言论自由范文10篇

言论自由范文篇1

言论自由是以语言、文字、音像、电子、艺术或其他形式表达意见、寻求信息、接受观念、传播思想的自由。它对人类的生存和发展具有极其重要的意义。在很大程度上，人类社会政治制度的变革、经济组织的演进、科学技术的提高，都离不开言论的自由传播和广泛交流。人类社会前进的每一步都与言论自由密不可分。因此，人们通常把言论自由称为“第一权利”、“人类最重要的、潜力巨大的、活动的资源”。从某种意义上说，言论自由的保障程度反映了一个国家的经济、社会发展水平。

虽然1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）并不以某种哲学观作为规定某项权利或自由的基础，但人们通常认为，言论自由建立在这样的基础之上：即真理是客观存在的，不断发展的，没有一个人或者一个团体可以掌握和利用一切知识，穷尽和垄断一切真理；人人都可以认识世界，追求真理，任何人都无权压制别人的言论，也无权强迫他人服从自己的言论；对真理的认识是无止境的，人们只有在各种知识的汇集和不同意见的争论中才能发现真理，避免错误。所以，不仅要尊重个人发表与我们一致意见的自由，而且要尊重个人发表与我们不同甚至为我们憎恶的意见的自由。

言论自由既是一项公民权利，又是一项政治权利。政府既要保障公民私人领域中的言论自由，也要保障公民公共事务中的言论自由。作为“第一代人权”，言论自由的一端与形成和坚持关于任何主题的信念及观点的权利、传播和交流思想的权利、保持沉默的权利、听取别人观点的权利、获得和接触情报的权利等公民权利相连，另一端与宗教信仰自由、出版自由、集会、游行、示威自由等政治权利相连，从而把公民权利和政治权利统一为和谐的整体，被公认为是《公约》的核心和其他权利的基石。

言论自由不但是一项消极权利，还是一项积极权利。政府既不得侵犯公民的言论自由，又必须为公民言论自由的实现提供必要的条件。传统观点认为，言论自由是一项典型的消极权利，国家不需要采取任何积极措施就可以立即实现。美国宪法第1条修正案的表述方式很好地表达了上述思想（注：1791年11月3日生效的美国宪法第1条修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确定宗教或禁止信仰自由；剥夺人民言论或出版自由；剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利。”）。但是，笔者认为，这种两百多年前对言论自由的理解并不适应当今人权事业发展的要求。根据《公约》第19条第2款的规定，言论自由意味着人人享有自由发表意见的权利，该项权利包括寻求、接受和传递各种信息和思想的自由。为了充分实现这一自由，政府负有公开自己的活动和政策、告知公众关心的问题的义务[1]。要保证公民获得充足的信息资源和统计资料，政府就必须在信息基础设施方面投入资金。此外，政府也必须为公民表达自己的意愿提供财政、技术支持和各种便利条件以促进报纸、书籍的出版工作，排除信息传播过程中的各种歪曲和偏见，尽管政府的上述职能常常引发争议。

言论自由是相对自由，而不是绝对自由。在特定的条件下，遵循一定的原则，政府可以对言论自由进行限制。二战以来，围绕言论自由究竟是相对自由还是绝对自由这个问题，各国思想界展开了一场旷日持久的论战。一种观点认为，言论自由在公共事务领域具有绝对性。在一个矢志奉行人民自治制度的社会中，从长远来看，国家的安全永远不会受到人民自由的危害；不论眼前的得失如何，从言论自由中产生的危险远没有从压制言论自由中产生的危险大。另一种观点则否认言论自由具有不可剥夺的绝对性。作者赞同后一种观点。主要理由是：（1）言论自由绝对论的理论依据是站不住脚的。首先，绝对论实际上是一种结果论，然而要检验采取不同政策的长期后果是不可能的；其次，在民主社会中，如果对某些极端言论产生的危害不予制止，很可能在长远的目标还未实现前，民主社会就已经垮台。（2）言论自由具有两面性，既可以为善，也可以为恶。它既能促进人与人之间的正常交往，也能因挑衅性、诽谤性语言而恶化人与人之间的关系；它既能成为弘扬善良风俗的载体，也能成为败坏社会风气的罪魁；它既能消解社会的各种愤懑和不满，也能在特殊场合扰乱公共秩序。言论自由为恶的一面因现代通讯工具广泛的影响力而增强了限制的必要性。（3）根据《公约》第19条第3款的规定，言论自由是一项可以克减的权利，它的行使带有特殊的义务和责任。为了那些对于社会的稳定和发展更为重要、更为基本的利益——《公约》第19条列举了他人的权利和名誉、国家安全或公共秩序、公共卫生或道德，可依法对言论自由进行限制。

虽然言论自由具有相对性，可以对它进行限制，但是，对言论自由的限制必须合理、适度，否则对人类的生存和发展至关重要的言论自由就会在各种漂亮、动听的借口之下受到剥夺或压制。须知在紧急状态之下，言论自由通常是政府限制的第一项权利。如何避免政府对言论自由施加过多的、不合理的限制呢？比较有代表性的观点有两种：一种是美国联邦最高法院法官霍姆斯在本世纪20年代倡导的，以言论的时间、地点和方式作为限制标准的“明显的当前危险论”；另一种是美国普林斯顿大学政治哲学和法哲学教授斯坎琳在本世纪70年代提出的、以言论的内容是否具有强迫性作为限制标准的“自主主体论”[2]。这两种观点在特定的历史时期对司法实践都各有其指导意义。但目前尚缺少一种对于各国实施《公约》具有普遍指导意义的标准和原则。笔者根据《公约》的基本精神和前人的研究成果，拟将限制言论自由的标准和原则归结为：（1）保障为主、限制为辅的原则。限制人权的目的是为了保障人权，防范国家机关对人权的不合理限制。因此，对言论自由的限制不得侵害言论自由的本质内容。在确实需要限制言论自由的情况下，应遵循最小限制原则，即限制应在“最小范围内”进行；在存在多种限制手段时，应尽可能采取损害较小的形式；限制言论自由的程度应与言论自由可能造成的损害成比例。（2）法律规定明确、限制具体的原则。人权只受法律的限制，因而立法是言论自由保障的基础。如果法律关于言论自由的规定含糊不清，限制的事项未指明范畴、种类和性质，那就会使人们无所适从，也为侵犯言论自由创造了条件。（3）利益衡量原则。当言论自由与其他社会利益发生冲突时，为了协调各方的利益，应首先对各种社会利益进行权衡，然后才能取舍或限制。例如，在权衡社会利益之后可以对言论自由与其他自由进行比例限制；在言论自由与其他自由相互排斥时可以提出替代或折中方案，但对言论自由构成损害的，如果是不属于基本人权的社会利益，不得予以保护；根据言论的时间、地点和方式决定言论的重要性；根据言论的内容是否对社会具有直接的破坏性后果来决定言论自由的保护程度等等。

作为一项基本人权，言论自由既有其特定的内涵，也在不断发展变化。各国政府和国际社会都必须以社会的、发展的眼光来认识和处理言论自由问题。无论是从三代人权的发展历程，还是从单一人权的演变轨迹来看，人权始终处于发展变化之中。这是人类社会不断迈向新的发展阶段和人们对人权认识逐步深化的必然结果。这一事实本身也宣告了那种天赋的、先验的、绝对的、静止的人权观的终结。自本世纪60年代以来，卫星通讯技术、新型电缆通信技术、计算机网络技术等在人们的日常生活中得到了广泛的应用。现在，整个地球已经联结为一个“村落”、国界已“完全透明”。这些技术既给人类的日常生活带来了便利，同时也在言论自由方面引起了一系列问题，诸如卫星通过照相、窃听等形式收集他国情报与他国的国家安全之间的矛盾，基于公共利益而进行的数据保护与获取信息之间的矛盾、新技术的监控功能（注：如通过新型电缆技术、统一数据服务网络（ISDN，a【原刊地名】reviationofIntegratedServicesDigitalNetwork）可以在难以觉察的情况下自动地监控私人的电话交谈、银行交易和消费习惯，可以轻易地复制和扩散个人信息。）与隐私权保护之间的矛盾，通过计算机联网接受和传播信息与未出版作品的版权保护之间的矛盾，利用和开发数据库与国家安全之间的矛盾，跨国界信息传播中夹杂的淫秽、挑衅性言论与国家维护公共道德、公共秩序之间的矛盾，限制跨国界信息传播与《公约》第19条言论自由不分国界之间的矛盾、各种信息近乎爆炸的容量和快捷的传输速度与国家有限的审查能力和不足的技术之间的矛盾，等等。在当今世界，各国都将共同面对这些问题的挑战。如果国际社会无视或不正确处理上述问题，《公约》就可能脱离现实，它在指导人权建设方面的权威和作用就可能下降。从这个意义上说，《公约》正面临一个创新和发展的关键时刻，相信它会与新世纪一起获得新生。

二、各国对言论自由的保护

《公约》对各国的人权保障事业产生了巨大而深远的影响。但各国对言论自由的保护，并不是从《公约》通过之日起才开始的。许多国家和政府很早就开始了对言论自由的保护。只是《公约》通过之后，由不同制度、不同意识形态、不同文化的国家组成的世界在言论自由保护的标准方面更加趋于一致了。迄今为止，绝大多数国家都在自己的宪法中确认了公民的言论自由[3]。研究资料表明，某些国家对公民权利和政治权利（包括言论自由）的规定与《世界人权宣言》及其一脉相承的《公约》存在着较大的关联性[3]（P269）。许多国家制定了有关言论自由的专门法，把宪法有关言论自由的规定具体化，如美国1952年颁布的《统一实施的单一出版物法》、1964年国会通过的《新闻自由法》、美国许多州的议会通过的《阳光法案》、《记者保护法》，英国1797年生效的《煽动兵变法》、1857年的《淫猥出版物法》、1911年的《国家机密法》和1976年的《出版自由规则》，1980年埃及制定的《出版法》等。随着时间的推移，这些法律的内容大都经过多次修改——其中的许多次修改都是参照《公约》进行的，逐步取消了法律中的各种不合理限制。英、美、法、德、意、俄、日等国都曾经先后实行过出版物的事先审查制，但现在都已废止。日本历史上延续多年的出版、传播业特许经办制，二战后被彻底废除。法国拿破仑三世时期的出版保证金制度，也早已成为历史的陈迹。各国还普遍注重在司法实践中引用《公约》第19条确立的关于言论自由的标准来处理本国有关言论自由的争讼案件，有的国家则承认《公约》在本国法律体系中的效力，并在司法实践中直接适用。

在《公约》的共同标准之下，各国在言论自由的保障制度和措施方面存在着《公约》允许的不同做法。这是由各国的不同国情决定的。例如，由于政治传统不同，美国和西欧国家容忍公众（包括媒体）对政治家的政治活动承受比普通个人更强烈的批评，而在阿尔及利亚、智利、洪都拉斯等国，对总统、内阁成员、军事领袖等身居要职的人进行批评则可能受到刑事处罚；由于法律体系不同，隶属于普通法系的国家大多以金钱来赔偿受到新闻侵权的当事人，而在大陆法系国家，则通常不采用这种方式；由于对同一项权利的认识不同，英国的法庭可能就某个相对含糊的叙述而强迫记者公开他的信息源，瑞典的记者在同样的情况下却受到严密的保护。事实上，由于言论自由涉及问题的广泛性、复杂性、敏感性以及各国司法制度、司法技术等方面的巨大差异，试图使《公约》确立的言论自由原则和标准在各国得到完全一致的实现几乎是不可能的。那种醉心于把自己国家对某一人权的理解强加于其他国家或国际社会的做法，必然走入人权保障的误区。

虽然各国在言论自由方面取得了巨大的成就，但与《公约》所确立的标准相比，仍然存在着一定的差距。许多国家，包括美国和绝大多数西欧国家，仍然实行法律外审查制度，有的国家因紧急状态或反恐怖主义立法而任意停止公民的言论自由，有的国家因种族或宗教冲突而压制言论自由，有的国家喜欢以电话窃听的方式来控制新闻机构，有的国家为了掩盖二战暴行而全面审查学校的教科书，有的国家在选举期间执政党与反对党在言论方面享有的资源严重不均，有的国家不承认妇女的投标权而剥夺了妇女在政治生活中的言论自由等等。以上情况表明，人类社会要消除言论自由的各种不合理壁垒，全面、充分地实现个人的言论自由，还有很长的一段路程。

三、中国对言论自由的保护

中国政府历来重视对言论自由的保护。在新中国颁布的四部宪法中，都确认了言论自由。现行宪法除了规定言论自由之外，还规定公民“对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”（第41条）。公民还享有“进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”（第47条）。为此，“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造”（第20条），“发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动”（第22条）。为了进一步实现宪法规定的上述权利，全国人大及其常委会制定了《刑法》、《民法通则》、《未成年人保护法》、《商标法》、《著作权法》、《专利法》、《档案法》、《保守国家秘密法》、《国家安全法》、《集会游行示威法》、《科学技术进步法》、《促进科学技术成果转化法》、《邮政法》等法律。这充分说明，中国法律保护言论自由的范围极为广泛。在司法领域，人民法院依法独立行使审判权，公正执法，保障当事人享有充分的诉讼权利以及包括言论自由在内的各项权利。

中国政府在言论自由方面取得的成绩，应当从以下两个方面来认识。首先，从历史上看，中国社会有关言论自由保护的传统观念相当落后。早在春秋战国时期，儒家的创始人孔子就主张“非礼勿言”。汉代儒家代表人物董仲舒曾向汉武帝建议“罢黜百家，独尊儒术”。这就不难理解中国历史上“焚书坑儒”、“偶语弃市”、“腹诽”定罪、“文字狱”等一系列悲剧性事件。即使在新中国建立之后、改革开放之前，封建专制主义在言论自由方面的遗毒仍未清除干净。客观地说，今天中国的言论自由状况与过去相比，有着质的飞跃；其次，从目前情况看，中国不具有在很大程度上改善言论自由的现实基础。中国现在正处于新旧体制转轨的关键时期，在旧的问题未得到彻底解决的情况下，新的问题和困难又不断涌现，这就限制了中国政府在政治体制领域内的改革空间。但是，即便在这种情况下，中国在保护言论自由方面仍然作出了重大努力，这表现在政府积极推行政务公开，加强新闻舆论监督，实行基层民主自治，增加信息产业投入等方面。总之，中国政府在言论自由保护方面的决心是坚定的，成效是显著的。

随着改革开放和现代化建设事业的推进，中国政府在言论自由保护方面也面临着一些问题和挑战，主要包括：（1）公民要求享有更多的言论空间与言论自由立法滞后的矛盾。改革开放以来，社会分工加剧，社会利益以及社会利益主体呈现多元化的发展趋势。不同的利益主体有着不同的意志和需求。为了保护和增进各自的利益，他们迫切要求在国家立法中反映自己的观点和要求。中国政府虽然自80年代起就已经启动了三部保障公民言论自由的重要法律——《出版法》、《新闻法》和《结社法》的起草工作，并提出了草案或立法框架，但由于各方面的原因，这几部法律至今仍未出台。（2）经济活动对信息不断增长的需求与政府信息有效供给不足的矛盾。在市场经济条件下，市场是资源的主要配置方式。市场的有效运转离不开大量真实而便捷的信息，特别是政府的政策和统计信息。为了适应社会现实的需要，政府在信息基础设施建设以及政务公开等方面的改革还应继续加大力度。（3）公民日益扩大的言论自由与其他自由和权利之间的矛盾。中国正处于新旧体制的转轨时期，出现了一些贪污腐败、道德堕落等消极现象，客观上需要公众、新闻机构通过舆论监督的形式遏制社会丑恶现象的滋生蔓延。目前，公众特别是新闻机构广泛而有效地介入了政治、社会生活的方方面面，包括司法审判、行政执法、基层政权建设、公民日常生活等。由于法律的有关规定还不具体、全面，舆论监督与其他社会利益之间出现了一些纠纷和争议，80年代中国出现的“告记者热”以及当前正在进行的新闻监督与司法公正之间关系的讨论就是这一问题的真实写照。（4）信息高新技术与中国现阶段言论自由保护之间的矛盾。随着卫星通讯、光纤通信、计算机网络等技术的普及和推广，在言论自由与信息社会之间必然产生紧张关系，如何及时、合理地处理这一关系，也是摆在中国立法者面前的一项紧迫任务。

面对新的挑战，为了进一步实现公民的言论自由，中国政府作出了不懈努力，并在四个方面出现了积极的、可喜的变化。

第一，公共事务进一步公开化。现在，全国人大及其常委会坚持重要法律草案公开征求意见的制度，不少地方人民代表大会实行立法旁听制度，注意在立法中充分汲取公民的意见和建议。国务院总理朱镕基在1999年3月5日的《政府工作报告》中要求地方各级人民政府进一步转变职能，转变工作作风，“定出行为规则，公之于众，接受监督”。在司法领域，允许新闻机构报道案件的审理，建立新闻发言人制度，及时向社会通报法院的工作情况和重大案件的审理情况。检察院也实行检务公开制度，并制定了具体的实施办法，增大了检察工作的透明度。

第二，言论自由保护的内容有从私人领域向政治领域发展的趋势。在通过民事、刑事法律保护公民私人领域言论自由的同时，中国政府还加强基层民主政权建设，实行村民自治制度，并于1998年底通过了《村民委员会组织法》，这对于实现9亿农民在政治参与方面的言论自由具有极其重要的意义。前面介绍的政务公开制度，实际上也主要是在政治领域内展开的，这无疑有助于加强公民在政治生活中的言论自由。

第三，言论自由保护的重心有从立法领域向司法领域转移的趋势。中国政府一方面在加快言论自由立法步伐的同时（注：我国已将《新闻法》、《出版法》、《结社法》、《监督法》等与言论自由有关的法律列入中国特色社会主义法律体系之中。），加大了司法改革的力度，希望通过优化司法组织结构，理顺司法体制，健全司法制度，提高司法人员素质，改善司法环境，以从整体上提高公正司法的能力，更好地实现包括言论自由在内的公民的各项合法权益。

第四，言论自由保护的范围有从国内保护向国际保护方面扩散的趋势。1997年中国政府签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，1998年又签署了《公民权利和政治权利国际公约》，充分显示了中国政府尊重和保障人权的信心和决心，这也为中国政府在言论自由保护的标准方面与国际社会衔接创造了条件。

面对即将跨入的新世纪，我们完全有理由相信，未来中国政府对公民言论自由的保护将更为充实、更为全面。

【参考文献】

[1]ManfredNowak,U.K.CovenantonCivilandPoliticalRightsCCPRCommentary,KehlamRhein;Strasbourg;Arlington;Engel,1993.343-344.

言论自由范文篇2

一

2000年3月29日，美国参议院以63票赞成37票反对未能达到三分之二的多数而使国旗修正案搁浅。这是美国参议院第三次就是否在宪法中增加保护国旗的条款进行投票表决，在1990年和1995年的两次参议院表决中，分别以63对36（一人未参加投票）和58对42没能通过保护国旗的宪法修正案。有意思的是，在众议院的几次表决中，都是以高票通过这一修正案的。但是美国宪法规定，如果要通过一项宪法修正案，必须在同一届国会中参、众两院都通过，并且参议院的投票必须达到三分之二的多数，即100名参议员中必须有67名赞成（在全部参议员出席投票的情况下），而且一旦国会通过，还要得到四分之三的州议会的同意方能成为宪法的修正案。据此次投票前的民意调查，有超过80%的民众支持这项修正案，而且多数州议会也表示支持，但是参议院却又一次否决了该议案。是什么阻碍了国旗修正案的通过呢?是美国宪法第一修正案。因为关于国旗的宪法修正案很可能会危及人们的言论自由权，而美国的自由制度在很大程度上是由于两百多年来45个字（第一修正案共有45个英文单词）发挥了巨大威力。

国会之所以对国旗特别关注是因为国旗象征着美国的信念和价值，而在历史上许多人（包括团体）曾经以各种方式破坏国旗，他们中的许多人却因第一修正案而以言论自由的名义获得了最高法院的支持。最近的一个著名案例是“德克萨斯对约翰逊”。[1]1984年，格里高利·约翰逊在共和党全国代表大会期间焚烧了一面美国国旗以反对里根政府并谴责美国，他被控违反了德州国旗法，但是德州刑事上诉法院改判了该案，最高法院在1989年支持了上诉法院的判决，认为约翰逊的第一修正案权利不应受到损害，因此德州（政府）败诉。这一事件又一次在美国引起许多人的极大关注，在各种支持国旗法的团体、个人的游说下，国会于当年通过了一项保护国旗的法案，叫做“1989年国旗保护案”。但是最高法院在1990年判定该法案违宪，由此，许多人想到必须把保护国旗的法律上升为宪法，因此才有国旗修正案的出台以及几次国会投票表决。2000年国旗修正案的文字表述为“国会有权禁止对美国国旗的污辱行为”（CongressshallhavepowertoprohibitthephysicaldesecrationoftheflagoftheUnitedStates.”）physical若翻译成“身体的”很难与desecration搭配，此处应该翻译为“行为”。该修正案要强调的是国会有权禁止污辱破坏国旗的实际行为，而不是借破坏国旗所表达的象征性意见，因此在表述中用了physical这个词来指用身体所施行的行为，因为历史上对国旗的污辱大多是通过身体行为来实现的，如焚烧、撕毁国旗。从该修正案本身看，它对第一修正案也保持着一种敬畏的态度，不敢对言论自由有所染指，而只强调针对的是行为。可是，问题就在这里，言论与行为真的可以这么截然分开吗?第一修正案能够做到只保护言论而把行为排除在外吗?

二

在西方的自由传统中，表达（expression）一直被等同于言论（speech），因为表达无非就是用说话、文字、印刷等方式来表达思想、意见等纯属观念性的东西。行为从自由主义的早期就不被认为是表达的一种方式，主张把行为排除在表达自由之外的论调认为：纯粹的意见表达（通过说话、文字或印刷的方式）不应该受到压制，而行为则可以且应当受到法律的制裁。因此，表达自由的称谓实际上就是言论自由纯属用词上的替代，本文也是在同一概念下运用这两个术语的。不过，当有些行为也被认为是言论后，用表达自由也许更恰当些。早期的自由主义者只是在言论本身上进行阐述，并没有认真区分言论与行为，更没有阐明两者之间的关系。在美国的司法实践中，至少在19世纪还没有把言论与行为看作是互相关联的，也没有加以区分。最早认识到言论与行为纠缠在一起并力图廓清它们的关系的是大法官布莱克，他在1949年的“吉布尼对帝国储运与冰公司”一案中说“但是，还从未认为把行为视作非法就是侵害言论自由或出版自由的先例，仅仅因为该行为部分是由语言——不管是口说的、书写的或印刷的——引起的，证实的，或实施的。”[2]因此他认为言论与行为应该是两分的，不能让行为也享有与言论一样的宪法保护。此后的最高法院法官似乎秉承了布莱克的规则，1965年大法官高德伯格在“考克斯对路易斯安娜州案”中代表最高法院陈述意见时说：“我们强烈反对这样的观点……第一修正案和第十四修正案给予通过诸如游行、示威、在街头或高速公路上设堵等行为来表达意见的人与通过纯粹的语言来交流意见的人同样的自由。”[3]在此，最高法院明确提到了“行为”（conduct）与“纯语言”（purespeech）的区别，而且明确表示：行为不能与纯语言获得同样的第一修正案的保护。这一“言论行为”的两分法成为最高法院判决类似案件的基本原则。然而，高德伯格的两分法遭到了许多法学家的猛烈抨击，著名的宪法专家哈利·凯尔文爵士说：“我认为所有言论一定是‘言论附加’。如果是说话，它会发出吵闹声会影响他人；如果是书写，有可能是涂鸦。”[4]最高法院的两分法有一个前提，即言论仅仅是指通过口说或书写、印刷的方式所表达的内容，这是宪法所应该绝对保护的，而用行为等其他方式表示的内容却不受宪法的保护。换句话说，第一修正案似乎只保护言论的方式而不是保护言论的实质。对此，尼默教授一针见血地指出“……是表达思想和感情的自由而不是语言表达方式，构成了第一修正案的核心。霍姆斯的‘意见的自由交换’不能狭隘到仅仅交换言辞。是表达出来的思想而不仅仅是一种特殊的表达方式才必须受到保护，如果第一修正案的价值要得到实现的话。”[5]最高法院似乎也注意到了两分法的内在矛盾，因此援引了另外几个相关联的概念来充实两分法的原则：象征性表达（symbolicexpreesionorsymbolicspeech），言论附加（speechplus），表达性行为（communicativeconductorexpreesiveconduct）。这几个概念的引入主要是为了把一些行为纳入“言论”的范畴，同时把另一些行为排除在外，这样就可以仍然坚持“言论行为”的两分法。

在“言论行为”的两分法确立以前，最高法院实际上就已经对象征性表达有了确切的意见，只是对何种行为可以作为象征性表达存在分歧。最早涉及象征性表达的案例是1931年的“斯特卢姆伯格对加利弗尼亚”。[6]作为“共产主义青年团”成员的斯特卢姆伯格因率领几个年轻人向苏联红旗致敬而被控对抗合法的政府。初审法院承认他们的行为中有象征的成份，只是因为在公共场合展示并向苏联红旗这种象征性的符号敬礼违反了州法律。最高法院仅仅因为下级法院一方面承认被告的行为是象征性表达，而另一方面却判决他有罪，因而适用法律过于模糊而改判了该案，但是没有明确认可象征性表达可以理所当然地得到宪法的保护。不过，这个案子至少表明了最高法院的一点意见，即象征性的表达或许可以纳入宪法保护的范围。在“西弗吉尼亚州教育委员会对巴内特”[7]一案中，最高法院终于明确了象征性表达也是一种意见交流的方式，因而符合第一修正案的要求。大法官杰克逊代表最高法院在陈述意见时说：“象征是一种朴素但很有效的交流思想的方式。使用徽章或旗帜来表示某种制度、思想、体制或人格，是心智与心智之间（交流）的捷径。”[8]象征可以有许多方式来表证，从某种意义上来讲，任何能够传播思想、观念、意见的表达都是象征，因此语言本身也是一种象征，“我们发现那些能够在人与人之间传播思想的工具拥有特殊的地位。如能把这些归于一个特别的名称之下会很便利，对于诸如语言、语言的安排、图像、姿势以及绘画或模仿的声音等等，我们用象征这个术语来称呼它。”[9]因此，语言和其他象征符号一样“是活生生的思想的肌肤，它们在不同的环境里被使用时会在表现形式和内容上大异其趣。”[10]象征符号可以得到第一修正案的保护这一思想基本上在最高法院和法律界成为一个原则。学术界也一般都把象征表达与传统的纯语言表达相提并论，如凯尔文、爱默生、尼默等人。尼默在他著名的论文《第一修正案下的象征性表达意谓》中总结说“象征性表达不应该有特殊的地位，它毋宁应被赋予与语言（语言在此是指口头的或书写的、印刷的。笔者注〖HT〗）同样的第一修正案的对待。”[11]但是最高法院始终有一个忧虑，即一旦象征性表达完全取得与纯语言一样的地位，则任何行为都有可能得到第一修正案的保护。最高法院的第一忧虑在1968年的“美国对奥布里恩”[12]案中得到了消除。在该案中，奥布里恩因焚烧了他的征兵卡以反对越战而被判有罪，但他并没有因为他的这种象征性行为而得到宪法的保护。首法官沃伦代表法院陈述了意见：“我们不能接受这样的观点，即任何行为都可以标榜为‘言论’，尽管行为的主体是想要表达一个意见。因而，虽然奥布里恩的行为具有传播意见的因素，可以诉诸第一修正案，这也不能使焚烧征兵卡成为应受宪法保护的行为。本法院认为，当‘言论’与‘非言论’交织在同一行为过程中，至关重要的政府利益在对（该行为中）非言论旨趣进行管制时，对第一修正案（所承认的）自由权的限制就是正当的……”[13]该原则性意见基本上否定了把所有行为都看成是言论表达的一种方式的可能性。但是，最高法院在具体落实这一原则时却时常显示出模糊的一面，比如同样是践踏国旗的行为，有些就被认为是违法的，而另一些则受第一修正案保护，以下就是一些具体的例子。

1、司曲特对纽约。[14]1966年6月6日，住在纽约布鲁克林的黑人西德尼·司曲特从广播上得知第一个进入密西西比大学念书的黑人詹姆斯·梅乐迪什遭到枪击，他愤怒地走上街头，当众焚烧了一面美国国旗，并向人们高喊“我们不要他妈的国旗!”他因违反纽约国旗保护法而被捕，并被判有罪。在上诉到最高法院后，法院认为纽约的法律在判定司曲特有罪时没有区分他在整个事件过程中的行为（烧国旗）与言论（“我们不要他妈的国旗!”），因此可能因为司曲特的言论而判他有罪，纽约的法律在此是违宪的。值得指出的是，最高法院反对焚烧国旗，她保护的仅仅是该事件中的言论成份，而非行为。

2、拉迪什对纽约。[15]1966年，纽约市艺术长廊的主人斯蒂芬·拉迪什因在他的长廊中展出了三尊美国国旗雕像而被捕。这三尊雕像分别为国旗包裹的子弹箱，人形的国旗吊在绳圈中，国旗包裹着男性生殖器状的东西。他也被控违反了国旗法。在最高法院的表决中是4对4（一位法官没有参加投票），没有取得一致意见，此案在最高法院没有判决结果。后来拉迪什说服了联邦地区法院听证此案，终于获得无罪释放。最高法院第一次也是唯一一次在类似的案子中没有倾向性的意见。

3、史密斯对戈格温。[16]1970年一天，戈格温穿了一条缝入了美国国旗的牛仔裤，他被控违反了马萨诸塞州的法律。联邦地区法院和联邦上诉法院都认定他的行为没有违法，最高法院也支持下级法院的裁决，认为初审法院在援用法律上是模糊的。

4、斯潘思对华盛顿。[17]1970年5月的一天，西雅图的大学生斯潘思在自家的楼上从窗口倒挂下一面美国国旗，并用内胶带粘住国旗的两头，以表示反对越战并抗议政府对肯特州立大学的学生开枪，他被控违反了华盛顿州的法律。在上诉到最高法院后，法院改判他无罪。因为（1）国旗是他私有的；（2）他是在自己领域内展示国旗的（他的行为没有破坏社区宁静和秩序）；（3）他是在进行一种交流（aformofcommunication），也就是说，他想要别人知道，美国人是爱好和平的。法院认为他的行为不是毫无意义的，“他展示国旗一如国旗本身乃是展示一种信念的方式。更为重要的是，他所表达的意思是很直接的，很容易为别人所理解，因而属于第一修正案的保护范围。”[18]

5、凯姆对美国。[19]在戈格温案和斯潘思案之后，最高法院似乎又改变了立场，在本案中，最高法院根本就不愿意审理凯姆的上诉，从而间接地认定下级法院的判决是对的。然而，凯姆和他的伙伴与斯潘思一样焚烧的是自己的国旗，而且是为了表达政治意见，不同的是他们在公众场合，同时他们属于“革命共产主义党”。

6、约翰逊对德克萨斯。[20]这是具有划时代意义的一个案例，在该案中最高法院判定焚烧国旗以表达有关公众、社会、国家的意见是合乎第一修正案的精神的。

到1989年约翰逊案之后，最高法院在象征性表达问题上的意见终于比较明确了：美国国旗本身就是一种象征符号，她表达的是美国的基本信念，即民主、自由，国家和政府不能利用国旗来垄断一种观念，应当允许任何人以任何方式（包括焚烧国旗）表达自己的观点。正如大法官杰克逊所说的：“没有任何政府官员，高级的或低级的，可以决定什么样的政治观点、民族情感、宗教或其他事项（的意见）是正统的，从而强求公民用言辞或行为来承认。”[21]至此，象征性表达经由国旗与言论自由的纷争终于得到了最高法院的认可，使它享有了与纯言论同样的地位。

然而，从上面的一些案例中我们也可以看出，言论（尤其是象征性的）总是会与行为结合在一起，有时候只有通过一定的行为才能表达出独特的、强烈的意见。为了强调行为在言论中的分量，最高法院在象征性表达中分离出了另一个概念：“言论附加”（speech-plus）。简单地说，凡是与行为明显结合在一起的言论事件可以分离出两个要素，即“言论旨趣”（speechinterest）与“非言论旨趣”（non-speechinterest），后者即是附加在言论中的本身不含言论成份的物理性行动。法院的基本观点是：言论的成份多于行为的成份则所受宪法的保护就多一点，反之，行为的成份多于言论的成份，则所受宪法的保护就少一点；此外，在奥布里恩案中所确立的“当‘言论’与‘非言论’交织在同一行为过程中，至关重要的政府利益在对（该行为中）非言论旨趣进行管制时，对第一修正案（所承认的）自由权的限制就是正当的”奥布里恩原则在此也是适用的。

关键的问题在于如何分离“言论附加”中的“言化”与“行为”。从总体上说比较容易一些，如果行为除了本身而外没有表达明确的意思，则这种行为就是纯粹的行为，如在自己的浴室里赤裸身体只是为了洗澡而不是为了表达什么社会观点；而一个正常的人如果在大庭广众之下赤裸身体，那他就有可能是为了宣扬某个主张，如动物保护主义者为了反对用动物的皮毛做衣服而裸跑。因此，前者就不能援用第一修正案，而后者就可以受到第一修正案的保护，因为此种行为是一种象征性的表达，属于言论的范畴。但是，当行为与言论同时是某一个事件的组成因素时，如何区分它们就是一件困难的事情。我们从上述一些案例中也可以看出，最高法院在具体区分言论与行为时是没有固定标准的，有时候言论中的行为成份成为当事人有罪的要素（奥布里恩、凯姆），有时候言论中的行为成份又不被追究（司曲特、斯潘思、约翰逊），这让人有些摸不着头脑。尼默教授提出了几个使某个行为构成“言论”（因而消除“附加”的成份）的最低标准：[22]

1.该行为必须构成传播，即必须有传播者和接受者。如果仅有传播者而没有受众，则该行为仅仅是行为，不管行为主体是否有意图。

2.该行为必须要造成有意义的影响（meaningeffect）。也即，具有普通智力的接受者必须能够理解该行为所表达出的意思。如果造成的是无意义（non-meaning）的影响，则该行为不构成言论。

3.不仅如此，该意思必须是行为主体有意传达的。如何知道这一点呢?行为主体的这种行为必须是不常见的，如裸露身体在大庭广众之中奔跑；而且这种行为自身就具有表达因素，如国旗是一种象征，焚烧国旗的行为本身就是针对一种象征符号而发生的，因而它本身就具有表达的因素。当然，这个标准事实上很难落实，因为传播者与接受者之间不可能在任何象征性的行为中取得相同的认知，而且行为主体自己有时候在表达的意思上也很模糊。

4.该行为必须处于某种特定情形中，只有在此种情形中该行为才被看成是言论。如一个人在参与反对减薪的罢工中堵塞工厂的出入口，这种行为就是表达意见的；如果不在此情形中堵塞出入口，则不被认为是言论表达。

5.此种情形必须有足够的理由，是正当的，该行为才能被认可为一种象征性言论。如罢工是有正当理由的，但是破坏工厂设施则没有理由。

尼默的标准是否为最高法院所认可，不得而知，但是他至少表达了学术界的一种意见，而且尼默教授在言论自由问题上是权威的学者，相信他的见解对法院会有一定的影响。

如果一种行为不构成言论，政府就可以对其进行必要的压制以保证其他更重要的利益。可是，一旦某种行为构成了“言论”，它就应被视作象征性表达，至少是“言论附加”，这和纯言论一样是受到第一修正案保护的。如果要对它进行压制就必须首先区分其中的“言论旨趣”与“非言论旨趣”。反对“非言论旨趣”比较简单，当“言论附加”中行为成份的危险性超过言论的益处并且对其他利益（如政府利益）造成巨大损害时，对它进行压制不必顾及行为主体的第一修正案权利（奥布里恩原则）。而当对“言论附加”中的“言论旨趣”进行压制时就必须以“反言论旨趣”出面，即直接反对当事人的第一修正案的权利，这在美国的司法实践中也有几个原则可以援用：危险倾向测试；明显而即刻的危险原则；平衡原则。这三个原则是在象征性表达还没有进入最高法院的视野之前确立的，主要是为了对纯言论进行限制，在象征性表达成为与纯言论具有同样地位之后，它们也适用于象征性表达。事实上，在言论与行为的交织成为法院头痛的难题后，这些原则才得以真正使用，而对纯言论，一般不会轻易动用这些原则。

危险倾向测试是在“吉特劳对美国”[23]案中形成的，该测试可以把法院认为的具有危险倾向的言论消灭在萌芽状态，如煽动颠覆政府的言论。但是这种测试并没有真正得到贯彻过，它很快就被明显而即刻的危险原则所包容了。

明显而即刻的危险原则因霍姆斯大法官的论述而成为非常著名的一条压制言论的原则，霍姆斯大法官指出：“对言论自由最严格的保护也不会保护在剧院里谎称失火，并高声叫喊从而引起惊恐的人。”[24]他是针对申克烧毁征兵卡因而违反征兵法（1919年）而提出此原则的，但是由于什么是“明显的”和“即刻的”危险很难界定，因此实际上该原则运用的机会并不多，在1919年以后只用过屈指可数的几次，最后一次援用是在1962年。[25]

平衡原则也许是至今仍然有一定活力的原则。鉴于美国宪法修正案中还有很多是关于个人权利的条文，当其他宪法权利与言论自由权矛盾时，就必须权衡利益的轻重。在1941年的“布里奇斯案”中，弗兰克福特大法官指出，他不会给第一修正案所保护的权利以特殊的敬意，因为《人权法案》中的其他利益也同样重要，“言论自由并非是一种绝对或不合理的概念，以致使有效保障《人权法案》所确保的一切自由的手段都陷入瘫痪……在我们目前处理的这些案件里，代表言论和出版的自由权利主张与代表同样宝贵的其他自由的权利相冲突。”[26]所以，最高法院在限制言论自由时还提出过所谓的“时间、地点、方式”的原则，即言论自由的实施在某些时间、地点是要受到限制的，比如在深夜里高声喧哗是会影响社区宁静的、未经允许在别人的私人领地里演讲是侵犯他人的财产，而方式就是上面所说的是纯言论还是言论附加或象征性表达或象征性行为，各种方式在不同程度上都要受到一定的限制，特别是与行为交叉的言论表达。不过，即使平衡原则仍可能有用，但是由于惯例上对言论自由的特殊倾斜，言论自由在与其他权利有冲突的时候往往能处于有利的位置。

表达性行为类似于前面所说的两种，只不过它更着重行为本身的言论成份，如工人的游行、示威、静坐等等，这些行为的主要目的是为了表达而不是行为本身的物理行动的价值。可是，这些行为在1935年以前并不认为是受宪法保护的。在罗斯福总统的敦促下，议会在1935年通过了“全国劳工关系法”（NLRA），该法案确认劳工有权进行罢工、游行来表达对劳资关系的意见，这时法院才把这些行为列入第一修正案的范围。由于行为与言论表达在这里也交叉在一起，因此“言论附加”的规则同样适用于表达性行为。

言论与行为的两分法既明确又模糊，这也充分反映了这种分类是在司法实践中产生的。在司法实践中产生的原则，在美国这样的以判例为重要法律依据的海洋法系国家来说总是会体现出一定的模糊性。而第一修正案本身也是既清晰又模糊，清晰的是条文中明文规定议会不得制定限制言论与出版自由的法律，模糊的是言论自由与出版自由在条文中是抽象的，这给后人留下了广阔的讨论空间。

宪法学家爱默生指出，言论是一个宽泛的概念，有时候它指的是表达（expression），有时候是指说话（speech），不管是什么，言论自由意味着每个人都有权对任何事情持有自己的看法，并且借助任何渠道——说话或是通过新闻媒介、艺术、音乐等等——与他人交流，也有权倾听别人的意见、发问并合理地接受信息（源），因此，言论自由对社会的价值是巨大的。爱默生指出了在一个民主社会中言论自由的好处：1、实现个人价值；2、发现真理；3、民主决策；4、形成一个更宽容因而也更稳定的社会，在健康的分歧和必要的一致之间保持动态的平衡。[27]米克尔约翰认为，美国的开国元勋们在制定第一修正案时只是把政治、宗教言论考虑在内，因此他认为第一修正案只保护政治性言论。他进而把表达分为两类：政治言论与私人言论。政治言论应该得到宪法无条件的保护，而私人言论只受第五修正案公正审判程序的保护，政府对这种言论的管理有一定的权限。他之所以这样划分言论是他认为第一修正案主要着重政治言论具有自我管理的民主价值，而私人言论没有这种价值。他的这种观点遭到许多人的批评，因此，他后来修正了自己的观点，增加了另外四类应受第一修正案保护的言论，即教育、哲学与科学成就、文学与艺术、公共话题的公开讨论。[28]对米克尔约翰的观点提出异议的查菲（ZechariahChafee）则根本反对把第一修正案定位于某种言论上的认识，他认为，美国宪法的创制者们当初并没有对第一修正案进行实质性的界定，“第一修正案在人们的心理并没有份量，因为（那时）并没有具体的事实和形象附在它上面，就像一只空盒子上的漂亮辞藻，第一修正案在普鲁士的军刀和布尔什维克群氓的恐怖中轰然倒塌。”因此才会有违背第一修正案的《间谍法》（1917）以及附在该法案中的《煽动法》（1918）。自从“申克对美国案”之后，由于司法实践中对言论自由的案件的审理，才逐渐充实了第一修正案的具体内容。[29]这其中对表达的分类是非常关键的，它对具体涉及言论自由案件的审理具有指导意义，当然这要建立在对言论自由内在价值的认同上，因此，米克尔约翰、爱默生等人的对言论自由的总体肯定具有绝对重要的意义，没有这个基础而仅仅讨论何为言论何为行为是没有价值的，毕竟司法是为了践履一种理想，幸好这种理想在最高法院里是非常清晰的。

三

综上文所述，可以用下面的图示来概括美国最高法院在处理言论自由问题时的主要准则：

『编者』很遗憾，本站没有看见图片，但感兴趣的读者可以通过作者论述明白表达的含义。致歉！

在图示中，第一和第二层次是受到第一修正案保护的言论表达，因此在与其他宪法权利有冲突时，它们的言论旨趣应该用危险性倾向、明显而即刻的危险原则以及平衡原则来检验，以确定是否应该为其他更重要的社会及个人利益让路。即使如此，言论旨趣也应当具有优先地位，因为言论自由是个人最基本的权利，如果要侵害这种权利，那么其他权利也可能受到损害。与纯言论及象征性表达相比，言论附加与象征性行为因为行为成份所占分量较多，因此按照最高法院的一般原则，行为的成份越多，所受第一修正案的保护就越少。但是它们仍然在第一修正案的范围之内，因此也与第一层次一样受到三个原则的检验。由于行为的成份可能会超出言论的成份并且对社会造成巨大的伤害（如刺杀马丁·路德·金是为了表达种族主义主张），所以在特殊情况下，可以对“言论附加”中的“非言论旨趣”进行直接的处罚，而不必经过三个原则的检测。第三层次在本文中没有涉及，“非言论”不是说这些内容不是通过符号表达出来的，而是指它们缺乏社会价值甚至对社会有害，所以不被第一修正案看作是言论，“非言论”因此根本不须经过三个原则的检测。

第一修正案的保护范围从纯言论扩展至部分能够表达意见的行为，恰好说明她的宗旨始终未变，那就是使人民能够在信息畅通的情况下自我管理。正如米克尔约翰所说的：“第一修正案主要不是为了使新的真理获胜的机制，虽然这是非常重要的。她是使（每个人）分享获胜的真理的一种机制。她的目的是使政治体中的选民能充分参与政治，以使每一个在自我统治的社会中的公民能了解他所必须面对的各种问题。”[30]因此，任何能够表达他们对社会的意见的方式和内容都应该受到宪法的保护，因为这是他们在民主条件下有效生活的前提。民主社会的基础就在于公民能自我统治，而自我统治需要充分的言论自由。

回到国旗的问题上来。焚烧国旗的行为之所以能受到宪法的保护是因为这种行为是言论自由的具体表现，而焚烧国旗和保护国旗一样都是为了保卫宪法所代表的民主、自由的价值。在2000年的参议院投票表决的前夕，原先支持国旗修正案的参议员伯德（EobertByrd）对美国退伍军人协会说：虽然焚烧国旗的行为令人厌恶，但是这不能成为修宪的理由，“国旗是共和国的象征，这种象征的意义是宪法赋予的。”美国士兵“不是为国旗而死，他们是为国旗所表征的（意义）而死。”因此，他改变了立场，转而反对通过国旗修正案。[31]焚烧国旗的行为是为了表达对政府违背宪法精神的抗议意见（如反越战、反种族主义、反霸权主义等），实际上焚烧、践踏国旗与保护国旗在根本上是一致的，都是为了美国的自由、民主理念。最高法院在宣布“1989年国旗法案”违宪时实际上已经明确无误地宣告了焚烧国旗是象征性的表达，属于言论的范畴，因而禁止焚烧、践踏国旗就是否定第一修正案。参议院拒绝通过国旗修正案正是由于许多议员认识到了这一点。如果通过了国旗修正案，则美国宪法将出现巨大的背谬：宪法的一条条款反对另一条条款。因为最高法院已经在象征性表达、言论附加、象征性行为等问题上有了比较坚定的观念，国旗修正案在最高法院看来就变成了“国会有权禁止言论表达自由”，这是每一个美国人都不能允许的，参议员们自然也不能容忍。

注释:

[1]Texasv.Johnson.109S.Ct.2533.1989.以下的案例分别引自FreedomofSpeechintheUnitedStates以及theFirstAmendmentandtheFourthEstate和theConstitutionandtheFlag三本书，下面不再一一注明。

[2]Giboneyv.EmpireStorageandIceCo.，336U.S.490（1949）,at502.引自FreedomofSpeechintheUnitedStates,byThomasL.Tedford,McgrowHill,Inc,1985,P.286.

[3]Coxv.Louisiana（I）379U.S.536（1965）,at555，ibid,P.286.

[4]ibid,P.286.

[5]MelvilleB.Nimmer,TheMeaningofSymbolicSpeechUndertheFirstAmendment,TheConstitutionandtheFlag,GrlandPublishing,Inc.P.34.

[6]Srombergv.California,283U.S.359（1931）.

[7]WestVirginiaStateBoardofEducationv.Barnette,319U.S.624（1943）.

[8]LacklandH.BloomJr:BarnetteandJohnson:ATaleofTwoOpinions,note25,载TheConstitutionandtheFlag,vol:2,GarlandPublishing,Inc,1993.P.420.

[9]C.Ogden&I.Richard:TheMeaningofMeaning,转引自TheConstitutionandtheFlag,P.61.

[10]CalvinR.Massey:PureSymbolandtheFirstAmendment,载theConstitutionandtheFlag，P.253.

[11]TheMeaningofSymbolicSpeechUnderTheFirstAmendment,TheConstitutionandtheFlag，P.89.

[12]UnitedStatesv.O’brien,391U.S.367（1968）.

[13]FreedomofSpeechintheUnitedStates，P.288.

[14]Streetv.NewYork，394U.S.576（1969）.

[15]Radichv.NewYork，401.U.S.531（1971）.

[16]Smithv.Goguen，415.U.S.566（1974）.

[17]Spencev.Washington,418.U.S.405（1974）.

[18]FreedomofSpeechintheUnitedStates,P.293.

[19]Kimev.UnitedStates（1982）.

[20]同注[1]。

[21]引自TheMeaningofSymbolicSpeechUnderTheFirstAmendment，P.74.

[22]参见nimmer，P.65-66.

[23]Gitlowv.U.S.268U.S.652（1925）.

[24]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯：《美国宪法概论》,中国社会科学出版社，1995年版，186页。

[25]“伍德对佐治亚州”，参见《大众传播法概要》，中国社会科学出版社，1997年版，10页。一说是在1969年的“布兰登堡对俄亥俄”见FreedomofSppechintheUnitedStates，P.94.

[26]《大众传播法概要》，11页。

[27]Emerson，TheSystemofFreedomofExpressionNewYork:RandomHouse，1970，P.3.

[28]参见TheFirstAmendmentAndtheFourthEstate－TheLawofMassMedia,T.BartonCarter,MareA.Franklin,JayB.Wright.TheFoudationPress,Inc.1994,SixthEdition.P.43.

[29]引文及主要论述参见ThirtyFiveyearsWithFreedomofSpeech（NewYork:RogerN.Baldwin,CivilLibertiesFoundation,1952.P.4.）

[30]TheLawofPublicCommunication,byKentR.Middleton/BillF.Chamberlin,CongmanPublishingGroup.P.27.

言论自由范文篇3

说明：此文是根据上级指示，就奥运会期间德国发生的事情写的批判文章，证明西方的新闻自由是虚伪的。虽然是批判，也要讲道理，于是我就讲了以下的道理。

既然批判西方的新闻自由如何“虚伪”，当然就得找最大的西方传媒资本的代表，非默多克莫属。我的基本观点是，当代世界的传媒资本控制力度很大，他们握有较大的自由权，而新闻工作者的自由权自然就小了。

但是，因为我的主要批判的对象——默多克，现在被视为中国的好朋友，是合作对象，美国传媒在奥运期间也被认为“表现不错”，不宜批判，现在只要求通过批判德国人来证明西方的新闻自由“虚伪”，而西方新闻自由的主要掌控者却是默多克。这个逻辑我没有把握好，所以稿子不能用。看来，我们的上级，也被世界上最大的传媒资本掌控了。虚伪不虚伪，我们有灵活的标准，这个标准即是否对我们“友好”，也就是说，没有标准。我现在遇到的问题，恰恰证明了世界传媒资本控制下的新闻自由是多么虚伪啊！

提要在西方国家，新闻自由的主体是传媒的所有者，言论自由的主体是个人。当传媒的工作者发出的观点或报道与传媒所有人发生分歧时，传媒工作者个人的言论自由不得不服从所有人的观点，否则面临解雇。这是西方国家新闻体制中难以解决的固有矛盾。

一个老故事

北京奥运会开幕前夕的8月4日，德国体育信息通讯社解除其记者迪特·黑尼希的职务，引发德国媒体的普遍关注。德国《时代周报》评论，黑尼希被撤职“显然是因为报道中的倾向性”。德国之声电台报道，他在几篇文章里反复报道中国解除了互联网封锁，对此报道编辑部内发生了激烈的争吵，德国体育信息通讯社收回了这些报道，最后迪特·黑尼希被撤职。报道援引该社老板克莱默的话称，他几十年来坚持自己的路线，与通讯社的宗旨无法协调。《法兰克福汇报》发表评论，对迪特·黑尼希的遭遇表示同情：总的来说，几十年来他一直是人们熟悉的记者，但太早承认中国所取得的发展和进步。很多公众在各大媒体网站上留言，表达自己对黑尼希事件的看法。署名Jay2008的网民称，应该得到这样的惩罚的是那些在西藏骚乱时扭曲事实和在西方散播错误信息的记者。署名Sharepoint的网民称，他被解雇，是因为他报到了中国的真实，因为他的信息不是人们在德国所期待的那种。署名Dark_Sun的网民称，可惜媒体的多元化在德国越来越多地流失，经常只存在一种群体观点，而每个记者都必须符而合之。

8月22日，《柏林日报》披露，德国之声电台中文部副主任张丹红因“亲华言论”被停职。该台26日的解释是：她“没有维护德国之声所一贯坚持的维护自由民主和人权的价值观”。据新华社报道，张丹红气愤地表示，德国一贯宣扬“言论自由”，但从她的遭遇上怎么看得出德国有言论自由呢？

读了这些新闻，我想起马克思引证海涅的一句诗：“这是一个老故事，但永远是新闻。”[1]因为同类事情不知演出了多少场，只是地点、事由、时间不同而已。这里表现的是西方新闻自由与言论自由的固有矛盾。

西方国家新闻自由的主体是传媒老板

在我们的通常印象里，西方的传媒可以自由地报道和发表意见，那里的公民拥有不可侵犯的言论自由的权利，例如，美国总统签署《1996年电信法》，当月就被一个团体告到联邦法院，说其中第五部分（CDA）关于对淫秽信息的制作和传播进行限制的10个条款（第501－509条）违反言论自由，几经反复，美国最高法院最终否决了这些条款，其理由是：此条款用词含糊，容易对言论自由构成威胁。判决书写道：“虽然政府为保护儿童而使他们避免具有潜在危害的信息，但这些条款实际上禁止了成年人根据宪法赋予的权利即接受和向他人传播信息的言论的自由。”法院否定总统的判决，不能说完全没有道理，形式上说明美国很重视人民言论自由的权利；然而，这背后相当程度上反映了电视制造商的利益，因为一旦法案的这些条款生效，会使他们增加生产成本和招徕观众的收视成本。

言论自由如此，那么新闻自由呢？西方国家传媒的体制基本是私营，因而传媒是商业的一部分，而且是一种对社会产生巨大精神影响的产业。新闻自由的主体是谁？根据商业运转的规则，新闻自由的主体只能是传媒的老板，在传媒工作的人，哪怕是总编辑、总经理，其工作性质都是为老板打工，贯彻老板的意志的。这样就产生了一种发生在资本主义社会的常见现象：员工与老板的斗争。这种斗争中，传媒的员工除了和一般工厂工人一样，为自身的物质利益而斗争外，还要争取自己的言论自由权。因为在这类精神生产的单位，总会发生记者、编辑的观点与老板相佐的情形。如果老板禁止员工通过传媒发表自己的意见或自己认为有价值的新闻，记者、编辑当然会认为自己的言论自由权受到了侵犯。少数政府管理的传媒，像美国之音，历史上也多次发生电台的负责人因观点分歧而与新闻总署之间的矛盾冲突。

争取“内部新闻自由”

这种斗争从20世纪初开始明朗化，特别在二战后，围绕这个问题展开的斗争一度很激烈。在德国，这种斗争被称为争取“内部新闻自由”（InnerFreedomofPress）[2]；在美国，被视为编辑权与经营权的关系问题；在法国，叫争取“报道权”；在日本，叫争取“编辑权”。

然而，观念上提出“内部新闻自由”或“编辑权”是一个问题，实际情况是另一个问题，资本的利益，以及行政权力，远远强大于在传媒中工作的作为个体的记者或编辑（哪怕他是总编辑或总经理）。第二次伊拉克战争时期，一位在报道中多少表达了反战情绪的记者被他所属的美国广播公司（该公司又属于迪斯尼集团公司）解聘，一度也引起传媒的关注。从商业规则来讲，老板有权决定聘任谁和解聘谁，但从言论自由来说，这位记者的解聘是对美国言论自由的反讽。而当时的公司一方，碍于美国的这种自由传统，不承认解聘的原因是观点分歧。这次发生在德国体育信息通讯和德国之声的事情，如果说有什么不一样的话，那就是当事的传媒老板和政府电台一方，已经不需要掩饰什么，“理直气壮”地说出解除记者迪特·黑尼希的职务和将张丹红停职是由于观点不同。商业利益、行政权力侵犯人权，发展到了蛮横的地步。

其实，德国体育信息通讯社的老板克莱默比起世界传媒大王默多克来，实在是小巫见大巫。鲁伯特·默多克在澳大利亚起家时，他旗下的一家悉尼出版的报纸的记者，就与他有过多次关于报道权的斗争，起因均是记者报道的内容与老板的喜好存在矛盾，尽管这件事情引起了外界对默多克的批评，然而，传媒的所有权最终还是迫使那些“闹事”的记者们离开。现在默多克的新闻集团总部迁到了美国，他蛮横地行使传媒所有权，已经让美国新闻工作者斗争了100多年的编辑权与经营权分离的行业规则，受到挑战。默多克作为传媒资本的代表，他痛恨“平衡”和“客观”，要求更多的“坚定信念”，他从来不承认传媒主编的权利。多年前，他收购了《纽约邮报》。大功告成之时，志得意满的默多克走进编辑部，拿起即将出版的报纸大样，上来就大改标题，引起了追求风格一贯的报纸编辑们的抗议。本来，美国报纸的编辑权与经营权分离是传统，也是底线。默多克面对编辑们的喋喋之言，当场发火：我买了这张报纸，难道是让你们玩的，听我的还是听你们的？面对新老板的震怒，自视甚高的《纽约邮报》的“无冕之王”们只能就范。

去年，默多克掌握了世界第一大财经报纸《华尔街日报》，他承诺不会干预编辑独立，并承诺为编辑提供更多预算。美国新闻人认为，第二个承诺是可信的，但他们几乎一致认为，默多克毫无疑问会染指《华尔街日报》的内容，玷污编辑独立性。一篇题为《资本比自由硬，默多克胜利了》的评论写道：“美国新闻人不得不面对一个悲凉的现实：他们只是圣徒，不是主。主的名字叫资本。”[3]

就在默多克收购《华尔街日报》的时候，澳大利亚记者艾里克·埃利斯为该国《好周末》杂志撰写默多克现任妻子的报道《邓文迪·默多克：帝国背后的女人》。他走遍了邓文迪生活过的地方，花费了2.5万美元。稿子谈到她怎样从原来的邓变为今天的邓文迪。然而，报道完成后即被封杀，因为《好周末》杂志与默多克的新闻集团存在着股权方面的关系。经过辗转反复，这一长篇报道最终以中文发表。令人奇怪的是，报道在20多家网站上露面后，旋即迅速消失了。显然，默多克的资本力量有效地控制了该报道的发表和流向。

美国之音的多任台长因为观点的分歧与政府管理部门发生的冲突，尽管大多引发舆论的关注，但是最终均以被雇佣的下级被解聘或辞职了结。例如2001年“9·11”事件发生后，美国之音台长惠特·沃恩多少秉持客观、平衡的新闻工作原则，没有听从政府官员的阻拦，部分播出了对塔利班领导人奥马尔的采访录，同时播发美国政府官员的评论。该台低估了美国政府的反应。这家广播电台的老板是美国政府，国务院发言人鲍彻说：“美国纳税人供养的美国之音不应该播放来自塔利班的声音。”9月28日，台长惠特·沃恩以及主管美国之音、自由亚洲电台、自由欧洲电台的国际广播理事会主席，均被撤销职务。与此同时，美国之音在欧洲一个发射台的200多万美元经费预算被取消。然而，新上任的台长罗伯特·赖利只做了10个月，又被撤职。他虽然立场坚定，但是没有能够有效阻止部下再次播出采访塔利班领导人奥尔马的片断，成为他被撤职的原因之一。

西方社会信息垄断的趋势

从默多克到现在德国的克莱默，不断集中的西方传媒资本越来越表现出全面垄断社会信息传播的趋势。1990年代，美国著名批评家马丁·李和诺曼·苏罗蒙就写了一本书《不可靠的新闻来源》，对传媒资本侵犯言论自由提出尖锐的批评。书中写道：“据说新闻记者始终不懈的在搜寻‘人咬狗’的新闻。但是我们踏破铁鞋，怕也难在美国声誉卓著的大报上，找到一条新闻是由咬他老板的记者采访报道的。”[4]1999年，美国马里兰州立大学教授彼得·菲利普斯做了一项课题，研究1998年的美国被禁止发表的新闻，他发动42名同学工作了六个月，完成了《美国禁发新闻》这本书。该书第五章，搜集的便是被传媒老板禁止的手下记者写的新闻或评论。我们在这章里可以听到了受到压制的美国记者的声音，因为他们的报道触犯了权势之徒。福克斯电视台（属于默多克的新闻集团）的记者史蒂夫·威尔森和简·阿克勒真实报道了危及美国牛奶供应的因素，因为他们触犯了广告商的利益而被解雇。阿普丽尔·奥利弗和杰克·史密斯因报道美国越战期间在老挝使用沙林毒气而遭到CNN的解雇，显然这里美国政府在实行间接控制。他们的遭遇以及这些被掩盖的事实表明，腐败的媒体系统是怎样地害怕利润减少，五角大楼是如何操纵着客观、真实的新闻。[5]

1996年以后，国际传媒业的兼并和集中越发频繁。如今，更多的传媒属于大型集团公司或者私募投资财团的资产。当传媒在投资者和大财团那里仅作为一项资产的时候，股东价值微妙地凌驾于新闻价值。过去，新闻专业主义和商业利益冲突时，老板有时从长远的角度考虑问题，会尊重前者。现在不同了，相当数量的传媒属于更大的与传媒完全无关的大财团，左右着政治和舆论的正是这些大财团，而不是财团下面某家传媒的记者——不管你试图推翻一个总统，或者支持一场海外战争，其实最终是财团老板说了算。我国正在流行的一本书《货币战争》（宋鸿兵编著，中信出版社），用很多最近的触目惊心的事实说明了这一点。相比之下，德国体育信息通讯社老板的做法反而显得微不足道了。如果从理论上理解这种西方传媒的现象，不妨读读美国学者费斯的著作《言论自由的反讽》（新星出版社2005年版），他称这种现象为“自由与自由的冲突”，即新闻自由与言论自由的冲突。

这种现象的本质，就如英国当代哲学家卡尔·波珀所说的：“在沟通自由与不受限制的市场自由之间出现了一种结构性矛盾：主张个人选择自由的市场自由主义意识形态，更多的为投资者而不是为公民选择做辩护，为大型企业组织审查个人视听的选择权力进行辩护。”[6]

我国出版自由、新闻自由的主体是公民

我国《宪法》第35条规定，出版自由的主体是“公民”；《香港基本法》和《澳门基本法》（这两部法律是全国性法律，虽然具体适用于两个特别行政区）的第27条规定：香港或澳门（行文除了主语，完全相同）“居民享有言论、新闻、出版的自由，结社、集会、游行、示威的自由，组织和参加工会、罢工的权利和自由。”这里，新闻自由的主体是“居民”，上升到国家层面便是公民。而出版自由、新闻自由的英文翻译均为FreedomofthePress。

显然，西方国家的新闻自由的主体是传媒所有人的法律意义，不适于说明中国的法律规定。但是，我国有的学者把两者混淆了。例如一篇文章写道：“新闻自由的主体是作为法人的主体，而不可能是个人，即使是私人报纸、私人电视台，也是以法人的身份出现，而不是完全意义上的纯个人，纯粹的个人无权采访他人，无权制作新闻，而是要经过申报、审批，具备一定的形式要件，取得法人资格，方能成为新闻自由的主体。”[7]这段话前面一句是西方的观点，后面一句是中国的情况，如此把两者合起来，说明作者对两方面都缺乏基本的了解。

西方新闻自由与言论自由主体矛盾的问题无法根本解决

正由于西方国家的这种新闻自由与言论自由的固有矛盾，不少学者对此提出批评。关于这个问题，美国法学家欧文·费斯（OwenM.Fiss）写的《言论自由的反讽》具有代表性。该书对新闻自由提出了一种新的认识。他写道：“当发言者的利益与发言所讨论的那些人的利益发生冲突的时候，为什么应该将前者的利益置于后者的利益之上，或者谁必须听从这个言论。为什么言论自由权应扩展到许多机构和组织，例如CBS、全国有色人种协进会、美国公民自由联盟、波士顿第一国家银行、太平洋煤气和电力公司、CNN，以及海外战役退伍军人协会。这些机构与组织处于第一修正案的常规性保护之下，但事实上它们并不直接代表自我表达中的个人利益。”

他列举的组织中，包括大传媒CBS、CNN。它们作为法人机构，发言的权力远比个人大的多。因而，费斯给出的改革方案是：“国家可能必须给那些公共广场中声音弱小的人分配公共资源——分发扩音器——使他们的声音能够被听见。国家甚至不得不压制一些人的声音，为了能够听到另一些人的声音。”[8]

他提出的问题是：新闻自由造成的后果往往是强势的人有说话的权利，弱势的人说话的权利形式上是有的，但是别人听不到。怎么办？作者提出，要让他们的声音被听到。这就要由行政权力出面来协调，要多少压制一下那些声音强大的法人发表意见的声音，给弱小的个人发言的机会，而且要给他们“分发扩音器”，这个“扩音器”是个比喻，使他们的声音能够让大家听到。

这个问题被提出当然很好，但是就西方国家的既定的新闻体制而言，这只能是一种理想化的观点。谁来监督国家对发表意见的公共资源的分配？国家的分配就公平吗？国家压制强势群体发表意见就合理吗？既然国家能够压制强势群体，那么它当然也更有能力来进一步压制弱势群体发表意见，如果这种情形发生，谁来监督国家行政权力，等等。问题又回到了起点——我们如何公平地保证每个人有发言的机会，记者不会由于观点的分歧而被传媒老板解职。在这个问题上，这是西方新闻体制无法解决的固有矛盾的体现，也是我们分析各种发生在西方传媒的解聘记者编辑事件的视角。同类事件以前发生过，现在正在发生，将来还会发生，不足为奇。我们的分析需要理性，这不是一句“虚伪”之类的话就能说明实质的。

[注释]

[1]《马克思恩格斯全集》第12卷45页，人民出版社1965年版。

[2]陶涵主编《新闻学传播学新名词词典》第106页，经济日报出版社1997年版。

[3]/a/20070828/000026_1.htm中国新闻网

[4]马丁·李、诺曼·苏罗蒙《不可靠的新闻来源》，正中书局1995年版。

[5]彼得菲利普斯《美国禁发新闻》，科学出版社2000年版。

[6]华·赫尔曼、罗伯特·麦克切斯尼《全球媒体：全球资本主义的新传教士》，天津人民出版社2001年版。

言论自由范文篇4

关键词：言论分层理论，公司法人言论，公司法人的言论自由

导言

众所周知，美国最高法院在审理言论自由的案件时存在着依其内容的不同将言论划分为不同的类别，例如政治言论与商业言论，并对不同类别的言论给予不同程度保护的做法。其中政治言论被认为是高价值言论而受到了最高的保护，商业言论则被认为是低价值言论，一度甚至被排除在第一条修正案的保护之外。这就是所谓的“言论自由分层理论”。然而，近年来在美国出现了一种新的言论类型，这种言论类型的划分标准却并不是言论的内容，而是作出言论的主体。这种挑战传统言论分类标准的言论类型一俟出现就引起了研究第一条修正案的学者们的高度重视，最近更是凭借Nikev.Kasky一案吸引了众多知名学者为其贡献其学术智慧。这就是公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论的出现直接导致了公司法人的言论自由问题的产生，本文的任务就是对这一美国言论自由研究领域的新课题作一系统介绍并对相关问题进行一定程度的探究。

一、美国言论自由分层理论

言论自由自6、70年代以来在美国一直得到了极高程度的保护。根据最高法院历经多年的探索所总结出的一套审判第一条修正案案件的原则，其对言论自由一般仅允许“内容中立”的限制，除非根据利益平衡的检验原则政府能够证明它对某一言论进行限制促进了重要的，或实质性的政府利益并且这一利益与压制言论自由无关、对言论自由所实施的附带限制与促进政府利益相比不那么重要。据此，言论自由在公民权利体系中居于基本权利的地位，甚至是憎恨言论（hatespeech）也能得到第一条修正案的保护。实际上，美国学者米克尔约翰就曾明确提出过应对言论自由给予绝对的保护。那么言论自由何以能得到如此高程度的保护呢？这与言论自由在美国学者眼中所具有的价值具有直接的关系。

根据Tushnet等学者的统计，美国言论自由研究领域中形成的有关言论自由哲学基础的学说主要有三种：追求真理说（著名的“思想市场”理论即属于此类）、自治说和自我实现说。追求真理说以霍尔姆斯和布兰代斯为代表，主张“吾人所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较容易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于思想竞争的市场上，看它有无能力获得认可”，因此不到最后关头，政府绝对不应插手这一进程。自治说的主要代表则是绝对主义者米克尔约翰。米克尔约翰主张，言论自由实际上所保障的是人们参与自治（self-government）的权利；因为言论自由，确切的说是公众对公共事务的自由讨论是保证投票者获取足够的智识以及情报（information）以便在投票中真实地表达自己的意愿的途径之一。因此，正如选举权不应受到限制一样，言论自由也不应受到限制。自我实现说则以Emerson、Redish等人为代表。其中，埃默森教授认为言论自由通过不受拘束的表达和交换信念及观点来发展个人的思想从而达到个人的自我实现；MartinRedish则认为言论之所以是不可侵犯的，是因为它培育了民主政治所追求的价值——个人对影响生活的决定的控制及个人的“人的才能”的发展。其中很难说哪一种在言论自由研究领域中占有主导的地位；可以说这三种学说共同对美国法院关于第一条修正案的判决发挥着指导性的作用，只是在不同的时代侧重点有所不同而已。具体说来，自治说在早期影响较大，自我实现说在较为晚近的时候则发挥着比较重要的作用。值得注意的是，这三种学说虽然着眼点不同，但强调的都是对言者（thespeaker）利益的保护。

那么根据上述理论，是否所有的言论都应该得到第一条修正案完全的保护呢？首先，根据米克尔约翰的自治理论，对这个问题的回答就是否定的。由于米克尔约翰论证言论自由价值的立论基础是社会契约论，因此他认为言论自由是公民的一项政治权利，只有与公共事务有关的“公言论”（publicspeech）才能够得到第一条修正案的保护，除此之外的其他言论都不在第一条修正案的保护范围之内，而只能受到第五条修正案的保护。而根据追求真理说和自我实现说，也只有对获致真理和实现自我价值，特别是与实现民主相关的价值有促进作用的言论才能够得到第一条修正案的保护。据此，最高法院在司法实践中根据言论的内容将言论划分为高价值言论——政治言论（或公共言论）和低价值言论——商业言论。只有能够促进言论自由价值实现的高价值言论——政治言论才能够得到第一条修正案的全面保护。正如有学者指出的，在美国宪法学界可以说对这一点已经达成共识：制定第一条修正案的目的即使不是完全的也是绝大部分的是为了保护与公共事务有关的言论。以此为基础，最高法院总结出了言论自由分层理论，即：言论应根据其内容划分为政治言论（或称非商业言论、公共言论）与商业言论，政治言论受到第一条修正案的全面保护，对商业言论则采取与政治言论完全不同的保护原则。

至于对商业言论具体采用什么样保护原则，不同的时代做法有所不同。具体说来，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.为标志分为两个阶段来认识商业言论的保护原则。1976年以前，商业言论基本上被排除在第一条修正案的保护范围之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明确宣布联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告，从而以判例的形式将商业言论从第一条修正案的保护范围内排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣称，即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受第一条修正案的保护，从而第一次将商业言论纳入了第一条修正案的保护范围之内。而最高法院作出这一判断的根据在于：就具体消费者而言，他从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治讨论中所获得的利益。此外，就整个社会而言，商业信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就将商业言论与对公共事务的讨论联系起来了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案则标志着最高法院对商业言论新的保护原则的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法来审判商业言论案件：第一，必须确定表达是否受第一条修正案的保护，而商业言论要受第一条修正案的保护至少必须涉及合法活动，并且不能误导公众；第二，所主张的政府利益是否重大；如果以上两个回答都是肯定的，第三，确定调整是否直接促进了政府主张的利益；最后，确定政府这一调整是否大于促进这一利益之必需。由此，商业言论被正式纳入到第一条修正案的保护范围之内。但是相比于政治言论，商业言论仍然被认为是仅仅具有“低价值”的言论，它只能得到法院较低程度的保护，一旦商业言论被证明是虚假的、误导的或者是鼓励非法活动的，法院仍将准许政府对其进行限制。

值得注意的是，在这一明确了商业言论的“次等”地位的分层理论中存在着一个较为致命的缺陷，那就是最高法院至今未对“商业言论”给出一个明确的定义，司法实践中仅仅形成了一个对商业言论的模糊的认识，那就是所谓商业言论是“纯粹意在商业事务”的言论。正是由于缺乏对商业言论的准确定义，因此虽然最高法院并未将商业言论定义为公司法人作出的言论，但是在司法实践中却存在着将商业言论等同于公司法人所作出的言论的倾向。其导致的最终结果就是公司法人实际上在言论自由领域中成为了受到歧视的主体。

二、一种新的言论类型：公司法人言论

近年来，由于公司法人不仅仅在推销产品上发表自己的言论，还在劳工政策等公共事务甚至是竞选事务上发表自己的看法，因此在实践中出现了一种新的言论类型——公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论这一新的言论类型的出现主要与三个案例有关：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社会中言论对为公众提供情报的作用并不因其来源性质的不同而有所不同；在PacificGas案中法院则指出，公司法人所作出的与选举无关的政治言论不得仅仅因其公司法人的主体性质而受到限制，并且主张公司法人也应该与公民一样拥有“说与不说”的自由。也就是说，从这两个案件开始，法院开始在裁决言论自由案件时对公司法人这一主体性质进行考虑，公司法人言论由此开始进入法院的视野。当然，仅凭这两个案件还不能说最高法院已经形成了对待公司法人言论的成熟的原则。正如后面将要指出的，近年来最高法院在对待公司法人与竞选有关的政治言论的态度上日趋严厉，这与Bellotti案和PacificGas案的思路很难说是相一致的。而公司法人言论正式成为一种独立的言论类型可以说还是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案虽然发生于2003年，但案由却可以一直追溯至1996年。在1996－1997年间，多种媒体广泛报道了耐克公司在东南亚的分公司虐待劳工的新闻。作为回应，耐克公司通过向各大学校长及体育运动管理当局邮寄信件、宣传品以及在各家报纸上刊登公开信等形式对上述报道进行了反驳。1998年，MarcKasky向旧金山高等法院对耐克公司及其5名管理人员提起了诉讼，指其上述行为违反了该州消费者保护法有关禁止虚假广告和不正当竞争的规定。针对Kasky的指控，耐克以言论自由为由提出了抗辩。基于言论分层理论，本案的焦点就集中在了耐克有关言论的性质判断上。如果法院判断其为政治言论，则耐克的言论将受到第一条修正案的保护，Kasky的指控也就将被驳回；相反，如果法院判断其为商业言论，那么根据虚假的商业言论不受第一条修正案保护的原则，耐克就将在本案中败诉。法院在第一审和上诉审中都作出了对耐克公司有利的判决，其中加利福尼亚州上诉法院明确裁定耐克的言论为“非商业言论”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院却以4－3的比例推翻了前面的判决，裁定耐克的言论为商业言论。在这种情况下，耐克向美国最高法院提出了上诉，这就是引发了公司法人言论自由问题争论的Nike，Inc.V.Kasky案。

几乎自最高法院同意受理该案之日起，耐克案就受到了社会各界的广泛关注。而该案之所以受到高度的关注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言论性质模糊不清，如何定性非常困难。通常在认定商业言论时的依据有三：出于经济动机；以广告的形式；针对某一产品。耐克公司的言论却不同于以往的商业言论而具有某种对公共事务进行讨论的外表——耐克在媒体上所宣传的或表达的是耐克公司在海外的劳工政策，而这一言论的内容可以说是与公共事务和公共利益存在密切的关系的。因此，耐克案可以说是为最高法院解决精确划分商业言论与非商业言论以及形成一个针对公司法人言论的初步原则的问题提供了一个极好的机会，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判决却是令人失望的：它不仅回避了公司法人言论自由的问题，而且回避了对商业言论进行定义的问题。最高法院以本案所涉及的新问题尚不成熟为由，拒绝对耐克言论的性质作出判断，从而在事实上支持了加州最高法院的判决。值得注意的是，虽然最高法院维持了加州最高法院的判决，但是最高法院在声明由于这一新问题尚未成熟而拒绝对其作出判断的时候所给出的理由正是这个案件涉及的是由商业言论、非商业言论和与公共问题有关的言论组成的混合言论，这也就相当于承认了耐克案中涉及的言论在性质上与传统商业言论案件是存在差别的。

那么，公司法人言论何以能成为一种独立的言论类型？其主要原因就在于商业言论定义不明确以及混合言论的出现。正如上文中所论及到的，随着市场经济的发展，公司法人（大资本）日益参加到社会活动中来，其表现形态就是公司法人日益倾向于在社会事务乃至政治事务上发表自己的观点，而其主体因素又决定了这样的言论通常混合着商业言论（广告）的因素，从而最终导致了混合言论的出现。实际上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已经出现了混合言论，只是这种简单形式的混合言论在当时的历史背景之下并未引起法院和学者的重视。耐克案引起学者广泛关注的现象从一个侧面说明了混合言论在当代社会中已经成为了一种比较普遍的现象，如何对其进行调整已经成为了法院和学者无可回避的问题。

仔细考究之下，公司法人的言论可以分为三种：商业言论、与竞选有关的政治言论和普通的政治言论。其中，商业言论实际上是一种与言论主体性质无关的言论类型，但实际上通常与公司法人这一主体相联系。最高法院对商业言论已经形成了成熟的保护原则，并且在近年来表现出了提高对商业言论保护的趋势。公司法人与竞选有关的政治言论和公司法人的普通政治言论则与言论主体的性质具有直接联系，其中法院对与竞选有关的政治言论采取了严厉的限制原则，而对其他政治言论在原则上则给予同个人言论相同的保护。由于上面提到的混合言论就是因公司法人的普通政治言论和商业言论之间界限不明而产生的，因此，实际上公司法人的普通政治言论也难以真正得到和其他主体相同的保护。由此可以说，公司法人的言论在整体上都是受到“歧视”的。这就使得公司法人的言论具有了特殊性而成为了一个独立的类别。

如同上文中所提到的，美国言论自由传统理论中只存在根据言论内容对言论进行的分类，而公司法人言论却是依据言论主体的性质进行的分类，因此这一新的言论类型的出现与传统理论之间天然地存在着紧张关系，这也就决定了公司法人言论自出现之日起就对言论自由研究提出了许多问题。

三、公司法人言论自由研究领域的主要问题

总结美国学者研究公司法人言论的主要成果，我们可以发现公司法人言论自由研究领域主要涉及以下几个问题：将言论划分为商业言论和政治言论是否具有合理性？公司法人与竞选有关的政治言论是否应该受到严厉的限制？公司法人是否同个人一样享有言论自由？最后，公司法人言论是否构成一个独立的类别？或者说，公司法人言论在性质上与个人的言论相比是否存在特殊之处？

如同上文中所分析的，导致公司法人言论这一新的言论类型产生的一个直接诱因就是最高法院没有对商业言论给出一个明确的定义，从而致使法院对于公司法人的混合言论难以进行合理的调整。针对这一症结，有学者呼吁最高法院应以耐克案为契机明确商业言论的含义。然而，更多的学者则对最高法院对言论进行分层、对商业言论和政治言论给予不同保护的做法提出了质疑。

实际上，从美国近年来的判例中我们可以发现，最高法院对于商业言论的态度越来越趋向于缓和，商业言论在最高法院得到了越来越高的保护。近年来商业言论案件在最高法院保持着令人惊奇的胜诉率：在24件商业言论案件中，法院仅仅对其中的5件作出了允许政府对商业言论进行限制的裁决。我们知道，美国法院调整商业言论的原则成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已经出现了明显的抛弃CentralHudson原则的倾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒绝了商业言论只具有低价值的说法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒绝了政府对商业言论所作的“家长式”的监控，肯定了商业言论对于听者的价值，并且特别强调真实的和非误导的商业言论应受到第一条修正案充分的保护。44Liquormart案之后就有学者指出商业言论从此再没有理由被当作另类的言论看待，而应该和政治言论一样受到第一条修正案的全面保护。

商业言论之所以受到法院越来越高的保护与学理上对言论自由和商业言论认识的变化有关。首先，法院改变了商业广告对于公共利益毫无价值的看法，认为在当今自由市场经济的条件下，由于资源的分配在很大程度上是由无数个人的经济决策决定的，因此这些决策是否明智、是否获得了充分的根据与公共利益密切相关。这样，商品信息的自由流通也就对于言论自由具有了独立的、不可忽视的价值。其次，最高法院之所以在允许政府限制商业言论上采取比较宽松的态度，也是出于保护消费者利益的考虑。法院担心如果给予商业言论以充分的第一条修正案保护会损害消费者和政府两者的利益，因为消费者将无法摆脱不实、误导或欺骗性的商业广告，而政府也将无法惩治这些商业欺诈。然而，近年来，法官和学者都对这种看法提出了质疑。有意见指出，即使是对商业信息也应该同其他信息一样相信消费者甄别对错的能力，而不应该允许政府对商业言论进行“家长式”的管制。最后，最高法院提高对商业言论保护也与由保护消费者利益转向保护言者的利益的动向有关。由于因商业言论而受到限制的主体多为公司法人，而公司法人在经济上又具有优势地位，因此法院认为公司法人因言论受到限制而可能遭受的不利影响较小。这样，在商业言论案件中，法院往往强调作为弱势的一方的消费者的利益，而忽视了公司法人作为言者的利益。进入90年代之后，法院将更多的注意力放在了商业言论的言者的权利保护上，从而提高了对商业言论的保护力度。

在这种背景下，学者们自然对法院的言论分层理论提出了质疑，并且主张既然商业言论对促进言论自由的价值同样发挥着作用，商业言论同样事关公共利益，那么最高法院就应该对商业言论给予同政治言论相同的保护。

而与最高法院提高对商业言论的保护相对应的，是最高法院对公司法人与竞选有关的政治言论日趋严厉的态度。根据1978年的Bellotti案，最高法院对公司法人与竞选有关的政治言论的态度是：不得因其言论主体性质的特殊性而对其予以限制。但是自80年代末开始，法院出于防治政治腐败的原因转向允许政府对公司法人与竞选有关的政治言论进行一定程度的限制，这一限制的范围被最高法院限定为含有明显的鼓吹内容的言论。进入21世纪之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一个全面禁止公司法人运用公司财产对竞选发表观点（实际上就是竞选广告）的法令，这一法令与传统限制不同的是，它并不考虑被限制的言论是否意影响竞选，只要提到了候选人的名字，言论即可被禁止，这样就使得公司法人与竞选有关的政治言论受到了政府高度的限制。

法院之所以允许政府对公司法人与竞选有关的政治言论进行高度限制，其主要理由就在于：公司法人在竞选中运用巨额的公司财产的行为并不是对公司法人有关公共事务的观点的表达；对其进行限制之后，公司法人还可以通过专门的组织——PAC来表达自己的观点。此外，防治腐败这一重大的政府利益同样也构成了法院允许政府对这一言论进行限制的理由。

针对最高法院近年来的这一变化，学者们同样也提出了质疑。根据ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原则，法院对公司法人除与竞选有关外的普通政治言论给予了同个人同样的保护。那么防治竞选腐败的政府利益同样存在于公司法人的普通政治言论案件中，最高法院为什么没有对这一类言论也进行高度的限制呢？同样地，认为公司法人与竞选有关的政治言论不是公司法人观点的表达这一理由也可能存在于公司法人普通政治言论案件中。至于公司法人在言论遭受禁止后还可以通过PAC来表达自己的观点，实际上就是剥夺了公司法人作为一个独立的主体表达意见的权利，同时也是将责任推到了PAC身上。

虽然最高法院针对商业言论和公司法人与竞选有关的政治言论的态度截然相反，学者们对这两个问题的思考却可以说是指向了同一个问题：是否应该赋予公司法人以与个人同样的言论自由。然而，针对这一问题又有学者提出了新的质疑：言论自由是一项“人”权，公司法人有资格成为言论自由的主体吗？

反对公司法人具有言论自由主体资格的学者所持的理由主要有以下几点。首先，言论自由的一个重要价值就在于维护人格尊严和个人自主。不论是采取上述三种言论自由哲学基础学说中的哪一种，最后都可以归结至这两点上。显然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就谈不上人格尊严和个人自主的维护与实现了。其次，我们之所以保护言论自由，一个重要的目的就在于保障在社会中占少数地位的观点不受多数观点的压制。由于公司法人，特别是像耐克这样的跨国大公司往往拥有强大的力量，因此公司法人在言论自由的问题上不仅仅不存在表达意见的障碍，相反，它的意见还常常是影响性的。从这一点来说，也不应给予公司法人以言论自由的保护。第三，从历史上有关言论自由的判例来看，言论自由与个人声誉的保护和侮辱、诽谤案件是密切相关的。而公司法人，就如同其不具有人格尊严一样，也很难说具有主张保护基于人格尊严的声誉的立场。

支持公司法人具有言论自由主体资格的学者则从反对“基于言者身份的歧视”（Speaker-BasedDiscriminatio）的传统立场出发提出了反驳意见。他们认为，虽然公司法人发表与公共事务有关的言论的动机受到了质疑而被认为是受到利益驱动的，也就是与产品的推销具有隐蔽的联系的，但是从言论的内容来看却与个人所发表的言论并没有实质性的区别。那么对于相同的言论，仅仅是因为公司法人这一身份的特殊性就予以限制，这是否公平合理？以耐克案为例，如果耐克的言论是由普通公众作出的，那么法院会要求政府证明言者具有明显的恶意；而对于耐克则不必要求证明其具有恶意，只要是虚假的或误导的言论政府就可以对其进行限制，这显然是有欠公平的。

无论学者讨论的最终结果如何，在社会实践中公司法人的确越来越多的对社会事务甚至是政治事务发表看法，这已经超出了传统言论自由理论所能调整的范围，拒绝赋予公司法人以言论自由的立场更是与这一事实相违背的。公司法人成为了言论自由的一个特殊主体已是无法回避的事实。因此，与其否认公司法人作为言论自由主体的资格，还不如探究如何调整这一特殊主体的言论自由。这就又回到了前面的问题：是应该将公司法人的言论作为一类独立的言论给予特殊的调整，还是应该给予同个人言论相同的保护？

迄今为止，有关公司法人言论的讨论在很大程度上都是关乎一个问题，那就是究竟应该把研究的注意力放在言者的性质或者说身份上还是应该放在言论的内容上。值得注意的是，许多非盈利的法人和团体的言论自由都得到了第一条修正案的完全保护。实际上，第一条修正案的许多核心言论的主体都是非盈利法人和团体，如政党、公众利益团体、学校等。那么是否是对利益的追求构成了公司法人主体特殊性的原因呢？答案显然也是否定的，因为言论自由的发展历史已经证明了利益并不构成排除第一条修正案保护的理由。此外，个人也同样广告，如一人公司及律师。实际上，商业言论保护的发展历史与律师广告的密切联系是有目共睹的。但这些言论却并没有被法院“另眼看待”。在这种情况下，对公司法人的言论若因其主体的特殊性而进行特殊的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、对公司法人言论自由的宪法学思考

以上谈到了公司法人言论自由领域中的几个主要问题，也介绍了美国学者对于这些问题的一些思考。需要提请注意的是，由于公司法人言论自由的问题产生不久，相关的研究也只是处于起步阶段，因此其中有些问题的探讨尚欠深入，而对于公司法人的言论如何保护就更难说是已经达成了共识或者形成了成熟的意见。但是可以看出，学者们比较倾向于加强对公司法人言论的保护力度。针对公司法人的言论自由问题以及上述这种倾向，笔者进行了些许宪法学思考，在此提出以就教于方家。

从涉及的具体问题来看，公司法人言论自由问题的产生从表面上看起来主要是在于商业言论问题，一是商业言论如何定义的问题，二是提高商业言论保护的问题。因此，对商业言论进行严格而明确的定义是解决公司法人言论自由问题的前提。此外，虽然现在最高法院表现出了加强对商业言论保护的趋势，但是出于保护消费者利益的考虑，至少在短期内不会对商业言论给予同非商业言论同样的保护。而以言论自由的宏观视野来考察公司法人的言论自由，其主要的问题就在于公司法人言论是否应成为一种独立的言论类型，公司法人能否成为言论自由的主体，如果能，那么它在享有言论自由的程度和范围上与个人是否存在区别。正如上文中所指出的，传统的对言论进行分类的方法所依据的标准都是言论的内容而不是言论的主体性质，如果允许政府仅仅以言论主体性质为由对某一言论进行限制，我们认为是存在不妥之处的。因为，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言论所蕴涵的价值并不会因其来源的不同而有所不同。那么需要解决的就是，公司法人言论在言论的性质上是否与其他言论存在区别。

而当我们站在宪法学的高度来审视公司法人的言论自由问题时，我们会发现，公司法人言论这一新型言论的出现及至对公司法人言论自由的探讨以及最高法院日益提高对公司法人言论自由保护的倾向（通过商业言论案件），实际上都反映了公司法人对社会事务参与程度的加深和对于共同体事务影响的扩大。回到言论自由的哲学基础上，我们可以发现无论对于言论自由的性质如何认识，它对于共同体成员表达自己对于共同体治理的意见的价值，也就是言论自由所蕴涵的“自治”和促进民主的价值，始终构成了言论自由诸多价值中重要的，甚至可以说是核心的内容。这也是最高法院在关乎言论自由的判例中始终重视审查言论是否是对公共事务的讨论、是否关涉公共利益的理由。这就隐含了这样一个逻辑前设：言论自由的主体构成了共同体的组成分子，或者说是主权者的组成分子。由此反观公司法人的言论自由问题，公司法人由最初的商业广告、推销产品这样一种“表达”性质较低的商业行为发展至通过商业广告表达自己对经济方面问题的意见，再到就劳工政策等公共事务以及竞选等政治事务发表观点，这一过程正反映了公司法人意图作为一个独立的主体参与到共同体治理中的倾向。这就带来了一个问题：公司法人是否能构成治理共同体的独立主体？纵观公司法人言论自由在美国的发展历程，我们可以发现其与市场经济的纵深发展和资本对公共生活领域的不断渗透存在着较大的相关性。虽然目前就公司法人的言论自由并没有达成一致的意见，最高法院对公司法人言论案件也并没有形成成熟的检验原则，但是市场经济的发展和资本加强对社会公共领域渗透的趋势却是确定的。因此，可以预见，公司法人的言论受到保护的程度在长期内应该是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最终会被赋予同个人相同的第一条修正案的保护呢？如果是，那是否最后将会造成资本，特别是大资本控制公共事务决定的局面？而这种局面一旦形成，作为公民的个人的意见必将在很大程度上受到忽视，届时宪政的基础是否依然存在呢？这些都是我们在研究公司法人的言论自由问题时所不得不面对的问题。

虽然公司法人的言论自由问题目前在我国尚没有萌发的迹象，但是基于这一问题与市场经济纵深发展的正相关性，我们可以预见，在不远的将来这一问题也很可能在我国出现。因此关注美国言论自由研究中的这一新的课题对于将来公司法人言论自由问题在我国的解决必将具有重要的参考和借鉴意义。

注释：

1[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯著：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第188－190页。

2GeoffreyR.Stone，LouisM.Seidman，CassR.Sunstein，MarkV.Tushnet，TheFirstAmendment，AspenLawBusiness，ADivisionofAspenPublishers，Inc.，1999，pp.8-15.

3Abramsv.UnitedStates，250U.S.616（1919）。

4Meiklejohn，TheFirstAmendmentIsanAbsolute，1961Sup.Ct.Rev.245，255-257.

5BrianC.Murchison，SpeechandtheSelf-RealizationValue，33Harv.C.R.-C.L.L.Rev.443（1998），from.

6RodneyA.Smolla，Nikev.KaskyandtheModernCommercialSpeechDoctrine，54CaseW.Res.1277（2004），from.

7425U.S.748（1976）。

8447U.S.（1980）。

9VictoriaDizikTeremenko，CorporateSpeechUnderFire：HasNikeFinallyDoneIt？m.L.J.207（2003），from.

10DevelopmentsintheLaw—CorporationsandSociety，117Harv.L.Rev.2272（2004），from.

11435U.S.777（1978）。

12475U.S.1（1986）。

1379Cal.App.4th165，93Cal.Rptr.2d854（Cal.App.2000）。

14邱小平著：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第310页。

15同注释9.

16同注释10.

17同注释6.

18507U.S.410（1993）。

19517U.S.484，510（1996）。

20KathleenM.Sullivan，CheapSpirits，CigarettesandFreeSpeech：TheImplicationsof44Liquormart，1996Sup.Ct.Rev.123，126.

21邱小平著：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第347页。

言论自由范文篇5

名誉权是公民或法人保持或维护自己名誉的权利，对公民和法人来说至关重要，国家法律必须给予有力保护。人们对名誉权的看法不尽相同，我同意“名誉权是特定的人享有的应受公众公正评价的权利。”[1]因为名誉其实是一种社会评价，是一定范围内的多数人对其素质、品德、能力等的客观认识。保护名誉权实质上意味着要求他人对特定人给予客观、公正的评价，而且不得损害这种评价。

名誉权属于人格权范围，我国宪法、法律都对其有明确的肯定与保护。我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。这一规定虽然没有提及名誉权三个字，但是已经潜在的说明名誉权受宪法保护。这个规定也为国家制定、实施保护公民名誉权的法律奠定了坚实的基础。我国民法通则也对其有所规定，民法通则第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”这些规定都利于保护公民法人的名誉权，有利于维护个人的人格尊严，使人们免受精神痛苦，通过这些规定，也可以实现社会秩序的和谐和稳定。

言论自由是公民享有以语言、文字、图画等方式表达对国家管理、经济建设和文化事业、社会事物以及自己从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的成果的自由。[2]言论自由是表达思想、观点、见解的一种方式，也是参与管理国家事物的重要手段，它直接维系着社会的道德基础，限制言论，人们就不敢说真话，社会就必然充斥着空话、大话、假话。人人心照不宣的公开说谎，就没有人敢于真诚地探讨切中要害的问题。言论自由是其他权利得以实现的可靠保证，它造就一个真诚、严肃、务实的人格，使人们得以超越对压抑的恐惧从而回复为人的本性和尊严。[3]言论自由极其重要，基本各开明国家宪法都规定了对言论自由的保障，视为人的基本权利。张千帆教授指出：“只有当实行自由言论会产生迫在眉睫的严重危害时，才可以对言论进行压制”[4]

二、名誉权与言论自由的紧张关系

法律既保护名誉权也保护言论自由，公民和法人依法享有名誉不受侵害权利的同时，也享有言论自由的权利，两者存在着一种紧张关系。在现实中，名誉诉讼可以有另外一种叫法，那就是言论自由案件。因为一方名誉收到减损总是行使其言论自由权利的副产品。[5]正因为这种紧张关系，名誉权和言论自由应该受到调解，在两者之中寻求平衡点。对于调解这种关系，我总结了以下几点：

第一，在平衡言论自由名誉权中，如果是公共人物（包括公务员和其他行使公共权利的人）涉及到公众利益时，言论自由优先于跟人的名誉权。

第二，如果是一般自然人或与公众利益无关的私人生活，其名誉权应优先于言论自由；如果涉及法人的名誉，新闻媒体的言论自由优先于法人名誉权。

第三，公民在人民法院公开审理时发表的答辩状，如果正对具体的事实发表的言论，即便包含了一些对当事人名誉权的侵害言论，也不应该构成侵权。

第四，对于公民或者法人利用言论自由蓄意侮辱和诽谤他人，制造不真实言论，损害其名誉权的情况，名誉权收到绝对的保护。

当然这些只是调解名誉权与言论自由问题的一小部分，我也没有总结的十分全面，其他各个特殊方面，还需继续讨论研究和总结。

三、对名誉权与自由权利冲突的解决机制

根据我国法律的规定，若公民或法人因为他人的言论自由名誉权受到侵犯，可以通过两种途径加以解决：刑事救济和民事救济途径。下面我将做简单介绍。首先，刑事救济。刑法第246条规定了侮辱罪和诽谤罪，即以暴力和其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成侮辱罪和诽谤罪。而言论者则没有什么法律资源可以利用。刑法没有规定“侵犯他人言论自由”的规定，也没有规定侮辱和诽谤的免责条款。刑事审判主要是解决言论者是否构成犯罪，而没有很好解决言论自由与名誉权冲突的问题。《治安管理处罚条例》与刑罚一脉相承，《治安管理处罚条例》第22条规定，有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：……（三）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的……条例中也没有规定言论者的权利。

法律的规定无疑保护了公民和法人的名誉权，但由于言论自由的存在，取消诽谤罪的刑事责任已经成为一种潮流。美国现行的法律规定中，已经删除了诽谤的刑事责任，而是属于民事侵权责任。

其次，民事救济。上述提到的《民法通则》第101条，保护了名誉权。最高法院司法解释更加细致的解释对名誉权的保护。民法也是侧重保护人的名誉权，而没有提及保护言论自由的问题。

然而，这并不代表言论自由位置低于名誉权，相反，言论自由的位置更高一些。言论自由的重要性不在于其被规定为公民的基本权利，从根本上看，在于这种规定的制度效益。一种权利之所以能够长期坚持下去，被接受为社会中公民的基本权利，必定有一定的超越了表面的意识形态之论证的合理性[6]言论自由如此重要，所以在审理这类案件时，并须要证明如下三点：言论者主观上有法律上认可的过错（过失、故意或恶意伤害）、这种过错的行为造成了或可能造成实质性伤害、请求的限制不会具有太多的“外溢效益”而造成该言论者和其他言论者未来的言论自由权收到重大或实质性的限制。[7]

四、结论

名誉权和言论自由对公民法人和社会发展都有重要的意义。维护名誉权体现公民法人更加注重通过法律维护自己的切身权利，言论自由推动自由社会发展，保护公民提出自己思想观点，有利于批判精神、创新精神的传播。然而当它们出现冲突时，必须本着具体问题具体分析的原则，争取做到既维护个人的价值和尊严，又保障言论自由的权利，使得名誉权和言论自由重新找到平衡点，完善解决机制。

参考文献

[1]甄树青：《论表达自由》，北京：社会科学文献出版社，2000年。

[2]周伟：《宪法基本权利原理.规范.应用》，北京：法律出版社，2006年。

[3]张千帆：《宪法学导论原理与应用》，北京：法律出版社，2004年。

[4]李树忠、焦洪昌：《宪法教学案例》，北京：中国政法大学出版社，1999年。

[5]梁治平：《名誉权与言论自由：宣科案中的是非与轻重》，载《中国法学》，2006年，第2期。

[1]甄树青：《论表达自由》，北京：社会科学文献出版社，2000年，第269页。

[2]周伟：《宪法基本权利原理.规范.应用》，北京：法律出版社，2006年，第202页。

[3]周伟：《宪法基本权利原理.规范.应用》，北京：法律出版社，2006年，第203页。

[4]张千帆：《宪法学导论原理与应用》，北京：法律出版社，2004年，第498页。

[5]梁治平：《名誉权与言论自由：宣科案中的是非与轻重》，载《中国法学》，2006年，第2期。

[6]李树忠、焦洪昌：《宪法教学案例》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第303页。

[7]李树忠、焦洪昌：《宪法教学案例》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第306页。

言论自由范文篇6

摘要：言论分层理论，公司法人言论，公司法人的言论自由

导言

众所周知，美国最高法院在审理言论自由的案件时存在着依其内容的不同将言论划分为不同的类别，例如政治言论和商业言论，并对不同类别的言论给予不同程度保护的做法。其中政治言论被认为是高价值言论而受到了最高的保护，商业言论则被认为是低价值言论，一度甚至被排除在第一条修正案的保护之外。这就是所谓的“言论自由分层理论”。然而，近年来在美国出现了一种新的言论类型，这种言论类型的划分标准却并不是言论的内容，而是作出言论的主体。这种挑战传统言论分类标准的言论类型一俟出现就引起了探究第一条修正案的学者们的高度重视，最近更是凭借Nikev.Kasky一案吸引了众多知名学者为其贡献其学术聪明。这就是公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论的出现直接导致了公司法人的言论自由新问题的产生，本文的任务就是对这一美国言论自由探究领域的新课题作一系统介绍并对相关新问题进行一定程度的探究。

一、美国言论自由分层理论

言论自由自6、70年代以来在美国一直得到了极高程度的保护。根据最高法院历经多年的探索所总结出的一套审判第一条修正案案件的原则，其对言论自由一般仅答应“内容中立”的限制，除非根据利益平衡的检验原则政府能够证实它对某一言论进行限制促进了重要的，或实质性的政府利益并且这一利益和压制言论自由无关、对言论自由所实施的附带限制和促进政府利益相比不那么重要。据此，言论自由在公民权利体系中居于基本权利的地位，甚至是憎恨言论（hatespeech）也能得到第一条修正案的保护。实际上，美国学者米克尔约翰就曾明确提出过应对言论自由给予绝对的保护。那么言论自由何以能得到如此高程度的保护呢？这和言论自由在美国学者眼中所具有的价值具有直接的关系。

根据Tushnet等学者的统计，美国言论自由探究领域中形成的有关言论自由哲学基础的学说主要有三种摘要：追求真理说（闻名的“思想市场”理论即属于此类）、自治说和自我实现说。追求真理说以霍尔姆斯和布兰代斯为代表，主张“吾人所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较轻易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于思想竞争的市场上，看它有无能力获得认可”，因此不到最后关头，政府绝对不应插手这一进程。自治说的主要代表则是绝对主义者米克尔约翰。米克尔约翰主张，言论自由实际上所保障的是人们参和自治（self-government）的权利；因为言论自由，确切的说是公众对公共事务的自由讨论是保证投票者获取足够的智识以及情报（information）以便在投票中真实地表达自己的意愿的途径之一。因此，正如选举权不应受到限制一样，言论自由也不应受到限制。自我实现说则以Emerson、Redish等人为代表。其中，埃默森教授认为言论自由通过不受拘束的表达和交换信念及观点来发展个人的思想从而达到个人的自我实现；MartinRedish则认为言论之所以是不可侵犯的，是因为它培育了民主政治所追求的价值——个人对影响生活的决定的控制及个人的“人的才能”的发展。其中很难说哪一种在言论自由探究领域中占有主导的地位；可以说这三种学说共同对美国法院有关第一条修正案的判决发挥着指导性的功能，只是在不同的时代侧重点有所不同而已。具体说来，自治说在早期影响较大，自我实现说在较为晚近的时候则发挥着比较重要的功能。值得注重的是，这三种学说虽然着眼点不同，但强调的都是对言者（thespeaker）利益的保护。

那么根据上述理论，是否所有的言论都应该得到第一条修正案完全的保护呢？首先，根据米克尔约翰的自治理论，对这个新问题的回答就是否定的。由于米克尔约翰论证言论自由价值的立论基础是社会契约论，因此他认为言论自由是公民的一项政治权利，只有和公共事务有关的“公言论”（publicspeech）才能够得到第一条修正案的保护，除此之外的其他言论都不在第一条修正案的保护范围之内，而只能受到第五条修正案的保护。而根据追求真理说和自我实现说，也只有对获致真理和实现自我价值，非凡是和实现民主相关的价值有促进功能的言论才能够得到第一条修正案的保护。据此，最高法院在司法实践中根据言论的内容将言论划分为高价值言论——政治言论（或公共言论）和低价值言论——商业言论。只有能够促进言论自由价值实现的高价值言论——政治言论才能够得到第一条修正案的全面保护。正如有学者指出的，在美国宪法学界可以说对这一点已经达成共识摘要：制定第一条修正案的目的即使不是完全的也是绝大部分的是为了保护和公共事务有关的言论。以此为基础，最高法院总结出了言论自由分层理论，即摘要：言论应根据其内容划分为政治言论（或称非商业言论、公共言论）和商业言论，政治言论受到第一条修正案的全面保护，对商业言论则采取和政治言论完全不同的保护原则。

至于对商业言论具体采用什么样保护原则，不同的时代做法有所不同。具体说来，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.为标志分为两个阶段来熟悉商业言论的保护原则。1976年以前，商业言论基本上被排除在第一条修正案的保护范围之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明确公布联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告，从而以判例的形式将商业言论从第一条修正案的保护范围内排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣称，即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受第一条修正案的保护，从而第一次将商业言论纳入了第一条修正案的保护范围之内。而最高法院作出这一判定的根据在于摘要：就具体消费者而言，他从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治讨论中所获得的利益。此外，就整个社会而言，商业信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就将商业言论和对公共事务的讨论联系起来了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案则标志着最高法院对商业言论新的保护原则的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法来审判商业言论案件摘要：第一，必须确定表达是否受第一条修正案的保护，而商业言论要受第一条修正案的保护至少必须涉及合法活动，并且不能误导公众；第二，所主张的政府利益是否重大；假如以上两个回答都是肯定的，第三，确定调整是否直接促进了政府主张的利益；最后，确定政府这一调整是否大于促进这一利益之必需。由此，商业言论被正式纳入到第一条修正案的保护范围之内。但是相比于政治言论，商业言论仍然被认为是仅仅具有“低价值”的言论，它只能得到法院较低程度的保护，一旦商业言论被证实是虚假的、误导的或者是鼓励非法活动的，法院仍将准许政府对其进行限制。

值得注重的是，在这一明确了商业言论的“次等”地位的分层理论中存在着一个较为致命的缺陷，那就是最高法院至今未对“商业言论”给出一个明确的定义，司法实践中仅仅形成了一个对商业言论的模糊的熟悉，那就是所谓商业言论是“纯粹意在商业事务”的言论。正是由于缺乏对商业言论的准确定义，因此虽然最高法院并未将商业言论定义为公司法人作出的言论，但是在司法实践中却存在着将商业言论等同于公司法人所作出的言论的倾向。其导致的最终结果就是公司法人实际上在言论自由领域中成为了受到歧视的主体、一种新的言论类型摘要：公司法人言论

近年来，由于公司法人不仅仅在推销产品上发表自己的言论，还在劳工政策等公共事务甚至是竞选事务上发表自己的看法，因此在实践中出现了一种新的言论类型——公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论这一新的言论类型的出现主要和三个案例有关摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社会中言论对为公众提供情报的功能并不因其来源性质的不同而有所不同；在PacificGas案中法院则指出，公司法人所作出的和选举无关的政治言论不得仅仅因其公司法人的主体性质而受到限制，并且主张公司法人也应该和公民一样拥有“说和不说”的自由。也就是说，从这两个案件开始，法院开始在裁决言论自由案件时对公司法人这一主体性质进行考虑，公司法人言论由此开始进入法院的视野。当然，仅凭这两个案件还不能说最高法院已经形成了对待公司法人言论的成熟的原则。正如后面将要指出的，近年来最高法院在对待公司法人和竞选有关的政治言论的态度上日趋严厉，这和Bellotti案和PacificGas案的思路很难说是相一致的。而公司法人言论正式成为一种独立的言论类型可以说还是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案虽然发生于2003年，但案由却可以一直追溯至1996年。在1996－1997年间，多种媒体广泛报道了耐克公司在东南亚的分公司虐待劳工的新闻。作为回应，耐克公司通过向各大学校长及体育运动管理当局邮寄信件、宣传品以及在各家报纸上刊登公开信等形式对上述报道进行了反驳。1998年，MarcKasky向旧金山高等法院对耐克公司及其5名管理人员提起了诉讼，指其上述行为违反了该州消费者保护法有关禁止虚假广告和不正当竞争的规定。针对Kasky的指控，耐克以言论自由为由提出了抗辩。基于言论分层理论，本案的焦点就集中在了耐克有关言论的性质判定上。假如法院判定其为政治言论，则耐克的言论将受到第一条修正案的保护，Kasky的指控也就将被驳回；相反，假如法院判定其为商业言论，那么根据虚假的商业言论不受第一条修正案保护的原则，耐克就将在本案中败诉。法院在第一审和上诉审中都作出了对耐克公司有利的判决，其中加利福尼亚州上诉法院明确裁定耐克的言论为“非商业言论”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院却以4－3的比例推翻了前面的判决，裁定耐克的言论为商业言论。在这种情况下，耐克向美国最高法院提出了上诉，这就是引发了公司法人言论自由新问题争论的Nike，Inc.V.Kasky案。

几乎自最高法院同意受理该案之日起，耐克案就受到了社会各界的广泛关注。而该案之所以受到高度的关注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言论性质模糊不清，如何定性非常困难。通常在认定商业言论时的依据有三摘要：出于经济动机；以广告的形式；针对某一产品。耐克公司的言论却不同于以往的商业言论而具有某种对公共事务进行讨论的外表——耐克在媒体上所宣传的或表达的是耐克公司在海外的劳工政策，而这一言论的内容可以说是和公共事务和公共利益存在密切的关系的。因此，耐克案可以说是为最高法院解决精确划分商业言论和非商业言论以及形成一个针对公司法人言论的初步原则的新问题提供了一个极好的机会，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判决却是令人失望的摘要：它不仅回避了公司法人言论自由的新问题，而且回避了对商业言论进行定义的新问题。最高法院以本案所涉及的新新问题尚不成熟为由，拒绝对耐克言论的性质作出判定，从而在事实上支持了加州最高法院的判决。值得注重的是，虽然最高法院维持了加州最高法院的判决，但是最高法院在声明由于这一新新问题尚未成熟而拒绝对其作出判定的时候所给出的理由正是这个案件涉及的是由商业言论、非商业言论和和公共新问题有关的言论组成的混合言论，这也就相当于承认了耐克案中涉及的言论在性质上和传统商业言论案件是存在差别的。

那么，公司法人言论何以能成为一种独立的言论类型？其主要原因就在于商业言论定义不明确以及混合言论的出现。正如上文中所论及到的，随着市场经济的发展，公司法人（大资本）日益参加到社会活动中来，其表现形态就是公司法人日益倾向于在社会事务乃至政治事务上发表自己的观点，而其主体因素又决定了这样的言论通常混合着商业言论（广告）的因素，从而最终导致了混合言论的出现。实际上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已经出现了混合言论，只是这种简单形式的混合言论在当时的历史背景之下并未引起法院和学者的重视。耐克案引起学者广泛关注的现象从一个侧面说明了混合言论在当代社会中已经成为了一种比较普遍的现象，如何对其进行调整已经成为了法院和学者无可回避的新问题。

仔细考究之下，公司法人的言论可以分为三种摘要：商业言论、和竞选有关的政治言论和普通的政治言论。其中，商业言论实际上是一种和言论主体性质无关的言论类型，但实际上通常和公司法人这一主体相联系。最高法院对商业言论已经形成了成熟的保护原则，并且在近年来表现出了提高对商业言论保护的趋向。公司法人和竞选有关的政治言论和公司法人的普通政治言论则和言论主体的性质具有直接联系，其中法院对和竞选有关的政治言论采取了严厉的限制原则，而对其他政治言论在原则上则给予同个人言论相同的保护。由于上面提到的混合言论就是因公司法人的普通政治言论和商业言论之间界限不明而产生的，因此，实际上公司法人的普通政治言论也难以真正得到和其他主体相同的保护。由此可以说，公司法人的言论在整体上都是受到“歧视”的。这就使得公司法人的言论具有了非凡性而成为了一个独立的类别。

如同上文中所提到的，美国言论自由传统理论中只存在根据言论内容对言论进行的分类，而公司法人言论却是依据言论主体的性质进行的分类，因此这一新的言论类型的出现和传统理论之间天然地存在着紧张关系，这也就决定了公司法人言论自出现之日起就对言论自由探究提出了许多新问题。

三、公司法人言论自由探究领域的主要新问题

总结美国学者探究公司法人言论的主要成果，我们可以发现公司法人言论自由探究领域主要涉及以下几个新问题摘要：将言论划分为商业言论和政治言论是否具有合理性？公司法人和竞选有关的政治言论是否应该受到严厉的限制？公司法人是否同个人一样享有言论自由？最后，公司法人言论是否构成一个独立的类别？或者说，公司法人言论在性质上和个人的言论相比是否存在非凡之处？

如同上文中所分析的，导致公司法人言论这一新的言论类型产生的一个直接诱因就是最高法院没有对商业言论给出一个明确的定义，从而致使法院对于公司法人的混合言论难以进行合理的调整。针对这一症结，有学者呼吁最高法院应以耐克案为契机明确商业言论的含义。然而，更多的学者则对最高法院对言论进行分层、对商业言论和政治言论给予不同保护的做法提出了质疑。

实际上，从美国近年来的判例中我们可以发现，最高法院对于商业言论的态度越来越趋向于缓和，商业言论在最高法院得到了越来越高的保护。近年来商业言论案件在最高法院保持着令人惊异的胜诉率摘要：在24件商业言论案件中，法院仅仅对其中的5件作出了答应政府对商业言论进行限制的裁决。我们知道，美国法院调整商业言论的原则成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已经出现了明显的抛弃CentralHudson原则的倾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒绝了商业言论只具有低价值的说法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒绝了政府对商业言论所作的“家长式”的监控，肯定了商业言论对于听者的价值，并且非凡强调真实的和非误导的商业言论应受到第一条修正案充分的保护。44Liquormart案之后就有学者指出商业言论从此再没有理由被当作另类的言论看待，而应该和政治言论一样受到第一条修正案的全面保护。

商业言论之所以受到法院越来越高的保护和学理上对言论自由和商业言论熟悉的变化有关。首先，法院改变了商业广告对于公共利益毫无价值的看法，认为在当今自由市场经济的条件下，由于资源的分配在很大程度上是由无数个人的经济决策决定的，因此这些决策是否明智、是否获得了充分的根据和公共利益密切相关。这样，商品信息的自由流通也就对于言论自由具有了独立的、不可忽视的价值。其次，最高法院之所以在答应政府限制商业言论上采取比较宽松的态度，也是出于保护消费者利益的考虑。法院担心假如给予商业言论以充分的第一条修正案保护会损害消费者和政府两者的利益，因为消费者将无法摆脱不实、误导或欺骗性的商业广告，而政府也将无法惩治这些商业欺诈。然而，近年来，法官和学者都对这种看法提出了质疑。有意见指出，即使是对商业信息也应该同其他信息一样相信消费者甄别对错的能力，而不应该答应政府对商业言论进行“家长式”的管制。最后，最高法院提高对商业言论保护也和由保护消费者利益转向保护言者的利益的动向有关。由于因商业言论而受到限制的主体多为公司法人，而公司法人在经济上又具有优势地位，因此法院认为公司法人因言论受到限制而可能遭受的不利影响较小。这样，在商业言论案件中，法院往往强调作为弱势的一方的消费者的利益，而忽视了公司法人作为言者的利益。进入90年代之后，法院将更多的注重力放在了商业言论的言者的权利保护上，从而提高了对商业言论的保护力度。这种背景下，学者们自然对法院的言论分层理论提出了质疑，并且主张既然商业言论对促进言论自由的价值同样发挥着功能，商业言论同样事关公共利益，那么最高法院就应该对商业言论给予同政治言论相同的保护。

而和最高法院提高对商业言论的保护相对应的，是最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论日趋严厉的态度。根据1978年的Bellotti案，最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论的态度是摘要：不得因其言论主体性质的非凡性而对其予以限制。但是自80年代末开始，法院出于防治政治腐败的原因转向答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行一定程度的限制，这一限制的范围被最高法院限定为含有明显的鼓吹内容的言论。进入21世纪之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一个全面禁止公司法人运用公司财产对竞选发表观点（实际上就是竞选广告）的法令，这一法令和传统限制不同的是，它并不考虑被限制的言论是否意影响竞选，只要提到了候选人的名字，言论即可被禁止，这样就使得公司法人和竞选有关的政治言论受到了政府高度的限制。

法院之所以答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在竞选中运用巨额的公司财产的行为并不是对公司法人有关公共事务的观点的表达；对其进行限制之后，公司法人还可以通过专门的组织——PAC来表达自己的观点。此外，防治腐败这一重大的政府利益同样也构成了法院答应政府对这一言论进行限制的理由。

针对最高法院近年来的这一变化，学者们同样也提出了质疑。根据ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原则，法院对公司法人除和竞选有关外的普通政治言论给予了同个人同样的保护。那么防治竞选腐败的政府利益同样存在于公司法人的普通政治言论案件中，最高法院为什么没有对这一类言论也进行高度的限制呢？同样地，认为公司法人和竞选有关的政治言论不是公司法人观点的表达这一理由也可能存在于公司法人普通政治言论案件中。至于公司法人在言论遭受禁止后还可以通过PAC来表达自己的观点，实际上就是剥夺了公司法人作为一个独立的主体表达意见的权利，同时也是将责任推到了PAC身上。

虽然最高法院针对商业言论和公司法人和竞选有关的政治言论的态度截然相反，学者们对这两个新问题的思索却可以说是指向了同一个新问题摘要：是否应该赋予公司法人以和个人同样的言论自由。然而，针对这一新问题又有学者提出了新的质疑摘要：言论自由是一项“人”权，公司法人有资格成为言论自由的主体吗？

反对公司法人具有言论自由主体资格的学者所持的理由主要有以下几点。首先，言论自由的一个重要价值就在于维护人格尊严和个人自主。不论是采取上述三种言论自由哲学基础学说中的哪一种，最后都可以归结至这两点上。显然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就谈不上人格尊严和个人自主的维护和实现了。其次，我们之所以保护言论自由，一个重要的目的就在于保障在社会中占少数地位的观点不受多数观点的压制。由于公司法人，非凡是像耐克这样的跨国大公司往往拥有强大的力量，因此公司法人在言论自由的新问题上不仅仅不存在表达意见的障碍，相反，它的意见还经常是影响性的。从这一点来说，也不应给予公司法人以言论自由的保护。第三，从历史上有关言论自由的判例来看，言论自由和个人声誉的保护和欺侮、诽谤案件是密切相关的。而公司法人，就如同其不具有人格尊严一样，也很难说具有主张保护基于人格尊严的声誉的立场。

支持公司法人具有言论自由主体资格的学者则从反对“基于言者身份的歧视”（Speaker-BasedDiscriminatio）的传统立场出发提出了反驳意见。他们认为，虽然公司法人发表和公共事务有关的言论的动机受到了质疑而被认为是受到利益驱动的，也就是和产品的推销具有隐蔽的联系的，但是从言论的内容来看却和个人所发表的言论并没有实质性的区别。那么对于相同的言论，仅仅是因为公司法人这一身份的非凡性就予以限制，这是否公平合理？以耐克案为例，假如耐克的言论是由普通公众作出的，那么法院会要求政府证实言者具有明显的恶意；而对于耐克则不必要求证实其具有恶意，只要是虚假的或误导的言论政府就可以对其进行限制，这显然是有欠公平的。

无论学者讨论的最终结果如何，在社会实践中公司法人的确越来越多的对社会事务甚至是政治事务发表看法，这已经超出了传统言论自由理论所能调整的范围，拒绝赋予公司法人以言论自由的立场更是和这一事实相违反的。公司法人成为了言论自由的一个非凡主体已是无法回避的事实。因此，和其否认公司法人作为言论自由主体的资格，还不如探究如何调整这一非凡主体的言论自由。这就又回到了前面的新问题摘要：是应该将公司法人的言论作为一类独立的言论给予非凡的调整，还是应该给予同个人言论相同的保护？

迄今为止，有关公司法人言论的讨论在很大程度上都是关乎一个新问题，那就是究竟应该把探究的注重力放在言者的性质或者说身份上还是应该放在言论的内容上。值得注重的是，许多非盈利的法人和团体的言论自由都得到了第一条修正案的完全保护。实际上，第一条修正案的许多核心言论的主体都是非盈利法人和团体，如政党、公众利益团体、学校等。那么是否是对利益的追求构成了公司法人主体非凡性的原因呢？答案显然也是否定的，因为言论自由的发展历史已经证实了利益并不构成排除第一条修正案保护的理由。此外，个人也同样广告，如一人公司及律师。实际上，商业言论保护的发展历史和律师广告的密切联系是有目共睹的。但这些言论却并没有被法院“另眼看待”。在这种情况下，对公司法人的言论若因其主体的非凡性而进行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、对公司法人言论自由的宪法学思索

以上谈到了公司法人言论自由领域中的几个主要新问题，也介绍了美国学者对于这些新问题的一些思索。需要提请注重的是，由于公司法人言论自由的新问题产生不久，相关的探究也只是处于起步阶段，因此其中有些新问题的探索尚欠深入，而对于公司法人的言论如何保护就更难说是已经达成了共识或者形成了成熟的意见。但是可以看出，学者们比较倾向于加强对公司法人言论的保护力度。针对公司法人的言论自由新问题以及上述这种倾向，笔者进行了些许宪法学思索，在此提出以就教于方家。

从涉及的具体新问题来看，公司法人言论自由新问题的产生从表面上看起来主要是在于商业言论新问题，一是商业言论如何定义的新问题，二是提高商业言论保护的新问题。因此，对商业言论进行严格而明确的定义是解决公司法人言论自由新问题的前提。此外，虽然现在最高法院表现出了加强对商业言论保护的趋向，但是出于保护消费者利益的考虑，至少在短期内不会对商业言论给予同非商业言论同样的保护。而以言论自由的宏观视野来考察公司法人的言论自由，其主要的新问题就在于公司法人言论是否应成为一种独立的言论类型，公司法人能否成为言论自由的主体，假如能，那么它在享有言论自由的程度和范围上和个人是否存在区别。正如上文中所指出的，传统的对言论进行分类的方法所依据的标准都是言论的内容而不是言论的主体性质，假如答应政府仅仅以言论主体性质为由对某一言论进行限制，我们认为是存在不妥之处的。因为，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言论所蕴涵的价值并不会因其来源的不同而有所不同。那么需要解决的就是，公司法人言论在言论的性质上是否和其他言论存在区别。

言论自由范文篇7

关键词:言论自由;犯罪化原则;刑法边界

2017年12月，广州谭医生因发文称鸿茅药酒为毒药，于2018年1月被公安机关以涉嫌损害商誉罪跨省抓捕，在2018年4月17日又被取保候审①。“鸿茅药酒”事件在谭医生致歉、鸿茅药酒公司表示谅解后而告一段落，但此次事件却引发了人们广泛关注和争议。事件的核心争议之一即作为公民宪法权利的言论自由之行使限度在何种范围内才算安全，公民言论之行使行为在何种情形下会受到刑法的规制?现今，这一争议在互联网成为我们生活环境的大背景下显得更为棘手。言论自由虽然是一项宪法权利，但其行使不当也会构成犯罪。难题就在于如何划定言论自由的刑法边界。由于言论自由的法益概念比较抽象，而刑法保护言论自由的方式比较特殊，关于言论权利行使的犯罪化问题悬而未决。本文旨在探寻公民网络言论自由的刑法边界，重塑网络言论自由犯罪化之原则，以期为刑法保障公民网络言论自由提供清晰的指导。

一、我国网络言论之刑法规制现状

在互联网时代，信息传播疾如闪电，公民的言论影响也越来越大。由公民不良言论造成严重后果的事件时有发生。网络时代的言论自由俨然已成为一个严肃的话题，亟待相关法律予以规制。(一)从立法层面看。在立法方面，我国对公民网络言论自由的刑法规制主要有:第一，制定了保障互联网信息安全方面的法律法规。2000年出台的《关于维护互联网安全的决定》基于不同层面对网络犯罪进行刑法规制，明确规定了五类行为应当追究其刑事责任，其中一类即为对公民网络言论的限制。同时，《互联网信息服务管理办法》也详细规定了约束信息服务提供者的行为，其不得制作、复制、、传播谣言，侮辱和诽谤他人。第二，制定了网络犯罪的司法解释和规范性文件，在刑法规定的基础上，对利用信息网络恶性言论的定罪量刑标准问题作出了具体的规定。2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定了实施网络诽谤的入罪条件、行为方式、适用刑事公诉程序等相关情形。另外，最高人民法院为了保障社会秩序的正常运行，在2013年出台了《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，对传播制造虚假恐怖信息的行为作出了法律规制［1］2。2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》明确规定了编造虚假的险情、疫情、灾情、警情这几种虚假信息在网络上传播，或者是在明知属于虚假信息依旧在网络传播从而导致社会秩序严重混乱的行为应当予以相应的刑事处罚。这是我国目前的刑事立法对于日趋严峻的网络言论犯罪情势作出的回应。可以看出，在坚持罪刑法定的原则下，我国刑事立法正在进一步完善网络言论犯罪惩治体系。1997年刑法出台时，我国对于计算机犯罪以及利用互联网实施相关犯罪的行为尚未作出详尽规定，随着网络的日益普及，在互联网上编造、散布虚假信息的行为屡见不鲜，极易给社会带来危害，扰乱社会秩序。当前，我国刑法尚未设置专门的罪名以规制在网络上传播虚假信息、滥用言论自由的行为。从长远看来，随着一系列司法解释的出台，考虑到保障的体系性，我国刑事立法可以在刑法分则第六章第一节增加新的罪名，以规制利用网络散布虚假信息、扰乱社会秩序的社会危害行为［2］114。(二)从司法层面看。在我国的司法适用历程中，因网络言论而受到刑事制裁的典型案件为:1．网名为“秦火火”的秦某因通过互联网企图制造网络不法事件，蓄意传播谣言达三千多条，被判处诽谤罪与寻衅滋事罪，合并执行了有期徒刑三年②;2．新闻快报的记者刘某因涉嫌造谣传谣国家机关工作人员违法犯罪而以寻衅滋事罪被刑事拘留。3．网友莫某因发帖造谣称“黑帮火拼”请警方高度关注造成警力资源无故滥用而被警方以涉嫌编造、故意传播虚假恐怖信息罪采取刑事拘留的措施。4．傅某某因在网上肆意编造上海某政府官员贪污受贿、作风不当并故意杀人等严重不良言论，涉嫌恶意造谣而被上海警方控制。最终法院认定其犯罪情节严重，影响恶劣，社会危害性大，认定其触犯诽谤罪予以了刑事处罚③。除此之外，还有女歌手吴某因随意发文称想炸北京某些地方而被警方以涉嫌寻衅滋事罪事先对其采取了刑事拘留措施，甘肃某中学的学生杨某因发微博宣扬本县一名男子非正常死亡的案件有内情，执法部门作风有问题的谣言而被警方以涉嫌寻衅滋事罪刑拘④等因网络言论而涉及到刑事制裁的案件。由上可知，公民因网络言论受到刑法规制的情形较多为网络诽谤行为和随意散布网络谣言的行为，行为人客观上实施了宣扬编造的虚假信息和谣言，主观上具有故意，并且带来了重大的社会影响。但是，在法院认定行为人的社会危害性时，自由裁量的余地较大，如何确立统一的司法认定标准，判断公民行为是否构成网络谣言或者网络诽谤犯罪便是问题的关键所在。备受关注的“鸿茅药酒事件”将跨省办案的刑事警方推向了舆论的风口浪尖。事件引起者谭医生评价药酒的行为并不是具有严重社会危害性的行为，案件的关键主要在于公权力的行使问题，在于地方性警权针对公民网络言论问题跨地域行使所依据法律的模糊性问题，从本质上看，即为刑法应基于何种立场处理好公民网络言论。

二、规制公民网络言论之刑法立场

执法机关破获的傅某、杨某、“秦火火”等因网络不良言论行为而受到刑事制裁的案件引发了民众对于言论自由的担忧。“鸿茅药酒事件”的谭医生因为将药酒贬低为“毒药”而被采取强制措施更是带来了诸多舆论。网络言论该如何定性?什么情况下的网络言论会导致犯罪?如何明确界定网络言论之社会危害性?从理论上看，规制公民网络言论之刑法立场应当考量以下两个方面的内容。(一)刑法规制之前提:严重的法益侵害。网络时代的到来，使得网络犯罪之间具有很强的连锁效应。我国目前网络管理的法治建设还没有完善，给造谣者以可乘之机。相较于传统的侮辱诽谤行为，网络谣言更容易被人们迅速知晓。基于这一网络环境，对网民言论行为的判定应该充分考量行为的法益侵害性，确有必要时，才能适用刑法。一般而言，判断公民的网络言论是否构成犯罪应该从两个方面来进行认定:一方面是形式认定，即从客观上看其行为是否符合犯罪成立的构成要件，界定清楚犯罪成立的各种构成要件要素;另一方面是实质认定，即需要对该网络言论的法益侵害危险与社会危害性作出实质性的评价［3］23。侵害法益是违法性的实质，在刑法制裁上，通过对公民网络言论是否存在法益侵害性以及其侵害程度的判断，可以厘清网络言论罪与非罪的界限。对于网络言论型的犯罪，必须是所侵害法益的系数重大、且侵害达到相当程度的实害或者达到侵害法益的紧迫危险时刑法才可以介入。鸿茅药酒事件中的谭医生在网络上声称该药酒为毒药的行为，经网友散布该文章后导致一些产品公司纷纷退货，从而给鸿茅药酒公司带来了一定的经济损失。针对这一情况，且不说谭医生的发文与药酒公司的经济损失是否有直接的因果关系，单从其主观恶性与所带来的实质社会危害性来看，也不足以对他人法益和社会法益带来迫近的危险。从谭医生的行为是否严重侵害公司利益来看，根据刑法第221条⑤的规定，客观上，该罪要求有捏造并散布虚伪事实、损害他人商业信誉和商品声誉的行为发生，主观上要求行为人明知自己的行为会造成他人商业信誉、商品声誉的降低而引发他人损失的结果，并希望这种结果发生的心态。在鸿茅药酒事件中，首先，从客观上看，谭医生在其文章标题中使用“毒药”一词，确实构成了对鸿茅药酒的价值贬损，但仔细通读全文内容后可以发现，文章的主体内容仅限于普及医学知识，而不涉及任何与毒性相关的具体侵害商誉之事实。由于药酒的宣传广告有虚假夸大问题，因此谭医生的发文不属于损害行为。其次，成立本罪还要求给权利人造成重大损失。虽然药酒公司有经济损失，但公司需要证明自身的重大经济损失与谭医生的言论行为之间具有直接的因果关系。再次，从主观上看，谭医生并不具有故意毁损公司良好商誉的心态，也未多次捏造并散布虚假事实，更未严重扰乱正常的市场竞争秩序，因此，谭医生的发文行为并不具有法益侵害性，这一点不可否认。(二)刑法规制之必要:谦抑性的考量。在我国立法层面，目前主要有以下法律手段来规制公民网络言论:1．在行政手段方面，我国对网络谣言的传播者和制造者的主要处理依据是《治安管理处罚法》第25条⑥的规定，但是该条款的惩罚相对较轻。在其他一些针对网络空间的情况制定的网络言论的条文，诸如《互联网信息服务管理办法》《互联网文化管理暂行规定》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等法律文件的惩罚力度也较轻，对犯罪人来说，违法成本低于违法本身所能够获得的利益。同时，在定案标准和一些操作细节上，行政方面的法律法规没有进行详尽的阐述，行政机关的自由裁量权较大，对不当言论的惩罚增加了不确定性和模糊性。2．在民事方面，针对网络谣言的民事救济一般为侵权损害赔偿，很多时候就是惩罚性的金钱赔偿以及赔礼道歉等手段，由于维权的成本高，受害人几经周折后所得到的结果或许并不是自己想要的。鉴于其他部门法对网络言论规制之困境，针对网络上的一些恶性并带来严重法益侵害性的言论，必要时需要刑法的规制以维护网络环境的安全［4］108。同时，由于言论自由与相关犯罪的法益之间存在着一种较为紧张的关系，侧重于对任何一方的保护都会使相对方受到不良影响。因此，对于这类行为之实行行为性的判断除了考量法益侵害危险的要求外，更要秉着刑法的谦抑性，考虑其行为所制造的是否属于法律所容许的危险———即社会生活中不可避免地会伴随有法益侵害危险的行为发生，由于其在一定程度上对社会的发展运行有帮助，故在一定范围内对该风险予以认可［5］253，从而避免将他人行使权利的行为作为犯罪行为来考量。谭医生在网上对鸿茅药酒的“不良”评论应属于被容许的风险范畴。以公民对政府官员和社会公众人物的言论为例，人们对于政府官员和名人明星的关注度极高，有时会对政治和一些公共事务进行议论与批评，对相关公众人物指指点点。虽然对这些社会群体的谈论和批判会在一定程度上损害他们的名誉权，但是，我们不能因为这种风险的存在就过多动用刑罚制裁的手段，因为它是任何承认并保障言论自由的民主社会所必然要面临的一种风险。在一些涉及言论是否入罪的案件中，对行为人的行为是否构成犯罪的评判不仅仅是对刑法中构成要件的分析与适用的过程，也是对宪法中公民的言论自由权利与国家安全、社会治安秩序以及公民的名誉权等相关利益进行衡量，如何在不同的权益之间进行合理平衡的考量过程。

三、刑法规制网络言论原则体系之建构

言论自由是一项重要的宪法权利，在解决司法实际问题的过程中需要依靠更为具体的理论原则和相应的概念范畴来为司法适用提供具体的思考路径。由此，在刑法中应该引入宪法和其它部门法的原则，为刑法在规制公民网络言论自由的适用上提供更明确的指导。(一)合宪性解释原则———言论权利行使与犯罪之界分。言论自由是公民的一项宪法基本权利，但是，滥用言论自由或不当行使言论自由可能受到刑法规制。言论自由的这一特殊性决定了其在刑法解释和适用的同时必须做合宪性解释［6］36。该合宪性解释的机能在于进一步审查刑法解释的合理性，界分言论是权利行使还是犯罪。言论自由之刑法规制的特殊性在于，相对于直接规制侵害生命、健康等法益的行为而言，刑法更多的是为言论划定边界，仅规制僭越言论边界的行为。对于言论自由这一宪法性权利，刑法最大限度承认公民的言论自由。因此，我国刑法采用了对公民言论自由进行侧面保护的方式。根据我国刑法的相关规定，网络言论犯罪可以分为以下三种类型:侮辱诽谤型犯罪、煽动宣扬型犯罪和编造传播型犯罪。侮辱诽谤型犯罪详细规定在我国刑法分则第四章侮辱罪、诽谤罪、诬告陷害罪中;煽动宣扬型犯罪则详细规定于刑法分则中的煽动民族仇恨罪、民族歧视罪、煽动暴力抗拒法律实施罪，在危害国家安全罪、渎职罪、军人违法职责罪等罪名中也规定了相应的言论煽动类型犯罪;编造传播型犯罪则规定于编造故意传播虚假恐怖信息罪、伪证罪等罪名中。不难发现，这些犯罪的侵害法益比较抽象，难以像法律保护财产型法益那样作出具体明晰的规定，这会导致法官在认定某一言论是否构成犯罪时存在很大的自由裁量空间。更为重要的是，与一般犯罪行为完全不同，言论本身是一项宪法权利，因此，在刑法规制一些言论是罪与非罪、责任还是权利的结论上，自然存在诸多不确定性［7］128。基于上述立场，为了合理划分正当言论与言论型犯罪的边界，需要同时考虑刑法合宪性要素，即在认定某一言论行使的法律性质时，不仅要进行刑法解释，还须展开合宪性解释与论证。具体而言，首先，根据具体犯罪构成判断其符合性，如果不符合构成要件，自然不构成犯罪;如果行为形式上符合某一犯罪构成要件，还不能直接得出构成犯罪的结论，需要进行第二步———合宪性的判断。就此而言，合宪性解释是对言论性犯罪成立的限制性解释，即规范和限缩言论型犯罪的适用范围。其次，在宪法框架下，需立足于整个法律整体，判断言论行为的性质。也即在刑法具体适用过程中，遵循比例原则与利益衡量的理念来确定是否应该动用刑法，在动用刑法之后法律所保护的具体法益与公民言论自由之间的关系为何，从而确定具体案件中罪与非罪的边界。(二)比例原则———刑法与其他部门法之协调。学界一般将比例原则定位于行政法上的一项基本原则，具体指的是行政主体在实施行政行为时应该兼顾行政目标的实现，保护相对人的权益。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应该尽可能地被限制在最小的范围和限度内，在行政目标的实现和相对人的权益保护上，二者有适当的比例［8］374。因此，对于比例原则在刑法领域的实现，主要指的是，刑法在国家对公民权利的所有干涉中是最严厉的一种，只有在比较轻缓的手段不能充分地保证社会治理效果的情况下，才允许适用刑法。在比例原则的指引下，应该特别注重刑罚的最后手段性，由于刑法的投入成本较高，在我国的刑事司法上应该严格尊崇该原则的精神内涵，强调司法主体行为之适当性，对人民权利的最小侵害性，以及司法机关所采取的措施行为是达成目的之必要手段，不可对人民造成过度之负担。就处理公民网络言论这一具体问题而言，根据比例原则的要求，在规制公民网络言论的行为时，首先应该考量的是其他部门法的规制是否足以达到制裁公民网络不良言论的目的，在其他部门法尚不足以解决这一问题时，再决定动用刑法。在刑法适用上，在对公民言论型的相关罪名予以认定时，要具体判断是否确实有法益受侵害的危险或者现实的情况发生，对犯罪的构成要件应该作严格解释，以提高成立犯罪的要求，而且还要考察在具体案件中适用刑罚能否会对言论自由的核心部分形成限制，是否会抑制未来公民言论自由的实现等。比例原则的贯彻能够为公权力的合理使用提供指导，也能够给司法者认定行为人的言论行为是否构成犯罪时提供一定程度的指引［9］54。(三)利益衡量原则———刑法法益冲突之解决。利益衡量是弥补法律与社会之间的缝隙、填补法律漏洞的重要方法［10］175。利益衡量原则的适用指的是在具体案件中所有影响到对冲突法益所作出裁判的相关事实都是需要权衡考量的因素，需要追求利益最大化。在现实中，当言论自由与其他法益发生冲突时，必须在冲突中确定保护和限制的对象以及具体的限制手段、限制程度，这样的权衡是不可避免的。认可并遵循利益衡量的原则和方法，在刑法规制公民言论自由这一问题上，主要指在对案件事实进行实质性考量时，除了对比言论自由法益与其所侵害法益的位阶，以明确冲突双方法益的价值优越性，同时也要注重对被侵害法益的危险性与紧迫性。言论自由因其具有对民主政治的运作和其他自由权实现的重要价值而应该在权衡中给予特别重视，在对其施加限制尤其是刑法限制时应该非常审慎，必须对冲突法益的性质、法益侵害的程度或者受侵害的危险等提出更为严格的要求。在目前我国刑法典没有明确规定与网络言论有关的罪名时，法官的利益衡量更多地着眼于法律的解释，在对公民不良网络言论进行入罪之分析时，更多地是根据相关法律条文的规定，对公民网络言论是否构成危害国家安全罪、诽谤罪、寻衅滋事罪、侵犯商誉罪等法律明文规定的罪名之判断。由此，在对网络言论进行利益衡量时，个人利益与社会群体利益之间的冲突，个人利益与国家安全等法益间的冲突是无法力避的，我们需要在冲突中确定好保护和限制的对象，确定好具体的限制程度和限制手段。就“鸿茅药酒”事件而言，存在有言论自由与商品声誉相对立的局面，警察权的出动是否意味着在有可能危害商品声誉的情形发生时，言论自由应该让步?对言论自由的保护是否仅仅有利于个人利益?具体来说，言论自由虽然看似仅为公民个人一方的权利，但事实上它是一种人们在公共领域互相交流的机会，它所产生的影响会不可避免地作用于社会集体与公共利益，这些因素都是需要进行利益衡量的。

四、“鸿茅药酒”事件之反思“鸿茅药酒事件”

言论自由范文篇8

摘要：言论分层理论，公司法人言论，公司法人的言论自由

导言

众所周知，美国最高法院在审理言论自由的案件时存在着依其内容的不同将言论划分为不同的类别，例如政治言论和商业言论，并对不同类别的言论给予不同程度保护的做法。其中政治言论被认为是高价值言论而受到了最高的保护，商业言论则被认为是低价值言论，一度甚至被排除在第一条修正案的保护之外。这就是所谓的“言论自由分层理论”。然而，近年来在美国出现了一种新的言论类型，这种言论类型的划分标准却并不是言论的内容，而是作出言论的主体。这种挑战传统言论分类标准的言论类型一俟出现就引起了探究第一条修正案的学者们的高度重视，最近更是凭借Nikev.Kasky一案吸引了众多知名学者为其贡献其学术聪明。这就是公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论的出现直接导致了公司法人的言论自由新问题的产生，本文的任务就是对这一美国言论自由探究领域的新课题作一系统介绍并对相关新问题进行一定程度的探究。

一、美国言论自由分层理论

言论自由自6、70年代以来在美国一直得到了极高程度的保护。根据最高法院历经多年的探索所总结出的一套审判第一条修正案案件的原则，其对言论自由一般仅答应“内容中立”的限制，除非根据利益平衡的检验原则政府能够证实它对某一言论进行限制促进了重要的，或实质性的政府利益并且这一利益和压制言论自由无关、对言论自由所实施的附带限制和促进政府利益相比不那么重要。据此，言论自由在公民权利体系中居于基本权利的地位，甚至是憎恨言论（hatespeech）也能得到第一条修正案的保护。实际上，美国学者米克尔约翰就曾明确提出过应对言论自由给予绝对的保护。那么言论自由何以能得到如此高程度的保护呢？这和言论自由在美国学者眼中所具有的价值具有直接的关系。

根据Tushnet等学者的统计，美国言论自由探究领域中形成的有关言论自由哲学基础的学说主要有三种摘要：追求真理说（闻名的“思想市场”理论即属于此类）、自治说和自我实现说。追求真理说以霍尔姆斯和布兰代斯为代表，主张“吾人所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较轻易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于思想竞争的市场上，看它有无能力获得认可”，因此不到最后关头，政府绝对不应插手这一进程。自治说的主要代表则是绝对主义者米克尔约翰。米克尔约翰主张，言论自由实际上所保障的是人们参和自治（self-government）的权利；因为言论自由，确切的说是公众对公共事务的自由讨论是保证投票者获取足够的智识以及情报（information）以便在投票中真实地表达自己的意愿的途径之一。因此，正如选举权不应受到限制一样，言论自由也不应受到限制。自我实现说则以Emerson、Redish等人为代表。其中，埃默森教授认为言论自由通过不受拘束的表达和交换信念及观点来发展个人的思想从而达到个人的自我实现；MartinRedish则认为言论之所以是不可侵犯的，是因为它培育了民主政治所追求的价值——个人对影响生活的决定的控制及个人的“人的才能”的发展。其中很难说哪一种在言论自由探究领域中占有主导的地位；可以说这三种学说共同对美国法院有关第一条修正案的判决发挥着指导性的功能，只是在不同的时代侧重点有所不同而已。具体说来，自治说在早期影响较大，自我实现说在较为晚近的时候则发挥着比较重要的功能。值得注重的是，这三种学说虽然着眼点不同，但强调的都是对言者（thespeaker）利益的保护。

那么根据上述理论，是否所有的言论都应该得到第一条修正案完全的保护呢？首先，根据米克尔约翰的自治理论，对这个新问题的回答就是否定的。由于米克尔约翰论证言论自由价值的立论基础是社会契约论，因此他认为言论自由是公民的一项政治权利，只有和公共事务有关的“公言论”（publicspeech）才能够得到第一条修正案的保护，除此之外的其他言论都不在第一条修正案的保护范围之内，而只能受到第五条修正案的保护。而根据追求真理说和自我实现说，也只有对获致真理和实现自我价值，非凡是和实现民主相关的价值有促进功能的言论才能够得到第一条修正案的保护。据此，最高法院在司法实践中根据言论的内容将言论划分为高价值言论——政治言论（或公共言论）和低价值言论——商业言论。只有能够促进言论自由价值实现的高价值言论——政治言论才能够得到第一条修正案的全面保护。正如有学者指出的，在美国宪法学界可以说对这一点已经达成共识摘要：制定第一条修正案的目的即使不是完全的也是绝大部分的是为了保护和公共事务有关的言论。以此为基础，最高法院总结出了言论自由分层理论，即摘要：言论应根据其内容划分为政治言论（或称非商业言论、公共言论）和商业言论，政治言论受到第一条修正案的全面保护，对商业言论则采取和政治言论完全不同的保护原则。

至于对商业言论具体采用什么样保护原则，不同的时代做法有所不同。具体说来，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.为标志分为两个阶段来熟悉商业言论的保护原则。1976年以前，商业言论基本上被排除在第一条修正案的保护范围之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明确公布联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告，从而以判例的形式将商业言论从第一条修正案的保护范围内排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣称，即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受第一条修正案的保护，从而第一次将商业言论纳入了第一条修正案的保护范围之内。而最高法院作出这一判定的根据在于摘要：就具体消费者而言，他从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治讨论中所获得的利益。此外，就整个社会而言，商业信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就将商业言论和对公共事务的讨论联系起来了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案则标志着最高法院对商业言论新的保护原则的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法来审判商业言论案件摘要：第一，必须确定表达是否受第一条修正案的保护，而商业言论要受第一条修正案的保护至少必须涉及合法活动，并且不能误导公众；第二，所主张的政府利益是否重大；假如以上两个回答都是肯定的，第三，确定调整是否直接促进了政府主张的利益；最后，确定政府这一调整是否大于促进这一利益之必需。由此，商业言论被正式纳入到第一条修正案的保护范围之内。但是相比于政治言论，商业言论仍然被认为是仅仅具有“低价值”的言论，它只能得到法院较低程度的保护，一旦商业言论被证实是虚假的、误导的或者是鼓励非法活动的，法院仍将准许政府对其进行限制。

值得注重的是，在这一明确了商业言论的“次等”地位的分层理论中存在着一个较为致命的缺陷，那就是最高法院至今未对“商业言论”给出一个明确的定义，司法实践中仅仅形成了一个对商业言论的模糊的熟悉，那就是所谓商业言论是“纯粹意在商业事务”的言论。正是由于缺乏对商业言论的准确定义，因此虽然最高法院并未将商业言论定义为公司法人作出的言论，但是在司法实践中却存在着将商业言论等同于公司法人所作出的言论的倾向。其导致的最终结果就是公司法人实际上在言论自由领域中成为了受到歧视的主体。二、一种新的言论类型摘要：公司法人言论

近年来，由于公司法人不仅仅在推销产品上发表自己的言论，还在劳工政策等公共事务甚至是竞选事务上发表自己的看法，因此在实践中出现了一种新的言论类型——公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论这一新的言论类型的出现主要和三个案例有关摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社会中言论对为公众提供情报的功能并不因其来源性质的不同而有所不同；在PacificGas案中法院则指出，公司法人所作出的和选举无关的政治言论不得仅仅因其公司法人的主体性质而受到限制，并且主张公司法人也应该和公民一样拥有“说和不说”的自由。也就是说，从这两个案件开始，法院开始在裁决言论自由案件时对公司法人这一主体性质进行考虑，公司法人言论由此开始进入法院的视野。当然，仅凭这两个案件还不能说最高法院已经形成了对待公司法人言论的成熟的原则。正如后面将要指出的，近年来最高法院在对待公司法人和竞选有关的政治言论的态度上日趋严厉，这和Bellotti案和PacificGas案的思路很难说是相一致的。而公司法人言论正式成为一种独立的言论类型可以说还是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案虽然发生于2003年，但案由却可以一直追溯至1996年。在1996－1997年间，多种媒体广泛报道了耐克公司在东南亚的分公司虐待劳工的新闻。作为回应，耐克公司通过向各大学校长及体育运动管理当局邮寄信件、宣传品以及在各家报纸上刊登公开信等形式对上述报道进行了反驳。1998年，MarcKasky向旧金山高等法院对耐克公司及其5名管理人员提起了诉讼，指其上述行为违反了该州消费者保护法有关禁止虚假广告和不正当竞争的规定。针对Kasky的指控，耐克以言论自由为由提出了抗辩。基于言论分层理论，本案的焦点就集中在了耐克有关言论的性质判定上。假如法院判定其为政治言论，则耐克的言论将受到第一条修正案的保护，Kasky的指控也就将被驳回；相反，假如法院判定其为商业言论，那么根据虚假的商业言论不受第一条修正案保护的原则，耐克就将在本案中败诉。法院在第一审和上诉审中都作出了对耐克公司有利的判决，其中加利福尼亚州上诉法院明确裁定耐克的言论为“非商业言论”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院却以4－3的比例推翻了前面的判决，裁定耐克的言论为商业言论。在这种情况下，耐克向美国最高法院提出了上诉，这就是引发了公司法人言论自由新问题争论的Nike，Inc.V.Kasky案。

几乎自最高法院同意受理该案之日起，耐克案就受到了社会各界的广泛关注。而该案之所以受到高度的关注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言论性质模糊不清，如何定性非常困难。通常在认定商业言论时的依据有三摘要：出于经济动机；以广告的形式；针对某一产品。耐克公司的言论却不同于以往的商业言论而具有某种对公共事务进行讨论的外表——耐克在媒体上所宣传的或表达的是耐克公司在海外的劳工政策，而这一言论的内容可以说是和公共事务和公共利益存在密切的关系的。因此，耐克案可以说是为最高法院解决精确划分商业言论和非商业言论以及形成一个针对公司法人言论的初步原则的新问题提供了一个极好的机会，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判决却是令人失望的摘要：它不仅回避了公司法人言论自由的新问题，而且回避了对商业言论进行定义的新问题。最高法院以本案所涉及的新新问题尚不成熟为由，拒绝对耐克言论的性质作出判定，从而在事实上支持了加州最高法院的判决。值得注重的是，虽然最高法院维持了加州最高法院的判决，但是最高法院在声明由于这一新新问题尚未成熟而拒绝对其作出判定的时候所给出的理由正是这个案件涉及的是由商业言论、非商业言论和和公共新问题有关的言论组成的混合言论，这也就相当于承认了耐克案中涉及的言论在性质上和传统商业言论案件是存在差别的。

那么，公司法人言论何以能成为一种独立的言论类型？其主要原因就在于商业言论定义不明确以及混合言论的出现。正如上文中所论及到的，随着市场经济的发展，公司法人（大资本）日益参加到社会活动中来，其表现形态就是公司法人日益倾向于在社会事务乃至政治事务上发表自己的观点，而其主体因素又决定了这样的言论通常混合着商业言论（广告）的因素，从而最终导致了混合言论的出现。实际上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已经出现了混合言论，只是这种简单形式的混合言论在当时的历史背景之下并未引起法院和学者的重视。耐克案引起学者广泛关注的现象从一个侧面说明了混合言论在当代社会中已经成为了一种比较普遍的现象，如何对其进行调整已经成为了法院和学者无可回避的新问题。

仔细考究之下，公司法人的言论可以分为三种摘要：商业言论、和竞选有关的政治言论和普通的政治言论。其中，商业言论实际上是一种和言论主体性质无关的言论类型，但实际上通常和公司法人这一主体相联系。最高法院对商业言论已经形成了成熟的保护原则，并且在近年来表现出了提高对商业言论保护的趋向。公司法人和竞选有关的政治言论和公司法人的普通政治言论则和言论主体的性质具有直接联系，其中法院对和竞选有关的政治言论采取了严厉的限制原则，而对其他政治言论在原则上则给予同个人言论相同的保护。由于上面提到的混合言论就是因公司法人的普通政治言论和商业言论之间界限不明而产生的，因此，实际上公司法人的普通政治言论也难以真正得到和其他主体相同的保护。由此可以说，公司法人的言论在整体上都是受到“歧视”的。这就使得公司法人的言论具有了非凡性而成为了一个独立的类别。

如同上文中所提到的，美国言论自由传统理论中只存在根据言论内容对言论进行的分类，而公司法人言论却是依据言论主体的性质进行的分类，因此这一新的言论类型的出现和传统理论之间天然地存在着紧张关系，这也就决定了公司法人言论自出现之日起就对言论自由探究提出了许多新问题。

三、公司法人言论自由探究领域的主要新问题

总结美国学者探究公司法人言论的主要成果，我们可以发现公司法人言论自由探究领域主要涉及以下几个新问题摘要：将言论划分为商业言论和政治言论是否具有合理性？公司法人和竞选有关的政治言论是否应该受到严厉的限制？公司法人是否同个人一样享有言论自由？最后，公司法人言论是否构成一个独立的类别？或者说，公司法人言论在性质上和个人的言论相比是否存在非凡之处？

如同上文中所分析的，导致公司法人言论这一新的言论类型产生的一个直接诱因就是最高法院没有对商业言论给出一个明确的定义，从而致使法院对于公司法人的混合言论难以进行合理的调整。针对这一症结，有学者呼吁最高法院应以耐克案为契机明确商业言论的含义。然而，更多的学者则对最高法院对言论进行分层、对商业言论和政治言论给予不同保护的做法提出了质疑。

实际上，从美国近年来的判例中我们可以发现，最高法院对于商业言论的态度越来越趋向于缓和，商业言论在最高法院得到了越来越高的保护。近年来商业言论案件在最高法院保持着令人惊异的胜诉率摘要：在24件商业言论案件中，法院仅仅对其中的5件作出了答应政府对商业言论进行限制的裁决。我们知道，美国法院调整商业言论的原则成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已经出现了明显的抛弃CentralHudson原则的倾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒绝了商业言论只具有低价值的说法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒绝了政府对商业言论所作的“家长式”的监控，肯定了商业言论对于听者的价值，并且非凡强调真实的和非误导的商业言论应受到第一条修正案充分的保护。44Liquormart案之后就有学者指出商业言论从此再没有理由被当作另类的言论看待，而应该和政治言论一样受到第一条修正案的全面保护。

商业言论之所以受到法院越来越高的保护和学理上对言论自由和商业言论熟悉的变化有关。首先，法院改变了商业广告对于公共利益毫无价值的看法，认为在当今自由市场经济的条件下，由于资源的分配在很大程度上是由无数个人的经济决策决定的，因此这些决策是否明智、是否获得了充分的根据和公共利益密切相关。这样，商品信息的自由流通也就对于言论自由具有了独立的、不可忽视的价值。其次，最高法院之所以在答应政府限制商业言论上采取比较宽松的态度，也是出于保护消费者利益的考虑。法院担心假如给予商业言论以充分的第一条修正案保护会损害消费者和政府两者的利益，因为消费者将无法摆脱不实、误导或欺骗性的商业广告，而政府也将无法惩治这些商业欺诈。然而，近年来，法官和学者都对这种看法提出了质疑。有意见指出，即使是对商业信息也应该同其他信息一样相信消费者甄别对错的能力，而不应该答应政府对商业言论进行“家长式”的管制。最后，最高法院提高对商业言论保护也和由保护消费者利益转向保护言者的利益的动向有关。由于因商业言论而受到限制的主体多为公司法人，而公司法人在经济上又具有优势地位，因此法院认为公司法人因言论受到限制而可能遭受的不利影响较小。这样，在商业言论案件中，法院往往强调作为弱势的一方的消费者的利益，而忽视了公司法人作为言者的利益。进入90年代之后，法院将更多的注重力放在了商业言论的言者的权利保护上，从而提高了对商业言论的保护力度。在这种背景下，学者们自然对法院的言论分层理论提出了质疑，并且主张既然商业言论对促进言论自由的价值同样发挥着功能，商业言论同样事关公共利益，那么最高法院就应该对商业言论给予同政治言论相同的保护。

而和最高法院提高对商业言论的保护相对应的，是最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论日趋严厉的态度。根据1978年的Bellotti案，最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论的态度是摘要：不得因其言论主体性质的非凡性而对其予以限制。但是自80年代末开始，法院出于防治政治腐败的原因转向答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行一定程度的限制，这一限制的范围被最高法院限定为含有明显的鼓吹内容的言论。进入21世纪之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一个全面禁止公司法人运用公司财产对竞选发表观点（实际上就是竞选广告）的法令，这一法令和传统限制不同的是，它并不考虑被限制的言论是否意影响竞选，只要提到了候选人的名字，言论即可被禁止，这样就使得公司法人和竞选有关的政治言论受到了政府高度的限制。

法院之所以答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在竞选中运用巨额的公司财产的行为并不是对公司法人有关公共事务的观点的表达；对其进行限制之后，公司法人还可以通过专门的组织——PAC来表达自己的观点。此外，防治腐败这一重大的政府利益同样也构成了法院答应政府对这一言论进行限制的理由。

针对最高法院近年来的这一变化，学者们同样也提出了质疑。根据ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原则，法院对公司法人除和竞选有关外的普通政治言论给予了同个人同样的保护。那么防治竞选腐败的政府利益同样存在于公司法人的普通政治言论案件中，最高法院为什么没有对这一类言论也进行高度的限制呢？同样地，认为公司法人和竞选有关的政治言论不是公司法人观点的表达这一理由也可能存在于公司法人普通政治言论案件中。至于公司法人在言论遭受禁止后还可以通过PAC来表达自己的观点，实际上就是剥夺了公司法人作为一个独立的主体表达意见的权利，同时也是将责任推到了PAC身上。

虽然最高法院针对商业言论和公司法人和竞选有关的政治言论的态度截然相反，学者们对这两个新问题的思索却可以说是指向了同一个新问题摘要：是否应该赋予公司法人以和个人同样的言论自由。然而，针对这一新问题又有学者提出了新的质疑摘要：言论自由是一项“人”权，公司法人有资格成为言论自由的主体吗？

反对公司法人具有言论自由主体资格的学者所持的理由主要有以下几点。首先，言论自由的一个重要价值就在于维护人格尊严和个人自主。不论是采取上述三种言论自由哲学基础学说中的哪一种，最后都可以归结至这两点上。显然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就谈不上人格尊严和个人自主的维护和实现了。其次，我们之所以保护言论自由，一个重要的目的就在于保障在社会中占少数地位的观点不受多数观点的压制。由于公司法人，非凡是像耐克这样的跨国大公司往往拥有强大的力量，因此公司法人在言论自由的新问题上不仅仅不存在表达意见的障碍，相反，它的意见还经常是影响性的。从这一点来说，也不应给予公司法人以言论自由的保护。第三，从历史上有关言论自由的判例来看，言论自由和个人声誉的保护和欺侮、诽谤案件是密切相关的。而公司法人，就如同其不具有人格尊严一样，也很难说具有主张保护基于人格尊严的声誉的立场。

支持公司法人具有言论自由主体资格的学者则从反对“基于言者身份的歧视”（Speaker-BasedDiscriminatio）的传统立场出发提出了反驳意见。他们认为，虽然公司法人发表和公共事务有关的言论的动机受到了质疑而被认为是受到利益驱动的，也就是和产品的推销具有隐蔽的联系的，但是从言论的内容来看却和个人所发表的言论并没有实质性的区别。那么对于相同的言论，仅仅是因为公司法人这一身份的非凡性就予以限制，这是否公平合理？以耐克案为例，假如耐克的言论是由普通公众作出的，那么法院会要求政府证实言者具有明显的恶意；而对于耐克则不必要求证实其具有恶意，只要是虚假的或误导的言论政府就可以对其进行限制，这显然是有欠公平的。

无论学者讨论的最终结果如何，在社会实践中公司法人的确越来越多的对社会事务甚至是政治事务发表看法，这已经超出了传统言论自由理论所能调整的范围，拒绝赋予公司法人以言论自由的立场更是和这一事实相违反的。公司法人成为了言论自由的一个非凡主体已是无法回避的事实。因此，和其否认公司法人作为言论自由主体的资格，还不如探究如何调整这一非凡主体的言论自由。这就又回到了前面的新问题摘要：是应该将公司法人的言论作为一类独立的言论给予非凡的调整，还是应该给予同个人言论相同的保护？

迄今为止，有关公司法人言论的讨论在很大程度上都是关乎一个新问题，那就是究竟应该把探究的注重力放在言者的性质或者说身份上还是应该放在言论的内容上。值得注重的是，许多非盈利的法人和团体的言论自由都得到了第一条修正案的完全保护。实际上，第一条修正案的许多核心言论的主体都是非盈利法人和团体，如政党、公众利益团体、学校等。那么是否是对利益的追求构成了公司法人主体非凡性的原因呢？答案显然也是否定的，因为言论自由的发展历史已经证实了利益并不构成排除第一条修正案保护的理由。此外，个人也同样广告，如一人公司及律师。实际上，商业言论保护的发展历史和律师广告的密切联系是有目共睹的。但这些言论却并没有被法院“另眼看待”。在这种情况下，对公司法人的言论若因其主体的非凡性而进行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、对公司法人言论自由的宪法学思索

以上谈到了公司法人言论自由领域中的几个主要新问题，也介绍了美国学者对于这些新问题的一些思索。需要提请注重的是，由于公司法人言论自由的新问题产生不久，相关的探究也只是处于起步阶段，因此其中有些新问题的探索尚欠深入，而对于公司法人的言论如何保护就更难说是已经达成了共识或者形成了成熟的意见。但是可以看出，学者们比较倾向于加强对公司法人言论的保护力度。针对公司法人的言论自由新问题以及上述这种倾向，笔者进行了些许宪法学思索，在此提出以就教于方家。

从涉及的具体新问题来看，公司法人言论自由新问题的产生从表面上看起来主要是在于商业言论新问题，一是商业言论如何定义的新问题，二是提高商业言论保护的新问题。因此，对商业言论进行严格而明确的定义是解决公司法人言论自由新问题的前提。此外，虽然现在最高法院表现出了加强对商业言论保护的趋向，但是出于保护消费者利益的考虑，至少在短期内不会对商业言论给予同非商业言论同样的保护。而以言论自由的宏观视野来考察公司法人的言论自由，其主要的新问题就在于公司法人言论是否应成为一种独立的言论类型，公司法人能否成为言论自由的主体，假如能，那么它在享有言论自由的程度和范围上和个人是否存在区别。正如上文中所指出的，传统的对言论进行分类的方法所依据的标准都是言论的内容而不是言论的主体性质，假如答应政府仅仅以言论主体性质为由对某一言论进行限制，我们认为是存在不妥之处的。因为，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言论所蕴涵的价值并不会因其来源的不同而有所不同。那么需要解决的就是，公司法人言论在言论的性质上是否和其他言论存在区别。

言论自由范文篇9

1999年12月15日，北京市海淀区人民法院对备受社会关注的“恒升笔记本电脑案”作出一审判决，认定王洪等三被告侵犯了原告北京恒升远东电子计算机集团名誉权，其中被告王洪应赔偿原告经济损失50万元。社会舆论和法律界迅速作出强烈反应，对该判决提出了严厉批评。

本案提出的法律主题是：消费者的言论自由与经营者的名誉权之间的冲突。在这一具有重大实践价值的课题上，一审法院并没有向我们提供许多有价值的思考。相反，在这篇不长的判决中，一审法院却犯了不少基本的错误。在这篇评论中，笔者将主要分析以下五点错误：

1.对关系名誉权侵权认定最重要的事实即原告恒升公司的产品质量和服务质量是否如王洪所述那样存在严重问题不予查明，而是对无关紧要的消费者身份问题吹毛求疵，大做文章；

2.不遵守法律解释的基本操作规程，甚至很可能根本未细读法条，就将“消费者”概念限缩解释为购买者；

3.将最高人民法院“基本内容失实”标准修改为“客观全面”标准，对应予严格把握的侮辱标准失之过宽；

4.将法律明确规定的对名誉权纠纷案件采用过错责任原则修改为无过错责任原则；

5.不遵循探求立法者价值取向的基本方法，任性地将一己之价值取向凌驾于法律之上。

而且，其中有些错误也是以往的判决所经常犯的错误，并很可能将延续下去。经验未能坚持，错误未能纠正，缺乏法律知识的积累，只能说明我们的法律批评工作做得很不好。因此笔者写这篇评论，主要是希望引起大家对目前在我国侵犯名誉权案件司法实践中反复出现的一些重要问题的讨论。

虽然这篇评论主要是按照对该判决中的主要错误的分析展开的，不过换一个角度讲，笔者也想向读者展示，法律家们已经高超而娴熟地将消费者的言论自由与经营者的名誉权相冲突这一问题置换成法律上可以操作的问题了。即使在这一看起来非常复杂的领域，侵权法也已发展出一套较成熟的分析工具。遵循严格的司法操作规程，法律家们可以凭借这些分析工具进行精细的法律思考。也就是说，在消费者的言论自由与经营者的名誉权之间划一条大致的界线，我们是可以有所作为的。

一、基本案情和基本法律问题

基本案情：1997年8月，本案第一被告王洪（河北保定市科华公司职员）从北京安特明公司（恒升公司商）购买恒升SLIM-I笔记本电脑一台，收据上记载的购买单位为保定市科华公司，交款人为该公司的法定代表人王立成（科华公司及王立成皆向法院证明，电脑实际是王自费购买，属王个人所有）。1998年6月，王洪因电脑出现质量问题将电脑送安特明公司维修。次日，安特明公司要求王交纳7300元修理费，否则不予维修。王认为电脑尚在保修期内，应免费修理，双方发生分歧。王数次至京交涉未果。王自觉上当受骗，在互联网上发表《请看我买恒升上大当的过程》（下称《上大当》）。该文详细介绍了购买经过、所出现的质量问题和交涉过程。最后称：“为了让商家知道现在的消费者不都是任人宰割，也为了让恒升的垃圾品不继续在中国倾销，请网友们帮助转贴到其他的BBS上面去”。此后，王洪直接向恒升公司要求维修，恒升公司仍坚持原来立常王洪曾向北京市海淀区消协投诉。王洪在互联网上设立名为《声讨恒升，维护消费者权益》的个人主页，并通过链结方式指向其它留言板。1998年8月10日，中国计算机世界出版服务公司所属《微电脑世界周刊》发表《谁之过？一段恒升笔记本的公案》一文，报道了双方的纠纷情况。1998年7月28日，《生活时报》发表题为《消费者网上诉纠纷，商家E-MAIL律师函》一文报道了该事件。此后，恒升公司于同年8月免费修理好电脑。

恒升公司认为上述三方的言论和报道有诽谤、侮辱内容，侵害其名誉权，向北京市海淀区人民法院诉请司法保护。

一审判决要旨：1.王洪并非该电脑的购买者，不是恒升商品的消费者；2.《上大当》一文未能客观全面地介绍恒升集团对其产品售后服务的过程……，主观上明显存有毁损恒升集团名誉的故意；3.王洪在其主页上开设留言板（注：实为提供链结），收有大量侮辱恒升集团的文字，构成对恒升集团名誉权的侵害；4.《微电脑世界》发表了王洪含有侮辱性的评论，《生活时报》称“开设的主页中也满是全国各地消费者对王洪的声援和对‘恒升’的声讨”，完全失实，损害了恒升名誉权。（注：北京市海淀区人民法院《民事判决书》（1999）海民初字第3538号。下同。）

本案基本法律问题：1.第一被告王洪是不是消费者这一问题对于本案诉由名誉权纠纷来讲，是否为重要事实？第一被告王洪是不是《消法》上保护的消费者？

2.第一被告王洪在《上大当》一文及其主页上关于原告产品质量和服务质量所作的陈述，是否虚假而构成诽谤？被告王洪将恒升电脑称作“垃圾”、“豆腐”，是否构成侮辱？

3.第二被告中国计算机世界出版服务公司所属《微电脑世界周刊》的报道，转述王洪把恒升电脑称为“垃圾”、“豆腐”的评论，是否构成侮辱？第三被告《生活时报》社的报道，是否虚假而构成诽谤？第一被告王洪在网上提供指向留言板的链结，应否对他人在留言板上的言论负责？

4.在消费者与经营者的关系中，法官应如何探求立法者的价值取向？

为了使论证的结构变得清晰，本文将按照列出相关材料、提出法律问题、法律分析和结论的步骤展开。

二、消费者身份问题

一审判决认定：

1997年8月5日，科华公司在安特明公司购买恒升SLIM-I型笔记本电脑一台。价格14200元，交款人为该公司法定代表人王立成。

被告王洪举出科华公司及王立成的证言，证明是其自费购买该电脑。

一审判决认为：

由于王洪并非该笔记本电脑的购买者，并不是恒升集团商品的消费者，其在网上发表文章介绍其‘上大当’的行为，并称‘为了让恒升的垃圾品不继续在中国倾销，请网友们帮助转贴到其他的BBS上面去’，其目的并非是善意的解决纠纷，而是主观上明显存有毁损恒升集团名誉的故意。

一审法院法官在接受《南方周末》记者采访时说：

判决书中对于有必要说的问题都说了。譬如根据法庭质证，不是王洪本人掏钱买的恒升电脑，因此，他不是恒升的消费者，也就谈不上“我买电脑上大当”。（注：“判赔50万可起惩戒作用”，《南方周末》1999年12月24日第5版，下同。）

本案提出的首要问题是：1.第一被告王洪是不是消费者这一问题，对于本案诉由名誉权纠纷来讲，是否为重要事实？2.第一被告王洪是否《消法》上保护的消费者？

最让我们困惑不解的是，在名誉权纠纷案件中，一审法院为什么如此热衷于探究王洪的消费者身份这样一个本来无足轻重的问题。

最高人民法院于1993年通过的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（下称《解答》）第七项中，问：“侵害名誉权责任应如何认定？”答：“以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。”依一般法理解释，目前我国法律规定的侵害名誉权有两种形式：诽谤和侮辱。诽谤是指以捏造、歪曲事实等方式作与客观事实相反的陈述。侮辱是指严重违反社会道德，对他人人格的丑化。因此，在该侵犯名誉权案件中，法院的首要任务是查明，被告王洪在《上大当》一文及其主页上，关于原告产品质量和服务质量所作的陈述是否虚假，是否有侮辱内容。如果被告王洪在反映的基本问题上严重失实，则构成诽谤；如有侮辱人格内容，则构成侮辱。只有确定有诽谤或侮辱行为，才能建构起“行为人行为违法”这一法律要件，从而完成法律推理。这应当是法学常识。

但是，在这里，法官却“独辟蹊径”，要从被告王洪是否消费者问题上成全他的法律推理：王洪不是消费者，因此其称“我买电脑上大当”为虚假陈述，文章基本失实。我们姑且不论“王洪不是消费者”这一前提是否成立（我们将在下文看到，法官错误地解释了“消费者”概念），仅这一推理本身就是错误的。最高人民法院司法解释《解答》第八项规定：“文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”这里的“基本内容”包含两层含义：第一、所认定的失实陈述须与基本问题密切相关，此为相关性要求；第二、从比重上讲，整个陈述基本失实。本案中，基本问题是产品质量问题和服务质量问题。王洪是不是消费者，与产品质量、服务质量问题根本就不相关。所以，仅以此认定文章基本失实是错误的。即使我们退一万步讲，承认在是不是消费者问题上被告王洪作了不实陈述，这一陈述在文章反映的基本问题，即产品质量问题和服务质量问题，的整个陈述中又占多大比重呢？因此，法官这里的主要错误是避重就轻，回避了本案的基本问题，即被告王洪在《上大当》一文及其主页上关于原告产品质量和服务质量所作的陈述是否虚假，是否有侮辱内容。

第一被告王洪是不是《消法》上保护的消费者呢？

首先，一审法院的事实认定在证据采信上欠妥。法院认定科华公司为电脑购买人，而被告王洪不是电脑购买人的重要证据是“购货发票”上的记载。但是，被告王洪出示了科华公司和法定代表人王立成的证据，证明被告王洪为真正购买人。因此这里的问题是，法院能否仅凭“购货发票”就认定被告王洪不是电脑购买人。我国《民事诉讼法》及其《适用意见》并未赋予“购货发票”以排他的证据效力。按照证据的采纳规则，法官在面临证据冲突时，应据合理的自由心证，排除部分证据。这里有两个限制条件：其一，必须根据合理的逻辑判断；其二，必须说明不予采信的理由。本案中，并无足够的理由相信“购货发票”证据优于被告王洪所举出的证据。同时，法官对被告证据不予采纳并未说明理由。

最重要的是，法官错误地将“消费者”概念限缩解释为购买者。判决书认为“由于王洪并非该笔记本电脑的购买者，其不是恒升集团商品的消费者，其在网上发表文章……。”这一段文字表明了法官对“消费者”概念的理解：只有购买者才能成为消费者。但这一理解是严重错误的。《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。根据法律解释方法的适用规则，首先应以文义解释方法探求规范意思。如果在意思上并无二解，就无须以其它解释方法尝试，除非这种解释将导致严重不公平的结果。（注：梁慧星：《民法解释方法》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第243页—246页。）于是，问题焦点集中在“购买、使用商品或者接受服务”一句文字的解释上。显然，立法者在这里列举了两种消费形式：商品消费和服务消费，并用“或者”表达了这种并列关系。在商品消费中，立法又列举了两种形式，购买商品和使用商品，都可以成为消费者。不过，可能有人会论证，“购买、使用商品”，使用标点符号“、”连接，意即，只有既是购买者又是使用者的才能成为消费者。但是这种解释是不能不成立的，因为“、”在语法上表示并列关系，而不是合取关系。如果还不确信，我们还可以进行以下三个论证：首先，购买者可分两种，一种是购买后使用的，另一种是购买后不使用的。对于购买后却不使用的人，显然不能因其不使用而否认其为消费者，这是无庸置疑的。因此购买后无论使用还是不使用，购买人都应是消费者。既然如此，那么立法者仅需直接规定“购买商品或接受服务”，而无须画蛇添足，再在“购买”后面加上“使用”以作限

定。其次，在本句中，立法者用“或者”一词列举了两种消费形式，如果再以“或者”一词来连接“购买”和“使用”，就会违反划分原则，使人误以为购买商品、使用商品是和接受服务居于同一划分层次，从而混淆了基本的逻辑关系。所以，这里用“、”而不是用“或者”来表示并列关系。最后，如果立法者真要强调必须是购买且使用商品的人才能成为消费者的话，那么准确而并不费事的表达法是“购买且使用商品或接受服务”。但是《消法》第二条并非如此措辞。因此，根据以上文义解释，商品的使用者也是《消法》第二条中的消费者。另外，立法者的规范意旨是调整商品经营者与商品消费者之间因产品质量问题而发生的法律关系。如果将商品的使用者排除于消费者之外，法律对现实生活中许许多多的使用者的产品质量问题受到的损害便无法进行有效救济，终将导致严重不公平的结果。因此，法院的解释为不正当解释。

通过上面的分析，我们得出两个重要结论：1.王洪即使不是购买者，其作为使用者确定无疑地成为《消法》保护的消费者。2.一审法院法官回避了本案的基本问题，即被告王洪在《上大当》一文及其主页上关于原告产品质量和服务质量所作的陈述是否虚假，是否有侮辱内容。

三、言论自由与名誉权保护

一审判决认为：

王洪在国际互联网络上设立名称为“声讨恒升，维护消费者权益”的个人主页，张贴《过程》一文，该文未能客观全面的介绍恒升集团对其产品售后服务的过程，并使用了侮辱性的语言。

所称侮辱性语言是指被告王洪将其购买的电脑称作“豆腐”、“垃圾品”。原话为《微电脑世界周刊》中引述的王洪称其电脑“娇气得象块豆腐，这样的东西和好产品比起来，不是垃圾是什么？”

在回答《南方周末》记者的采访时，一审法院法官解释了其所指文章基本失实是什么：

判决书中对于有必要说的问题都说了。譬如根据法庭质证，不是王洪本人掏钱买的恒升电脑，因此他不是恒升的消费者，也就谈不上“我买电脑上大当”；王洪向恒升公司送修电脑时，已私自更改配置，将内存升级，违反了恒升的保修规定，这足以表明，其维修问题责任也不在恒升。中并未如实介绍上述情况。

本节核心问题：1.第一被告王洪在《上大当》一文及其主页上关于原告产品质量和服务质量所作的陈述是否虚假，构成诽谤？2.被告王洪将恒升电脑称作“垃圾”、“豆腐”，是否构成侮辱？

无论政治哲学家们如何争论言论自由的重要性，最终都不得不面对如何界定言论自由的范围，以协调其与国家安全、名誉权保护冲突的问题。对言论自由的范围进行界定是法律家们的一项引以自豪的事业。没有法律家们发展出的精细分析工具，言论自由和名誉权的保护只能停留在无益的吵吵嚷嚷中。那么，法律家们是如何将言论自由这个政治哲学上的概念置换成法律可以操作的对象的呢？本节的目的在于通过对我国最高人民法院相关司法解释和美国联邦最高法院判例的检讨，建立一个分析的理论框架，然后对本案判决进行分析批判。

我国《民法通则》于第101条对名誉权保护作了原则性规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”最高人民法院于93年、98年分别颁布了《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（下称《解答》）和《最高人民法院关于审理名誉权纠纷案件若干问题的解释》（下称《解释》）两个司法解释，对诉讼管辖、可诉事项、侵权认定、责任承担等作了细则规定，以便利下级法院的审判工作。对侵权认定，《解答》第八问：“因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，应如何认定侵权？”答：“因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”依一般学理解释，与《民法通则》相一致，最高人民法院的司法解释对如何认定侵权确立了两个基本标准：诽谤标准和侮辱标准。若基本内容失实则构成诽谤；若有侮辱他人人格内容则构成侮辱。最高人民法院的这一分析工具是司法实践经验的总结，有一定的分析价值。但这一分析工具由于缺乏有效的分析框架的支撑，遇到稍微复杂的言论就捉襟见肘了。下级法院只能“照方抓药”，而不能根据医理自行看病配药。对许多复杂的侵权情形，无法依据一般理论进行透视和处理。这里，我们可以参照一下美国法院在处理名誉权案件中发展出来的分析框架。

美国法院关于名誉权案件的理论框架的关键，在于把言论分解为对事实的陈述和对意见的陈述两种。这种事实／意见的二分法成为整个分析框架的基矗对意见的陈述是绝对受保护的，称为意见特权（PriviledgetoOpinion）。对事实的陈述是作者对客观发生的事实的具体描述，其衡量的标准是是否“真实”。而对意见的陈述是作者对已发生事实的性质、意义、价值等的主观评价，无所谓真实不真实的问题。美国联邦最高法院在1974年的吉尔兹诉罗伯特·韦尔齐公司案的意见中认为：“根据第一修正案，根本不存在所谓的错误的思想这样的东西。”（注：Gertzv.RobertWeltch，Inc.，418U.S.323（1974）。）随着司法实践的发展，这种简单的二分法在某些情况下显得太过于武断，不利于名誉权的保护。美国联邦最高法院在1990年的米尔科维奇诉洛伦杂志公司案（注：Milkovichv.LorainJournalCo.，497U.S.1（1990）。）中认为，最高法院在吉尔兹一案中并未确立“对可标为意见的陈述进行绝对的保护。”如果判决这样的错误陈述不侵权，就“忽略了这样的事实，那种意见的表达可能隐含了对客观事实的主张。”该项判决确立了一项新的法律标准（LegalTest）可证伪性标准：即对于那些可以合理地解释为对事实有所主张，且该事实具有可证伪性的意见，不享受意见特权。最高法院的这一新标准提出了“对事实有所主张的意见”这一问题，并表明了基本立常但是，这项新的标准仍欠明确，不能给下级法院以更切实的指导。正如《哈佛法律评论》上的一篇总结评论道：“同样的，一个陈述是否可被证明虚假依赖于法院的解释，而法院倾向于运用模糊的常人标准（Reasonable-PersonStandard）来确定陈述的意思。很不幸，在解决这些问题上，作出米尔科维奇案判决的最高法院没有给予新闻界和下级法院以任何指导。”（注：TheSupremeCourt-LeadingCases，HarvardLawReview，1990，vol.104，pp.224.）目前，美国法院在如何确定意见的可证伪性上仍存在若干小的法律标准，并不统一，仍处于不断探索之中。

美国法院运用其娴熟的问题置换的技巧，将言论自由／名誉权保护这样一个复杂的问题置换为法律上可进行处理的事实／意见问题，为名誉权纠纷案件处理架构出了基本分析框架。在这一基本分析框架里，又从意见陈述中划出对事实有所主张的意见陈述，进行特殊处理，使这一分析框架更趋合理。相比之，我国最高人民法院关于诽谤、侮辱的法律标准则过于粗糙，特别是欠缺理论框架的支撑，对言论自由的保护非常不利。

不过，依我之见，美国联邦最高法院由于对可证伪性标准内在机理的理解还有待深入。美国联邦最高法院法院的缺陷在于没有进一步反思“意见是怎么形成的”这一关键问题。所谓意见，是人依据一定的主观标准对客观事实的主观评价。简明地讲，意见就是指你对事情是怎么看的。根据这一理解，意见通常包含两个要素：所指向的一定事实和所据以判断的主观标准。比如球迷对球赛的意见陈述：“今晚的球赛踢得真臭1这一意见依据一般人的理解，可解释为主张了这样一些事实：球员传接配合失误频频，临门一脚都未进球等等。其主观标准则为，好的球赛应是拼抢积极，传接配合熟练，临门不乱的球赛。对事实的主张，在意见中有时很具体很明显，但有时却是很抽象很淡化的，以至于人们忘却甚至不认为该意见中包含了对事实的主张。这样，意见中只有那些明确而具体的事实的主张可以以客观方法予以验证，而抽象的事实主张则很难验证。

在对事实有具体主张的意见中，其所包含的两项要素在实践中都可能出现问题。第一个难题是，作为公正的评论，应以怎样的事实依据为已足。根据普通人的认识，意见都是基于一定的事实依据而作出的。如果将意见从所依据的事实中抽离出来孤立存在，普通人依思维惯性，仍会认为其中隐含有对事实的主张，不然不会发表这样的意见。这就是美国最高法院所称的对事实有所主张的意见的形成原因。这样看来，这些事实依据无论陈述与不陈述，一般并不影响普通人对所隐含事实的理解。对事实依据不予陈述，纯粹是一种指称，因此司法可少给予保护。对于有事实依据的意见，可分为有合理必要依据的意见和无合理必要依据的意见。作为发表意见的人，如果要求他在掌握完全充分的事实之后再发表意见，则会因实际的不可能而钳制其意见的发表。因此，这里对事实充足度的要求是“合理充分标准”，即依普通人的认识，其所依据的事实虽非完全充分，但对于其所发表的意见而言已达合理程度，足以支持自己的意见。对于有合理充足的事实依据的意见，法律应予保护；而对于无合理充分事实依据的意见、如果证明其隐含的事实主张为假，则不予保护。这一类意见就是美国法院可证伪标准所划定的不予保护的意见。对于事实的陈述或隐含的事实主张，还存在一个“合理容错率”的问题。意见发表者由于受自身经济、机会、认识能力方面的限制，错误是难免的。如果苟求事事准确，则无言论自由可言。这一问题也是我国最高人民法院司法解释中关于“基本内容”这一概念所要解决的问题。对这一概念内涵的理解已在上一节中分析过，在此不作赘述。

在意见的主观标准方面面临的问题是：这种主观标准应采社会常人标准，还是选择个人价值标准？这是美国联邦最高法院采纳可证伪性标准后在理论上面临的巨大隐患。因为，如果强调社会常人标准，则在美国这样一个道德多元化的国家将严重威胁思想观念的自由选择。这是美国最高法院并未认识到的重大问题。不过，这一点与本案无多大关联，在此不作详细阐述。

还有一个理论任务我们没有完成，即应怎样把我国最高人民法院所定的侮辱标准嵌入我们的分析框架。最高人民法院《解答》的规定是：“有侮辱他人人格的内容。”这里的内容是指文章中的各种陈述，不是指哲学中内容／形式范畴中的内容。排除这样一个误解后，我们可将之纳入我们的分析框架。所谓侮辱，是指在对事实或意见的陈述中，违反严重社会公德、贬低他人人格的表达形式。根据这一定义，侮辱是指对事实或意见的一种不正当表达形式。它既可存在于事实的陈述中，亦可存在于意见的陈述中，而不象一般学者认为那样仅存于意见陈述中。那么，我们又怎样安排“修辞”的位置呢？修辞是为增强陈述的表现力的一种文学方法，亦属表达形式的一种。因此，贬低他人人格的对事实或意见的陈述的修辞也就构成侮辱。

至此，在检讨已有分析工具的基础上，笔者已建立起了一个比较完备的分析框架了，我们下一步的工作就是如何运用这一分析框架来分析本案中所涉及的侵权言论。

如何分析第一被告王洪的评论呢？“豆腐”、“垃圾”是比喻的词语，属于对陈述的修辞。将该修辞还原为意见的陈述，则是“恒升电脑质量太差”。这是对事实有具体主张的意见。现在的分析工作则是问：其是否为有合理充分事实依据的意见。该文中叙述了该机显示屏出现坏点，“速度慢，温度烫，频繁的死机。”并叙述98年4月机器毛病越来越明显，于是向恒升公司商联系维修事宜。该段重要事实，法院视而不见（它独群蹊径寻找那些无关重要的事实，已如上所述），亦未否认。即使被告在其它方面极力扭曲事实，在这一方面却未表示异议。而且该电脑确实经过维修才好的。因此，我们可以初步认为，这段事实的陈述基本内容属实，应无异议。那么，按照普通人的认识标准，这些对事实的陈述是否已达到作出“质量太差”这一意见的合理充分程度呢？答案显然是肯定的。商品在出现这样的质量问题后，如果还要说未达到“质量太差”意见的合理充分程度，显然违背常理。因此，本段论述属于法律所保护的有合理充分事实依据的意见陈述。

王洪的这段叙述在表达形式上是否有严重违反社会公德、侮辱他人人格的性质呢？笔者以为，“豆腐”、“垃圾”这些词汇具有贬义，却并未构成侮辱。语言的内涵是社会而不是个人所赋予的，而社会处在不断的流变之中，它赋予某一词的内涵也在变化。在当前中国社会，“豆腐”、“垃圾”已经是公众形容产品质量低下、品质差的经常性用语。比如我国公共话语里就经常使用“垃圾股”、“豆腐渣工程”之类的词语。中国民众对“豆腐”与“垃圾”的语言创新，恐怕主要是对当今中国社会普遍充斥着劣质产品的半是愤怒，半是无奈的嘲讽。而现在，我们的法院却要禁止消费者使用这样的语汇。这是否太违背社会的公平正义感了，是否过强地使用了司法权力呢？它们只不过表达了公众对产品质量的不满而已。如果禁止社会对这些流行语的使用，那就真的是剥夺了人们言论自由的权利了。老实说，侮辱应是在司法实践中严格把握的标准。按常人标准，“豆腐”、“垃圾”离真正的侮辱还远得很呢！我相信，任何一位法官，只要他不是一味偏袒经营者商誉而无视消费者言论自由对维护消费者权益的重要意义，都会得出被告王洪的表述亦不构成侮辱的理性结论。

不是王洪本人掏钱买的恒升电脑，因此他不是恒升的消费者，也就谈不上“我买电脑上大当”；王洪向恒升公司送修电脑时，已私自更改配置将内存升级，违反了恒升的保修规定，这足以表明，其维修问题责任也不在恒升。中并未如实介绍上述情况。

对于第一项所谓的失实，本文已在上一节已经论证了被告王洪是《消法》所保护的消费者，而且指出了这种法律推理的种种荒谬之处，在此不作赘述。现在惟需考虑的是第二个指称。

首先，笔者认为，法院的这种认定是很苛刻的。电脑升级是很普遍的事情。现在电脑硬件技术更新很快，成几何级发展，很多硬件，过不了半年，就很落伍了。因此，电脑用户普遍都有升级换代的欲望。而且现代的电脑配件都是按规格生产的，组装一台电脑就象搭积木似的。而电视机不一样，一般说来其更新换代慢，用户更新的欲望不强，而且其配件不便组装。所以，我们随处可见攒电脑的却没见过攒电视的。鉴于这种民法上所称民间惯例的存在，在电脑行业要实行“三年内禁止用户升级，否则不予保修”规定，是否剥夺了用户对自己的电脑的利用权呢？如果承认这种三年不准升级的规定的合法性，就象要规定“寡妇三年内不得改嫁”一样荒谬、蛮横。这一保修规定是厂家单方制定的“格式合同”。对于社会上普遍存在的这种损害消费者利益的“格式合同”，《合同法》第40条已有明确否定其效力的具体规定，不知为何法院不予援用？我们还可以从民法上的法益衡量方法来认识这一问题：一般说来，从技术上讲用户的升级根本不会导致电脑出现本文中所述的质量问题，因此其升级行为并不会对厂家的维修带来什么困难，而将极大地满足用户对电脑的利用；而禁止用户升级，将严重影响用户对电脑的利用，而对厂家并未带来显著收益。因此，实在找不出有什么正当理由维护这一专横的保修规定。

第二，被告王洪未在文中介绍私自更换内存是事实遗漏，并非故意隐瞒，误导读者。在本案中，原告与被告的争执，并不是由于原告以这一规定为由拒修产生的，而是由于原告提出更换显示屏，不正当索取7300元引发的。原告在争执过程中并未援引这一保修条款，而且收下了电脑，并打了收条。那么，即使我们不能推定恒升默示放弃这一权利，我们也完全可以有信心地认为，被告王洪在其主页中认为恒升没有认真履行保修义务，而未提及保修条款问题，决不是故意隐瞒重要事实，误导公众。因为，保修条款问题在当时并不是双方争执的问题。它只是在恒升事件曝光后，恒升嚷着要上法院后抛出一个借口。而法院不知出于什么缘故将这一问题硬插入当时双方的争执之中。

最后，法官将最高人民法院“基本内容失实”标准修改为“客观全面”标准。判决书称：“该文未能客观全面的介绍恒升集团对其产品售后服务的过程”。而最高人民法院的司法解释从来都是明确的“基本内容属实”。

通过以上分析，我们可以得出这样的结论：法院没有充分理由认为第一被告王洪在《上大当》一文及其主页上关于原告产品质量和服务质量的基本问题上作了不实陈述；法院在侮辱标准的把握上失之过宽。并且，一审法院法官将最高人民法院“基本内容失实”标准修改为“客观全面”标准。

四、媒体的责任

一审判决认为：

《微电脑世界周刊》的《谁之过？一段恒升笔记本的公案》一文发表了被告王洪称恒升的笔记本电脑‘娇气的象块豆腐，这样的东西和好产品比起来不是垃圾又是什么？’的含有侮辱性质的评论，亦损害了恒升集团的名誉。《生活时报》发表的《消费者网上诉纠纷，商家EMAIL律师函》一文称‘据网上反应大多数消费者认为’恒升‘在产品出现问题的前提下对消费者采取不负责任的态度，构成了对消费者的侵权’，并称‘专为此开设的主页中也满是全国各地消费者对被告王洪的声援和对’恒升‘的声讨’。上述报道完全失实，已构成对恒升集团名誉权的侵害。

生活时报社未能证明哪些消费者对恒升进行声讨，也没有证明恒升对消费者构成侵权。

法律问题：1.第二被告中国计算机世界出版服务公司所属《微电脑世界周刊》的报道转述王洪把恒升电脑称为“垃圾”、“豆腐”的评论是否构成侮辱？第三被告《生活时报》社的报道是否虚假而构成诽谤？2.第一被告王洪在网上提供指向留言板的链结，应否对他人在留言板上的言论负责？3.第一被告王洪在网上提供指向留言板的链结，应否对他人在留言板上的言论负责？

本文上一节已论证了王洪的言论不构成侮辱性评论，相应地，被告中国计算机世界出版服务公司也不构成侵权。

但本案提出了一个重要的法律问题：媒体侵权行为的归责原则是过错责任原则，还是无过错责任原则？如果采无过错责任原则，只要媒体发表了侵权言论，不论其是否尽审查义务，是否有过错，一律承担侵权责任。如果采过错责任原则，则应确定媒体审查义务的范围，再查明在这一范围内是否因过错未履行法定义务。根据《民法通则》第121—127条规定，仅有高危作业、产品质量损害、动物致入损害等七种特殊侵权采用无过错责任原则。最高人民法院1993年《解答》中对侵害名誉权的责任认定做了解释：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”因此，我国对侵害名誉权采过错责任原则当无疑义。而本案中，法官一旦判定被告王洪侵权成立，就根本不考虑媒体在履行审查义务时存不存在过错，一律判定媒体承担责任，明显采用的是无过错责任原则。有人认为这是过错推定原则。但是从判决书中可以清楚看到，法院是在判定被告王洪侵权成立后就直接判决媒体侵权成立，根本未考虑媒体对自己已尽适当谨慎义务不存在过错的举证，显然不是采过错推定原则。这种司法实践明显违反了《民法通则》和最高人民法院1993年《解答》的规定。就《微电脑世界周刊》所载《谁之过？一段恒升笔记本的公案》来讲，有几点值得注意：1.文章分别发表了各方的言论内容，而不是偏袒一方；2.文章是引述他人的言论，而非记者自己的言论，在对其注意义务的把握上法律应有所区别；3.文章只作客观记录未作主观评论；4.文中记载的王洪所谓的“侮辱性质”评论，从整个文章反映的问题来看，是一个非常小的细节，整个报道在其它细节上都是属实的；5.本文记者为避免偏听一词，也努力向原告方了解了情况。从这些基本事实来看，服务经营者已尽适当注意义务。而法院在处理本案时，曲解了法律，采用了无过错责任原则，因此在确定被告王洪言论侵权后就直接认定登载了该所谓侵权言论的文章构成侵权，而根本没考虑报社是否已尽适当注意义务。

而对《生活时报》社的责任认定就显得更荒唐、古怪了。笔者对法院认定为“完全失实”的文字细细读过几遍，实在读不出有什么失实之处。“据网上反映”，这是用得很小心的词汇了，准确地指明了新闻来源，它并未说“社会普遍反映”：“大多数消费者认为构成了对消费者侵权”，这一分句也很准确，并无夸大，而且说明消费者认为而非记者认为：“专为此开设的主页中也满是消费者对王洪的声援和对‘恒升’和‘声讨’”，这一句确实反映了留言板上的言论总体情况，并未失实。而且，这些事实也与法院在留言板上的事实认定一致的：“在名为‘签名声讨恒升’的栏目中设有留言簿，该留言簿内收有大量侮辱恒升的文字。”为何法院在事实认定上如此前后不一致？！法院在判决中认为“生活时报社未能证明哪些消费者对恒升进行声讨，也没有证明恒升对消费者构成侵权。”这一意见简直可用“荒谬绝伦”来形容。首先，在对“留言簿”的事实认定中，法院自己已经认定有许多“侮辱”“恒升”的言论，为什么在这里又出尔反尔呢。其次，法院是不是要求记者在报道总体情况时必须把每一个发言者的姓名、IP地址记录下来，作为以后诉讼中的证明呢。如果几十人发言那还可以办到，如果几百人，上千人的发言呢？最后，证明主体错误。文章只是客观地记载了主页中消费者们的看法，认为“构成了对消费者的侵权”。这应是由发言人证明的事实，而不是需要由报社证明的事实。

本案涉及的另一重要问题是：第一被告王洪在网上提供指向留言板的链结，应否对他人在留言板上的言论负责？目前我国法律对网络言论的管理尚未有明确的规定，因此很难依照法律进行处理。网络的特点给民法带来了很多问题，如印刷媒体可对所登载文章进行事前审查，而板主却只能在侵权文章发表后才能删除它；印刷媒体的技术性特点建立了信息的生产者（报刊和作者）和信息的接受者（读者）之间严格的等级关系，决定了信息生产者对信息生产应负严格的审查义务，而在网络上，由于超级链接和BBS的出现使信息交流出现网络结构特征，打破二者之间的等级制，是否还应使板主负那么严格的责任呢？这些都是网络给民法带来的挑战。笔者说这些，并不意味着就赞同法官对被告王洪的责任认定。因为法官的责任认定是建立在许多错误的前提上的。笔者倾向于不构成侵权。理由如下：1.技术上能找到发表言论的IP地址，应该直接追究发言者的责任，如果确有侮辱性评论的话；2.认真考虑被告王洪不是板主，即使发现有过分言论也无法删除的情况；3.运用第三节所建立的分析框架，认真分析留言簿上的言论是否正常评论；4.这些言论在整个事件中并不是核心问题，核心问题是原告恒升公司的产品质量和服务质量是否如王洪所述那样存在严重问题。而更重要的是，我们应认真反思裁判者在处理消费者与经营者的侵害名誉权纠纷中应持什么价值取向。这才是最重要，也是本案判决一再发生错误的问题所在。如果立法者的价值取向是鼓励和支持消费者对经营者进行严格社会监督，经营者应对社会承担更严格的社会责任，我们就没有必要太纠缠于这些在整个事件中并不重要的问题。当然，我们必须从法律中获得这样的认识，这是下文的任务。

本节中，我们发现法院的最大错误是，在确定媒体责任时，将过错责任原则修改为无过错责任原则。

五、裁判者的价值取向问题

法官在本案中的表现已经使人开始质疑其在本案中的价值取向问题了。幸好《南方周末》记者的采访证实了我们这种怀疑。一审法院法官评论道：

近年来，个人名誉权逐步得到了重视，但法人名誉权相对被忽视了。实际上，法人名誉受到侵害，其损失往往更大。让王洪个人赔偿50万元，相信可以起到一个很好的惩戒作用。希望这一判决能为保护法人名誉权起到一点作用。

本节问题：在消费者与经营者之间的侵犯名誉权纠纷中，法律向我们宣示了什么样的价值取向？

也许有人会感到，在价值取向这个主观性很强的领域，很难确立一个判断的基准。即使法官判断错误，也很难确证。这种主张有道理，却不全对。经过现代民法一百多年的发展，在司法领域，已经发展出了一系列原则和解释规则以约束法官在价值取向上的自由裁量权。正如德国学者拉仑兹教授所言：“法学针对‘价值取向’的思考也发展出一些方法，藉助它们可以理解及转述既定的价值取向，而进一步的评价行为，其至少在一定的界限内，必须以此等先决的价值取向为准则。就此而论，评价行为是可审查的，对之亦得为合理的批评。”（注：［德］拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾：五南图书出版公司1996年版引论第3页。）

那么，法官应通过何种法学方法探求立法者的价值取向？按照民法的基本原理，在法律的基本原则条款中，集中体现了立法者的整个价值倾向。因此，寻求法律的价值取向，首先应从《消法》的基本原则寻找。在《消法》第6条中，我们看到了立法者的价值取向：

“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。

国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行监督。

大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。“

这里的措辞要特别注意：1.第1款将消费者权益的保护提升到全社会的共同责任的高度来认识，表明了立法者对消费者在现代社会所处不利境遇的忧虑和对问题本身的高度重视；2.第2款“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行监督”表明了立法者在经营者与消费者关系上力量失衡的一种矫正的努力；3.第3款更为特别。它不是赋予大众传播媒介权利进行社会监督的权利，而是用义务性规范，将对消费者权益的维护和对损害消费者利益行为的舆论监督，作为一种社会责任分配给它们，这在一项民事特别法中是非常突出的特征。从这些条文中，每个人都能强烈地感受到立法者对消费者境遇的同情、对问题越来越严重的忧虑、对厂商肆意侵犯消费者权益的愤怒和对解决问题的迫切心情。而且在具体条文中仍能感受到立法者力图透过文字而直击我们心灵的立法精神。立法者在我国民事立法中首次引入了惩罚性赔偿金制度（即大家所熟知的第49条的双倍赔偿制），这在民法中是个非常显著的变化。不知一审法院法官为什么对《消法》中的这些强烈的价值宣示如此视若无睹，而一意孤行地去宣扬自己的价值取向：法人名誉权相对弱化了，希望此判决能为法人名誉权的保护起一点作用。《消法》的基本判断是，消费者的处境正在恶化，而一审法院法官的基本判断是，法人名誉权相对弱化了；《消法》将保护消费者利益提高到“全社会的共同责任”的高度，动员各种社会力量来加强对消费者权益的保护，而一审法院法官则宣扬要为保护法人名誉权作贡献。

亦可以从民法理论来支持我们的结论。在现代社会中，由于大企业、大公司的成长，拥有了强大的经济实力，生产者与消费者之间已经不是平等的关系了，实质上是一种支配与被支配的关系。这种不平等关系亦不能通过双方位置的互换而恢复平等。正如日本学者北川善太郎先生感到的忧虑：在这里，人性受到威胁。（注：［日］北川善太郎：李薇译，《关于最近之未来的法律模型》，载《民商法论丛》总第6卷，第283-312页。）在这种不平等的关系中，坚持平等保护，本身就是不平等。面对这种变化，民法自身作了很大的调整。各国普遍制定了《消费者权益保护法》，通过给予消费者这一弱势群体更特殊的保护，矫正失去的平衡，实现民法从形式正义向实质正义，安定性向妥当性，抽象的人格向具体的人格的转变，实践着民法对社会正义的承诺。（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《民商法论丛》1997年总第7卷，第241-246页。）

具体而言，我们强化对消费者群体的特殊保护有以下四个基本的正当理由：

1.经营者是公共人物，载负着公共利益，应该受到更严格的舆论监督。个人与个人之间的物品转让，仅涉及购买人的利益，一般不会涉及第三人的利益。而经营者却迥然不同，它通过大量的商品出售与不特定的千家万户消费者建立了利益关系。其在商品质量和服务质量上的每一个行为都直接影响着无数消费者的利益。在这一点上，经营者与政府一样，都载负着公共利益。因此，对它们的社会监督应该更加的严格。要让消费者把对商品和服务的意见大胆地公开表达出来，使这些分散的消费者互通信息，形成一个信息共同体。要让大众传媒发挥其影响力和专业优势，加强对经营者侵犯消费者权益行为的揭露。

2.双方地位不平等，给予消费者特殊的保护可以有力地矫正这种不平等。我们可以从自身生活体验中获得这种体认，并可以与《消法》的内容相印证。例如，消费者到商场去购买商品，就与购买上门推销的商品的感觉很不一样。在人家的地盘上进行交易，首先在心理上就处于劣势了。所以，《消法》第12条赋予了消费者到商场购物时享有公平交易权，防止商家利用这种心理劣势施加不公平条件。由于现代社会生产的高度复杂化，消费者在这种信息不对称中不得不严重依赖于经营者。所以，《消法》第8条赋予了消费者知情权。立法者知道经营者是有组织的，消费者往往是孤立无援的，非常不利。所以，《消法》第12条赋予了消费者结社权。还有，消费者在互通信息方面存在成本太高的问题。所以，《消法》第15条赋予了消费者言论自由的权利。

3.经营者化解损害的能力优于个人。经营者由于载负着公共利益，关系到许许多多消费者的利益，因而享受着更大的社会注意，有更多的机会媒体接触。一个小小的新闻会就可以将真实的信息出去。与消费者相比，用不着司法小心翼翼的保护，社会机制已经作到了这一点。有鉴于此，美国有学者已提出应建立一种澄清事实的制度作为司法救济，而不是把赔偿损失作为救济手段。（注：DanielFarber，TheFirstAmendment，NewYork：FoundationPress，1998，pp.87.）

4.言论的生产。我们的社会常识告诉我们，我们的言论在多么大的程度上依赖于自身的物质利益。所以，当我们面临物质利益将要受到大的损害时，我们会选择忍气吞声。如果我们在法律上采用了苛刻的标准，人们经过成本收益的比较，就会选择忍气吞声，从而减少言论这种公共产品的生产，削弱了对经营者的舆论监督。正如布热南大法官（JusticeBrennan）在纽约时报案中所言：“人们会因害怕受惩罚而不敢发表意见，产生一种‘冷冻效应’（chillingeffect）”。（注：NewYorkTimesCo.v.Sullivan，376U.S.254.）社会经验告诉我们，一个报道不可能作到全面，真实的陈述总是混杂着虚假的陈述，一个抱怨的表达很难做到心平气和。因此，完全禁止片面的报道，就是禁止报道；完全禁止不实的陈述，就是禁止真实的陈述；苛求抱怨的人心平气和，就是剥夺人们抱怨的权利。完全拒绝可能是片面的、虚假的、激烈的表达，就是拒绝真相。我们保护这些言论，不是因为它们本身是有效的，而是因为它们是相关的。

言论自由范文篇10

名誉权是公民或法人保持或维护自己名誉的权利，对公民和法人来说至关重要，国家法律必须给予有力保护。人们对名誉权的看法不尽相同，我同意“名誉权是特定的人享有的应受公众公正评价的权利。”[1]因为名誉其实是一种社会评价，是一定范围内的多数人对其素质、品德、能力等的客观认识。保护名誉权实质上意味着要求他人对特定人给予客观、公正的评价，而且不得损害这种评价。

名誉权属于人格权范围，我国宪法、法律都对其有明确的肯定与保护。我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。这一规定虽然没有提及名誉权三个字，但是已经潜在的说明名誉权受宪法保护。这个规定也为国家制定、实施保护公民名誉权的法律奠定了坚实的基础。我国民法通则也对其有所规定，民法通则第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”这些规定都利于保护公民法人的名誉权，有利于维护个人的人格尊严，使人们免受精神痛苦，通过这些规定，也可以实现社会秩序的和谐和稳定。

言论自由是公民享有以语言、文字、图画等方式表达对国家管理、经济建设和文化事业、社会事物以及自己从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的成果的自由。[2]言论自由是表达思想、观点、见解的一种方式，也是参与管理国家事物的重要手段，它直接维系着社会的道德基础，限制言论，人们就不敢说真话，社会就必然充斥着空话、大话、假话。人人心照不宣的公开说谎，就没有人敢于真诚地探讨切中要害的问题。言论自由是其他权利得以实现的可靠保证，它造就一个真诚、严肃、务实的人格，使人们得以超越对压抑的恐惧从而回复为人的本性和尊严。[3]言论自由极其重要，基本各开明国家宪法都规定了对言论自由的保障，视为人的基本权利。张千帆教授指出：“只有当实行自由言论会产生迫在眉睫的严重危害时，才可以对言论进行压制”[4]

二、名誉权与言论自由的紧张关系

法律既保护名誉权也保护言论自由，公民和法人依法享有名誉不受侵害权利的同时，也享有言论自由的权利，两者存在着一种紧张关系。在现实中，名誉诉讼可以有另外一种叫法，那就是言论自由案件。因为一方名誉收到减损总是行使其言论自由权利的副产品。[5]正因为这种紧张关系，名誉权和言论自由应该受到调解，在两者之中寻求平衡点。对于调解这种关系，我总结了以下几点：

第一，在平衡言论自由名誉权中，如果是公共人物（包括公务员和其他行使公共权利的人）涉及到公众利益时，言论自由优先于跟人的名誉权。

第二，如果是一般自然人或与公众利益无关的私人生活，其名誉权应优先于言论自由；如果涉及法人的名誉，新闻媒体的言论自由优先于法人名誉权。

第三，公民在人民法院公开审理时发表的答辩状，如果正对具体的事实发表的言论，即便包含了一些对当事人名誉权的侵害言论，也不应该构成侵权。

第四，对于公民或者法人利用言论自由蓄意侮辱和诽谤他人，制造不真实言论，损害其名誉权的情况，名誉权收到绝对的保护。

当然这些只是调解名誉权与言论自由问题的一小部分，我也没有总结的十分全面，其他各个特殊方面，还需继续讨论研究和总结。

三、对名誉权与自由权利冲突的解决机制

根据我国法律的规定，若公民或法人因为他人的言论自由名誉权受到侵犯，可以通过两种途径加以解决：刑事救济和民事救济途径。下面我将做简单介绍。

首先，刑事救济。刑法第246条规定了侮辱罪和诽谤罪，即以暴力和其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成侮辱罪和诽谤罪。而言论者则没有什么法律资源可以利用。刑法没有规定“侵犯他人言论自由”的规定，也没有规定侮辱和诽谤的免责条款。刑事审判主要是解决言论者是否构成犯罪，而没有很好解决言论自由与名誉权冲突的问题。《治安管理处罚条例》与刑罚一脉相承，《治安管理处罚条例》第22条规定，有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：……（三）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的……条例中也没有规定言论者的权利。

法律的规定无疑保护了公民和法人的名誉权，但由于言论自由的存在，取消诽谤罪的刑事责任已经成为一种潮流。美国现行的法律规定中，已经删除了诽谤的刑事责任，而是属于民事侵权责任。

其次，民事救济。上述提到的《民法通则》第101条，保护了名誉权。最高法院司法解释更加细致的解释对名誉权的保护。民法也是侧重保护人的名誉权，而没有提及保护言论自由的问题。

然而，这并不代表言论自由位置低于名誉权，相反，言论自由的位置更高一些。言论自由的重要性不在于其被规定为公民的基本权利，从根本上看，在于这种规定的制度效益。一种权利之所以能够长期坚持下去，被接受为社会中公民的基本权利，必定有一定的超越了表面的意识形态之论证的合理性[6]言论自由如此重要，所以在审理这类案件时，并须要证明如下三点：言论者主观上有法律上认可的过错（过失、故意或恶意伤害）、这种过错的行为造成了或可能造成实质性伤害、请求的限制不会具有太多的“外溢效益”而造成该言论者和其他言论者未来的言论自由权收到重大或实质性的限制。[7]

四、结论

名誉权和言论自由对公民法人和社会发展都有重要的意义。维护名誉权体现公民法人更加注重通过法律维护自己的切身权利，言论自由推动自由社会发展，保护公民提出自己思想观点，有利于批判精神、创新精神的传播。然而当它们出现冲突时，必须本着具体问题具体分析的原则，争取做到既维护个人的价值和尊严，又保障言论自由的权利，使得名誉权和言论自由重新找到平衡点，完善解决机制。

【论文关键词】：名誉权言论自由关系解决

【论文摘要】：名誉权和言论自由是公民的两个重要权利，然而它们却有着紧张的关系，有时还会有冲突。本文通过着重论述名誉权与言论自由的内容，法律对各自的保护保护，分情况处理这种紧张关系和处理冲突的解决机制这几个方面，研究名誉权与言论自由的关系。

参考文献

[1]甄树青：《论表达自由》，北京：社会科学文献出版社，2000年。

[2]周伟：《宪法基本权利原理.规范.应用》，北京：法律出版社，2006年。

[3]张千帆：《宪法学导论原理与应用》，北京：法律出版社，2004年。

[4]李树忠、焦洪昌：《宪法教学案例》，北京：中国政法大学出版社，1999年。

[5]梁治平：《名誉权与言论自由：宣科案中的是非与轻重》，载《中国法学》，2006年，第2期。

[1]甄树青：《论表达自由》，北京：社会科学文献出版社，2000年，第269页。

[2]周伟：《宪法基本权利原理.规范.应用》，北京：法律出版社，2006年，第202页。

[3]周伟：《宪法基本权利原理.规范.应用》，北京：法律出版社，2006年，第203页。

[4]张千帆：《宪法学导论原理与应用》，北京：法律出版社，2004年，第498页。

[5]梁治平：《名誉权与言论自由：宣科案中的是非与轻重》，载《中国法学》，2006年，第2期。