定。

2.关于重整与破产清算、和解的关系问题,对此存在着各种不同的观点。我们认为,当事人无论是申请破产还是申请重整或和解,都必须首先具备破产原因,达到破产界限,破产清算、和解和重整所具备的条件是统一的,法院经过审查确定债务人已具备破产原因,应当将该案作为破产案件受理,开始启动破产程序。法院接到破产申请之后,应当依法进行审查,认为符合法定条件的,作出受理破产案件的裁定。同时,要采取必要的保全措施,发出通知或公告,要求债权人在法定期限内申报债权。在法院的监督指导之下,成立债权人会议,对债权进行审查确认,并讨论决定其他有关破产案件的事项。但是在启动破产程序以后,并不意味着债务人就应被宣告破产。从破产程序启动到正式宣告破产之前,应当确定一段法定的期限,在该期限内,当事人可以申请重整也可以申请和解。和解不成,再进行破产清算。和解成功,破产程序结束。不仅如此,如果双方当事人在和解程序中申请重整,和解程序则也可转化为重整程序。在破产程序启动以后,当事人如果直接选择和解程序或重整程序,则分别开始相应的程序。在和解或重整过程中,如果发现有向其他破产程序转化的条件,则可在当事人的申请下转变为其他破产程序。○30

3.关于重整方案。重整方案要经过债权人分组表决,债权人的表决应该经过严格的程序,破产法应当对表决的程序作出明确的规定。重整方案制定之后,应当提交法院审查,如无正当理由,法院应当通过重整方案。但如果重整方案存在问题的话,法院也有权予以拒绝。重整方案一旦生效,则对全体的利害关系人都具有约束力,法院应当裁定终结破产程序。○31在重整方式上,可以采取比较灵活的方法。在重整期限内,重整企业可以采取改善经营、财产出让、企业兼并、资本变更等措施,在债务重组的同时,实现企业再建。

关于重整中的股东参与问题。陷于困境的企业的重整,并不是单纯涉及债权人的利益,也涉及到股东的利益,为充分调动各方利害关系人的积极性,必须让股东也参与到重整程序之中。在对重整方案进行表决时,应当允许出资人参与,设置出资人组,对重整方案中的相关事宜进行表决。当重整计划不能为所有的利害关系人组别(债权人组、出资人组等)一致通过时,法院还可以在符合法律规定条件的情况下,强制批准重整计划的实施。

4.关于重整中担保物权的行使。在重整期间内,担保物权的行使受到限制,因为重整开始后,如果允许担保物权人仍然可以行使担保物权,要求清偿其债权的话,则债务人就会被迫进入破产程序,重整就无法进行。但是关于担保物权的限制应采用何种程序,各国立法规定并不相同。英美法实行自动中止主义,而大陆法系国家则一般采取法院裁定主义,即介入重整程序后,必须要由法院作出裁定,中止对债务人财产的强制执行以及担保物权的行使。○32我们认为,担保物权本来就具有优先于一般债权人而受偿的效力,债权人通过的重整协议不能当然对担保物权人产生效力,要阻却担保物权的效力,还必须通过一个专门的程序,即由法院作出裁定来限制担保物权的行使。一旦裁定生效,重整程序启动,享有担保物权的债权人也不能优先受偿,而必须按照重整计划实现债权,但是担保物权冻结后,由此造成的损失,债权人应给予补偿。一是因延期清偿所造成的利息损失,应给予清偿;二是担保物权的标的物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人的利益时,担保权人有权请求恢复担保物权。重整计划一旦通过,对所有股东、债权人等都产生拘束力。如果通过重整计划,则债权人可以申请法院宣告终止重整程序,进入破产清算程序。如果重整企业不执行重整计划,债权人也可以申请法院终止重整计划的实行,宣告债务人破产。

五、关于国企破产问题

我国自1994年以来,对部分国企破产实行特别政策,即政策性破产,形成了一套与破产法不同的计划破产制度。○33此种制度主要适用于国有的工业性质的企业,非工业企业纳入政策性破产必须经过特殊批准。政策性破产的主要特点在于,其并不适用破产法的有关规定,而适用的是政策。在清算程序方面,政策性破产企业处置依法取得的土地使用权所得必须作为安置费用优先安置职工,如有剩余才可与其他破产财产一起统一列入破产财产分配方案参与清偿分配。政策性破产程序体现了很强的行政色彩,它要在当地政府成立的企业兼并破产和职工再就业工作领导小组的监督领导下进行。清算组要由政府各相关职能部门派人参加,直到程序终结。○34

目前对国企的政策性破产仍在进行,国务院的上述规定依然有效。如果新破产法通过,其与国企的政策性破产的关系如何处理,对此存在各种不同观点:一是替代说,此种观点认为应当以新破产法完全替代政策性破产,在新破产法通过后,不再适用政策性破产,国企的破产完全受破产法调整。○35二是双轨制说,即在新破产法通过后,仍然适用政策性破产。一般破产与政策破产并存。三是折中说,此种观点认为,破产法对政策破产既不是全面的替代,也不是使政策性破产继续不加限制地采用,而应当对现有的政策性破产实行必要的限制,使政策性破产仅在一定期间和范围内适用。

我不赞成对国企破产实行双轨制说,理由是:第一,在破产法通过之后,如果政策性破产仍然不加限制地与其并列适用,就意味着破产法对部分国企是不适用的,这显然会影响到法律的权威性和统一性。对国企的破产实行特殊政策,也不利于增强国企的竞争力。尤其对国企实行政策性保护,不利于保护债权人,也不利于增进国企的竞争力。最终将会损害国企的利益。第二,目前我国正在世贸组织中争取完全市场经济的法律地位,而实现这一目标的一个重要条件,就是要有适应市场经济的破产法。破产法又是衡量是否为市场经济国家的重要标志,我们应当按照市场经济体制确立主体的退出机制。市场经济本质上要求市场主体的平等性,如果国企不受破产法调整,则其本质上就不是真正的市场主体。破产法也不是一部真正的市场经济破产法。第三,这是规范国企破产的需要。如果国企不适用破产法,而仅仅适用政策调整,不利于解决目前政策性破产中出现的一些问题。尤其是因为政策性调整并没有对国企破产的法定程序作出完善规定,这就会造成利用破产逃避债务以及假破产等现象。如果在破产法颁布之后对政策性破产仍然不加以限制,甚至扩大政策性破产的适用范围,很容易引发道德风险,加剧目前存在的逃废债务道德失范的现象。第四,双轨制的存在也会损害银行的债权,在政策性破产中,银行债权在国企破产中债款回收率过低,担保债权不能得到有效保障,担保权益最终完全落空。从稳定的需要考虑,将政策性破产作为一种权益之计是必要的,但将其作为一项制度长期存在下去,将会损害市场经济健康有序的发展。

应当承认,在目前社会保障机制尚不健全的情况下,政策性破产仍有必要存在。这主要是因为国企的破产问题,特别是职工安置问题,是一个历史遗留问题,由于当前社会保障机制尚不配套,这些问题确实需要妥善解决,如果地方政府财政无力解决,完全通过破产程序解决,会使一部分职工得不到合理安排,导致社会矛盾加剧,所以,替代说也不现实。我们建议采用折中说,即在破产法通过之后,政策性破产可以继续采用,但必须在一定期限和范围内适用。换言之,应当在期限和范围上有所限制。所谓期限的限制,就是说应当对政策性破产适用规定一定的期限,不能无限期地适用下去,毕竟国企的政策性破产是一个临时性措施,只是一个权益之计。若干年后,如果社会保障制度逐渐健全,国企的法人治理结构得到完善,国企就应当和其他法人一样,在破产方面同等对待,都要适用统一的破产法。

所谓适用范围上的限制,就是说国企破产不是完全都不适用破产法,只是在某些方面不适用。就政策性破产的适用范围的限制问题,存在不同看法。有人主张政策性破产在程序方面由破产法替代,而在实体方面仍然适用政策性破产的规定。也有人主张,仅仅只是在职工安置费用方面适用政策性破产的规定,在其他方面仍然适用破产法的规定。我们认为,破产法仅在程序方面适用国企破产的意见也不妥当,实际上国企破产的特殊性不仅仅涉及到实体问题,也涉及到程序问题。更何况实体和程序问题很难区分,如果国企破产只适用破产法的程序部分,将会使国企在破产实质问题上完全游离于破产法之外,这显然是不妥当的。我们认为,国企的破产实际上其特殊性主要在于其职工的安置问题。就该问题可以特别适用政策性破产。这也是政策性破产的关键所在。在这个方面,可以考虑继续适用国务院有关政策性破产的特殊规定。其次,是在破产启动程序上有所不同,政策性破产必须得到政府有关部门的批准才能进行,这就使其破产申请程序、案件的管辖确定等方面都需要特殊规定调整。除此之外,原则上都要适用破产法。

六、关于劳动债权的问题

所谓劳动债权,是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工享有的对企业的请求支付的权利。劳动债权在性质上仍然属于普通债权,但从保护劳动者和维护人权的需要考虑,有必要使劳动债权有优先于一般债权而受偿的地位,对此无论在理论上还是实务中都是没有争议的。但是在破产立法中,一个极具争议的问题在于劳动债权是否具有优先于担保物权而优先受偿的地位。对此存在两种不同的观点。一种观点认为,劳动债权只具有优先于普通债权的地位,而不应当具有优先于担保物权的地位。另一种观点认为,应当将劳动债权置于担保物权之前,即给予其所谓的“超级优先的法律地位”。有学者主张,只有使其优先于抵押权,“这样才能从根本上解决破产企业职工劳动工资优先于抵押权受偿的问题,从而使优先权承载起保护弱者的特殊使命。”○36

我不赞成所有的劳动债权都要优先于担保物权受偿。应当承认,此种观点旨在强化对劳动者利益的保护,其出发点是很好的。在国外,也有许多学者认为,“在可能的情况下,应当把雇佣问题(employment)作为最优先的问题。这在转型国家尤其重要,因为社会和经济的变动往往同时也伴随着政治风险。”○37这就是说,在社会转型期,在社会保障制度尚不健全的情况下,有必要考虑到对职工利益的保护问题。我国是社会主义的市场经济国家,更应当重视保护劳动者的合法权益。然而,这个问题主要是应当通过社会保障法等法律来解决的问题。将这个问题通过破产法中的优先于担保权的方式来解决,无论是在理论上,还是在实际操作中,都存在很大的问题。从维护市场经济秩序的需要出发,必须对抵押权人等物权优先权人予以充分保护,这也是国际通行的做法。抵押权等担保物权具有优先于一般债权而受偿的效力,此种效力在破产法中表现为别除权。别除权主要是大陆法系国家采用的概念,它是指在破产程序宣告之前,就债务人的特定财产上设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的,于债权人宣告破产之后,权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序优先获得清偿和满足的权利。○38尽管两大法系关于别除权的规定并不一致,○39但从世界立法例来看,各国破产法中无一例外地都规定了抵押权应当先于劳动债权实现。如果我们的破产法采用劳动债权优先于担保债权实现的方式,不仅与国际上通行的做法不符,而且也将会产生如下一些不良后果:

第一,此种做法将会危害交易安全。一方面,在市场经济社会,只有抵押权等担保物权才是保障债权的最佳方法,如果抵押权都不能保障债权,就没有什么方式能有效的保障债权,就很难说有交易安全可言。如果将劳动债权置于担保物权之上,市场主体对于其债务人的劳动债务难以有合理的预期,无论其采取包括担保物权在内的何种保障手段,都不可能保障其债权。当事人若欠缺对交易的安全感,他们便不敢大胆地从事交易,这对市场经济的发展是十分有害的。另一方面,在市场经济中,由于抵押权需要经过公示而设定,因公示而具有公信力,所以保障抵押权的实现,对于维护交易安全是十分必要的。劳动债权虽具有优先权,但它不具有公示性,第三人不可能了解劳动债权的数额和内容。如果要将其优先于抵押权等担保物权的受偿,虽一定意义上保护了劳动者,但却损害了整个市场秩序,是得不偿失的。

第二,此种做法将与整个物权法的基本原则发生冲突和矛盾。因为劳动债权只是享有优先权的债权,但它并非是针对特定财产而行使的权利,而只是对整个破产财产所享有的优先分配的权利。从其固有性质上看,其仍然属于债权的范畴,而债权是不能优先于物权的。由于别除权的理论基础就在于物权优先于债权的基本规则,○40这就产生了别除权在实现之后才能使优先权受偿的规则,如果将劳动债权优先于抵押权受偿,这将与物权优先于债权这一物权法基本原则发生冲突和矛盾,从而在破产法和物权法这两个基本民事法律之间发生了冲突和矛盾,市场经济的基本法律规则便出现了不和谐的现象。

第三,此种做法将损害银行利益和金融秩序。一方面,如果劳动债权优先于抵押权受偿,将会使得担保物权作为一种最基本的信用不能得到保障,这就必然会严重损害信贷担保的有效性,从而对经济生活中的信用流转产生消极影响。○41在我国现有的银行体系中,担保是保障银行债权实现的最基本的手段,也是保障金融安全的基本措施。如果连担保物权都不能得以完全实现,势必将导致银行呆坏帐越来越多。另一方面,在银行的改制尚未最终完成之前,银行的呆坏帐依然严重,如果担保物权都不能发挥应有的效力,可以想象金融体系将承受多大的风险。尤其是在担保物权不能发挥保障金融安全的作用之后,银行几乎难以采取其他更有效的措施来避免其面临的风险。

第四,此种做法最终也会损害企业自身的利益。劳动债权优先于抵押权受偿,虽然有可能强化对劳动者的保护,但极大地加大了银行的风险。这样,银行势必只能在放贷之前调查企业是否有拖欠职工工资的情况,否则它将不会轻易放贷,或者银行为了减少其风险,不得已采取提高贷款利率的办法。这不仅会加剧企业融资的困难,对面临资金困难的企业甚至会发生雪上加霜的后果,尤其是将来外资银行会大量进入中国,劳动债权优先于抵押权受偿的规则,将会使许多外资银行不敢给企业贷款,融资的困难也会损害企业的持续发展,不利于我国经济的发展。○42

劳动债权优先于抵押权受偿,未必真正能强化对劳动者的保护,相反,这将使企业更加不会主动地解决拖欠的职工工资问题,使职工的工资久拖不清,越积越多,最终留在破产时解决,这就会进一步加剧拖欠工资的现象。另一方面,这种做法在具体操作上也会面临许多问题,由于劳动债权的数额和内容是第三人所无从得知的,一旦劳动债权可以优先于担保物权,这就会助长企业对劳动债权的虚报、假报行为,对此是很难找到一个行之有效的方法来加以解决的。

事实上,拖欠工资本身是一种违法行为,产生的原因也比较复杂,许多拖欠现象甚至是因为政府的行为造成的,对这个问题应当从源头上解决,而不应当简单地通过在破产清偿顺序中提高劳动债权在破产程序中的清偿法律地位来解决。○43换言之,要完善社会保障措施,加快社会保障立法,切实保障职工权益,劳动监察部门需要加强执法力度,司法部门需要进一步完善处理劳动债权纠纷解决机制,降低劳动纠纷诉讼成本。尤其是应当由政府主导设立劳动保障基金,以使得那些确实没有财产支付劳动债权的企业的职工的合法权益也能得到充分保障。例如,在香港是通过欠薪保障基金来予以保障的。对于新建企业,可以通过建立健全完善的劳动保障制度,使每个企业都提供一定比例的资金,用于将来破产时难以清偿职工工资的保障。对于部分老国有企业,可以考虑由政府提供必要的经费,解决拖欠职工工资问题。但在破产法中,劳动债权原则上只能作为一般优先权而优先于一般债权实现,而不能优先于担保物权实现。当然,如果确实考虑到我国正处于生活转型时期,从维护社会稳定考虑,需要各方面共同分担社会过渡时期内的改革成本,那么也要对优先于担保物权的劳动债权的种类、期限加以严格限制,我们认为,对优先于担保物权的劳动债权只能限于一定时期内一般工人的平均工资债权。

注释：

①齐树洁:《破产法研究》,厦门大学出版社2004年版,第35页。

○2汪世虎:《自然人破产能力研究》,《现代法学》1999年第6期。

○3汪世虎:《自然人破产能力研究》,《现代法学》1999年第6期。

○4汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第547页。

○5陈宗荣:《破产法》,台湾三民书局1982年版,第2页。

○6邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版,第24页。

○7美国法院行政管理局2002年2月19日公布的统计显示,2001年美国个人和企业申请破产的案件比去年增加了19%,达到了1492万多宗,并打破了1998年创造的1443万宗的历史最高纪录。美国破产研究所常务理事塞谬尔•格达诺认为,导致破产案大幅增加的主要原因是2001年3月份以来美国经济陷入衰退,加上美国消费负债达到创纪录的水平,使得更多的家庭面临财务困难而破产。见《京华时报》2002年2月21日。

○8汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第546页。

○9王欣新:《新破产立法中的破产原因》,《人民法院报》2004年8月20日。

○10张玉鹏等:《个人破产制度若干问题研究》,《南阳师范学院学报》2004年第7期。

○11李国光:《破产法司法解释的理解和适用》,人民法院出版社2002年版,第61页。

○12李曙光等:《破产立法若干重大问题的国际比较》,《政法论坛》2004年第5期。

○13DonaldR.Korobkin,RehabilitatingValues:AJurisprudenceofBankruptcy,91Colum.L.Rev.717,pp.766-768.

○14李国光:《破产法司法解释的理解和适用》,人民法院出版社2002年版,第62页。

○15王欣新:《破产法》,中国人民大学出版社2002年版,第40页。

○16王欣新:《破产法学》,中国人民大学出版社2004年版,第58页。

○17李国光:《破产法司法解释的理解和适用》,人民法院出版社2002年版,第62页。

○18徐康平等:《企业的并购与破产》,中国物质出版社2002年版,第178页。

○19叶军:“破产管理人制度研究”,中国人民大学法学院2003届博士论文。

○20张颖:《破产管理人法律责任理论问题研究》,南京大学《法律评论》2004年春季号。

○21叶军:“破产管理人制度研究”,中国人民大学法学院2003届博士论文。

○22汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第292页。

○23李永军:《破产法律制度》,中国法制出版社2000年版,第153页。

○24张颖:《破产管理人法律责任理论问题研究》,南京大学《法律评论》2004年春季号。

○25沈贵明:《论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正》,《郑州大学学报(哲社版)》2000年第6期。

○26李曙光等:《破产立法若干重大问题的国际比较》,《政法论坛》2004年第5期。

○27张颖:《破产管理人法律责任理论问题研究》,南京大学《法律评论》2004年春季号。

○28参见《德国破产法》第60条。

○29王欣新:《破产法学》,中国人民大学出版社2004年版,第151页。

○30汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第549页。

○31李曙光等:《破产立法若干重大问题的国际比较》,《政法论坛》2004年第5期。

○32张世君:《重整制度中担保物权行使的限制和保护》,复旦大学法学院《当代法学研究》2004年第2期。

○331994年10月,国务院根据《企业破产法(试行)》和其他法律、行政法规的规定,了《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(国发[1994]59号),针对长期困扰国有企业的职工的安置和银行债权处置问题作了明确规定。以后,国务院、最高人民法院陆续了一系列通知和司法解释,进一步完善了政策性破产制度。

○34孙应征:《破产法法律原理与实证解析》,人民法院出版社2004年版,第21页。

○35王欣新:《新破产立法与国企政策性破产的关系》,《人民法院报》2004年7月9日。

○36申卫星:《论优先权同其他担保物权之区别与竞合》,《法制和社会发展》2001年第3期。

○37CouncilofEurope,BankruptcyandJudicialLiquidation,Strasbourg,CouncilofEuropePublishing1994,pp.1ff.

○38韩长印:《我国别除权制度改革初论》,南京大学《法律评论》2004年春季号。

○39在英美法中,别除权称为“有财产担保的债权”。参见汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第8页。

○40韩长印:《我国别除权制度改革初论》,南京大学《法律评论》2004年春季号。

○41韩长印:《我国别除权制度改革初论》,南京大学《法律评论》2004年春季号。

疑难问题范文篇6

一、纯商业拆迁是否适用本条例？

根据“征房条例”规定，本条例规定是只针对公共利益，相对于旧条例，缩小了适用范围，因为旧条例是允许商业拆迁的。另根据《循环经济促进法》规定，“城市人民政府和建筑物的所有者或者使用者，应当采取措施，加强建筑物维护管理，延长建筑物使用寿命。对符合城市规划和工程建设标准，在合理使用寿命内的建筑物，除为了公共利益的需要外，城市人民政府不得决定拆除。”就是说，自2009年开始非公共利益政府不能决定拆除。

二、补偿范围是否包括土地使用权？

这个在旧条例中没有规定，只有个批复，是《国务院法制办对北京市人民政府法制办公室关于城市私有房屋拆迁补偿适用法律问题的请示的答复》（2002年1月24日，国法秘函〔2002〕15号）规定，“一、关于1999年1月1日现行土地管理法施行前拆迁城市私有房屋的补偿问题。根据法不溯及既往的原则，1999年1月1日现行土地管理法实施之前拆迁城市私有房屋的补偿，应当适用原土地管理法和原城市房屋拆迁管理条例的规定。二、关于1999年1月1日现行土地管理法施行后至2001年11月1日现行城市房屋拆迁管理条例施行前，拆迁城市私有房屋的补偿问题。现行土地管理法第五十八条规定，收回国有土地使用权，对土地使用权人应当给予适当补偿。……北京市人民政府作出上述规定，将土地使用权补偿因素纳入补偿范畴，不存在法律问题。因此，北京市可以依照上述规定对被拆除的房屋进行补偿。三、关于2001年11月1日现行城市房屋拆迁管理条例施行后，拆迁城市私有房屋的补偿问题。……2001年11月1日以后实施的拆迁，货币补偿款中包括对土地使用权的补偿。今后，对被拆除房屋的补偿应当按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定执行。”根据这个批复的意见，现行的一般做法是“地随房走，地不计价”。但我们认为，这明显与物权法土地法相矛盾。

物权法第一百二十一条规定“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”，第一百四十八条规定“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金”，土地管理法第五十八条“收回国有土地使用权的对土地使用权人应当给予适当补偿”。

目前我国也有地方对房屋所使用的土地使用权进行补偿的。比如，重庆市采取的做法就是适当补偿原则。根据《重庆市国土房管局关于城市房屋拆迁中土地补偿有关问题的批复》（渝国土房管发〔2003〕113号）“因城市建设收回土地使用权时，对以出让等有偿方式取得土地使用权的土地使用者，应根据其取得土地使用权的成本（出让金及有关税费等）和投入等因素考虑补偿。”那么具体对土地使用的补偿标准如何计算？目前尚无统一的标准，根据法律原理，我们认为法治政府必须建立和保护行政相对人的合理利益。根据物权法规定，用益物权是对他人所有的不动产或者动产依法享有的占有使用和收益的权利。而土地增值利益属于用益物权人应当取得的收益，因此收回土地使用权时应当按收回时（征收决定生效时）的土地出让金标准计算并退还。有了这样的认识后，一个更为复杂的补偿问题实际上也解决了，就是“房地分家”的补偿问题。实践中，有些地方政府图省事经常毛地出让，结果地上房屋和其他附着物尚未补偿，土地使用权已几易其主，政府征收时出现房主之外，地权另有其人的情况。这样的案例在实践中已经大量涌现，但目前尚无具体且明确的先例可循。那么，我们认为前述方法可以作为解决办法的参考。

三、“城中村”改造适用何种程序？

所谓“城中村”是指已经纳入城市总体规划建设区范围，农业用地通过征用所剩余很少或者已经没有，但以住宅用地仍为集体所有性质土地为特征，农村集体成员由农民身份已经或者即将转变为居民身份，滞后于时展游离于现代城市体制管理之外的村民仍在原村居住而形成的村落。“城中村”有广义和狭义之分。从狭义上说，是指农村村落在城市化进程中，由于全部或大部分耕地被征用，农民转为居民后仍在原村落居住而演变成的居民区。从广义上说，是指在城市高速发展的进程中，滞后于时展步伐、游离于现代城市管理之外、生活水平低下的居民区。城中村在大中城市普遍存在。成都市五城区内尚有待改造的“城中村”12个，计划在2012年前基本完成。

“城中村”改造的程序我们认为应分两步走，即先将集体土地征为国有，再将国有土地上的房屋及其他附着物征收。本次征房条例将旧城改造（有的地方称三项改造，即城中村、棚户区、危旧房）造视为公共利益。目前，我国还没有集体土地拆迁安置补偿的统一法律，但有些省市的做法也值得借鉴。已知的大约有三种模式，第一种叫征地法，即先按程序将土地转为国有，再按国有土地房屋来进行征收，也是我们主张的模式；第二种参照法，参照城市拆迁进行补偿，这种模式有司法解释的依据，最高法院2005行他字第5号批复规定，农村集体土地征用后，原农村居民对房屋仍然享有所有权，房屋所在地被纳入城市规划区的，应当参考拆迁条例规定对房屋所有人进行安置补偿（实际上城市已无安置可言），参照法成本稍少，我们成都市农村建设用地流转采用的就是这种模式；第三种叫协商法，即互相商量补偿，“按平算数”。

四、房地产管理工作中市辖区政府的责任及作用？

在房地产管理中我们听到最多的就是市县政府，基本上没有听到说过区政府，这次征房条例也是如此。部分学者们的观点认为应该包括区级政府，理由是如果仅限市县政府，则民族自治地区的盟、旗则不搞拆迁了。我们认为，根据现行法律规定，对外行使相关管理职能的只能是市县政府。理由是《国家土地管理局对出让国有土地使用权有关问题请示的答复》（1991国土函字第71号）、《国家土地管理局关于出让国有土地使用权有关问题的答复》（1993年4月1日）两次文件均规定“国有土地使用权的出让，由市、县人民政府负责。其中，‘市、县人民政府’，所指‘市’，包括全国各级市；所指‘县’，不包括市辖区。”而且按照政府设置的规定，区级政府原则上不单独设立规划管理部门，征地条例也明确是市县人民政府负责本区域的房屋征收与补偿工作。我们成都市的做法是在征地征房活动中依据《成都市征地补偿安置办法》（78号令）第三条“征地补偿安置工作在市人民政府的领导下，由市土地行政主管部门具体负责实施。市计划、劳动、民政、公安、粮食、规划等有关行政管理部门应按照各自职责，协同市土地行政主管部门做好征地工作。区、乡（镇）人民政府应协助做好征地补偿安置工作”、《成都市城市房屋拆迁管理暂行办法》（88号令）第六条“成都市房产管理局主管本市城市房屋拆迁管理工作。成都市房屋拆迁管理处具体负责锦江、青羊、金牛、武侯、成华区（含高新区，以下简称五城区）内的城市房屋拆迁管理工作；其他区（市）县房产管理部门管理本区域内城市房屋拆迁工作。公安、教育、电信、供电、供水、供气和广播电视等部门应当及时协助办理被拆迁人的户口迁移、学生转学、电话移机、有线电视迁装和水、电、气供应等有关事宜，除按照国家有关规定外，不得额外参加拆迁人和被拆迁人的负担。国土部门依照有关法律、行政法规的规定，负责与城市房屋拆迁有关的土地管理工作”明确规定，区级政府基本上是配合义务，从政府组织法来说并无不妥之处，但所有对外文件应当按照法律和行政法规规定的程序处理。

五、征房条例实施后原88号令的废止问题？

由于《成都市城市房屋拆迁管理暂行办法》（88号令）系根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《四川省城市房屋拆迁管理条例》和《成都市城市房屋拆迁管理条例》制定，根据《立法法》“下位法违反上位法规定的应予以改变或者撤销”的规定，前述条例连同88号令均不再适用。

六、征地与征房的区别与联系？

如果说有联系，那么房地合一就是其中最重要的联系，因为至今科技再发达也不能建造空中楼阁。所以，房产和地产我们通称房地产，这也是我们有时混淆征地与征房的原因之所在。征地与征房在国外区别不大，几乎世界所有国家都实行的是土地私有制，房地事实上也是合一的，只有我国法律制度上实行房地合一，但城市建设用地所有权归属国家，房屋产权所有权人只有使用权且实行多头管理。因此，在中国征地与征房是不同的法律概念。两者的主要区别：

一是适用的法律程序不同。国家建设征收土地适用《土地管理法》及其配套法规中关于国家建设征收土地的规定；城市房屋拆迁适用《城市房屋拆迁条例》的规定。

二是适用范围不同。征地适用范围是农村集体所有的土地，征房适用范围是城市规划区内的房屋。

三是法律后果不同。征地导致的法律后果是农村集体土地所有权的消灭，征房导致的法律后果是房屋所有权的消灭以及房屋产权的等价调整或者价值的交换。

四是补偿范围不同。征地一般补偿有4项，即土地补偿费、安置补助费、地上费（含建筑与青苗等）、菜地基金。征房实质补偿只有其中一项，即地上费，细化为房屋及地上建筑物补偿，过渡费补偿，营业损失补偿。一句话，征地既补“砖头”（土地及建筑），也补“人头”（人员安置），而征房只补“砖头”。

征房的程序为：

（一）公布补偿方案。房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。

（二）公布修正补偿方案。市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。

（三）风险评估，必要时经政府常务会议讨论。

（四）落实征收补偿费用。

（五）处理无证建筑。

（六）作出征收决定并公告。

（七）组织调查登记，公告调查结果。

（八）给予补偿。

（九）对违约者提起诉讼。

（十）对“钉子户”作出补偿决定并公告。

（十一）申请法院强制执行。

征地的程序为：

（一）征地通告。由县或市级国土资源局在被征收土地所在地的村范围内征地通告，告知被征土地的村集体经济组织和村民：征地范围、面积、补偿方式、补偿标准、安置途径以及征地用途等。通告后抢栽、抢种的农作物或者抢建的建筑物不列入补偿范围。

（二）征询村民意见。由县或市级国土资源局会同所在的乡镇政府，就征地通告的内容征询村集体经济组织和农民的意见，有不同意见的应记录在案，根据村委会或村民提出的意见分别处理并协调解决。对补偿标准、安置途径、补偿方式有异议的，应告知被征地相对人有权提出听证申请，并依法组织听证。国土资源局应将村民对征收土地的意见和听证的材料作为报批的必备材料归档上报。

（三）地籍调查和地上附着物登记。由县或市级国土资源局会同被征收土地的所有权人、使用权人实地调查被征土地的四至边界、土地用途、土地面积，地上附着物种类、数量、规格等，并由国土资源局现场填制调查表一式三份，由国土资源局工作人员和所有权人、使用权人共同确认无误后签字。国土资源局应将所有权人、使用权人签字的材料作为报批的必备材料归档上报。

（四）拟订“一书四方案”组卷上报审批。由县或市级国土资源局根据征询、听证、调查、登记情况，按照审批机关对报批材料的要求拟订“一书四方案”即：“建设用地说明书，农用地转用方案，补充耕地方案，征收土地方案，供应土地方案。”并组卷向有批准权的机关报批。

（五）征用土地公告。征用土地的市、县人民政府应当在收到省或国务院征用土地批准文件之日起10个工作日内在被征地所在村进行征用土地公告。征用土地公告的内容：征地批准机关、批准文号、批准时间和批准用途；征用土地的所有权人、位置、地类和面积；征地补偿标准和农业人员安置途径；办理征地补偿登记的期限、地点。

（六）征地补偿安置方案公告。县或市级国土资源局根据省或国务院征用土地批准文件批准的《征用土地方案》在征用土地公告之日起45日内以村为单位拟订征地补偿、安置方案并予以公告。征地补偿、安置方案公告内容：被征用土地的位置、地类、面积；地上附着物和青苗的种类、数量；需要安置的农业人口的数量；土地补偿费的标准、数额、支付对象和支付方式；安置补助费的标准、数额、支付对象和支付方式；地上附着物和青苗的补偿标准和支付方式；农业人员的具体安置途径；其他有关征地补偿、安置的具体措施。被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案有不同意见的或者要求举行听证会的，应当在征地补偿、安置方案公告之日起10个工作日内向县或市级国土资源局提出。县或市级国土资源局应当研究被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案的不同意见。对当事人要求听证的，应当举行听证会。确需修改征地补偿、安置方案的，应当依照有关法律、法规和批准的征用土地方案进行修改。

（七）报批征地补偿安置方案。县或市级国土资源局将公告后的土地补偿、安置方案，连同被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人的意见及采纳情况报市、县人民政府审批。

（八）批准征地补偿安置方案。

市、县政府将征求意见后的征地补偿安置方案批准批准后，并报省国土资源厅备案，并交由市、县国土资源行政主管部门组织实施。

（九）土地补偿登记。被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人应当在征用土地公告规定的期限内持土地权属证书(土地承包合同)到指定地点办理征地补偿登记手续。被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人未如期办理征地补偿登记手续的，其补偿内容以市、县国土资源行政主管部门的调查结果为准。

（十）实施补偿安置方案和交付土地。按规定支付征地补偿安置费，被征地单位和个人按期交付土地。

七、“村转居”后集体土地是否自动转为国有？

疑难问题范文篇7

关键词：农村；宅基地；登记疑难

针对农村地区宅基地土地的登记工作，其主要目的在于通过土地登记形成较为完整的地籍信息资料，从而有利于对农村地区的土地权属进行规范化、科学化的管理，更好地保护农民的产权，通过明析产权推动农村产权制度改革。然而由于当前，我国大多数农村地区的宅基地土地登记工作均存在一系列的疑难问题，相应地也使得农村宅基地的登记发证工作难以得到有效推进，对此，相关部门必须对此给予足够重视，并积极思考解决的方法与策略，从而实现对农村宅基地土地的规范化管理[1]。

一、农村宅基地土地登记情况

当前，我国大多数的农村宅基地土地登记工作均处于较为艰难的局面，首先是关于土地规划的执行问题，虽然政府部门对农村地区的土地进行了统一的规划，推动新农村建设，然而在实际的规划过程中，难免需要对部分农民的老住宅进行拆迁，然而部分农民因其思想较为保守，认为这片土地乃是自己祖先所留，且祖祖辈辈均在此生活，因而并不希望移居他处，进而给土地的规划造成了一定的困扰。此外，随着我国经济水平的不断提高，农村地区农民的生活也逐渐富裕起来，这些农民有的因进行了对的投资而富裕，有的则是进城打工挣钱后想要回到自己的家乡安家立业，因此需购买新的住宅，这些现象同样为农村宅基地土地的登记工作带来了许多困难。与此同时，在部分人口较多的村庄，大多数农民在住宅建设时会千方百计多占土地，更有甚者连耕地都会占用，而这些地区的村干部因与农民较为熟悉，或基于亲戚关系等因素而对此一现象视而不见，更是严重阻碍了农村宅基地土地登记工作的有序开展。

二、农村宅基地土地登记存在的问题

当前，我国农村地区的农村宅基地土地登记工作主要存在以下几个方面的问题，首先是基础资料的缺乏。由于历史的原因，农民很少完整地保存好自己的宅基地审批资料，当地政府也未对农村地区的村庄地籍资料等信息予以完善，以至于农村宅基地的登记发证工作亦难以得到有效推进。截至目前，仍有部分地区，其针对农户住宅的登记发证工作仍是以手工绘制的方式在进行，因而很难确保其绘制的精准与准度。其次是相关工作人员工作水平较低，一般都是聘用临时工来完成，随着社会的不断发展，我国针对农村宅基地土地的登记管理工作也需逐步往规划范、制度化的方向发展，然而就我国当前部分土地登记相关工作人员的业务水平而言，还远远无法满足这样的要求[2]。就从土地登记资料方面来看便存在以下几大问题，如“土地登记表格内容填写不规范”、“漏缺复印件不盖章”、“发证资料装汀不整洁”等；再次则是我国的农村宅基地土地登记工作普遍处于进展缓慢的状态，至于导致工作开展缓慢的主要原因一是新形势下的大规模新农村建设，使很多不符合使用宅基地建房的人在农村建了房，二是有些可以登记的房屋因权利人户口迁出造成房在户不在的情况，三是目前数字化村庄地籍建设缺乏资金方面的支持。就以海盐县为例，该地区于2009年以来，共计有近10000户的私人新建的房屋，占地面积约3992亩，然而已开展调查并通过核准并获得土地使用证的户数却不足三分之一。另外则是在农村地区普遍存在少批多建、批东建西、建新房不拆旧房，造成大量违法占地建设和一户多宅等问题。虽然我国针对全国各地的各项违法建房用地现象进行了相应的整顿，但由于新土地管理法中针对违法用地仅是采取了查处、处罚以及能补办用地审批手续等手段，因而导致部分农户建房登记发证操作难度较大，农户难以接受。

三、改善农村宅基地土地登记情况的对策

(一)完善当前的政策

基于以上问题我们不难看出，当前我国针对农村宅基地土地登记共工作之所以会陷入管理困难的局面，其很大程度上应归咎于政策不完善所导致。加之农村的分布本身较为散乱，且不同地区在风俗习惯方面亦有着较大差异，因而关于相关管理政策的制定，应务必结合当地特色，制定一些有针对性的策略，来科学、合理的规划土地。与此同时，不同地区政府还应结合当地经济水平，进而改用人均占用宅基地的方式，在具体的农村宅基地土地登记工作过程中，改为统一家庭的总人口数，然而通过计算人均占用面积来设置相应的宅基地标准，之后在进行发证处理，如此方能确保地区农民于住宅建设时违规占用根底等现象的发生。最后，针对部分搬离原本的村落，又想于新的村庄申请建房用地的农民，应首先将其此前的宅基地予以拆除，随后再按照规定予以登记[3]。总之，唯有不断实践，再由实践中总结问题并进行不断地完善，方可最大限度确保农村宅基地土地登记工作的有序开展。

(二)设立监督体系

由于受传统封建思想的影响，使得部分农村地区中思想较为顽固的农民，即便知道国家的政策法规却依然不愿意去执行，而是遵循祖上传统，加之此一现象并非仅限于某一个例，而通常是整村人皆如此，因而给国家政策的执行造成了极大阻碍，以至于农村宅基地土地登记工作始终难以得到有效开展。对此，为改善这样的状况，当地政府应在不断加大新政策宣传力度的同时建立一个严谨、完善的监督体系，以确保相关工作人员能可将国家的各项政策法规严格落到实处。如针对宅基地土地登记，若工作人员与土地所有者本身便存在这亲戚关系，那么便记忆出现徇私舞弊现象，对此，若能建立一个完善的监督体系，将极大限度降低该类事件的发生概率，且一旦发生违法违规现象，根据相应的管理与处罚制度亦能及时对其进行严厉的处罚，从而为相关政策法规的顺利执行提供了一定的保障。

总之，农村宅基地土地登记工作不仅涉及千家万户，更是广大人民群众的切身利益息息相关，因而相关部门必须对此给予足够重视，并积极采取各项措施来保护宅基地使用权人的合法权益，以此推动我国集体土地使用制度的改革与发展，进而实现对农村宅基地土地的规范化管理。

作者:陆付金 单位:海盐县国土资源局

参考文献：

[1]马美芬.推进农村宅基地发证的对策[J].中国土地,2016(9):52-53.

疑难问题范文篇8

何谓国家机关?依照《现代汉语词典》的解释，是指行使国家权力，管理国家事务的机关，包括各级权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队，但与我国宪法相对应的概念只有国家机构而没有国家机关。实践中，对于国家机关工作人员作为贪污罪的主体争议最大的是有关党或者政协的机关是否属于国家机关，其工作人员是否国家机关工作人员。主要有两种观点，否定说认为，根据宪法的规定，党派机关不属于国家机关，因此，只能认定其工作人员属于国家工作人员中的准国家工作人员，而不属于国家机关工作人员。肯定说认为，在我国，中国共产党是执政党，政协是参政议政的重要形式。中国共产党的各级机关和政协的各级机关均具有国家机关的性质，并且上述人员均填写过组织人事部门的干部履历表，因此，其工作人员属于国家机关工作人员。我们认为，肯定说有一定道理，但也存在不足。对于这些机关是否国家机关，其工作人员是否属于国家机关工作人员，应实事求是地分析。在我国，中国共产党是执政党，政协处于参政议政地位，其所从事的活动应当视为具有公共事务的管理性质，其机关中的工作人员可以认为是国家机关工作人员，但应作必要限制：构成国家机关工作人员的党务人员和政协人员是指对党和政协的事务进行整体性、全面性管理的工作人员，而非所有党组织的成员或者所有党员、政协委员。

国家机关工作人员构成贪污罪主体中争议较大的另一个问题是，权力机关的工作人员是否包括各级人民代表大会代表。我们认为，各级人大代表并不直接行使国家权力，其行为并不是公务行为。人民代表大会虽然是权力机关，但是其组成人员即个别的人大代表并非国家机关工作人员，完全可以将其作为“其他依法从事公务的人员”即准国家机关工作人员。如果人大代表利用其特殊身份构成其他罪，仍不能笼统地将人大代表一律理解为“其他依照法律从事公务的人员”。

二、贪污罪主体的演变进程

1979年《刑法》将贪污罪的主体规定为国家工作人员。1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》则对国家工作人员作了解释，将国家工作人员限定为从事公务的人员。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)，1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》将贪污罪的主体扩大为“国家工作人员、集体经济组织人员或者其他经手、管理公共财物的人员”，贪污罪主体呈扩大的趋势。实务部门甚至把一些经手公共财物的劳务人员，如公共汽车售票员，也纳入了贪污罪的主体范围，这就严重违背了贪污罪的立法宗旨。1997年《刑法》第三百八十二条对贪污罪的主体作了新的规定，即将贪污罪的主体限定为国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。依照《刑法》第九十三条的规定，贪污罪的主体包括：国家工作人员；在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这一变化充分考虑了我国当前的国情和反腐败斗争的实际需要。

三、居委会、村委会等基层群众性自治组织的人员能否成为贪污罪的主体

由于居委会、村委会不属于国家机关，因此，其中的工作人员并不属于国家机关工作人员，对此，刑法理论界和实务部门均无争议，但对这些基层组织的人员是否属于准国家工作人员，存在很大争议。最具代表性的有三种观点。否定说认为，上述人员不属于准国家工作人员，其理由是：居委会、村委会并非一级政权组织，按照《居民委员会组织法》、《村民委员会组织法》的规定，它们属于群众自治组织，其工作人员当然不应列入国家工作人员范围；权利义务不平等，上述人员无国家工作人员的待遇，如工资、离退休、劳保、医保等(居委会成员的有关待遇是其以前的待遇)；不符合国家工作人员从事国家公务的特征，他们所从事的活动并不属于公务活动；国家财政不负责其活动经费，其财产也不是国家财产。肯定说认为，上述主体可以成为国家工作人员而构成贪污罪。区别对待说认为，上述主体有时属于国家工作人员，有时不属于国家工作人员，主张应根据他们的工作性质来具体分析和认定是否属于国家工作人员。

我们认为，村民委员会、居民委员会的基本职责就是管理居委会、村委会的集体性事务，还协助行政机关代行部分行政事务，但不能简单地判断其工作人员是否属于国家工作人员。居委会或村委会的成员如果从事的仅仅是集体中的事务，如管理集体财产，就不能以国家工作人员论，不构成贪污罪的主体；如果受国家行政机关委托，代替国家行政机关从事一定的行政管理事务，就应视为“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，可以成为贪污罪的主体。但在何种情况下，居民委员会或村民委员会等基层组织人员可以构成贪污罪，全国人大常委会于2000年4月29日通过的《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第2款的解释》作了如下规定，村民委员会等基层组织协助人民政府从事下列行政管理工作属于《刑法》第九十三条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(2)社会捐助公益事业款物的管理；(3)国有土地的经营和管理；(4)土地征用补偿费用的管理；(5)、代缴税款；(6)有关计划生育、户籍、征兵工作；(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。

从全国人大常委会的立法解释中可以看出，居委会和村委会等基层组织的工作人员只有协助政府从事行政管理工作，才能以政府名义参与组织、监督、领导、管理和人民群众利益以及与社会发展相关的国家事务和政府事务，其工作才体现为国家对社会的组织、管理职能。居委会和村委会等基层组织的人员在协助政府从事行政管理工作的过程中，利用职务之便，非法占有公共财物构成犯罪的，适用《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条有关贪污罪的规定。

四、村民小组长能否成为贪污罪的主体

对于村民小组长在协助人民政府从事行政管理工作时。利用职务之便实施了侵吞公共财物的行为，是否属于《刑法》第九十三条中规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以及全国人大常委会关于《刑法》第九十三条第2款的立法解释是否适用于村民小组长，理论界有不同的观点。肯定说认为，村民小组长应视为“其他经手、管理公共财物的人员”，可以成为贪污罪的主体。其理由是：构成贪污罪主体的基本条件是在公共组织中经手、管理公共财物。这里公共组织是指所从事的事务和所管理的财物均具有公共性质的组织，它有别于所管理的财物系私有或属于共有的一个组织或者合伙组织。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》之规定，村民小组是村民委员会下设的村民组织。它是农村基层群众性自治组织对农村事务的一个管理层次，是公共组织。因此，如村民小组承担了村民公共财物的管理工作，负责该公共财物管理的人员(包括村民小组中的出纳、会计等财务人员及经手、管理公共财物的村民小组长等人员)应视为“其他经手、管理公共财物的人员”，可以成为贪污罪的主体。否定说认为，最高人民法院于1999年6月18日制发的《关于村民小组长利用职务上的便利，非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》指出：“对村民小组长利用职务上的便利将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照《刑法》第二百七十一条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”因此，村民小组组长不属于《刑法》第九十三条中“其他依照法律从事公务的人员”，不能视为以“国家工作人员”论的人员，而构成贪污罪主体。

我们认为，上述两种观点均有不足之处，最高人民法院的批复是正确的，但不能据此认为村民小组组长不能成为贪污罪的主体。村委会有下设机构和人员，具体承担自治责任，但协助人民政府从事部分行政管理工作时，村委会可能将部分工作直接交给村民小组等下设组织来具体完成，如救济款的发放、计划生育管理等，这些行政事务又与村委会集体日常管理的自治事务不同，村民小组长被赋予这些职能时，他和村委会、居委会成员一样，可以成为贪污罪的主体。

五、人民团体委派到非国有企业的人员能否成为贪污罪的主体

人民团体委派到非国有企业中的人员能否成为贪污罪的主体，理论上和实践中都存在着争论。一种意见认为，“人民团体中从事公务的人员”是国家工作人员的一种，其被委派到非国有单位去从事公务时，国家工作人员的主体身份并没有改变，仍然符合贪污罪的主体身份，这些人员如果利用职务上的便利，侵吞、窃取、盗取公共财产的，构成贪污罪。另一种意见认为，人民团体不是一个严格意义上的法律概念，要将人民团体的工作人员以“国家工作人员”论，必须具有明确的法律规定，否则，不应当将他们视为贪污罪主体。

上述两种观点，比较而言第一种观点有一定道理，但说理不够全面。要想弄清人民团体委派到非国有企业中的人员能否成为贪污罪主体，关键要弄清楚人民团体的性质。人民团体是否属于国有，是认定人民团体中的工作人员是否属于国家工作人员的前提。在没有明确的法律规定或司法解释的情况下，也只能根据《刑法》第九十三条的规定来执行。但《刑法》第九十三条没有对人民团体委派到非国有公司、企业的人员是否国家工作人员进行规定，实践中，应当如何认定?我们认为，人民团体委派到上述单位的人员能否成为贪污罪的主体，主要看人民团体是否列入国家财政拨款并相应地接受其国家主管机关的监督和管理这个标准，凡享有财政拨款并相应地接受其国家主管机关的监督和管理，其委派人员即可成为贪污罪主体。

六、受委托管理、经营国有财产人员是否构成贪污罪的主体

《刑法》第三百八十二条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”对于该条规定的受委托管理、经营国有财产人员是属于其他依照法律从事公务的人员还是属于其他依照法律从事公务的人员之外的另一类主体，刑法理论界和实务部门均存在着争论。有的认为，“其他依照法律从事公务的人员”是指“依照法律规定选举或者任命产生，从事某项公共事务管理的人员，包括农村村民委员会，城镇居民委员会的组成人员”以及“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。我们认为，这种观点有一定道理。《刑法》第三百八十二条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的人员”本不属于“其他依照法律从事公务的人员”，而是出于惩治贪污犯罪的需要才将这类人员列为贪污罪的主体。他们虽然成为贪污罪的主体，但能否成为只能由其他国家工作人员构成的犯罪主体，如受贿罪、挪用公款罪等犯罪的主体，还必须由法律或者司法解释作出特别的规定。

根据《刑法》第三百八十二条第2款的规定，委托的主体只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。但这些单位内部不具有法人资格，不能独立地对外进行经济活动的组织机构及下属生产经营单位，能否成为“委托主体”呢?有的认为，它们也可以成为合法的“委托主体”，甚至包括基层群众性的自治组织，它们虽不具有法人资格也应视为合法的“委托主体”。我们认为，上述单位的内部组织机构及下属部门或单位并不拥有对国有财产的所有权。接受委托经营、管理国有财产，必须是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的直接委托，才能成为贪污罪的主体，如果非国家工作人员是接受国有独资公司以外含有国有资产的其他公司的委托，也不属于《刑法》第三百八十二条第2款规定的委托主体。

由于受委托管理、经营国有财产的形式多样，有的是承包经营，有的是租赁经营管理。实践中对劳务型承包中的承包人在生产经营中，通过各种手段侵吞发包企业交付其经营的固定资产、运转资金等国有财产，是否构成贪污罪，也有不同的观点。有的认为，对劳务型承包，因承包人从事的是具体劳务，而非管理、经营活动，其侵吞国有财产的，不能以贪污论。有的认为，劳务型承包中的承包人应构成贪污罪。我们认为，上述两种观点，比较而言，第一种观点是可取的。劳务型承包中承包人在生产经营过程中，侵吞发包企业的国有财产，不以贪污罪论处较为妥善。因为劳务型承包中的承包人经营国有财产是一种生产过程，而不是管理活动，他们对其经手的财产并不具有管理、处分权，他们履行合同的过程就是从事劳务的过程，因此，劳务型承包人不能成为贪污罪的主体，这类承包人构成犯罪的应以盗窃罪、诈骗罪、侵占罪处理。

疑难问题范文篇9

关键词：工程造价；疑难问题；解决办法

0引言

工程造价的问题如今越来越受到建筑公司的重视，它涉及的方面多种多样，有合同上的瑕疵所导致的成本升高，也有设计方案不佳而导致的材料的无意义消耗，可以说，如何能快速、有效地解决工程造价中出现的问题，成了建筑公司能否实现盈利的一个重要环节。

1工程造价中会出现哪些主要的问题

建筑工程时一个时间跨度大，牵扯方面多的庞大项目，在项目运行之前的工程造价直接关乎着建筑公司是否能够盈利，以及资源如何分配等重要的问题，下面就简单阐述一下工程造价中所出现的一些突出问题。

1.1设计方案往往存在着漏洞与瑕疵在工程造价问题中，设计方面的好坏是关系到整个项目能否有序、高效运行的重要因素，其第一无二的重要性也导致了设计方案上问题多多。（1）设计方不承担投资风险。从设计方的角度出发，只需要考虑设计方案的合理性，其中安全性是最主要的因素，而这种只考虑实用性与安全性的思维方式比较片面，没有站在施工方的角度去思考问题，没有充分考虑成本以及投资的风险，往往导致成本费用巨大，压缩了建筑公司的利润空间，降低了施工方案的可行性。（2）设计费用与项目金额成正比。通常的规定是：项目投资金额越多，设计费用也就越高，而有些设计方为了实现利益的最大化，不考虑实际存在的客观情况，也不进行实地的调研，有意提施工费用来满足自身的利益。（3）设计方与施工方无法进行有效的协调。现实的情况是：懂得设计的人往往只关注设计，忽视了经济因素；而施工方也只考虑经济因素，对于设计方的意图不够了解，这就导致了施工时效率低下的问题，出现的困难不知道该找谁，对于问题的责任双方互相推诿，浪费时间与资源。

1.2对于设计方案的提出缺乏有效的监督在当今的经济活动中，项目招标的形式以其公正、透明的特性而受到人们的欢迎，工程方案的制定也应该采用招标的方式，这样施工方的选择对自身最为有利的一种方案，实现物料与人力资源的高效使用，但实际的情况确是：有些设计方走后门，拉关系，践踏公平、公正的市场环境，为了收回前期投入的成本而蓄意提高工程造价，造成了资源的严重浪费。

1.3设计方与施工方往往只是单纯的经济合同关系目前，我国工程方面的设计合同还只是侧重于技术层面的条款，对于工程施工中经济方面的约束与声明并没有纳入到合同之中，而施工方对于设计方案也只是简单的在图纸上进行理论上的估量，这就导致了在实际的施工过程中，一旦出现重大的生产问题，不仅严重延误了施工的进度，也会导致施工成本的迅速增加。

2工程造价中所出现问题的解题方式

2.1设计方案的选用采用招标的方式施工单位在选择设计方案的时候，要采取招标的模式，进行公开、公平、公正的招标活动，杜绝扰乱正常招标过程的行为。选择多个不同的施工方案来进行横向的对比与甄别，并结合自身的实际情况，选择最佳的施工方案。

2.2采用设计方案限额的新模式采用设计方案限额的模式，可以让工程造价稳定在一个可预期的期间之内，防止设计方为了赚取最大利润而进行的虚报，以及不合理的设计要求。同时进行设计限额的纵向延伸，在工程的各个部门与环节中也采用这种模式，分层进行控制和管理，以此来降低工程造价。

2.3对于设计更改要采用控制措施由于工程的施工是一个漫长的、动态的过程，在这个过程中，为了保证工程的顺利实施，设计方便的更改是不可避免的。尽管如此，也要保证设计更改的程度与频率，如果放任设计方随意改变设计方案，很容易造成工程造价的失控，从而对整个施工过程造成不良的影响。

2.4加强合同的审查与管理要时刻谨记以法律为依据，对于合同的拟定与签署要进行反复的考量与审查，发现问题及时提出来，与设计方保证友善、高效的沟通机制，发现问题，解决问题，不推诿责任。要重视合同中的每一个细节，正确做到没有模糊不清的地方，没有歧义，一旦发现合同中出现漏洞，要及时进行优化与更改。

2.5要妥善整理、保留清单对于各种各样的数据清单的归类、整理、保留，是能否优化工程造价的一个重要因素。一旦在施工的过程中出现分歧，最有利的证据就是各种清单，完整的保留清单会让自己一方在纠纷中占据优势地位。同时，清单是最能反映工程造价是否合理的第一手依据，完整、系统地保留清单也对日后的工程报价具有指导性的意义。

2.6加强施工中的监管与管理在施工的过程中，出现原材料的损耗以及人员的流动都是正常的，这就需要施工单位加强监督机制，落实责任到人的机制，确保每一环节的工作都能找到负责人，这样在出现问题时才能迅速解决。另外，要优化整合各种资源，避免出现窝工现象，减少额外的支出，从而实现工程造价的优化。

3结束语

工程造价的优化与控制是直接关系到企业能否盈利的关键性问题，工程造价问题贯穿了项目施工的整个过程，而正由于其重要的作用，工程造价方面所暴露出来的问题也十分突出，集中表现在设计方案不合理，缺乏有效的监督，对于合同的拟定与执行不够重视等因素，面对这些问题，要端正态度，不断优化公司的结构，加强与设计方的沟通与交流，对于合同的拟定与施工过程中的各个环节都抱着认真负责的态度，这样才能使工程造价真正降下来。

参考文献：

[1]李丹,张志浩,刘金营等.浅议工程造价中的疑难问题及解决办法[J].科技资讯,2014(04):237.

[2]曹英兰.分析工程造价中的疑难问题与解决办法[J].城市建筑,2015(02):198.

[3]刘文娟.浅谈设计阶段工程造价控制的重要性[J].科学技术创新,2010(04):200.

疑难问题范文篇10

近三年来，中国法学会民法学研究会、中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心和德国技术合作公司展开合作，分别于*年7月、*年12月召开了两次重要的有关侵权法立法的研讨会。来自中国的各位专家学者与来自欧洲的一些著名侵权法学者针对侵权法的重大疑难问题研讨，取得了一些重要的成果。在以往的研讨中，我们已经达成了共识，例如，在侵权法立法模式上，既要有一般条款，又要针对特殊侵权具体列举。但是，还存在一些需要探讨的问题，也有一些问题需要进一步深入和细化。有些问题是具有共性的问题，如一般条款和特殊侵权的关系，在这些方面可以借鉴欧洲的先进经验；而有些问题是具有中国特点的，如专家责任，在欧洲专家责任都是个人责任，但在我国专家基本上都是隶属于一定的公司或机构中职业的，所以，专家责任通常都是一种团体责任。

我们今后的研究重心应当放在侵权法方面，因为自从今年3月16日，我国物权法颁布之后，举世瞩目的中国侵权法起草工作提上了议事日程。我国民法典采取分阶段、分步骤制订的方式，所以，侵权法的起草工作是中国民法典起草工作的重要组成部分，我们能否尽快地出台中国民法典，很大程度上取决于一部高质量的侵权法能否及时颁行。在制订过程中，有如下问题需要我们进一步探讨。

一、关于该法律应当称为“侵权责任法”还是“侵权行为法”。

我们制订侵权法首先遇到一个名称的问题，即该法律应当称为“侵权责任法”还是“侵权行为法”。对此，存在着不同的观点。我个人倾向于使用“侵权责任法”的名称。理由在于：其一，侵权行为法更多地强调为自己行为负责，而现代社会，人们越来越多地要为他人行为负责，采用“侵权责任法”的提法就可以将这些为他人行为负责的情形包含进来。其二，侵权行为法更多地强调过错，而时至今日，公平责任、危险责任等日益增加，采取“侵权责任法”的提法就可以很好地包含这些不以过错为要件的责任。

二、关于侵权法与人格权法、物权法、知识产权法等法律的关系

侵权法主要是保护绝对权的法律，但是，人格权法、物权法、知识产权法也要保护绝对权。在侵权法制订中，如何处理好侵权法与这些法律之间的关系，首先需要我们正确认识侵权法的功能和特点。侵权法制订中首先需要解决侵权法的功能，即侵权法的目的是什么，要起什么作用的问题。应当承认，侵权法的发展走向在很大意义上体现了一个国家的立法政策的价值取向和法律文明的发展程度。现代社会，侵权法的功能不断扩张，这可以说是侵权法发展的重要趋势。但是，我们也不能盲目地、毫无限制地扩张侵权法的功能。侵权法的功能也是特定的。我们认为，理解侵权法的功能和特点必须把握两个方面：一方面，侵权法主要是救济法。应当承认，侵权法也具有预防、制裁等功能，但是，它的主要功能还是救济。作为保护绝对权的法律，主要通过损害赔偿的方式对受害人遭受的损害予以救济，它是一种事后救济的保护方式。由于侵权法是救济法，所以，它和权利法是有区别的。人格权法、物权法、知识产权法等法律属于权利法。因此，确认绝对权的规则应当由物权法、人格权等来规定，而侵权法只是规定权利的救济规则，也就是在权利遭受侵害以后如何提供救济。另一方面，必须要突出侵权法的损害赔偿功能。侵权法的主要作用在于损害赔偿，这可以说是中外学者的共识。即使对于精神损害赔偿，很多国家强调其是精神的抚慰，但是，现在也越来越强调其是对损害的赔偿。对人身伤害的赔偿和财产损害的赔偿，就更表现了其赔偿的功能。强调损害赔偿的方式，这是侵权法作为民法中保护权利的独特制度。侵权法的损害赔偿是建立在等价有偿原则之上的。在侵权法中，赔偿和损害应当是等同的。所以，在各种绝对权遭受侵害之后，尽管需要对这些权利提供全方位的救济，但是，凡是涉及到损害赔偿的责任问题，应当都将其纳入到侵权法的范围进行保护，都应当作为侵权法的组成部分对待。例如，我国物权法为了强化对财产权的保护规定了多种侵害财产的补救措施，其中也规定了对物权的侵害也采用损害赔偿的方法，我们认为，关于损害赔偿的规定都属于侵权法的组成部分，物权法的规定只是属于引致性规范，它架起了物权法和侵权法的桥梁。物权法的救济手段主要是物权请求权。但是，显然这些措施都不能够代替侵权法的补救方式，因为各种物权请求权只是为了恢复权利的圆满状态，而侵权法是价值补偿，这是侵权法的独特之处。

三、侵权法与社会保障法、社会保险法之间的关系

侵权法要对遭受侵害的权利提供救济，社会保障法、社会保险法也要提供救济，也可以起到救济受害人的作用，因此，侵权法如何协调好和社会保障法、保险法等的关系，十分重要。需要指出的是，社会保障法、社会保险法的救济基础不同于侵权法，贯彻的原则也是不同的。社会法体现的是分配正义，更多地体现了对弱者的保护。所以，在损害发生之后，按照侵权法需要考虑行为人的过错，谁应当对其负责，也就是说要考虑可归责性的问题。但是，社会保障法和社会保险法等对受害人提供救济，并不关心侵权行为人及其过错问题，而只关心损害是否发生，是否需要对受害人提供救济。一般来说，如果损害发生以后，只要不涉及到侵权行为人，就可以适用这些法律提供救济。但是，在涉及到侵权行为人的行为及其过错的情况下，情况就比较复杂，因为这两部法律都提供救济。

我们需要处理好，哪些应当归侵权法调整，哪些归社会法调整。我们应当充分发挥侵权法的救济作用，但是，也应当看到，各个法律部门是相互救济的，要注重各个法律部门的相互协调和配套。所以，首先在侵权立法中必须要统筹考虑。在发生了损害之后，受害人究竟如何选择请求权，从各国的情况来看，社会法救济之后，侵权法就不再予以救济。但是，在我国，因为社会保障和社会保险的救济水平较低，所以，侵权法还必须要发挥救济功能。当然，将来的趋势还应当是提高工伤赔付标准。但是，在社会保障法、社会保险法提供的救济不充分的情况下，还是应当从全面保护受害人的角度考虑，允许受害人在选择一种请求权之后，可以主张另外一种请求权。最近德国一位学者也认为，德国的模式是如果通过社会保险法社会保障法获得了救济，受害人就不能再请求侵权损害赔偿。他认为，这种模式是不成功的。主要原因在于，此种模式没有能够充分地保护受害人。我个人认为，此种经验是值得我们借鉴的。其次，如果我们允许其选择两种请求权，是否会造成受害人获得了过度的赔偿。这就需要考虑救济的目的是什么，怎么样才能使受害人达到充分补偿的程度，充分的标准又将如何确定？这些都是值得我们认真研究的问题。

四、侵权法的保护范围

在传统侵权法中，侵权法的保护范围主要限于人身权和作为财产权的物权。随着侵权法功能的扩张，侵权法的保护范围也逐步纳入了利益，例如人格利益、纯粹经济损失等。因此，我们必须明确侵权法的保护范围，既包括权利，又包括各种利益。我个人认为，我们应当逐步扩大侵权法的保护范围，使得侵权法逐步成为一部民事权利和利益的保护法。当然，对权利的保护和对利益的保护是有区别的。例如，对利益的保护，必须要考虑行为的主观状态是否具有故意或者恶意，在侵害利益的方式上，是否采取了一种违背善良风俗的方式。但对侵害权利的责任构成，不一定要考虑主观状态的问题。

五、关于一般条款与具体列举之间的关系

各国侵权法在制订中都必须要妥善处理好一般条款与具体列举之间的关系。尤其是，在我国，侵权法要独立成编，它需要构建一个内在的逻辑的体系，因此，处理好二者之间的关系更为重要。现在大家对于应当采取一般条款和具体列举相结合的模式，已经形成了共识。因为如果没有一般条款，每天发生的无数的侵权行为都要在立法上找到其适用的规定，这就给立法强加了非常沉重的任务。有了一般条款之后，就会使立法简洁，也避免逐一列举可能造成的遗漏。但是，采用一般条款和具体列举相结合，还有几个问题需要探讨。第一，一般条款究竟通过什么方式来确定，要列举哪些一般条款？关于一般条款的规定，有两种方式：一是从法益的角度来设置，二是从归责原则的角度来设置。我个人认为，从两个方面来设置一般条款。从法益的角度，我们可以将物权法保护的权益范围用一般条款来表述。而从归责原则的角度，我们还是应当将过错责任表述为一般条款。因为公平责任和严格责任实际上都要适用法律的特别规定，也就是说，只有在法律有特别规定的情况下，才能采用公平责任和严格责任的方式。既然是特别规定，那就意味着必须要将其类型化，因而不需要一般条款。第二，究竟需要将哪些行为类型化，在侵权法中规定哪些特殊的侵权行为？我认为，不是所有的侵权行为都要类型化，否则的话，我国侵权法即使规定成百上千个条款，也无法列举穷尽。只有那些在构成要件、举证责任方面具有特殊性的侵权行为，才应当具体列举。比如，象新闻侵权就是可以类型化的，因为它的举证责任和构成要件是具有特殊性的。但是，对物的侵害，就不应当针对不同的物分别规定不同的条款，因为它们没有特殊性。第三，一般条款和具体列举规定的适用。是不是说，凡是已经类型化的侵权，就适用具体列举规定；而没有具体列举规定的，就适用一般条款？我赞成，一般条款和具体列举规定之间是一般法条和特别法条的关系。当然，有些情况下，如果某种没有被规定的特殊侵权和法律明文规定的特殊侵权类似，也可以采用类推适用的方式。

六、正确处理好侵权法和环境保护法、国家赔偿法等侵权特别法的关系

在我国现行立法中，不仅仅存在侵权普通法，还存在着大量的特别法，它们也规定了一些侵权损害赔偿问题。凡是侵权法特别法已经作出了规定的，侵权法不必再进行规定。但是，如果特别法规定得不完善或者有漏洞，侵权法还应当加以规定。通过侵权法立法，可以完善我国的侵权责任制度。这一点尤其表现在侵权法和环境保护法、国家赔偿法等侵权特别法的关系方面。

随着我国经济的高速发展，污染环境的现象越来越严重。加大损害赔偿力度，已经成为社会的共识。在环境侵权中，多数都是受害人较多的案件，过去政府和法院都害怕引起群体性事件。但是，通过法律途径解决好这些问题，反而更有利于实现社会的和谐，尤其是通过赔偿机制能够有效地遏制环境侵权，保护和维护好环境。因此，我们要建立环境损害赔偿机制，同时，要完善相应的民事诉讼制度。侵权责任法要注重解决如下几个方面的问题：一是有关环境侵权中的因果关系的确定，是否可以引入盖然性因果关系说等等。二是在环境侵权中，如果对生态环境造成了破坏，损害赔偿是否应当包括治理和恢复生态的费用。三是受害人没有直接遭受某种损害，但是，环境遭到了破坏，受害人是否可以请求损害赔偿？四是归责原则究竟是采用过错责任原则还是严格责任原则？我个人倾向于采用严格责任原则，在环境侵权中，我们需要明确环境侵权的归责原则为无过错责任，而且对因果关系的认定需要采取较为合理的标准。五是是否应当引入惩罚性赔偿，并且对不法性的认定采取更为严格的标准。

关于国家赔偿，我国目前尽管《民法通则》已经明确规定了国家行使公权力致害的责任，并且明确其为民事责任。但事实上，国家赔偿是由《国家赔偿法》来规定的，而且只能适用《国家赔偿法》的规定。而国家赔偿法的规则和民法的规则又是完全分离的，国家赔偿的特点在于，其赔偿范围非常有限，对精神损害和间接损失都不予赔偿。在侵权法制订中，许多学者强烈呼吁将国家赔偿完全纳入到民事赔偿的范围之内，从而充分保护公民法人的合法权益。但是，我们认为，将侵权损害赔偿和国家赔偿完全统一，国家赔偿法完全纳入侵权法的体系是不现实的，应当明确二者之间的界限。尤其是应当严格限定国家赔偿的适用范围，不能扩张解释国家赔偿法的适用范围。

关于道路交通事故责任，我国道路交通安全法已经对此作出了规定，但还有一些规则需要进一步完善。例如，道路交通侵权类型中，抗辩事由的范围究竟包括那些，是否机动车驾驶人一律承担绝对的无过错责任，侵权责任主体如何界定，尤其在机动车的驾驶人与所有人分离的情况下；如何处理好强制责任保险与道路交通侵权责任的关系。

七、关于侵权法和债法、合同法的关系。

众所周知，在传统大陆法系民法中，侵权法都是包含在债法之中的。但是，我国侵权法起草过程中，立法机关已经采纳了侵权法与债法分离的观点，决定单独制订侵权责任法，这本身就是传统民法典体系的重大突破。但是，侵权法独立成编之后，侵权法和债法之间是否就没有了关系？我们未来民法典还要规定债的一般规则，侵权损害赔偿本身是因为侵权而引发的债，所以，应当适用债法总则的规定。所以，侵权法不必就债法的共性问题作出规定，例如，按份之债、连带之债等都应当放在债法总则中加以规定。

八、关于损害赔偿

损害配餐涉及的问题很多，我想在这里不一一列举，主要想谈两个问题。一是最近引起广泛讨论的“同命不同价”的问题。我在有关的演讲中已经反复谈过。我个人不赞成这一提法。因为生命本身是无价的，生命的利益也不能继承，所以，侵害生命权的情况下赔偿的对象不是生命利益本身，因此，不存在所谓“同命不同价”的问题。在致人死亡的情况下，通常死亡后的赔偿主要包括三部分。一是直接损失，例如丧葬费、医疗费等。二是死者近亲属的精神痛苦的赔偿。这些赔偿应当属于精神损害赔偿的范畴。三是死者近亲属的扶养丧失的赔偿。扶养丧失的赔偿，是为了维持其近亲属的生活水平。死者近亲属在事故发生以后的生活维持费用，在农村和城市，在东部和西部，可能是有差异的。这和我们国家的经济发展在各个地区不平衡有着直接的关系，也与我国现行的城乡二元结构有密切联系。所以，简单地按照哪一个地方为标准来认定，会导致不公平的结果。例如，就生活水平维持费用而言，不同的地方可能就很不一样，有的地方生活费很高，而有的地方生活费较低，这就需要在赔偿的时候酌情考虑，不同在法律上作整齐划一的规定。