刑诉法范文10篇

刑诉法范文篇1

关键词：可能性权利平衡权益人权保护被害人死亡

正文

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十二条规定，被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日内请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到请求后5日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。本条之规定与现实的差异应当得到注意，并且应当使之符合社会的需要。

提请权——可能性权利，应平衡当事人权能

刑事诉讼法第一百八十二条是对被害人的抗诉权的一条规定，该条规定被害人及其法定人提出抗诉，然后由检察院决定是否抗诉。深究可知，刑事诉讼法第一百八十二条只是被害人的抗诉权仅仅是一个请求而已，是否启动抗诉程序，得由人民检察院作出决定。由此可见，被害人的抗诉权仅仅是一个可能性的权利而已。可能性的权利是不利于被害人合法权益的保护。可能性的权利与实现权是完全不对等的。不对的权利无法平等地保护各方的合法权益，这造成的则是权益的不平衡，明显与法律面向人人平等是违背的，也是有违法律的公平、公正原则的。

纵观我国整部刑事诉讼法典，虽然对保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人的地位和权利方面都有较大幅度的提高，但在保障人权的角度上讲，被告人与被害人的诉讼权两者却不够平衡，国家在保护个人利益特别是被害人的利益上仍然有所顾虑，明显限制和剥夺利，对这样的诉讼法律制度是缺乏系统全面的。

在庭审中，被告人享有最后陈述的权利，而被害人却没有，在二审中，被告人享有上诉权，而且不得以任何借口加以剥夺，被害人却不能具有独立的上诉权利。当然还有很多被告人享有的权利被害人却没有的，如没有规定将起诉书副本送达被害人；对起诉书指控的犯罪没有陈述权；对被告人予以监外执行、减刑、假释没有发表意见权；对侵害造成的损失没有得到补偿或精神赔偿等等。

在刑事诉讼活动中刑诉法赋予了被害人请求抗诉权、被告人有上诉权。而赋予被害人有请求检察院抗诉权利，但是否抗诉，是不必然会启动二审程序的。在刑事诉讼过程中，案件的进程与结果都与被害人和被告人有着密切的利害关系，而且检察机关作为国家利益、社会公共利益的代表进行公诉，与作为个人利益的被害人是无法达到一致性的。这种不对等的现实，导致对被害人权利保护的不力。在我国被害人的抗诉权无法绝对实现的情况下，若赋予刑事被害人抗诉权才能更好的平衡当事人的合法权益。刑事诉讼法赋予了被告人有上诉的权利，而被告人的上诉权又为实现权。因此，对于被害人来说这是极为不公平的，被害人与被告人同为当事人，而被害人的这项权利为什么要被剥夺呢？因而，从法律的公平、公正的角度，我们应当对当事人的合法权益平衡上多作些思考。

保障被害人的合法权益——应加强对人权的保护

由于被害人与犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位对等性，决定了刑事被害人权利也不受任何歧视而应获得平等保护。因此，我国刑事诉讼法不但是一部程序法，也是一部人权保障法。由此，结合实践来看刑事诉讼法第一百八十二条中对人权的保障状况。

现行宪法规定：“国家尊重和保障人权”。联合国《世界人权宣言》也规定：“从有权享有生命、自由和人身安全”等关于人权保障的一系列规定条款，人权问题已成为世界一个热点问题。而我国现行刑事诉讼法实际上也是一部人权保障法，由于被害人与犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位对等性，决定了刑事被害人权利也不受任何歧视而应获得平等保护，并在司法运行中得到实现。正如法国哲学家史埃尔。勒鲁所言：“平等创造了司法和构成了司法”。因此，当事人的人权应当得到平等的保护，特别是被害人的人权就予以重视。

刑事诉讼法第一百八十二条是将被害人的抗诉权定为请求权抗诉权，而在刑事诉讼过程中，案件的进程与结果都与被害人和被告人有着密切的利害关系。在一审判决结果出来之后，被害人是否能够对其合法权益进行维护则处于未知的可能状态；而被告人的权益维护则处于可实现状态。这不仅是程序上的非是人人平等，而且是置被害人的诉权与被告人的诉权于不对等保护地位。因此形成了对刑事被害人的权利保护的歧视状况与不对等的情形。对被害人的人权不予重视或忽视，不是法治会的表现内容，也是法治社会不该出现的状况。

从当前我国的司法实践状况来看，我们司法机关和司法人员要转变执法观念，重视被害人的诉权，强化人权保障意识、程序公正意识和平等意识，真正意识到刑事被害人的独立的诉讼当事人地位，在推进司法改革和实践过程中，及时完善立法或补充修改，以适应时展的需要，使执法者更好地严格执行法律，正确行使职权，依法保障刑事被害人的合法权益。使得被害人与被告人的人权得以平衡保障。

实践中的申诉和越级上访与本条之规定

在司法实践中被害人及其法定人不服人民检察院不抗诉决定，但为了维护其自身或被人的权益却无法上诉，许多被害人只能向上级检察院申诉，甚至越级上访。刑事诉讼法第一百八十二条规定的提请抗诉权不是实现权，被害人为了维护其合法权益、追求真理则只能选择申诉与上访。这将不利于办案质量的提高，维护社会的稳定，因此不我们不得不做更为深入的思考。

根据《刑事诉讼法》第一百八十二条规定，被害人及其法定人不服法院第一审的判决的，有权请求人民检察院提出抗诉。实践中经常出现被害方不服检察院的不抗诉决定的情况，于是只能通过向上级检察院申诉，甚至越级上访，这也是目前涉检信访多的一个原因，所以，我认为，为提高办案质量，维护社会稳定，可把上级检察院的申诉纳入检察院决定是否抗诉的议程，也可以调整好下级院决定是否抗诉的期限和上级检察院控申部门审查期限。

关于被害人死亡之后的权利人问题

刑事诉讼法第一百八十二条中明确规定，对一审判决存在异议与不服的被害人及法定人方可以向人民检察院提出抗诉。因而，只有被害人及其法定人才可以提出抗诉，其他人则不若有此权利。对此，司法实践中出现的问题值得我们去考虑，对被害人死亡的公诉案件将如何解决？

根据中华人民工和国刑事诉讼法》第一百八十二条规定，以及《民法通则》第七十条第二款规定被人死亡的，法定终止，所以被害人死亡的公诉案件，可以提请人民检察院抗诉的“两种”权利人都不存在，这样被害人死亡的公诉案件被害人的合法权益根本无法得到保障。因而，我们很有必要对刑事诉讼法第一百八十二条的内容加以完善，以切实保障被害人之合法权益，更好地适应于社会之需要。对此，我认为对被害人死亡的公诉案件的提请抗权人不能仅限于被害人及其法定人，应赋予被害人近亲属提请抗诉的权利。

总结

赋予被害人“实现权”及死亡被害人的近亲属权利

从司法实践中体现出刑事诉讼法第一百八十二条与现实的矛盾：刑事诉讼当事人的合法权益没有得到平衡；本条对人权的保护置于不平等状况；申诉和越级上访现象与本条之规定；关于被害人死亡之后的权利人等问一系列题值得我们去深思。这些问题难以体现出法律面前人人平等、人权的平等保障以及司法的公平、公正。

所以，应当结合实际把《刑事诉讼法》第一百八十二条予以完善。我个人有两点建议，应将“被害人及其法定人、死亡被害人的近亲属”设为权利人。“被害人及其法定人、被害人死亡的近亲属对人民检察院做不抗诉决定的有异议的，有权申请上一级人民检察院复议”或者将被害人及其法定人、死亡被害人的近亲属抗诉权予以实现。

法律规定与现实的矛盾还有待于我们去解决。

参考文献：

1、《国家司法考试辅导用书[2006年修订版]》中国政法大学出版社2006年4月出版

2、《司法考试导航系列——常考问题研究》20003年版2003年6月出版

3、我要正义网——《第二审审判中的诉讼关系问题》2007-3-28访问作者不明

刑诉法范文篇2

关键词:人民监督员;监督范围;选任制度;监督效力

一、人民监督员制度的困境与新发展

2003年10月，中华人民共和国最高人民检察院《关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定(试行)》，并在党中央和全国人民代表大会常务委员会的领导下开始了人民监督员制度的试点工作，我国人民监督员制度实践就此拉开了序幕。最高人民检察院的文件表明了人民监督员制度的监督范围仅限于人民检察院办理的自侦案件。如此限定人民监督员制度监督的范围可以说是不合理的。人民监督员制度，顾名思义就是由一般社会成员亲自参与司法活动，对人民检察院行使权力进行监督制约，但是这样的制约何以仅仅限于人民检察院办理的自侦案件。然而，结合当时的社会背景可以发现，这样特定监督的范围是由人民监督员制度设立的目的所决定的。当时，我国宪法明确规定人民检察院是法律监督机关，人民检察院对于职务犯罪案件享有自侦、自捕、自诉的“一条龙”式的审前权力，这样一种封闭的权力既缺乏其他权力机关的有效制约，也缺乏必要的外部监督，极易产生滥权的情形。而且当时检察机关反腐效果并不理想，开展的反腐活动也多是“雷声大，雨点小”，社会公众对于人民检察院在如此的权力配置下能否有效地发挥打击职务犯罪的作用以及是否能够公正地实施法律产生了质疑。为了回应这样的质疑，最高人民检察院提出了人民监督员制度的试点改革，可以说，人民监督员制度的产生是最高人民检察院对社会呼声的一种被动回应，如此也不难解释为何人民监督员制度的监督范围仅限于人民检察院办理的自侦案件。人民监督员制度几经发展，但是监督范围却一直限于人民检察院办理的自侦案件，在2015年12月的《最高人民检察院关于人民监督员监督工作的规定》第一条就明确规定“加强对人民检察院办理直接受理立案侦查案件工作的监督”的目的。但随着司法体制改革的深化，《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)的通过与《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)的修改，与职务违法犯罪有关的案件已经转由国家监察委员会办理，尽管新《刑诉法》保留了部分职务犯罪案件由人民检察院自行侦查，但是这样的权力显然已经沦为一种“文本权力”，基本没有适用的余地。人民检察院已经基本不再办理自侦案件，因此，人民监督员制度的设立基础已经基本丧失，人民监督员制度是否还有必要存在已成为一种当然的质疑。然而，新修订的《中华人民共和国检察院组织法》(以下简称《检察院组织法》)无疑否定了这样的质疑，与新《刑诉法》同时的《检察院组织法》第27条明确规定:人民监督员对人民检察院的办案活动实行监督。这是人民监督员制度第一次从人民检察院自我限权上升到法律层次的监督措施，其实施也具备了法律的保障。《检察院组织法》的修改对关于人民监督员制度是否有存在的必要的讨论起到“一锤定音”的效果，人民监督员制度还将继续得以实施。但是《检察院组织法》第27条仅仅原则性地规定了人民监督员依照规定对人民检察院的办案活动实行监督，并没有进一步对人民监督员制度予以细化规定，而所谓的“依照规定”也并不能起到指导性的作用，一方面能够与《监察法》以及新《刑诉法》衔接的新规定并没有出台，而之前的规定在新的司法环境中又基本不具有适用的可能性。在新的具体规定出台之前，有必要重新探讨与检视人民监督员制度，从而完善人民监督员制度，使人民监督员制度在新的司法环境中充分发挥其作用。其中有三个问题亟待探讨:其一，人民监督员的监督范围;其二，人民监督员的选任;其三，强化人民监督员的监督效力。

二、人民监督员制度监督的范围重构

《监察法》的出台以及新修订《刑诉法》的通过，对人民监督员制度最大的冲击就是人民监督员监督的对象已经不复存在。根据中华人民共和国最高人民检察院的《最高人民检察院关于人民监督员监督工作的规定》第二条，人民监督员监督的范围为人民检察院办理直接受理立案侦查案件中出现的11种情形①。如今，人民检察院已经基本不再办理直接受理立案侦查案件，如果继续沿用上述规定的监督范围，那么人民监督员制度无疑就会成为一种名存实亡的制度。因此，有必要重新构建人民监督员的监督范围。对于人民监督员的监督范围，学界也有相应的讨论，其中主要存在两种观点。第一种观点认为，人民监督员的监督范围不再仅限于某种案件类型或是某一办案阶段，检察机关的“监督、审查、追诉”三方面的职权都应纳入人民监督员的监督范围，但应当针对存在较大争议的或社会影响较大的案件。［1］另一种观点则认为，人民监督员的监督范围为检察机关对职务犯罪的起诉活动，包括提起公诉与不提起公诉，并将由监察委调查终结后移送到检察机关起诉的案件作为监督的重点。［2］笔者认为上诉两种观点皆存在一定的局限性，第一种设想将检察机关的“监督、审查、追诉”三方面的职权都纳入人民监督员的监督范围无疑过于宽泛，缺乏科学性与可操作性。人民监督员的设立是为了解决检察机关的部分权力缺乏必要的外部制约与监督，例如:监察体制改革前，人民检察院对于职务犯罪案件的立案，采取监视居住的强制措施，进行搜查、扣押、冻结等侦查行为的权力都是缺乏必要外部制约与监督的。而监察体制改革后，检察机关行使的部分权力已经变为对其他机关的监督与制约，对于这样的权力实属缺乏由人民监督员进行监督的必要。经验告诉我们“管得越多”就等于“什么都管不了”，将人民监督员的监督范围扩大至“监督、审查、追诉”很可能导致人民监督员什么都监督不了。而且将监督范围如此扩大，人民监督员对许多情形都缺乏必要的发现机制，就如之前的人民监督员制度虽然规定对人民检察院办理直接受理立案侦查案件出现的11种情形进行监督，但是由于缺乏必要的发现机制，其中很多情形都缺乏实际操作性，扩大至上述的监督范围也可能重蹈覆辙。该学界学者也认识到了这样的问题，并提出人民监督员监督的案件限于存在较大争议的或社会影响较大的案件。确实，这可以过滤掉大部分案件，减轻人民监督员不必要的负担，又使人民检察院可以得到更大范围的监督。但是这也带来一个问题，“存在较大争议”与“社会影响较大”究竟应当如何予以判断，以及应当由谁进行判断。首先人民监督员的性质决定人民监督员并不会常驻人民检察院，因此，判断主体不可能是人民监督员，那么这种判断无疑又回到了人民检察院，在判断标准不明确的情况下，其结果就是人民检察院挑拣案件由人民监督员监督。果真如此，人民监督员制度不仅不能够起到监督的作用，反而会成为人民检察院行使职权的背书。因此，将人民监督员的监督范围扩大至“监督、审查、追诉”三方面的职权不仅没有必要，也缺乏实际操作性。第二种将人民监督员的监督范围限于检察机关对职务犯罪的起诉活动的设想虽然很好地承接了之前的人民监督员制度监督的范围，但如此并不能完全发挥人民监督员应有之作用。一方面，将监督范围仅仅限于检察机关对职务犯罪的起诉活动过于狭隘，这无可避免地需要解决一个问题，检察机关对职务犯罪的起诉活动与一般犯罪的起诉活动有何实质性的区别，因此需要对职务犯罪的起诉活动进行专门的监督?在笔者看来，这样的区别并不存在。另一方面，将人民检察院对职务犯罪提起公诉的活动也纳入监督范围缺乏必要性，人民检察院提起公诉的活动并不具有终局性，其仍然需要接受人民法院的制约，实属缺乏由人民监督员监督的必要。笔者认为，在深化司法体制改革的今天，人民监督员的监督范围应当设置为人民检察院针对所有案件的不起诉决定。首先，在重构人民监督员制度成为必然的今天必须破除先前规定的桎梏，其监督范围不应再限于人民检察院办理职务犯罪的相关活动。人民监督员制度的核心应当是解决人民检察院的部分权力缺乏必要的外部监督与制约的问题。在不起诉决定上，人民检察院不仅在处理职务犯罪中缺乏外部的监督与制约，在处理一般犯罪中也是如此。尽管针对不起诉决定我国《刑诉法》第179条规定了公安机关的复议、复核程序，180条规定了被害人的申诉程序，以及181条规定的被不起诉人的申诉程序，但是这些程序都为检察机关所主导，都没有解决人民检察院的不起诉决定缺乏外部监督与制约。其次，新《刑诉法》将认罪认罚从宽制度纳入我国刑事诉讼法律体系之中，这一改革必然带来人民检察院在公诉活动享有更大的自由裁量权，因此也更有必要对其公诉活动予以监督。并且新《刑诉法》第182条赋予了人民检察院一种新的不起诉权力。尽管该条为防止滥用，规定了最高人民检察院的核准程序，但是这样的核准程序依然是一种内部的监督制约，并不能抹杀外部监督的必要。最后，对人民检察院的不起诉活动由社会公众组成的组织进行监督也有其先例，并且其取得了很好的效果。例如:日本为了制约检察官所享有的巨大公诉权，尤其是检察机关享有的巨大的追诉裁量权，实行了检察审查会制度。而检察审查会最主要的功能就是审查确认检察机关所做出的不起诉决定是否正当。［3］日本检察审查会在监督检察机关公诉权方面发挥了巨大的作用，并且为了更好地发挥检察审查会的作用，日本国会在2004年通过了对检察审查会的改革议案，强化了日本检察审查会的监督效果。我国同样面临着检察机关公诉权缺乏外部监督的困境，在改革我国人民监督员制度时，有必要借鉴和吸收日本检察审查会的成果，将人民监督员的监督范围界定为审查检察机关所做出的不起诉决定是否正当，以完善我国人民监督员制度。由此，人民检察院在做出不起诉决定之后，都应当将该决定送至人民监督员办公室，以便人民监督员有必要的途径了解相关情况，以决定是否启动监督。同时，人民监督员也可以接受被害人、告发人等案件相关人的申请以决定是否启动监督程序。

三、人民监督员的选任改革

人民监督员制度具有一个非常重要的特点，这就是民主性，该特点对人民监督员的选任与任期提出了要求，可以说，以适当的方式选任出能够代表广大人民群众，并能充分行使监督权的人民监督员，是人民监督员制度得以顺利、有效运行的核心。［4］人民监督员制度具有民主性，这是人民监督员制度相较于其他有组织的监督所具有的优势，同时人民监督员制度所具有的民主性本身就是一个值得追求与拓展的价值。我国《刑诉法》第6条明确规定了“依靠群众”原则，人民监督员制度正是“依靠群众”的一种体现，也是公民参与司法的一种重要形式。公民参与司法对司法民主、司法公正、司法公信力以及司法能力的提高都具有促进作用［5］。可以说，充分发挥人民监督员制度的民主性是人民监督员选任的核心考虑因素。基于此，《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定》第九条明确了推荐与自荐相结合的人民监督员产生方式。其中的自荐方式为公民成为人民监督员拓宽了渠道，在一定程度上增强了人民监督员制度的民主性。但是，这样的规定在实践中却遭到了异化，有学者调研发现，自荐方式成为一种“附庸”，在产生的40位人民监督员中仅仅只有一位是通过自荐的方式产生，其他均为机关、团体、企事业单位与基层组织等推荐产生。［6］这不得不让人质疑，几乎所有的人民监督员都是与国家公权力有关的人，如何充分代表广大人民群众?这样的人民监督员的组成是否具有民主性?为此，学者倡导应当以“自荐为主、推荐为辅，鼓励自荐”为人民监督员产生原则，并且对此原则进行了实践。［7］此原则相对于《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定》第九条的规定更具有优越性。其明确了推荐与自荐的主从关系，以自荐为主对于保证人民监督员制度的民主性具有重要意义。但是，以推荐与自荐作为人民监督员的产生方式仍然是一种在司法成本面前的一种退而求其次的选择。尽管，自荐相较于推荐在保证民主性上更具有优越性，但是自荐在保证民主性上仍然受到其他因素的制约。一方面，自荐的前提是公民具有充分的信息知悉能力，所有公民都有条件与能力知悉人民监督员制度的相关内容以及人民监督员的选任情况，但是这在当前中国显然是不现实的。中国社会公民的信息知悉能力呈现一种金字塔式的结构，信息知悉能力低下的人反而是社会的大多数，广大公民缺少了解相关信息的渠道。如此，自荐方式在体现民主的优越性受到制约。另一方面，自荐也以公民的积极主动为前提，但是从我国公民参与政治生活实践来看，大多数公民都较为被动，让公民自荐成为人民监督员又能具有广泛的代表性，这本身就是不太现实的。鉴于此，有必要对我国的人民监督员的选任方式进行改革，而改革的核心目标就是保证人民监督员的民主性与广泛代表性，理想的情形就是每一个符合条件的公民都有机会成为人民监督员。日本为了保障检察审查会的民主性以及充分发挥审查职能，其检察审查会由从享有众议员选举权的人中随机抽选的11名检察审查员组成。［3］鉴于此，笔者认为，我国人民监督员可以从候选区域中拥有选举权的公民中随机抽选产生。具体来说，负责人民监督员选任工作的单位从待选区域中随机抽选出符合条件的拥有选举权的公民作为候选人，再直接与该候选人通过电话等方式取得联系并告知其人民监督员制度的相关情况、人民监督员的选任情况以及人民监督员的权利义务，接受候选人的咨询。之后征求候选人是否具有成为人民监督员的意愿，如果候选人具有成为人民监督员的意愿，那么再约谈候选人并对其进行面对面的审核;如果候选人无意于成为人民监督员，那么再随机抽取，直到符合要求的人数。如此，更有益于保证人民监督员的广泛代表性以及更好地履行监督职责，同时这种邀请参与的方式也更为被中国公民所接受。

四、人民监督员制度的监督效力强化

人民监督员制度作为一种监督机制，其能否充分发挥监督效果的关键在于监督强制效力的有无，缺乏监督强制效力的监督机制只可能成为一种为权力实施“正名”的工具。人民监督员的监督缺乏强制效力，监督过程形式化，是人民监督员制度难以发挥实效的根本原因，这也使得人民监督员制度为学者所诟病。［1］在之前的监督实践中，人民监督员根据案件情况对案件进行评议、表决，并形成表决意见，由人民检察院对该意见进行审查，若人民检察院的意见与人民监督员的意见相左，人民检察院应当向人民监督员进行说明，说明之后人民监督员仍有异议的，对此可以复议一次，但是复议的最后结果仍然为人民检察院所控制。可以发现，人民监督员的监督没有任何强制效力，人民监督员的监督更多的是一种发现异议的机制，但是对于案件处理的决定权仍然掌握在检察机关手中，由此可以得出一个结论，人民监督员制度似乎是一个可有可无的存在。虽然在实践中存在着经过人民监督员的监督之后人民检察院改变了之前的决定的情形，但是这也无可改变人民监督员的监督缺乏强制效力的事实。将监督效果寄希望于被监督人的自觉，这样的制度无疑是失败的。日本检察审查会也曾遭遇监督缺乏法律强制力的窘境，为了改变这样的状况，日本于2004年对检察审查会进行了改革，规定了起诉决议制度，检察审查会对于检察官不起诉的案件做出起诉适当的决议后，检察官在收到该决议后仍然坚持不起诉或者在3个月内未提起公诉，检察审查会又一次作出起诉适当的决议时，必须通知地方法院指定辩护律师代为提起公诉。通过起诉决议制度，日本成功地赋予了检察审查会监督的强制力，强化了检察审查会对检察官的监督。同时为了协调检察审查会的监督刚性与检察官的自由心证得到充分地尊重，保证公正以及程序正当，日本设立了指定辩护律师制度，在检察审查会第二次作出起诉适当的决议时，地方法院就必须指定辩护律师代替检察官行使公诉权。［8］改革人民监督员制度的关键就在于赋予人民监督员监督的强制效力，但在赋予人民监督员监督的强制效力的同时，也应当尊重检察官的自由心证，避免检察官做出违背其心证的决定。然而我国又缺乏指定律师作为公诉人支持公诉的基础。因此，有必要在赋予人民监督员监督的强制效力与尊重检察官自由心证的权衡中提出一种具有实践基础的监督机制。因此笔者提出如下构想:检察官经过审查做出不起诉决定，应当将该决议交由人民监督员进行审议，审议不通过，则退回检察官，由检察官进行进一步审查，在此过程中检察官可以将该案退回原办案机关补充侦查与延长审查起诉期限，并在法定期限内再一次做出决定。该决定再交由人民监督员审议，人民监督员审议仍然不通过，则应当终止做出该决定的检察官对于该案的办理，并将该案交由其他检察官在综合人民监督员的意见的基础上重新办理。其间，在检察官做出不起诉决定之后，应当立即释放在案的犯罪嫌疑人，有必要的可以办理取保候审程序。

［参考文献］

［1］陈卫东，胡晴晴，崔永存．新时代人民监督员制度的发展与完善［J］．法学，2019(3):3－16．

［2］高一飞．国家监察体制改革背景下人民监督员制度的出路［J］．中州学刊，2018(2):60－64．

［3］肖萍．日本检察审查会制度改革及其启示［J］．上海大学学报，2013(5):121－127．

［4］卞建林．人民监督员制度的运行与完善［J］．国家检察官学院学报，2014(1):68－78．

［5］陈卫东．公民参与司法:理论、实践及改革:以刑事司法为中心的考察［J］．法学研究，2015(2):3－25．

［6］陈卫东，孙皓．人民监督员制度运行调研报告［J］．国家检察官学院学报，2011(5):80－91．

［7］徐昕．人民监督员制度的广安模式［J］．当代法学，2009(6):140－146．

刑诉法范文篇3

关键词：可能性权利平衡权益人权保护被害人死亡

正文

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十二条规定，被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日内请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到请求后5日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。本条之规定与现实的差异应当得到注意，并且应当使之符合社会的需要。

提请权——可能性权利，应平衡当事人权能

刑事诉讼法第一百八十二条是对被害人的抗诉权的一条规定，该条规定被害人及其法定人提出抗诉，然后由检察院决定是否抗诉。深究可知，刑事诉讼法第一百八十二条只是被害人的抗诉权仅仅是一个请求而已，是否启动抗诉程序，得由人民检察院作出决定。由此可见，被害人的抗诉权仅仅是一个可能性的权利而已。可能性的权利是不利于被害人合法权益的保护。可能性的权利与实现权是完全不对等的。不对的权利无法平等地保护各方的合法权益，这造成的则是权益的不平衡，明显与法律面向人人平等是违背的，也是有违法律的公平、公正原则的。

纵观我国整部刑事诉讼法典，虽然对保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人的地位和权利方面都有较大幅度的提高，但在保障人权的角度上讲，被告人与被害人的诉讼权两者却不够平衡，国家在保护个人利益特别是被害人的利益上仍然有所顾虑，明显限制和剥夺利，对这样的诉讼法律制度是缺乏系统全面的。

在庭审中，被告人享有最后陈述的权利，而被害人却没有，在二审中，被告人享有上诉权，而且不得以任何借口加以剥夺，被害人却不能具有独立的上诉权利。当然还有很多被告人享有的权利被害人却没有的，如没有规定将起诉书副本送达被害人；对起诉书指控的犯罪没有陈述权；对被告人予以监外执行、减刑、假释没有发表意见权；对侵害造成的损失没有得到补偿或精神赔偿等等。

在刑事诉讼活动中刑诉法赋予了被害人请求抗诉权、被告人有上诉权。而赋予被害人有请求检察院抗诉权利，但是否抗诉，是不必然会启动二审程序的。在刑事诉讼过程中，案件的进程与结果都与被害人和被告人有着密切的利害关系，而且检察机关作为国家利益、社会公共利益的代表进行公诉，与作为个人利益的被害人是无法达到一致性的。这种不对等的现实，导致对被害人权利保护的不力。在我国被害人的抗诉权无法绝对实现的情况下，若赋予刑事被害人抗诉权才能更好的平衡当事人的合法权益。刑事诉讼法赋予了被告人有上诉的权利，而被告人的上诉权又为实现权。因此，对于被害人来说这是极为不公平的，被害人与被告人同为当事人，而被害人的这项权利为什么要被剥夺呢？因而，从法律的公平、公正的角度，我们应当对当事人的合法权益平衡上多作些思考。

保障被害人的合法权益——应加强对人权的保护

由于被害人与犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位对等性，决定了刑事被害人权利也不受任何歧视而应获得平等保护。因此，我国刑事诉讼法不但是一部程序法，也是一部人权保障法。由此，结合实践来看刑事诉讼法第一百八十二条中对人权的保障状况。

现行宪法规定：“国家尊重和保障人权”。联合国《世界人权宣言》也规定：“从有权享有生命、自由和人身安全”等关于人权保障的一系列规定条款，人权问题已成为世界一个热点问题。而我国现行刑事诉讼法实际上也是一部人权保障法，由于被害人与犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位对等性，决定了刑事被害人权利也不受任何歧视而应获得平等保护，并在司法运行中得到实现。正如法国哲学家史埃尔。勒鲁所言：“平等创造了司法和构成了司法”。因此，当事人的人权应当得到平等的保护，特别是被害人的人权就予以重视。

刑事诉讼法第一百八十二条是将被害人的抗诉权定为请求权抗诉权，而在刑事诉讼过程中，案件的进程与结果都与被害人和被告人有着密切的利害关系。在一审判决结果出来之后，被害人是否能够对其合法权益进行维护则处于未知的可能状态；而被告人的权益维护则处于可实现状态。这不仅是程序上的非是人人平等，而且是置被害人的诉权与被告人的诉权于不对等保护地位。因此形成了对刑事被害人的权利保护的歧视状况与不对等的情形。对被害人的人权不予重视或忽视，不是法治会的表现内容，也是法治社会不该出现的状况。

从当前我国的司法实践状况来看，我们司法机关和司法人员要转变执法观念，重视被害人的诉权，强化人权保障意识、程序公正意识和平等意识，真正意识到刑事被害人的独立的诉讼当事人地位，在推进司法改革和实践过程中，及时完善立法或补充修改，以适应时展的需要，使执法者更好地严格执行法律，正确行使职权，依法保障刑事被害人的合法权益。使得被害人与被告人的人权得以平衡保障。

实践中的申诉和越级上访与本条之规定

在司法实践中被害人及其法定人不服人民检察院不抗诉决定，但为了维护其自身或被人的权益却无法上诉，许多被害人只能向上级检察院申诉，甚至越级上访。刑事诉讼法第一百八十二条规定的提请抗诉权不是实现权，被害人为了维护其合法权益、追求真理则只能选择申诉与上访。这将不利于办案质量的提高，维护社会的稳定，因此不我们不得不做更为深入的思考。

根据《刑事诉讼法》第一百八十二条规定，被害人及其法定人不服法院第一审的判决的，有权请求人民检察院提出抗诉。实践中经常出现被害方不服检察院的不抗诉决定的情况，于是只能通过向上级检察院申诉，甚至越级上访，这也是目前涉检信访多的一个原因，所以，我认为，为提高办案质量，维护社会稳定，可把上级检察院的申诉纳入检察院决定是否抗诉的议程，也可以调整好下级院决定是否抗诉的期限和上级检察院控申部门审查期限。

关于被害人死亡之后的权利人问题

刑事诉讼法第一百八十二条中明确规定，对一审判决存在异议与不服的被害人及法定人方可以向人民检察院提出抗诉。因而，只有被害人及其法定人才可以提出抗诉，其他人则不若有此权利。对此，司法实践中出现的问题值得我们去考虑，对被害人死亡的公诉案件将如何解决？

根据中华人民工和国刑事诉讼法》第一百八十二条规定，以及《民法通则》第七十条第二款规定被人死亡的，法定终止，所以被害人死亡的公诉案件，可以提请人民检察院抗诉的“两种”权利人都不存在，这样被害人死亡的公诉案件被害人的合法权益根本无法得到保障。因而，我们很有必要对刑事诉讼法第一百八十二条的内容加以完善，以切实保障被害人之合法权益，更好地适应于社会之需要。对此，我认为对被害人死亡的公诉案件的提请抗权人不能仅限于被害人及其法定人，应赋予被害人近亲属提请抗诉的权利。

总结

赋予被害人“实现权”及死亡被害人的近亲属权利

从司法实践中体现出刑事诉讼法第一百八十二条与现实的矛盾：刑事诉讼当事人的合法权益没有得到平衡；本条对人权的保护置于不平等状况；申诉和越级上访现象与本条之规定；关于被害人死亡之后的权利人等问一系列题值得我们去深思。这些问题难以体现出法律面前人人平等、人权的平等保障以及司法的公平、公正。

所以，应当结合实际把《刑事诉讼法》第一百八十二条予以完善。我个人有两点建议，应将“被害人及其法定人、死亡被害人的近亲属”设为权利人。“被害人及其法定人、被害人死亡的近亲属对人民检察院做不抗诉决定的有异议的，有权申请上一级人民检察院复议”或者将被害人及其法定人、死亡被害人的近亲属抗诉权予以实现。

法律规定与现实的矛盾还有待于我们去解决。

参考文献：

1、《国家司法考试辅导用书[2006年修订版]》中国政法大学出版社2006年4月出版

2、《司法考试导航系列——常考问题研究》20003年版2003年6月出版

3、我要正义网——《第二审审判中的诉讼关系问题》2007-3-28访问作者不明

刑诉法范文篇4

（一）我国现行刑事预审法律法规的缺陷。1．刑事预审法律法规不具体。（1）刑事预审法律不具体。立法是为了执法；否则，就没有立法的必要。但是，我国《刑诉法》的内容太少。如：1979年《刑诉法》直接规定刑事预审内容的条款只有1条，1979年《刑诉法》、1996年《刑诉法》和2012年《刑诉法》直接规定刑事预审内容的条款都只有1、2条。究竟如何刑事预审，如何核实证据材料，《刑诉法》没有讲，或讲得很少。这与国外的一些国家相比，差距很大。如：法国现行的《刑事诉讼法典》直接规定刑事预审内容的条款就有数十条之多[1]。（2）刑事预审法规不具体。1998、2007年修订的《规定》⑥有关涉及预审的条款只有1条，即该规定的第3条，即“公安机关在刑事诉讼中的基本职权，是依照法律对刑事案件立案、侦查、预审”，而1996年《刑诉法》第90条的内容在《规定》中没有涉及。2012年《规定》⑦涉及刑事预审的条款只有2条，即该规定的第3、188条。这些都弱化了刑事预审工作。2．刑事预审法律违反基本法理。（1）2012年《刑诉法》有关条款存在自相矛盾之处。2012年《刑诉法》第3条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。”从该条的内容来看，侦查和预审之间用的是顿号，说明二者应该是并列关系的。也就是说，刑事侦查和刑事预审之间不存在从属关系。2012年《刑诉法》第3条是我国刑事诉讼法的一条基本原则[2]，也是该法总则的条款。但是，作为分则条款的2012年《刑诉法》第114条却将有关刑事预审的条款置于该法第二编第二章（章名为“侦查”）之下。很显然，这种做法的观点是：刑事预审也是刑事侦查，也就是说，刑事预审从属于刑事侦查。按照法理学的观点，一部法律的具体内容，必须服从于该法的基本原则。（2）2012年《刑诉法》有关条款违反正当程序原则。1996年《刑诉法》将刑事预审置于该法“侦查”一章下，这是1997年侦审合并的原因之一。2012年《刑诉法》秉承这一做法。但是，侦审合并在理论上是欠妥的。正当程序原则强调角色的分化，即程序的决定者应该将决定权分解于程序的过程中，诉讼工作应该由多人（或者多方）参与性，也就是说：决定权不能为一人所有[3]。诉讼法中的正当程序要求：程序中各方要各司其职，互相牵制。也就是说，刑事预审机构与刑事侦查部门有矛盾也是应该的，而这种矛盾是不可或缺的。但是，侦审合并使刑事侦查员集侦查权与侦查监督权于一身。很明显，自我监督的模式违背了正当程序原则，其结果往往是:“当政者迷，旁观者清。”有的侦查员明知自己取得的证据是非法证据也不排除。如：发生在1998年2月15日的河南省柘城县老王集乡赵楼村居民赵作海冤案。（3）刑事预审法规违反《立法法》。2012年《规定》实际是公安部对2012年《刑诉法》的解释，但是公安部对刑事法律是没有解释权的[4]，而且，公安部也只能对行政法律制定实施细则。我国现行的《立法法》规定：限制人身自由的规定也只能由法律设定，而不是由行政规章。3．《刑诉法》缺少对刑事预审的准确定位。“刑事预审”到底是什么，“刑事预审的性质和任务”到底是什么。对此，1979、1997、2012年《刑诉法》都没有规定。《预审规则》只规定了刑事预审的任务，而对刑事预审的概念和性质，《刑诉法》和《预审规则》都没有直接的规定。《预审规则》虽然规定了刑事预审的任务，即：我国公安机关的预审机构所承担的任务不仅仅是“对收集、调取的证据材料予以核实”，还包括逮捕、刑（事）拘（留）、搜查等工作，这实际已使刑事预审具有了侦查的性质。这就造成了刑事侦查与刑事预审之间的界限不清，也是造成1997年侦审合并的原因之一。（二）我国现行刑事预审法律在实践中被虚无。1．《刑诉法》第7条在实践中没有执行到位。1996年《刑诉法》第3条的立法意图是：刑事预审机构应该将所有经过侦查的刑事案件纳入刑事预审的范围。虽然1996年《刑诉法》规定：刑事预审是由公安机关负责的，但是公安机关事实上从未依据该法第7条（即人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当互相制约）对检察机关所办理的刑事案件进行预审，检察机关的刑事侦查监督机构虽然对公安机关侦查刑事案件的行为进行监督，但这种监督也没有到位。比如：公安机关刑事侦查机构进行刑事拘留，就不经检察机关的刑事侦查监督机构批准。2．侦审一体化机制的实践使刑事预审被弱化。1997年刑侦改革的初衷并不是要取消刑事预审工作，而是为了适应当时打击刑事犯罪的需要，简化公安机关内部侦办刑事案件的程序，理顺关系，明确责任，提高效率。刑事侦查机构和刑事预审机构合并后，侦查、破案、讯问、查证由侦查人员专职负责，一竿子插到底，避免过去侦审交接案件中的重复劳动和部门间难免的矛盾。但是，从侦审一体化的效果来看，从1997年6月至今，侦审一体化并没有延续刑事预审工作原来的强度，刑事预审工作的力度在实践中被逐渐削弱了，这主要表现为：作为刑事预审工作与刑事侦查工作关键性区别的侦查监督工作（如：对收集、调取的证据材料予以核实）被虚无化了。（二）重建我国刑事预审法律制度的意义。1．提高刑侦部门的办案质量。应该讲，2012年，非法证据排除规则在《刑诉法》中的确立给刑事侦查工作带来了严峻的挑战。1997年6月至2010年6月，非法证据排除规则并没有出台。在此期间，对于刑事卷宗中存在的非法证据，检察和审判机关还难以找到排除的明确依据。2010年7月两个“证据规定”出台以后，特别是2013年1月以后，非法证据排除规则的实施给检察和审判机关排除非法证据提供了明确的依据。届时，县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关，特别是公安机关面临着因非法证据的存在，甚至是一个非法证据的存在而导致某个案件的全部“崩盘”，其后果是难以想象的。如果案件一再被撤销，县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关就有可能存在国家刑事赔偿，最糟糕的是失去了群众，特别是当事人对县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关的信任。根据2012年《刑诉法》第114条规定，通过预审，可以对刑事案件中的非法证据进行“过滤”，尽量减少和防止因为非法证据的存在而导致案件在检察阶段被“否定”，防止因此而导致的民警办案工作被“否定”。由此可见，重建刑事预审制度，确立刑事预审部门独立于刑事侦查部门的地位，不仅有利于加强刑事侦查工作的监督，而且对刑事侦查工作的顺利进行起着一种保障作用。2．有利于强化对刑事侦查的事前监督。从1996年《刑诉法》的内容来看，我国刑事侦查权过于强大且严重缺乏制约、监督机制，已有的检察监督机制基本处于徒有虚名的状态[5]。2012年《刑诉法》虽然增设了当事人侦查投诉机制（即第115条），但由于2012年《刑诉法》第115条只限于事后监督，对于事前监督却没有。事实上，当事人也无法在侦查机构对犯罪嫌疑人所采取的行为进行事前监督。有一些刑事侦查工作（如秘密侦查）在开始前，当事人根本就不知道，更谈不上事前监督。将问题处理在发生前比处理在发生后，意义要大得多。这些都说明：要对刑事侦查工作（如秘密侦查）进行事前监督，建立一个内部司法审查机制是十分必要的，这个内部司法审查机制就是刑事预审制度。刑事预审机构作为刑事侦查机构所在单位的内设机构，可以知晓普通群众或者其他单位不能知晓的刑事侦查工作（如秘密侦查），通过对刑事侦查工作审查（如：审批），防止冤、错、假案的发生，在最大限度上杜绝或者减少因此而带来的各种损失。

重建我国刑事预审法律制度的设想

刑事预审工作的刑事司法性，刑事预审工作涉及人民政府的公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关，这就决定了制定有关刑事预审规范的主体不能只是国务院或者公安部，而应是全国人大或者全国人大常委会。当然，军队保卫机关、检察机关也可出台本系统的刑事预审制度，但这样做会出现政出多门的现象，也会发生不一致的问题。而刑事预审机构的设置、刑事预审员的权力和义务、刑事预审规则等又不可能全部写入《刑诉法》。因此，笔者建议：可以由全国人大常委会制定的《中华人民共和国刑事预审法》（以下简称：《刑事预审法》，其关键内容为：1．总则。其内容包括：（1）制定的目的：规范刑事诉讼中的刑事预审机构和刑事预审人员的预审行为。《刑事预审法》的目的与刑事预审的目的不同。《刑事预审法》的目的在于规范刑事预审行为，而刑事预审的目的在于不放纵罪犯，保护犯罪嫌疑人的合法权益，避免无罪的人受到刑法追诉。（2）刑事预审的定义：“刑事预审”最初的含义是指在法庭正式审判前对刑事被告人进行的预备性审理，以保证法庭审判工作的顺利进行。刑事预审的本质是对刑事侦查的监督。笔者认为：我国对刑事预审的定位既要符合我国刑事工作的实际，又要符合法律的基本原则，更要反映刑事预审的本质。在给刑事预审下定义前，必须先明确：第一，刑事预审的机构不是仅仅指公安机关的刑事预审机构。2012年《刑诉法》第3条规定：对刑事案件的预审，由公安机关负责。笔者认为：公安机关负不起这个责，因为2012年《刑诉法》规定，刑事预审是刑事侦查的一部分，所以具有刑事侦查权的检察机关、国家安全机关和监狱和军队保卫部门应对自身所管辖的刑事案件进行刑事预审。第二，刑事预审不仅指公安机关的刑事预审。在我国，刑事案件的预审应该包括三个部分，即对行政机关管辖的刑事案件的预审、对检察机关管辖的刑事案件的预审、对军事机关管辖的刑事案件的预审。实际上，检察机关对其所管辖的刑事案件就没有进行预审，而公安机关又没有对检察机关管辖的刑事案件进行预审。2012年《刑诉法》第3条的初衷是：凡是经过侦查的刑事案件都要进行预审。而检察机关管辖的刑事案件没有进行预审，这就背离了2012年《刑诉法》第3条的初衷。由此可见，刑事预审是指我国公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关的预审机构依法对本机关的刑事侦查（含立案）行为所进行的法律监督。（3）刑事预审的原则：第一，刑事预审机构和预审员独立行使预审权。第二，刑事预审机构和预审员依法对刑事侦查（含立案）行为进行全面审查。第三，刑事预审人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地核实和认定证据。第四，刑事预审是刑事预审机构和刑事预审员的一项权力，也是犯罪嫌疑人的一项权利。第五，在核实刑事诉讼证据的过程中，对犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。在侦查时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见的依据。第六，刑事预审机构接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成违法违纪的，移交监察机关和检察机关，分别依法给予纪律处分、追究刑事责任。2．刑事预审委员会。（1）设置和组成。第一，县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关分别成立公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关刑事预审委员会，该机关的首长和分管刑事预审的副职分别担任该委员会主任和副主任。第二，刑事预审委员会由上述机关的刑事预审、监察、法制、督查（办公室）或者督察的主要负责人，以及上述机关的人大代表、政协委员、纪检员、特邀监督员、刑事预审专家和律师组成。刑事预审委员会的成员（即委员）由同级人大常委会任命。（2）检察机关的刑事预审机构和刑事预审委员会，其分别为检察机关的刑事侦查监督机构和检察委员会。4．刑事预审的任务和范围。对1997年刑侦改革，我们不能全盘否定。当时的改革是与公安机关管辖的刑事案件陡增而造成的工作压力，以及刑事预审工作与刑事侦查工作有较大的重叠分不开的。因此，重新设计刑事预审工作，必须将刑事预审工作任务重新定位。笔者认为：应该将与刑侦工作有重叠的任务（比如：1979《预审规则》中的逮捕、拘留、搜查，审讯犯人，收集证据）去除。刑事预审部门的主要任务应该定位在对刑事侦查的监督上，即2012年《刑诉法》第114条所规定的“公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。”这种定位也符合近年来国外对刑事案件预审工作的改革方向。这就涉及刑事预审机构应不应该有侦查权？刑事预审机构拥有侦查权，这在刑事预审制度建立之初就存在。但是，其存在不合理因素出来。从广义上讲，刑事预审是一种刑事司法权，即刑事司法审查权，而刑事侦查权是受其监督的。如果一个司法机构既有侦查权，又有监督权，就会导致“自我监督”的局面。1975年和1988年，德国和意大利先后从刑事诉讼法上取消了刑事预审法官的侦查权[6]，刑事预审法官只保留有刑事侦查监督权。2012年《刑诉法》第90条规定：“公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。”但这并不能表明刑事预审工作的任务就是“对收集、调取的证据材料予以核实。”应该承认：刑事预审工作的主要任务就是核实证据材料，因为我们上文已经把刑事预审的主要任务确定为对刑事侦查工作的监督。刑事预审的其它任务也是在此基础上进行的。刑事预审的其它任务主要是指：（1）对刑事侦查机构实施的4项强制措施和强制性措施进行审批。（2）对刑事侦查机构的刑事立案工作进行监督。（3）对刑事案件提捕报告和起诉意见的审批。（4）办理国家刑事赔偿和接受有关申诉或者控告。此外，刑事预审机构还应该负责2012年《刑诉法》第115条所赋予的工作，即：应当及时处理当事人和辩护人、诉讼人、利害关系人提出的如下申诉或者控告：采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；应当退还取保候审保证金不退还的；对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；应当解除查封、扣押、冻结不解除的；贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。并根据人民检察院的有关通知及时督促侦查机构纠正上述提及的有关错误，提请同级监察机关和中共纪律检查部门给予有关责任人以党纪政纪处理。（5）刑事预审部门和预审员对所监督的案件进行调查。没有调查，就没有发言权。如果预审部门和预审员对案件和证据的审查仅仅停留在卷宗上，或者听取案件办案人的回报上，就很难发现问题。给予预审部门和预审员就其所开展的侦查监督工作一定的调查权，有利于拓宽刑事预审机构和预审员发现问题的思路，更好地把握案件的全局。这些调查权包括讯问权、询问权等等。但是，这些权力仅仅只能针对刑事侦查监督而使用的，不得为了侦查案件而使用；这些权力是直接为刑事侦查监督服务的，其目的完全有别于刑事侦查中使用的讯问权、询问权等权力。也就是说，这种调查权属于刑事侦查监督权的范畴。当然，刑事预审机构还有一些任务。如：监督刑事案件的撤销，对不够逮捕和起诉的案件要求刑事预审机构补充侦查，要求检察机关复议。刑事预审机构负责对本机关管辖的刑事案件的预审工作，但不得对下列刑事案件进行预审：第一，犯罪嫌疑人放弃预审权的刑事案件；第二，公安派出所所办理的因果关系明确、不需要侦查的刑事案件；第三，审判机关直接办理的没有经过侦查的刑事案件。

刑诉法范文篇5

关键词：刑事和解；认罪认罚从宽；协商；恢复性司法

一、问题的提出

《刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）自1996年颁布后，迄今已经历2012年和2018年两次大的修订。如果说1996年的刑诉法确立了我国刑事司法的基本理念和制度框架的话，两次“大修”则展现了该法与时俱进的发展品质。尤其是2012年刑诉法中确立的刑事和解制度与2018年刑诉法中规定的认罪认罚从宽制度，二者既不乏深刻的理论关联，又体现了强烈的现实关切，对我国刑事司法理论和实践的发展可谓意义深远。而比较“刑事和解”与“认罪认罚从宽”，对于我们探索刑事司法规律，把握中国特色社会主义法治在刑事法领域的本质特征，无疑是大有裨益的。刑事和解和认罪认罚从宽皆堪称法学界“显学”，尤其是对“认罪认罚从宽”的研究，时下正可谓炙手可热。由此形成的两方面论著以“汗牛充栋”形容毫不为过。然而，相比之下，围绕此二者进行的比较研究则数量寥寥，乏善可陈。笔者于2020年7月30日在“中国知网”的“中国法律数字图书馆”之“法律总库”中进行资料检索。以“刑事和解”为题名，搜索出文章条目3385条；再以“认罪认罚从宽”为“主题”词，在“结果中检索”，结果只有13条。以“认罪认罚从宽”为“题名”，搜索出文章条目1660条；再以“刑事和解”为“主题”词，在“结果中检索”，只有46条。这13～46篇文章的成文时间多在2019年以前，鲜有2019年12月以后的。其中探讨的“认罪认罚从宽”，或为“试点”阶段或为2018年刑诉法修正案出台后初期。显然，彼时非但司法实践展开有限，“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下文简称《意见》）和高检院修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》亦未面世。由于对“认罪认罚从宽”缺乏立体化、全景式把握，这些研究成果不可避免地存在视阈褊狭、持论片面的缺弱，极有作进一步探讨之必要。

二、认罪认罚从宽与刑事和解立法规范的差异

认罪认罚从宽和刑事和解都是经过前期的司法2020.10试点后，经由法律修正案而被刑事诉讼法这样一部“基本法律”所吸纳，从而由刑事政策和司法实践进入立法领域。对比2012年和2018年刑诉法相关内容，可以发现，二者在法律规范的设计上存在以下差异：第一，结构定位不同。2012年修改后的刑诉法在“第四编执行”后增加一编，名为“第五编特别程序”。该编由四章构成，依次是未成年人刑事案件诉讼程序、当事人和解的公诉案件诉讼程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。①其中的“第二章当事人和解的公诉案件诉讼程序”，亦即人们惯称的“刑事和解”。该章共有3条，分别涉及刑事和解的案件适用范围、公检法机关对刑事和解的审查以及从宽处理措施。按照立法文本中的体例安排，包括刑事和解在内的“特别程序”，在整体上是与第二、三编内容———“立案、侦查和提起公诉”、“审判”、“执行”相对应的。后者实际上可称为“一般程序”。刑事和解的法条数量虽少，且未包括“执行”环节，却仍然横贯侦查、起诉、审判三个环节，故其重要性不容小觑。着眼于其内容贯通侦查、公诉、审判这一特点，与其说它是一项具体制度，不如说它是一种分则中的复合型制度。与刑事和解作为“特别程序”之一而被专编专章集中规定不同，“认罪认罚从宽”在2018年刑诉法中的条文分布相对分散，但又体现了“形散神聚”的特点。首先，“第一编总则”之“第一章任务和基本原则”第15条对认罪认罚从宽的涵义做了概括性表述。其次，在第二、三编中就认罪认罚从宽在侦查、起诉、审判各环节的要求作出规定。尤其是在“第三编审判”之“第二章第一审程序”中，增设“第四节速裁程序”，就“速裁程序”在认罪认罚从宽案件中的适用做了专门规定。如果说刑事和解是刑诉法中的一个特定板块的话，认罪认罚从宽在刑诉法中显示了多层次性，其规范构成从宏观到中观、从整体到局部渐次推开。具体而言，其一，认罪认罚从宽是“总则”所确立的刑事诉讼基本原则之一；其二，认罪认罚从宽串连起一条贯穿侦查、起诉、审判三环节的规则链；其三，认罪认罚从宽可能适用一审中的“特别程序”———速裁程序。第二，案件适用范围不同。2012年修改后的刑诉法以“列举+排除”的方式规定了刑事和解的案件适用范围。列举方面，适用于以下两类公诉案件：一是因民间纠纷引起、涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；二是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。排除适用的，是“犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的”案件。对认罪认罚从宽，刑诉法中没有规定其适用的案件范围，但刑诉法第222条、223条从案件的事实、证据、当事人情形等方面对于速裁程序的适用范围是有明确限定的。《意见》第5条明确指出，认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。第三，法律关系调整的角度有区别，且互无必然的条件关系。刑事和解制度关键部分的内容是刑事被追诉人与被害人之间的互动。对这一关系的重视乃至有所期待，体现了缓和案件当事人对抗关系的立法意图，且司法公权力并不强力干预其中。正是在此意义上，有学者把刑事和解视为刑事诉讼的“私力合作模式”②。而认罪认罚从宽所着力凸显的是刑事被追诉人与司法机关之间的互动关系，公权力主体是明确“在场”的。故有学者在与刑事和解相对的意义上称之为“公力合作模式”③。刑事和解和认罪认罚从宽具有各自相对独立的内涵和外延，二者并无绝对的相互依赖性。刑事和解未必以刑事被追诉人充分、完整意义上的认罪认罚为前提；在有被害人的案件中，对刑事被追诉人适用认罪认罚从宽亦并不一定要求被追诉人与被害人达成刑事和解。具体理由如下：首先，刑事被追诉人不“认罪认罚”的，仍然有可能与被害人达成刑事和解。现在一般认为，“认罪”不仅要求如实供述罪行，还要求同意所指控的罪名；“认罚”除了“愿意接受处罚”这一基本的意思宣示，还意味着同意检察机关提出的量刑建议。④刑事和解要求犯罪嫌疑人或被告人真诚“悔罪”。所谓“悔罪”，固然已经预设了“认罪”的前提，并可从中合理推导出行为人愿意接受处罚的心理状态。问题是，认罪认罚从宽制度下的“认罚”，在审查起诉环节是具体的而不是笼统的，是以同意检察机关的量刑建议并签订具结书为落脚点的，凝聚了双方在“从宽”幅度上的合意。而对于刑事和解而言，当事人达成和解协议固然可以获得从宽处理，但检察机关量刑建议的从宽幅度未必能达到犯罪嫌疑人或被告人的期望值，后者因此而可能“认罪”却不“认罚”。从这个意义上来说，刑事和解不以严格意义上的“认罪认罚”为必要的逻辑前提。其次，在有被害人的刑事案件中，适用认罪认罚从宽也不要求当事人一定要达成刑事和解。关于这一点，可以从以下两个角度来考察。一是“听取意见”与刑事和解的关系。刑诉法第173条第2款规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，检察院应当就认罪认罚从宽涉及的相关事项听取被害人及其诉讼人的意见。“听取意见”体现了对被害人态度和权益的尊重。但是，并不能据此反推，得出若刑事和解未达成、被害人有异议，则不能适用认罪认罚从宽的结论。所以《意见》第18条也明确表示：被害人及其诉讼人不同意对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。二是速裁程序与刑事和解的关系。刑诉法第223条列举了排除适用速裁程序的几种情形。其中第（五）项是：被告人与被害人或者其法定人没有就附带民事诉讼赔偿等事项达成调解或者和解协议的。这里，可能存在的疑问是：第（五）项是否针对刑事和解，是否表示适用速裁程序应以刑事和解为前置条件？对这一问题的回答可以从追溯本条的缘起入手。2014年“两高两部”《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》（以下简称《办法》）第2条关于“不适用速裁程序”之规定可谓2018年刑诉法第223条之“前身”。该条所列情形第（五）项是：犯罪嫌疑人、被告人与被害人或者其法定人、近亲属没有就赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉等事项达成调解或者和解协议的。显然，与新刑诉法第223条第五项表述相比，《办法》中的表述更直接和完整地呈现了刑事和解的内容。在后来最高法召开的刑事案件速裁程序试点中期评估论证会上，有著名刑诉法专家对《办法》第二条第五项的规定提出了异议，认为“有的犯罪嫌疑人没有赔偿能力，或者足额赔偿仍未取得谅解，因此排除适用速裁程序，明显不合适，且与刑事和解程序等同重合。建议取消被害人谅解这一前提条件，只要被告人认罪认罚，进行力所能及的赔偿，就可适用速裁从宽”。⑤2016年“两高三部”《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第十七条第（三）款中，涉及上述情形的条文表述调整为：被告人与被害人或者其人没有就附带民事赔偿等事项达成调解或者和解协议的。2018年新刑诉法第223条及《意见》第42条基本沿袭了2016年的条文表述⑥。这样看来，刑诉法第223条第5项的内容，只能说涉及刑事附带民事诉讼中的调解制度⑦，而并不针对作为特别程序的刑事和解制度。第四，法律效果有差异。一方面，“从宽”处理的立法规制存在程度上的强弱之分。“从宽”处理首先意味着作为量刑主体的人民法院对被告人决定从轻、减轻或免除处罚及适用缓刑。“可以”提示了立法者在“应否从宽”问题上的倾向性态度。但是，在刑事和解的立法设计下，控方建议从宽，审判方决定从宽，前者的判断对于后者并无显性约束力，这意味着控方关于刑事和解的“从宽”建议在审前公诉阶段仍然不乏不确定性。而在认罪认罚从宽制度下，立法要求人民法院“一般应当”采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。这意味着控方的“从宽”建议对审判方的“从宽”决定形成了显性的立法明确支持的约束力，体现出了更强的法律效果。“从宽”处理还可能通过撤案、不起诉等审前程序的终止发挥效果。⑧根据刑诉法规定，案件当事人达成刑事和解，公安机关只能向检察院提出从宽处理的建议，而不能据此撤案；人民检察院也只有在案件符合“法定不起诉”条件时才能做出不起诉决定。与此不同，刑诉法第182条专门规定了犯罪嫌疑人认罪且有重大立功或者案件涉及国家重大利益情形下的撤案和不起诉制度。另一方面，程序“从简”与否也有明显不同。刑事和解是需要考虑的从宽要素，但立法并未据此对侦查、起诉、审判阶段的具体程序进行简化处理。对适用认罪认罚从宽的案件，立法则增设了一审中的速裁程序，就法院的审理方式和流程进行了简化。

三、认罪认罚从宽与刑事和解逻辑理路之共通

认罪认罚从宽与刑事和解在立法规范上的差异为我们直观呈现了制度创新发展的多样性。差异与共性，往往是“一体两面”的关系。深入内里可以发现，认罪认罚从宽与刑事和解在逻辑理路上还具有共通之处。（一）案件适用范围的实质顺承关系。从法条的表述来看，认罪认罚从宽和刑事和解的案件适用范围存在明显差异，即前者完全放宽，后者则相对较窄。原刑诉法第277条（即现行刑诉法第288条）关于刑事和解案件适用范围的规定，无论在实然层面还是应然层面都颇受质疑。在实然层面，突破原第277条规定的适用范围，有“刑事和解”之实而无刑事和解之名的所谓“隐性和解”在司法实践中大量存在，重罪案件甚至死刑案件诉讼中都不乏其身影，通常以“刑事附带民事诉讼中的调解”这一于法有据的制度来实现⑨；在应然层面，立法条文关于适用范围的规定被认为存在局限性。如有人认为该条中“三年（或七年）以下有期徒刑”存在理解上的歧义，所指系法定刑还是宣告刑不明。⑩有人指出“刑法分则第四章、第五章规定的犯罪”有遗漏案件类型的不足，如寻衅滋事罪，并非刑法分则第四章、第五章规定的侵犯公民人身、民主权利或财产权利的犯罪，但该罪往往伴随着对被害人人身、财产权益的侵害，实践中和解数量较大，且符合司法解释的规定。輥輯訛还有人认为该条中“民间纠纷”这一限定条件在理解上存在偏差。輥輰訛由此可以看出：突破涉嫌罪名和可能判处刑罚的桎梏，根据实际情况扩大刑事和解的案件适用范围，已在很大程度上成为论者的共识。具体的理由包括：一是刑事和解是就民事部分涉及民事责任的和解，双方当事人对此享有充分的选择自主权；二是当事人达成和解只是“可以”从宽而非“应当”从宽，追诉权仍然掌握在司法机关手中。所以扩大适用范围并不必然产生司法不公；三是扩大刑事和解的适用范围，有利于及时修复社会关系，弥补附带民事诉讼赔偿制度的不足。有论者甚至主张，只要是有特定被害人的刑事案件都可以适用刑事和解。輥輱訛这等于主张对刑事和解的适用范围不必专门设限，因为“有特定被害人”是刑事和解的客观前提而不是人为限制。对刑事和解的案件适用范围的考察，不宜拘泥于刑诉法的立法条文。刑事和解是“宽严相济”刑事政策引领下“司法先行”的产物。2010年2月，最高法印发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》。其第23条规定：被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引起的犯罪，被害人及家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。不难看出，该条规定的内容与刑事和解的内涵高度吻合。与2012年立法版本相比，该条并未对刑事和解的案件适用范围做出明显限制。与此相应，在实际的司法试点中，各地的把握也各不相同。2012年刑诉法实施后，上述司法文件并未失效，而是在法条不涉及的案件中继续发挥指导司法办案的作用。在同年新增的第101条（即“刑事附带民事诉讼中的调解”）之“助力”下，最终出现了所谓广义上的刑事和解輥輲訛。与刑事和解相比，认罪认罚从宽对案件适用范围的“不设限”，在呈现立法条文差异的同时，却在深层次和整体性上显示了与前者的某种顺承关系。认罪认罚从宽虽然以速裁程序的试点运行“开道”，却在后来的司法试点实践中突破了“特别程序”的层次局限，以至在2018年刑诉法中上升到“总则”的高度，从而为更直接、更全面也更灵活地贯彻宽严相济刑事政策创造了条件。其实，所谓“宽”和“严”，本身就涉及案件范围的设定。2012年刑诉法关于刑事和解的案件适用范围的设定，在体现宽严相济方面确有一定局限性，但其后续的司法实践在很大程度上消解了这种局限。认罪认罚从宽不从立法层面去规制适用范围，而容许司法解释（如《意见》）对此进行有针对性的调整，也不妨视为是对刑事和解的立法、司法实践和学理观点的回应和吸纳。（二）总体上均未偏离刑诉固有的宗旨、进程和构造。作为司法改革中制度创新的产物，认罪认罚从宽和刑事和解都在一定程度上展现了新理念、新方法。二者在带来新气象的同时，又都没有偏离我国刑事诉讼制度既定的宗旨、进程和构造。首先，认罪认罚从宽和刑事和解都是寓人权保障于犯罪追诉之中的制度设计，均以犯罪嫌疑人或被告人为调整的重点，而被害人则具有相应的从属性。刑事诉讼法和刑法的立法宗旨中有相通的内容，即都是为了“惩罚犯罪，保护人民”。随着国际范围内人权观念的深化，刑事诉讼保障人权的要求不断被强化。在此趋势下，以“恢复性司法”为号召，出现了两种认知上的偏向：一是刑事司法的社会化意义重构；二是被害人中心主义的兴起。前者要求打破国家在犯罪和刑罚领域的“垄断”，把社会科学动态刑罚交给“社区”自己处理。后者偏重于罪行追究处理中对被害人权益的实现。尽管如此，但就现行制度设计而言，刑事和解和认罪认罚从宽显然仍旧是以对刑事被追诉人的定罪量刑为核心任务的。宽缓措施的引入，既不以完成对被追究行为的“非罪化”改造为旨趣，也不是要为依托“社区”而展开的刑罚替代方案“开路”。人权保障固然是关键的着力点，但要受到追诉犯罪这一任务的合理制约，因而不能追求不切实际的理想状态。輥輳訛职是之故，对被害人权益的维护尽管是重要的考量因素，但是对刑事被追诉人是否予以“从宽”，仍然根本上取决于司法机关依职权做出的判断。既不能认为被害人分享了公诉机关的量刑建议权，又不能要求刑事被追诉人只有弥补了被害人的全部损失方能获得“网开一面”。其次，认罪认罚从宽和刑事和解均未一般性地改变常规诉讼进程。西方恢复性司法倡导用一种多主体充分参与的非正式程序替代常规的刑事诉讼程序。“程序转处”被视为实现恢复性目标的重要保证。“如在德国，不论是在审前阶段还是在法庭审理过程中，法官可以驳回案件。…如法官在审前阶段分流案件，将无审判；如在审判过程中分流，将无宣判。无论哪种情况，都没有犯罪纪录。”輥輴訛美国辩诉交易制度下，不但量刑幅度可以交易，罪名、罪数都有讨价还价的余地，可以对检察官提起公诉的职权行为产生实质影响。与西方国家不同，在我国，认罪认罚从宽和刑事和解通常不能打破常规的诉讼流程。在2012年以前的司法试点中，某些地方出台的规范性文件曾认可刑事和解作为轻伤害案件中侦查机关撤案、公诉机关不起诉的依据。輥輵訛有些地方的检察院也针对达成刑事和解的案件，进行了制发社区服务令、暂缓起诉的实践探索。但是，2012年刑诉法在重新厘定刑事和解案件适用范围后，并没有吸收和确认上述实践做法。具体来说，公安机关不能仅因为当事人达成和解就作撤案处理，而是仍应当将案件移送审查起诉。检察机关也不能因为刑事和解就不起诉或暂缓起诉，除非该案件还符合“可以不起诉”的法定条件。法院对达成刑事和解的案件也既无权取消审判，也不能据此作出与定罪量刑无关的别样处置。就不能改变从侦查到审判的常规诉讼进程这一点而言，也可以说，“特别程序”其实并不十分特别。认罪认罚从宽虽然特设了“速裁程序”，但该程序仅限于审判环节，而认罪认罚从宽的适用并未从整体上打破“侦查———起诉———审判”这一“线型”结构。刑诉法第182条虽然规定了特殊情形下的撤案和不起诉，但是，其一，该条严格意义上并非关于认罪认罚从宽程序效力的专门规定。因为要符合撤案或不起诉条件，除“自愿如实供述涉嫌犯罪的事实”外，还需要具备“有重大立功或者案件涉及国家重大利益”要件。其二，可以预见，符合条件并经最高检核准的此类案件在现实中必然少之又少，所以并不具有一般性的示范引领意义。再次，认罪认罚从宽和刑事和解也没有从根本上改变“控-辩-审”的“三角”诉讼构造。“控辩平等对抗，法官居中裁断”是现代各国刑事诉讼普遍比较认可的一种格局，其平面结构类似于一个等腰三角形。认罪认罚从宽和刑事和解赋予固有的三方关系某些新的内容，但这并不意味着该“三角”诉讼构造由此被打破。其一，在“控-辩”这组关系中，控方的中心任务就是追诉犯罪，保证被追诉人“罪有应得”，罚当其罪；辩方的目的则在于最大限度使被追诉人免责或得以减轻罪责。控辩双方的基本立场、目标不是同一的，而是相对的。这种基本的对抗性是包括认罪认罚从宽和刑事和解在内的各种合作性方案产生之前提，也决定了在个案诉讼推进中合作之待定性、易变性和有限性。对于刑事被追诉人而言，认罪认罚、刑事和解只是提供了维护自身利益的可选项，在个案的情境中，其既非自始也非必然能够产生利益的最大化，这也是继起的反悔和上诉时有发生的根本原因所在。輥輶訛对司法机关而言，“从宽”固然是一种积极策略，但既不能偏离追诉犯罪这一中心任务，也不能违背刑法三大原则。其二，在审判方与控辩方的关系中，“三角”构造所要求的法官中立性也未被动摇。就刑事和解来看，无论是当事人和解协议中的意愿表达，还是检方从宽处罚的建议，对法官而言都只是参考，而无绝对拘束力。不过，就认罪认罚从宽而言，由于2018年刑诉法第201条规定法院“一般应当采纳”检察院指控的罪名和量刑建议，这就不免令人对“控-审”关系是否实质性改变产生怀疑。可能有的疑问是：在控辩合意的约束下，法官审判的中立性是否不复存在？尤其是考虑到检察机关致力于对80%以上的刑事案件都适用认罪认罚从宽，此项改革是否意味着审判与控辩的关系发生了结构性的改变？对此，检察系统通常倾向于从“权责一致”的原则出发，认为这一立法规定在确认了检察机关刑事诉讼中的主导作用之同时，对检察机关提出了需要经得起审判环节考验的更高的工作标准，故仍然指向“以审判为中心”的改革方向。笔者认为，在这里，结论的得出关键取决于如何把握刑诉法第201条中的“除外”情形。从本条立法可以看到：一是法院对控辩双方认罪认罚从宽“合意”的审查既是实质性的，又是全方位的。对被告人是否有罪、是否应当追究刑责、构成何种犯罪，法院都是独立作出判断的，并不受限于认罪认罚从宽具结书所呈现出来的“合意”。二是是否存在“其他可能影响公正审判的情形”，量刑建议是否“明显”不当，在个案诉讼中可能是“见仁见智”的复杂问题。什么是“主要犯罪事实”，某一犯罪情节应当在何种程度上影响量刑———涉及到具体的案件，都可能在检察官和法官之间产生分歧。輥輷訛着眼于此，应该说，认罪认罚从宽并未动摇法官的中立性地位。（三）两者在效用方面是相辅相成的关系。如前所述，认罪认罚从宽和刑事和解的内容各有侧重，既不重叠，也不是简单的包含和被包含关系。这意味着要把二者纳入一种简明的逻辑关系存在困难。但是，认罪认罚从宽和刑事和解的实质内涵是相通的。一方面，刑事和解以概括的“认罪认罚”为前提。即是说，承认自己有罪，愿意接受处罚，这一基本的意思表示是刑事被追诉人与被害人可以达成和解的先决条件。认罪是悔罪的基础，认罚表示其愿意承担法律要求的义务，这对于刑事和解的达成，无疑是起到正向助推作用的。2018年刑诉法将认罪认罚从宽纳入“总则”，基于总则对分则的一般效力，似乎也能从中析取出用认罪认罚从宽统摄刑事和解的立法意图。另一方面，刑事和解是认罪认罚从宽制度下被倡导、鼓励的行为。认罪认罚不能只是泛泛的表态，而需要体现在行动上，有相关证据的支撑。尤其是在侦查阶段，罪名和可能判处的刑罚客观上尚有较大的不确定性，较之“愿意接受处罚”的单一意思表示，刑事和解的实际行动和效果可以大大强化认罪认罚的证明力。《意见》第7条称：认罪认罚从宽制度中的“认罚”,是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,愿意接受处罚。“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。可见，认罪和认罚不只是并列要件，也体现为行为人对“罪”的态度的递进关系。“真诚悔罪”及其“外化于行”的赔偿损失、赔礼道歉等刑事和解的内容要素也是“认罚”司法考量的重要因素。根据《意见》第16条，刑事和解的有关情况也是司法机关从宽处罚时的重要考虑因素。可见，刑事和解在认罪认罚的“证成”、“从宽”依据的提供方面，均发挥重要作用。

四、理论范式反思及制度前景瞻望

刑诉法范文篇6

法院组织法规定最高法院管辖法律、法令规定和它认为应由自己审判的一审案件，这种规定，赋予了最高法院一审管辖实为不受任何限制的权力，有悖法治原理。刑诉法规定最高法院管辖的一审案件是全国性重大刑事案件。但对什么是全国性重大刑事案件，立法未进一步指明或列举规定，也未以刑法有关罪刑条文参照规定。由于立法对最高法院一审管辖设档过宽，形成最高法院一审管辖的随意性。从1979年刑诉法颁布至今，最高法院一审仅审判过“林江反革命集团”案。全国人民极为关注的原中央政治局委员陈希同贪污玩忽职守案、原人大副委员长成克杰贪污受贿案，按其职位级别及巨大社会危害性和恶劣影响，按立法精神及社会公正正义价值评判，在全国可谓重大刑事案件。但这类案件最高法院一审并未管辖。（注：陈希同案件是由北京市高级法院一审；成克杰案也最高法院指定北京市第一中级法院一审。）管辖规定对级别越高的法院没有约束力。对遏制极为猖獗的腐败类大要案，在审判入口处已有所失轻，不利于对重大犯罪的打击和震慑，也引起了法治意识不断上升的广大群众以及全国人大代表的注意和不满。（注：《参考消息》2001年3月24日载，全国人大代表在通过最高法院工作报告时，“以高达30%的反对票、弃权票间接地对开展反腐斗争的方式提出了批评”。）若立法明确规定最高法院一审管辖具体范围，无疑对最高法院依法管辖树立公信力，具有良好促进作用。我国法院一审是公开审判（除依法不公开审理案件外），而二审、再审、死刑复核多为书面审，规范最高法院一审管辖意义更加重大，有助于为各级法院公开审判贯彻刑诉法一系列原则制度树立楷模，更有利于树立公开审判原则的权威和昭示对此原则的尊重。

法治发达国家最高法院管辖权限是非常明确的。单一制的法国、日本最高法院没有一审管辖权。法国最高法院管辖范围虽广及全国，但在权力制约框架下法律授权十分明确，最高法院对任何罪案都没有初审管辖权，只对刑事审查庭裁定、重罪、轻罪、违警罪法院终审裁判的上诉和已生效的重罪或轻罪判决的申诉具有“撤销管辖权”，因而法国最高法院被称为“撤销法院”。（注：参见法国刑诉法第609、619、623、625条。）日本最高法院只受理上诉和特别抗诉案。（注：参见日本裁判所法第7条。）联邦制国家最高法院有一审管辖权但由立法具体规定。美国最高法院一审管辖权、受案种类由宪法规定。（注：参见美国宪法第3条第2款第2项。）德国最高法院一审管辖权由法院组织法对照刑法条文列举规定。（注：参见德国法院组织法第134条。）可见不论单一制国家还是联邦制国家，均以清楚无误的管辖权限为基准，规范最高法院依法管辖，昭示分权制衡法治原则无处不在，为其最高司法权威的建树奠定了良好的法治基础。想必对我们应有所启迪。

（二）关于高级法院一审管辖问题

刑诉法规定高级法院管辖的一审案件是全省性重大刑事案件。何谓全省性重大刑事案件，立法未指明，也未对照刑法条文列举规定。由于管辖授权太灵活，以致法律规定与现实之间缺乏一致性。实务中，高级法院一审管辖刑事案件寥寥无几，大量精力用于刑法、刑诉法并未授权的依法应由最高法院承担的普通刑事犯罪的死刑复核。江西省原副省长胡长清贪污受贿被处极刑，在该省属全省性重大案件当无可非议，可实际上这一要案也不由江西省高院管辖，而是由审级低一级的北京中院一审管辖。云南省原省长李嘉廷在云南任职期间共受贿1810万被判死缓，在云南应属全省性重大案件，可也没由云南高院管辖，而是由审级低一级的北京市二中院一审管辖。贵州省原省委书记刘方仁受贿数额特别巨大被判处无期徒刑，也是北京市二中院一审管辖。问题还在于这类犯罪的省部级干部不仅一两人，近年来这类大要案也未呈下降趋势，（注：转引自吴敬琏《转轨中国》，四川人民出版社2002年版，第294页；另据《南方周末》2004年1月8日文介绍，2003年一年公开报道了13名省部级腐败高官的查处情况。）而管辖方式均基本同上。

这类案件按其犯罪性质及被告人职位级别和巨大社会危害性，应属全省性重大案件，理应由该省高级法院管辖。但因立法规定抽象空洞，该省高院管辖与否都有极大余地，事实上这类案件各发案地高院都未管辖（如有法定回避情形另当别论，后面转移管辖还将论述这一问题），而是由千里之遥且审级低一级的北京市或其它中院管辖，立法关于高级法院一审管辖规定形同虚设，致实际管辖于尴尬境地。这也与刑诉法关于刑事案件由犯罪地法院管辖规定相冲突，凸显高级法院一审管辖过于随意，有损其司法权威。如此，不仅公众难以理解，且是否公正适当也无法权衡。不论是立法弹性过大还是执法不严都会淡化人们对法律的尊重，时日一长要让人相信依法办事就更加困难。这类大要案如由案发地省高院一审管辖，体现尊重当地民众知情权，对全省公职人员和当地群众有更直接、更现实的法治教育意义，对这类犯罪也有更大震慑作用，利于各界监督树立法治权威。

德、日等国高级法院一审管辖权由法院组织法、裁判所法对照刑法或由刑诉法规定得非常明确具体，便于法院依法管辖。我国立法对高级法院一审管辖明细化非常必要，从审判人口处严格把关，使个案管辖“对号入座”，才不会出现级别管辖越权或落空的无序状态。

地域管辖之不足与修正

和世界多数国家一样，属地原则是我国刑法地域效力最主要原则。这一原则不仅具有实体法意义，还应对程序法具有指导作用。由于犯罪地有行为地与结果地之分，为避免犯罪漏网或生歧义争执，刑法规定“犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。据此，无论犯罪行为地还是犯罪结果地都是犯罪地当属定论。为使刑法规定不致落空，必须在刑诉法设定与其环环相扣的具体管辖规则。但刑诉法地域管辖还缺乏和刑法相配套的有关规定。最高法院审判解释又对犯罪地作缩小解释（注：参见1998年6月29日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第2条。），地域管辖漏洞更明显了。

（一）关于犯罪地和地域管辖覆盖面问题

依刑法犯罪包括犯罪行为与结果，刑诉法犯罪地规定无疑应当与刑法衔接吻合，这是法制统一性的必然要求。据此，刑诉法上的犯罪地应是指犯罪事实之地，包括犯罪行为地与结果地。我国刑诉法对犯罪地并无明确限制性规定。学界相当长时期对犯罪地是采行为地与结果地说，即各犯罪行为地与犯罪结果地都是犯罪地。审判解释没有任何权力对立法作出扩大或缩小解释，只能忠实于立法本意。但最高法院审判解释把犯罪地限制为“犯罪地是指犯罪行为发生地”（财产犯罪除外）（注：参见1998年6月29日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第2条。）。对犯罪地作缩小解释，尽管解释者意图可能是想使犯罪地更清楚减少管辖争议，但这一缩小解释和刑法关于犯罪包括犯罪行为和犯罪结果的明确规定相冲突，也使刑诉法刑事案件由犯罪地法院管辖的规定从周延的地域管辖变成了不周延，使地域管辖出现漏洞和不必要争议与麻烦。因有的犯罪即时完成，行为地与结果地同一以行为地为犯罪地，而有的犯罪行为地与结果地不同一，例如行为与结果异其土地区域即所谓隔地犯，将其犯罪地限制为犯罪行为地且以行为地法院管辖为唯一标准，对这类犯罪管辖就会出现问题。加之刑诉法对犯罪地法院管辖的补充规定仅提到“由被告人居住地法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地法院管辖”，也就是将被告人被逮捕地、被拘留地、案件破获地法院的管辖权都统统排斥了。地域管辖过于狭窄僵硬，难以应对相关犯罪。

例如，甲在我国和N国临界处N国领域向我国境内开抢打死中国公民。犯罪行为地无疑不是在中国而是在N国，犯罪结果地肯定是中国。按刑法犯罪行为或结果有一项发生在我国领域内就认为是在我国犯罪，依刑诉法案件由犯罪地法院管辖，两者基本吻合没有排除这类案件是在我国犯罪应由我国法院管辖按我国法律处理。但若按解释，就与刑法、刑诉法规定明显冲突，缩小了案件管辖范围，这类案件管辖会出现争议。因解释已留下瑕疵，起码授人以柄：“犯罪地是指犯罪行为发生地”从地域管辖总体上已把这类案件拒之于外，有损我国司法主权。

事实上犯罪行为地和结果地不同的案件并不少见，如邮政人员故意延误邮件，致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失；以电话、传真、信件、E-mail侮辱、诽谤他人或教唆他人犯罪或捏造事实诬陷他人，意图使其受刑事追究；在长途交通工具上安放爆炸物后离开；采用移动通信装置对炸弹定时通过电话遥控起爆等。且随着我国人员流动加剧和科技迅速发展及案犯反侦查能力增强，犯罪行为地和结果地不同的案件肯定还会呈增加趋势。如仅以犯罪行为地法院管辖为唯一标准，这类案件管辖定会出现不必要的麻烦和拖延，束缚司法机关手脚，甚至使犯罪者漏网。

从司法实际看，刑事案件除案发前得到群众举报或案犯自首外都是出现犯罪结果后，结果地公安机关立案和展开侦破，即多是从危害结果入手查找和发现作案人。犯罪结果地在诉讼中具有重要作用。特别是当犯罪结果地与行为地不同一，往往是结果地公安、检察机关做了大量工作才寻找到行为地。但由于解释不合刑事诉讼规律，在地域管辖中抽去犯罪结果地，会浪费犯罪结果地和行为地控方有限的人力、财力、物力资源；因结果地检察院必须将案件材料移送行为地检察院，后者审查起诉期限应从其收案之日起算，无端延误诉讼时效。地域管辖需要控审最佳衔接，必须考虑控方运作时空内容，从犯罪事实着眼，犯罪事实必然包括犯罪行为和犯罪结果，人为将这两者割裂，把犯罪地局限于行为地，势必造成管辖障碍。

为达最佳司法效果，从诉讼流程看，被告人被捕地、拘留地、案件破获地法院都应有管辖权。例如泰国华人亿万富豪陈世贤在澳门被从珠海去的湖南人唐少华抢劫杀害一案，唐在澳门作案，犯罪行为地、结果地都在澳门，潜逃后被粤湘警方在K517次列车上（行至广州花都区）抓获。（注：《广东省公安厅今天公布侦破富豪陈世贤被劫案始末》，《羊城晚报》2003年6月24日。）有人认为唐在澳门作案且澳门抢劫罪处罚较内地轻，此案应由澳门法院管辖适用澳门法律。我司法机关认为唐是在内地被捕，内地法院应有管辖权，指定珠海中院一审管辖。（注：被告人唐少华在珠海中级法院2003年9月9日开庭审理后于同年9月20日羁押场所自杀身亡。依刑事诉讼法规定，珠海中级法院裁定终止对唐少华被控抢劫一案的审理。参见《人民日报（海外版）》2003年9月26日。）可见将犯罪地缩小解释为犯罪行为地不科学，理论与实践根据都过于薄弱，无力支撑地域管辖，弊大于利，实属作茧自缚。

为使犯罪难逃法网，西方两大法系对犯罪地都采广义的“遍在地”说，认为犯罪行为地和犯罪结果地都是犯罪地，明定犯罪地或被告人住所地或犯罪破获地或被逮捕地甚至拘押地的法院都具有管辖权。（注：参见法国刑诉法第382、522条；德国刑诉法第7、8、9条；美国联邦刑事诉讼规则第18条；1980年英国治安法院法。）实有借鉴价值。

建议刑诉法修改时明确犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地，并拓宽地域管辖覆盖面，增设被告人被捕地、拘留地、案件破获地法院的管辖权，使这类案件地域管辖免生争议。

（二）我国船舶或航空器内犯罪管辖问题

1979年刑诉法制定于我国改革开放法制重建之初，受当时历史条件和犯罪情况所限，未设定与刑法相对应的、在我国船舶或航空器内犯罪案件的具体管辖。但1996年刑诉法对这一涉及国家司法主权的重大管辖问题仍未作具体规定就实在太遗憾了。虽然1998年6月最高法院的解释对此问题作了一些规定，但我国是成文法国家，根据宪法、立法法以及最高法院的法定职能，这类重大法律问题由审判解释规定不恰当。执行机关不能代替表意机关。法、德、日等国这类案件的审判管辖都是由刑诉法明确规定。（注：法国规定在飞行器上犯罪由飞行器降落地法院管辖。参见法国刑诉法第693条。德国规定在悬挂德国国旗的船舶、飞行器犯罪，该船舶、飞行器本籍港属地法院或行为发生后船舶、飞行器最初到达的德国港口属地法院有管辖权。参见德国刑诉法第二章。日本刑诉法第2条也有类似规定。）建议我国刑诉法修改时在地域管辖中对这一重大问题作出与刑法相应的具体规定。

特别管辖的瑕疵与改进

（一）指定管辖和转移管辖问题

按民主审判管辖理念，设置指定管辖是为解决案件因特别情形使固有管辖法院一时不明，由控方或争议法院提出通过上一级法院指定使原本就具有该案件管辖权的法院管辖。指定管辖的基础和实质是“原本具有管辖权的法院”，指定只是外在形式，要受制于“原本具有管辖权”，这才不与固有管辖相冲突，符合管辖法治原理。且需由控方或争议法院提出要求这一法定程序严格职能分工严防专断，而不是自行任意指定任何一个法院任意管辖。

转移管辖是由于对某一案件本有管辖权的法院因某种原因（如法官回避无法组成合议庭或审判该案件将影响当地公共安全），不能或不便对该案行使管辖权，为避免弊端公正司法，经过严格的启动程序，即要检察院或被告或有关法院根据事由提出，由上一级法院裁决将案件移送与原审法院同级的另一原本无管辖权的法院管辖。转移管辖针对的是极个别案件的特殊情况，为确保司法公正，案件由本有管辖权的法院转移到本无管辖权的法院管辖。因此，对转移管辖的原因须由立法指明，启动转移管辖必须有相应的权力分工、权力制约和权利保障措施，以防恣意滥选专断。

可见，指定管辖和转移管辖原本就不是同一类型的管辖。刑诉法第25条却把这两种管辖合二为一：上级法院可以指定下级法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级法院将案件移送其他法院审判。认真分析这一概括性条款，是用“指定”、“转移”、“管辖”的文字意义将其结合揉成一条刚性极强（指定）但却又极灵活（转移）的“指定、转移管辖”，实际上是把这些案件的管辖决定权都集于上级法院，仅有指定管辖和转移管辖的一些表面形式，却缺乏指定管辖、转移管辖应有的实质内容和法定具体要件。不仅对“管辖不明”的情形没有规定，更未指出转移管辖的明确要求，而是由上级法院任意“指定、转移管辖”，实践中这类任意指定、转移管辖的案件随处可见，使管辖的法治意义荡然无存。

根据无控诉即无审判原理，对进入审判第一关管辖之争议的解决绝不能不考虑控方职能和意见，而仅理解成只要是审判管辖就由法院自行解决。在这控审临界处，需要控方启动也需要保障控方权力和权利（自诉人），设计由控方提出指定管辖或转移管辖请求不仅是贯彻控审分工的方式，还能以此作为监督制约措施，促使指定管辖、转移管辖公正科学。出于人权保障、公正司法考虑，在审判入口处辩方也应拥有相应的防御手段对应控方的攻击措施，赋予被告人因法定情形提出转移管辖申请权是必要的。此外，刑诉法第25条对“上级法院”也没作任何限制，未指明是上一级法院或哪一上级法院。以我国基层法院为例，其上级法院就包括三级，可以是上一级中级法院，也可以是高级法院甚至可以是最高法院指定管辖；而被指定管辖法院范围可以在市也可在省甚至全国范围。这种大大包围的粗疏立法理解难以避免歧义给管辖带来偏差和随意。凸显以行政命令方式分配案件管辖权，与司法权性质相悖。特别是该条后半部分“也可以指定下级法院将案件移送其他法院审判”，这里的“案件”没有任何限制性规定，以字面含义，当然包括下级法院管辖的任何案件，“其他法院”也无任何具体说明，过于宽泛。再从司法权公开透明性质看，由于没有法定具体原因，径由上级法院（也不知到底会是哪一级）指定转移管辖法院，不仅在开庭前究竟应由何级何地法院管辖，被告人、被害人、社会公众无法衡量，且由于管辖规定太抽象，也无法衡量该管辖是否正确适当。检察机关权力和被告人权利均受到削解，管辖问题裁判文书也无理可讲，仅写上“根据××法院指定管辖决定，立案受理”。胡长清、李嘉廷案由北京中院管辖，依据就是指定转移管辖。在案发地如此重大影响之案件，既未见检察院、被告人提出转移管辖要求和申请（例如是否有法官具有法定回避情形应予回避不能组成合议庭或法院不可能维持裁判公正等），也不知到底是何原因就悄无声息地指定转移到千里之外的且级别低一级的中院管辖。其它大要案指定转移管辖也同样存在类似问题。凭上级法院一家之言定管辖的司法行政化作法，与公开审判原则相悖，也有太低估管辖法院法官素质能力之嫌，其社会效果尤其对程序法权威的影响不容乐观。

指定管辖和转移管辖，法、德、日等国是分别明确规定，有严格适用条件、启动方式和制约措施，严格控审分工，力求公开公正。（注：参见法国刑诉法第658、659、660、661、662～667条；德国刑诉法第13、14、19、15条；日本刑诉法第17、18、19条；美国联邦刑事诉讼规则第20、21条。）。

我们应当摒弃案件由哪个法院管辖都一样的蔑视甚至不要科学管辖程序制度的错误观点，设定科学、公正、有严格适用条件的指定管辖和转移管辖，赋予控辩双方对两种管辖的启动权和制约权，以避免随意指定、转移管辖的不明智作法。

（二）牵连管辖和竞合管辖问题

牵连管辖是不同数案件之间相关联，合并由有管辖权的数法院中的某一法院管辖。牵连管辖对象是互相牵连的不同案件，牵连管辖目的是为防止白耗时日的讼争，促进正确高效司法。为避免滥用牵连管辖，牵连案件的条件须立法明定，包括人的牵连（一人犯数罪）、事的牵连（数人共犯一罪）、人事均牵连（数人共犯数罪）等。

法、德、日等对牵连管辖均明确规定。英国刑事法院仅一个，对牵连案件管辖不存在问题，治安法院各有辖区，对牵连案件管辖和大陆法系相差不大。（注：参见英国1980年治安法院法。）

竞合管辖，是因同一案件犯罪要素、地域不同一，致数法院对该案都有权管辖而形成管辖竞合，根据控方和法院意见决定由其中一个法院管辖。竞合管辖的对象必须是同一案件。同一案件即被告与犯罪事实均相同，刑罚权仅属一个，刑事诉讼以刑罚权为对象，按诉讼原理不能分割审判重复追究，以防随意专断重复使用审判权一案几判。德、日等对竞合管辖也有详尽规定。（注：参见德国刑诉法第12条；日本刑诉法第10、11条。）

我国没有明确区分牵连管辖和竞合管辖，立法仅笼统规定几个同级法院都有权管辖的案件，由最初受理法院审判，必要时可移送主要犯罪地法院审判。这里的“案件”，是指同一案件还是不同案件或是不同案件之间互有牵连？从立法上难寻答案。“主要犯罪地”，其内涵、外延是什么，立法也未进一步指出。“必要的时候”，更是十分抽象，反映出管辖立法粗糙不成熟。究其实质，是没有仔细研讨司法实务中互有牵连的几个案件分别由几个法院受理和同一案件由多个法院受理的情况究竟如何管辖为最佳，在理论上也未探究竞合管辖和牵连管辖的界限及划分标准，更未考虑这两类管辖中控审分工及控辩双方参予制约，加之受立法宜粗不宜细思想影响，简单地把这两类管辖拼凑在一起作为“合并管辖”。因此，难免理解有误，使实务操作各异，造成不必要冲突扯皮。

建议刑诉法修改时取消第25条含混不清的规定，表述为两条。一是牵连管辖，首先指明相牵连案件的法定情形。例如一人犯数罪，共同犯罪或犯与本罪有关联关系的窝赃、销赃、伪证等罪。考虑到我国检察机关的职权和法律监督性质以及被告人权利保障，可规定为“数同级法院管辖案件相牵连者，通过这些法院取得与检察院申请相符合的合意将数案件合并由其中一法院管辖。不能取得合意时，根据检察院、被告人申请由共同上一级法院裁定管辖法院。不同级法院管辖的案件相牵连者，合并由该上级法院管辖”。二是竞合管辖，“同一案件分别系属于有管辖权的几个同级法院，由最先受理的法院管辖”。之所以指明同级法院，是因为竞合管辖针对的必须是同一案件，既然是同一案件，只要级别管辖划分明确，管辖竞合一般不发生上下级法院都受理的问题。

建议取消刑诉法第23条和法院组织法的类似规定

刑诉法第23条规定，上级法院在必要的时候，可以审判下级法院管辖的第一审刑事案件；下级法院认为案情重大、复杂，需要由上级法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级法院审判。这一规定由于使用了极其抽象的用语，如“必要”、“案情重大、复杂”，实质上成了弹性极大的“任意管辖”。管辖方式上，其前部分，实为授予上级法院一审管辖几乎不受任何约束的权力；后半部分，过低估计下级法院审判能力，削解下级法院法定管辖权限，也是司法实践中请示汇报案件的护身符。既不符合审判独立原则又非常轻易地否定了法定各类管辖，使管辖充满随意。法院组织法也有类似规定。均是学习原苏联法的结果。（注：1995年6月颁布的俄罗斯联邦刑诉法第40条规定：“上级法院有权作为第一审受理下级法院管辖的任何案件。”该法基本上沿用苏联解体前的刑诉法，类似的管辖规定对我国刑事审判管辖立法有重大影响。）

刑诉法范文篇7

（一）告诉才处理的案件。

根据刑诉法和刑法的规定，此类案件是指被害人或其法定人向法院起诉，法院才予受理的案件。此类案件包括侮辱、诽谤案；暴力干涉婚姻自由案；虐待案及侵占案。法律将这类案件对行为人的追诉权赋予被害人行使，是否向法院起诉完全取决于被害人的意志，国家不主动干预。是考虑到这类案件的社会危害性较小。97刑法将侵占案列入告诉才处理案件，也是考虑到被害人对涉及自己的财产有实际处分权，对他人侵占的财产是否起诉追究有权自行决定。

（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件。

这是对79刑诉法关于法院直接受理的“不需要进行侦查的轻微的刑事案件”规定的修改，既符合自诉案件的要求，又有利于防止公检法三机关在立案范围上的互相推诿，可以避免发生因对“不需要侦查”认识理解不一致而拒绝受理致使被害人控告无门。

构成这类自诉案件应具备两个条件：一是被害人需有证据证明被告人有罪。这一条件说明，一方面自诉案件是直接侵犯被害人人身权、财产权的犯罪行为，因此起诉的主体原则上是犯罪行为直接侵害的对象，即被害人向法院直接起诉；另一方面，被害人在行使自诉权时，应当履行举证义务，提供证据证明被告人有罪且依法应当追究刑事责任。二是从案件性质上讲，属于轻微的刑事案件。所谓轻微应指犯罪的性质不严重，情节和后果也不严重，社会影响也不大。也就是说应从性质、情节、后果及社会影响等诸方面综合认定是否属于轻微的刑事案件，而不能仅从后果来看是否轻微。为了进一步明确此类自诉案件的范围，防止三机关之间在立案受理上出现分歧，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会等六家单位在共同制定的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中明确规定由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”是指：（1）故意伤害案（轻伤）；（2）重婚案；（3）遗弃案；（4）妨害通信自由案；（5）非法侵入他人住宅案；（6）生产、销售伪劣商品案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（7）侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（8）属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。上述八种案件被确定为由法院直接受理的轻微刑事案件，可以解决被害人向公安机关控告而公安机关认为案件不严重、不需要侦查而不予立案，从而保证被害人控告权的行使。但是这类案件在赋予被害人起诉权的同时，也加重了被害人的义务，即须举证证明被告人有罪并应依法追究刑事责任。

因此，当此类案件发案时被害人尚不明确谁是犯罪行为人或者没有充分的证据证明是被告人实施的犯罪时，被害人有权向公安机关报案和控告，公安机关应作为公诉案件立案侦查。也就是说能否作为自诉案件是由被害人有无充足证据决定的。当被害人能够提供充分的证据时就可以向法院起诉而成为自诉案件，而没有足够的证据时，被害人有权向公安机关报案控告。即使被害人遭受犯罪侵害后不主动地报案和控告，公安机关发现犯罪事实或犯罪嫌疑人并认为有必要时也应立案侦查，因为这类案件不同于告诉才处理的案件。在被害人不控告不起诉的情况下，司法机关发现犯罪事实或犯罪嫌疑人时应当进行立案侦查。只有这样才符合法律规定，也才能切实维护被害人的合法权益。

（三）刑诉法为了解决实践中长期存在的被害人状告无门的难题，充分保障被害人的诉讼权利和合法权益，同时督促公安机关和检察院积极追究犯罪，避免有案不立、有罪不究、以罚代刑等放纵犯罪现象的出现，增设了新的自诉案件种类，作为公诉案件的补充。构成这类自诉案件需要具备四个条件：一是被害人应当提供证明被告人犯罪的充分证据；二是被告人的犯罪依法应追究刑事责任，即不属于刑诉法第15条规定的不予追究刑事责任的情形；三是被告人所侵犯的是被害人的人身、财产权利；四是公安或检察机关应当立案侦查及起诉，但事实上没有进行这项诉讼活动。

在这里有必要对“不予追究”稍作分析，根据刑诉法有关条款的规定，“不予追究”是指公安机关和检察院对行为人不追究刑事责任，并终止刑事诉讼程序的诉讼活动。对于不予追究刑事责任的形式，在实践中认识并不一致，较为普遍的观点是指不立案和不起诉。笔者认为还应包括撤消案件。构成这种自诉案件，可以说是由公诉案件转化成的自诉案件。也就是说这类犯罪案件本应属公安机关立案侦查的范围，并应由检察机关依法向法院提起公诉，但是在公安和检察机关不予追诉，被害人的合法权益得不到保护和实现的情况下的一种补救性的起诉方式。刑诉法赋予了被害人比较广泛的诉讼权利：既包括在公诉程序中请求司法机关立案、侦查和起诉的权利，也包括在自诉程序中直接向法院起诉的权利。从刑诉法就被害人的追诉权的规定可以看出，在公诉程序中，从控告犯罪，要求司法机关立案侦查，到请求提起公诉，直至向法院提起自诉，其追诉权具有可转化性，即被害人有证据证明被告人侵犯其人身、财产权，公安和检察机关应当依法追究刑事责任而不予追究时才能提起自诉。因此，形成这种新类型的自诉案件，就本质而言，是由公诉案件转化而成的自诉案件。这种可转化性就是公诉权在特殊情况下的一种转化，成为自诉权，从而更全面地加强对被害人诉讼权利、合法权益的法律保护。

二、自诉人的范围

自诉人是刑事诉讼的当事人，是刑事诉讼的主体。确定自诉人的诉讼主体地位，实际上就是解决谁能以自己的名义向法院提起自诉的资格问题。只有具备法定资格的人才能成为自诉人。除被害人有权提起刑事自诉，其他人能否提起自诉，又处于什么样的诉讼地位，以什么身份提起？对此刑诉法规定：对于自诉案件，被害人有权向法院直接起诉；被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定人、近亲属有权向人民法院起诉，法院应当依法受理。如何理解这一规定，是否这些人都是自诉人，有必要作具体分析。

（一）刑事被害人。

自诉人首先表现为刑事被害人，这是由被害人在刑事诉讼中的法律地位决定的。被害人由于与案件事实及处理结果有直接利害关系，决定着他参加诉讼活动的目的是通过行使法律赋予他的各项诉讼权利，维护自身的合法权益。因此作为自诉主体的被害人，应当是犯罪行为的直接受害人，如果不是本人的权益受到侵害，或者被害结果不是由犯罪行为直接造成，都不能作为被害人，也不能成为提起自诉的主体。事实上也只有刑事被害人在其人身、财产等权利遭受犯罪行为侵害时才会积极地行使控告和起诉权，成为具有实体意义与程序意义上的自诉人。

（二）被害人的近亲属。

根据刑诉法的规定，被害人的近亲属也有权起诉，其法律地位等同于被害人，也是刑事自诉人。但是近亲属只能在特殊情况下成为自诉人，其条件就是被害人死亡或丧失行为能力，这种情况下就出现了被害人的自诉人资格转移的法律事实。被害人作为自诉人是法律赋予特定人的资格，这种资格在一般情况下不能够转移给他人，但在法律承认的特定情况下，自诉人的资格就会转移，这种转移就承受方来说就是承受资格。因此在自诉案件中有时会出现被害人的自诉人资格的转移与承受问题，这就构成了刑事自诉人的特殊情况。当然这种转移是有条件的，其一，有自诉资格的主体在法律上已不复存在，也就是被害人的死亡或丧失行为能力。其二，自诉人资格的转移发生在与自诉人有特定利害关系的主体之间，没有这种关系不发生资格转移。这个特定利害关系对自然人来说就是彼此间存在近亲属的法律关系。对此刑诉法规定，被害人死亡或丧失行为能力时，其法定人、近亲属有权起诉。也就是说有被害人死亡的事实，才会有被害人的近亲属以自己的名义作为自诉人起诉。因为法律上不再承认已死亡的被害人还具有自诉人资格，他的主体资格依照法律的规定由其近亲属承受。法律允许已死亡的被害人的近亲属以自诉人的身份参加诉讼，既维护被害人的权利，也维护近亲属依法应获得的权益。

（三）法定人。

刑诉法规定被害人的法定人也有权起诉。法定人虽有权提起自诉，但不是自诉人。他是为了保护被人的权益而代替被人进行诉讼活动，包括行使自诉权。某人有权起诉，但是具有诉讼权利能力的人不一定具有诉讼行为能力，只有具有完全诉讼行为能力的人才能够亲自参加诉讼。一个公民从一出生开始就具有权利能力，但只有在成年后才具有完全的行为能力。精神病人是无行为能力的人。而无行为能力的人需要有法定人代替他进行诉讼活动。在刑事诉讼中一部分被害人可能是无行为能力的人，如未成年人或精神病人。他们不具有诉讼行为能力，但是依法具有诉讼权利能力，即有权作自诉人。但由于没有诉讼行为能力，不能或无法亲自参加诉讼，需要由法定人代为进行。由于法定人是基于法律确定的特定身份的人，一般与被害人有近亲属或监护关系，有权利也有义务保护无行为能力被害人的合法权益，所以刑诉法规定法定人在被害人丧失行为能力的情况下，有权向法院起诉。

由于认识上的差异，有人认为被害人是无行为能力的人，其法定人可以起诉，而能够起诉的人就是自诉人，是案件的当事人，因此就得出被害人的法定人也是自诉人的结论，这种观点混淆了当事人与法定人的概念。当事人是刑事诉讼的主体，有权以自己的名义进行诉讼，其诉讼活动的是为了维护自己的合法权益。而法定人不能以自己的名义进行诉讼，其诉讼目的是为了维护被的当事人的权利。因此必须明确自诉人与自诉人的法定人这两种不同的身份，不能允许法定人因有权起诉就作为自诉人而取代原自诉人的地位。在实践中，有的法院将代被害人起诉和参加诉讼的法定人作为自诉人表述于法律文书中，造成自诉人与法定人地位的混乱是不对的。当然法定人是为维护自诉人的权利而起诉和参加诉讼的，因此他在诉讼中所享有的诉讼权利就是法律赋予自诉人的各项诉讼权利。

三、自诉人处分权

自诉案件有着不同于公诉案件的特点，被害人在其合法权益受到侵犯时，是否向法院起诉，是否要求追究被告人的刑事责任，一般由被害人自己决定。诉讼程序启动后，自诉人是否放弃或变更控诉请求，涉及自诉人的诉讼处分权问题。对此刑诉法规定：人民法院对自诉案件，可以进行调解，自诉人在宣告判决前，可以同被告人和解或撤回自诉。由于自诉人的诉讼处分权，直接影响着诉讼的进程和结局，因此有必要稍作分析。

（一）自诉案件的调解。

调解只适用于前两类自诉案件，第三类案件是由公诉案件转化来的特殊自诉案件。法律允许被害人提起自诉在一定意义上说是对公安和检察机关追诉权的监督和制约。由于被害人与公安和检察机关在对案件的处理上存在着明显的分歧，因此对这类案件既不能调解，也不能适用简易程序进行审判。对于前两类自诉案件法院可以调解，调解应以合法自愿为原则。由于调解成立法院就此结案，不再对被告人作出是否有罪的判决，对自诉人来说就是放弃了对被告人追究刑事责任的诉讼要求，属于自诉人的一种诉讼处分权。但自诉人在调解书送达前反悔的，法院应依法判决，而不能以自诉人同意调解为由加以拒绝。否则就构成了对自诉人控诉权的侵犯。

（二）自诉案件的和解与撤诉。

自诉人与被告人在法院宣告判决前可以自行和解，它是双方互相让步或者一方让步，所达成的一种谅解。由于这种谅解，使自诉人放弃追究被告人刑事责任的要求，被告人自愿承担保障被害人合法权益的义务。和解也是自诉人放弃诉讼处分权的一种形式，但需由自诉人在法院宣告判决前提出，并经法院审查作出是否准许的裁定。由于和解引起自诉人撤诉、诉讼终结的法律后果，因此须在法院的监督下行使这种诉讼处分权。法院经审查，如发现自诉人是在被告人一方的威胁、欺骗等情况下被迫而与被告人和解的，则法院有权不予准许，而应继续审判，这样才能保障自诉人的诉讼权利和合法权益。自诉人的撤诉是将已向法院提起的控诉取消，不再追究被告人刑事责任的一种法律行为，是自诉人放弃诉讼请求的权利，它是自诉人处分自己实体权利和诉讼权利的单方法律行为。有的自诉人处于自身利益的，虽未与被告人和解，也主动撤回自诉，对此撤诉也要经法院审查后以裁定的形式作出。那么自诉人撤诉后能否再就同一事实起诉呢？对此有不同认识。一种观点认为，撤诉就意味着对案件实体权利的处分，因此自诉人就丧失了诉讼权利主体地位，不能再请求行使审判权来保护实体权利；另一种观点认为，自诉人撤诉只是处分自己的诉权，放弃诉讼请求，并不产生变更或消灭实体权利主体的地位，因此仍享有起诉权。笔者认为在一般情况下，撤诉说明自诉人放弃并处分了诉讼权利，也处分了实体权利，所以除特殊理由外，根据一事不再理原则不得重新起诉。但在自诉人是以被告人允诺履行某种义务为前提而撤诉的，若届时被告人没有履行义务，自诉人再向法院起诉时，法院不能以自诉人已撤诉为由拒绝受理。

有时自诉人虽然没有明确向法院提出撤诉的请求，但是在法院决定开庭审判时却拒绝出庭，这是否属于自诉人对诉讼的放弃与处分？对此刑诉法规定：自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。也就是说，这种情况看作是自诉人撤诉，视为自诉人放弃了诉权。法院一般不再继续审理。但是在被告人要求继续审理时，法院应对案件继续审理。被告人所以要请求继续审理，很明显的是要求得到法院在对不正确的控诉所宣告的无罪判决中来恢复本身的名誉，而不是以撤消案件为满足。这种情况下自诉人不出庭或中途退庭时，法院应缺席审理和作出判决。

（三）多个侵害主体与被害主体的诉讼处分权。

在实践中，被害人的人身、财产权利可能同时遭到两个以上的共同侵害人的不法侵害，被害人可否只对其中一部分人起诉，而对另一部分人不予起诉？在公诉案件中，法律要求司法机关追究共同行为人的刑事责任，法院全面衡量共同犯罪人在犯罪中所处的地位和作用，正确判定各被告人应承担的刑事责任。因此检察机关在审查起诉时应查明有无遗漏需共同追究刑事责任的人，以保证对他们一并提起公诉。而在被害人起诉的自诉案件中可否允许只对其中一部分人起诉呢？对此刑诉法没有明确的规定。最高人民法院关于执行刑诉法若干问题的解释中规定：自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的，人民法院不再受理。从最高法院的规定可看出，自诉人的追诉权具有可分性的特点。这一特点表现为侵害行为可能是几个侵害人共同实施，而被害人只对其中部分侵害人起诉，对此受诉法院为保护被害人的合法权益，应对被害人负有告知的义务。在法院明确告知的情况下，被害人仍坚持原诉，法院应该允许。一审宣判后，被害人就同一事实对前诉未涉及的侵害人又提起自诉的，法院应不予受理。

参考文献

《中华人民共和国刑事诉讼法》

《中华人民共和国民事诉讼法》

刑诉法范文篇8

这一条款主要考虑到未成年人心智发育尚不成熟，需要法定人在场保障其合法权益。但是在实践中，未成年人案件大多为外来人口，家庭存在一定的问题，很多未成年人家长极不负责，根本无法联系或者不愿意过来。这些未成年人早已离开学校，更无从谈起学校、社区等组织的代表到场。无奈之下，实践中只能暂时要求其律师在场。但这一操作显然不是长久之计，经办人讯问时，律师往往能把握住检察机关的讯问目的，有些律师甚至在检察人员制作笔录时，同时制作笔录。面对这一矛盾，笔者认为合适成年人参与制度的研究与施行就显得尤为重要，也是当前解决这一困境的最好办法，而合适成年人的人选自然以未成年人保护组织为宜，在长期从事相关工作后，他们会更加懂得如何保护未成年人。

二、实践中法律援助存在的问题

1）可能存在重复委托辩护人的情况。新刑诉法第二百六十七条规定：未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。第一，新刑诉法虽未规定通知法律援助的期限，与司法局沟通后认为应在受案后三日内，但从我区的实践来看，很多犯罪嫌疑人均是外来务工人员子女，有些犯罪嫌疑人走上犯罪道路的原因均与家庭困难、父母离异等有直接关系，因此，一旦走上犯罪的道路，经常无法联系其家人，在这种情况下，有时候父母即使为其未成年子女聘请了辩护人，但由于可能辩护人并未及时到看守所提审，且未成年犯罪嫌疑人亦无法与其家人获得联系，因此，可能造成案件移送检察机关时，案件承办人不能第一时间且较短的三天时间内获知委托辩护人的情况。那么，如果为该未成年犯罪嫌疑人疑人申请法律援助，就会造成司法资源的浪费。第二，我院向法律援助中心送达提供法律援助通知书后，目前的操作是法律援助中心会在同意指派后短信通知或者打电话通知。这一联系方式目前并没有出现差错，但是并不排除日后会出现电话不是经办案件的检察人员接到或者有些案件的指定律师却一直没有介入（比如说过来复印案卷材料），致使检察机关的经办人员对于是否有指定律师的情况不能及时掌握的问题。针对上述两种情况，法律援助中心也最好在接受申请三日内向检察机关送达法律援助函，文书往来一方面体现了司法工作的严肃性，另一方面也减少了人为出错的概率。当然，这类问题均属于实际操作问题，沟通比理论研究更为实际。

2）未成年犯罪嫌疑人获得法律援助的范围未明确。新刑诉法规定，公、检、法应当为没有委托辩护人的未成年犯罪嫌疑人申请法律援助。但在实践中，未成年犯罪嫌疑人是否还包括犯罪时未满十八周岁、起诉时已满十八周岁的情况，在该情况下的犯罪嫌疑人属不属于新刑诉法规定可获得法律援助的未成年犯罪嫌疑人，法律并未明确规定。目前实践中对于起诉时已满十八周岁的未成年犯罪嫌疑人，检察机关不再替其申请法援。

3）最高检明确未成年犯罪嫌疑人的刑事案件应由女检察人员办理，虽然新刑诉法未明确要求为未成年犯罪嫌疑人提供法律援助的必须是女辩护人，但从我区实践来看，现有的法律援助律师有男有女，且水平、责任心等方面层次不齐。个人认为，由于女性比男性更细心等特点，指派女辩护人为未成年人提供法律援助，便于熟悉未成年人的身心特点，有利于与未成年人之间的沟通，也有利于未成年犯罪嫌疑人的进一步改造（最好是成立一支熟悉未成年人身心特点、有责任心的女专业法律援助辩护人队伍）。

刑诉法范文篇9

我国刑诉法第43条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”这就立法上确立了我国现行诉讼模式具有较强的职权主义特征。在我国的司法实践中，法官在对证据进行审查认定时往往只注意到该证据所产生的结论是否真实可信，而对其来源是否合法、能否采用却很少关注，总体来说是重实体轻程序的。从实体法的角度看，只要有助于发现和查明案件真实的事实和材料都必须得到承认和运用，否则就谈不上实体公正，而程序法则要求能够证明案件真实情况的事实和材料必须符合证据规则的要求，否则就不能作为认定事实的依据。这两者之间的矛盾，从实质来说也就是客观真实与法律真实的矛盾，正是通过制定一系列具体的诉讼证据规则来加以平衡的。

通过具体的证据规则，使控辩双方能够积极加入诉讼过程，就其所提出的意见承担举证责任，并由此限定证据审查的范围。这样既能减少法院不必要的查证活动，提高办案效率，又能减少法官对案件进行职权调查的因素，避免过分的自由裁量和主观擅断。同时，具体的证据规则也为控辩论双方和法官的证明活动确定一个框架，有利于协调控辩双方之间以及控辩双方与法官之间围绕证据展开信息交流。制订严格、科学、明确的证据规则，对证据收集、举证、质证、认证全过程作出具体规定，以严格的司法程序为保障，使法律真实最大程度接近于客观真实，才能真正解决二者之间的矛盾，改变那种“重实体轻程序”的错误倾向，促进司法公正这一诉讼最高目标的实现。

我国现行刑事诉讼法律确立的诉讼证据原则

目前我国刑事诉讼证据规则方面的立法是非常不完善的，现有的法律和司法解释中有关刑事诉讼证据规则的条文，主要有刑诉法证据专章的8条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称六部委《规定》)的3条，最高法院《关于执行刑诉法若干问题的解释》(以下简称《解释》)的11条，以及上述法律和司法解释在具体规定审判程序中涉及证据的一些条文。而且上述条文中还有相当部分不涉及审判环节或者仅作原则性规定，缺乏可操作性。我国三大程序法中，民商事及行政诉讼都有了证据规则，刑事诉讼则没有证据规则的具体规定，与执掌生杀予夺大权的刑庭沉重的审判职责极不相称，使我国97年刑法规定的“罪刑相适应”、“疑罪从无”等原则不能得到很好的贯彻落实，从某种程度上也可以说，人权法治观念在刑事立法和司法领域没有得到很好的体现。

尽管如此，我国现行刑事诉讼法律和司法解释中还是或原则性、或明确具体地规定了一些刑事诉讼证据规则，虽然这些原则，有些在法学界获得普遍认同，有些却在应用于司法实践的同时引起了法学界的激烈争论，但都不影响一个既定事实，就是这些规则是目前我国有现行立法依据的，是司法实践中在收集、审查、采信证据时必须遵循的原则，主要有：

1、审判机关取证原则

刑诉法第43条、45条以及《解释》第54、55、56条分别规定了审判机关收集、调取证据的权利义务和一些具体的操作程序。前文已经提到，我国现行诉讼模式具有较强的职权主义特征，我国现行的庭审方式并非典型的对抗制，而是仍然存在较大程度的法官职权运用。在这里姑且不论法官积极运用职权收集证据、查明案情对于实现司法公正和效率这对矛盾统一体的利弊，至少现有立法已经明确了收集调取证据既是审判机关的权力，也是审判机关的义务。这与当事人中心诉讼模式下法官居中裁判、不负有收集证据义务的原则完全不同，也是学术界争议颇多的规则之一。

2、最佳证据规则

按照法学理论界的通说，最佳证据规则适用于书证，是指原始文字材料的效力优于复制件，因而是“最佳证据”。随着复制技术、计算机技术等现代科技的不断发展，这一原则也发生了一些变通，在法律规定的一些例外情况下，复制件的效力等同于原件。最高法院《解释》第53条规定：“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或复印件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或内容的照片、录像。……”这表明我国刑事诉讼法律所规定的最佳证据规则不仅适用于书证，而且适用于物证。

3、非法言词证据排除原则

言词证据是指以人的语言表述为存在和表现形式的证据。在法定的证据种类中，证人证言、被害人陈述、被告人供述以及鉴定结论都属于言词证据。当代各国刑事证据法普遍禁止将采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法非法获取的口供作为证据使用，我国刑诉法第43条和《解释》第61条明文禁止了以非法手段收集证据，并明确了非法取得的证言、被害人陈述和被告人供述不能作为定案的依据。

4、口供补强规则

限制口供的证明能力，不承认其对案件事实具有独立完全的证明力，禁止以被告口供作为有罪判决的唯一依据，而要求提供其他证据予以“补强”，这就是刑事证据学上的“补强规则”。我国刑诉法第46条规定对一切案件的判处都要“重证据、轻口供”，只有被告人供述没有其他证据的不能认定有罪和处以刑罚，就是对这一规则的明确规定。公务员之家:

5、证人作证规则

证人证言是证人就其所感知的事实向司法机关所作的陈述，是刑事诉讼中最常见的证据种类之一，证人证言是否客观真实对于司法机关查明事实、了解案情有很大的影响，事实上在司法实践中同一案件里同时存在内容部分矛盾甚至完全矛盾的证言也是屡见不鲜的，给司法机关查明案情、判断事实带来不少困惑，这既有客观因素的影响，也不排除主观因素的干扰。因此，对证人作证设立严格、具体的规定就十分必要。我国刑诉法第48条明确规定了证人的作证义务，此外，在刑诉法、最高法院《解释》和六部委《规定》中，还分别就证人的权利保障、证人必须具备的条件、证人证言的收集方式、质证程序和采信要求等作出了较为具体的规定。

刑诉法范文篇10

本文作者：黄杰宋娟红工作单位：北京市房山区人民检察院

辩护律师介入对职务犯罪侦查的影响

（一）口供中心主义面临挑战首先，律师可自由会见嫌疑人，不限次数、不被监听，使嫌疑人更加了解相关的法律知识，在实体上提升对所涉嫌犯罪的认识。其次，律师的程序性辩护使犯罪嫌疑人的程序意识增强，给侦查机关侦查活动的合法性提出更高要求。再有，职务犯罪的嫌疑人本身素质较高，心理素质也较强，再加上律师的专业帮助，进一步消除了犯罪嫌疑人的恐惧情绪，提高了防御意识。总之，辩护律师介入侦查后增大了犯罪嫌疑人抗审的可能性，翻供的情形会不断出现，必将影响案件的顺利查处。如北京市某检察院对律师会见后犯罪嫌疑人翻供的比率进行调查，律师介入侦查阶段引起翻供的案件，达到翻供案件总数的80%以上。①（二）侦查模式受到挑战辩护律师的介入使职务犯罪侦查活动置于律师的监督之下，调查取证变得公开化、透明化，给长期形成的“重打击、轻保护”的执法理念带来很大冲击。第一，新刑诉法规定了很多证据规则，比如不能强迫自证其罪、非法证据排除等，如果在侦查阶段有不符合法律规定的行为存在，在辩护律师的监督和主张下，所收集到的证据很可能在将来的诉讼活动中作为非法证据予以排除。第二，辩护律师在侦查阶段亦享有调查取证权，可以说自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施之日起，律师的调查取证活动与侦查人员处于同步状态，一定程度上降低了侦查机关的取证优势，增加了取证难度。同时，一些过去使用的侦查手段在辩护律师介入后无法使用。比如，职务犯罪侦查部门在实践中形成了办理窝串案的一系列工作机制和工作方法。在现行刑诉法体制下，有关案件的线索、信息都由侦查部门一家掌握，在证据上占有绝对优势地位。而辩护律师介入侦查活动后，法律赋予其更强有力的辩护权利，侦查机关的这种优势局面必然会被打破，甚至出现订立攻守同盟、打草惊蛇等诸多不利情形，给职务犯罪侦查部门办理窝串案带来阻碍。

应对辩护律师介入的对策

（一）转变执法理念，树立两个意识1.树立人权意识。新刑诉法将尊重和保障人权作为基本原则确定下来，意味着在整个刑事诉讼活动中尊重和保障人权是一个永恒的话题，职务犯罪侦查活动也不例外。律师在侦查阶段诉讼地位的明确正是基于这一立法原意。职务犯罪侦查人员应转变“重打击、轻保护”陈旧执法理念，正确树立人权意识，才能适应新形势的要求。具体而言，侦查人员要做到尊重犯罪嫌疑人的人格尊严，也就是要把犯罪嫌疑人当做平等的诉讼主体来对待，不得作出侮辱、贬低嫌疑人人格的不当行为，禁止刑讯逼供。2.程序意识。自侦部门任何一个程序上的违法都将是授人以柄，成为律师据以攻击的武器。因此要求职务犯罪侦查人员要转变“重实体，轻程序”的执法理念，树立牢固的程序意识，将程序观念贯穿侦查活动始终。大到每一个侦查环节的审批程序，小到每一份笔录的制作，都要做到程序合法，无可挑剔。同时要看到，新刑诉法关于侦查程序的规定更加全面和严格，侦查人员要全面学习、熟练掌握。比如在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。这一规定明确了侦查机关具有告知的义务，如果没有及时告知将会涉嫌程序违法。（二）积极探索研究，做好两项工作1.搞好案件初查工作。辩护律师介入侦查使犯罪嫌疑人的防御性增强，犯罪嫌疑人口供的稳定性降低，对职务犯罪侦查部门而言只有转变依靠口供、由供到证的侦查模式才能应对新刑诉法的要求。在这种情形下，不遗余力的做好初查工作就显得尤为重要。初查是审查的一种方式，是对管辖范围内的线索进行初步调查，以判明是否符合立案条件的诉讼活动。②初查是职务犯罪案件进入刑事诉讼程序前一个重要的阶段。初查内容包括案件事实，即是否有犯罪事实的发生和是否需要追究刑事责任，还包括涉案人员的有关情况。初查的成效决定着职务犯罪是否能立案，被初查的当事人是否能得到法律的追究，所侦查的案件是否能够得以突破，决定着查办案件的成败。要降低对口供的依赖，减少翻供给侦查工作带来的不利影响，职务犯罪侦查部门应将工作重心前移，向初查要效率、向初查要证据。在工作思路上，侦查人员应从由供到证的思维方式向由证到供转变，在接触案件、受理审查职务犯罪线索时，就要树立证据的意识和全局的意识，尽可能收集更多的物证、书证和证人证言等证据，为后续的侦查活动奠定基础。在工作流程上，职务犯罪侦查部门应注重总结各种不同案件在初查阶段呈现的规律，探索诸如贪污、贿赂等类型案件在初查阶段应掌握哪方面的证据，哪种类型的证据等等。只有不断在实践中摸索和总结，才能使初查工作更具操作性和有效性。2.提高侦查技能。辩护律师的介入给职务犯罪侦查的取证工作带来不小的压力，侦查部门应不断提高侦查技能，以应对新的挑战。第一，转变办案习惯。打破固有的封闭式办案习惯，做好在开放的环境下办案并接受律师监督的准备，着力提高透明条件下的工作能力，以开放的心态和严谨的作风迎接新刑诉法的实施。第二，提高首次讯问质量。按照法律规定，在侦查机关首次讯问犯罪嫌疑人时，辩护律师还未介入，因此职务犯罪侦查部门应抓住首次讯问的时机，利用好犯罪嫌疑人被采取强制措施之初慌乱、恐惧的心理，从讯问中得到更多的信息和线索，打好这一时间差。要做好首次讯问，就要求侦查人员认真准备讯问提纲，充分利用初查阶段获取的嫌疑人的特征和弱点，并将之运用到讯问的策略上来，将第一次讯问成效最大化。第三，丰富侦查手段。口供依赖度的降低及取证难度增加都迫切需要侦查人员提高取证能力。新刑诉法首次赋予职务犯罪侦查部门以技术侦查权，侦查部门应依法运用好技侦手段，更好地为突破案件服务。职务犯罪侦查部门应加强对相关专业知识的学习，加强对审计、税务等领域的取证规律研究，不断拓展侦查手段，提高取证能力。（三）改变传统思想，强化一种关系律师以辩护人身份介入职务犯罪侦查最直接的表现可能就是侦查人员与律师的接触会越来越频繁。摒弃传统的抵触律师的思想，强化与辩护律师的关系，增进双方的沟通和交流，充分保障律师的诉讼权利，是职务犯罪侦查部门必须实现的转变。从这个层面上讲，职务犯罪侦查部门不仅要在思想上有所转变，在工作机制中也应有所创新。一方面要做好充分准备接受律师的来访和咨询，包括接待地点的准备、回答律师提问的策略等。另一方面也要学会听取辩护律师的意见。新刑诉法已对此作出明确规定，在实践中侦查机关不仅要严格按照规定执行，避免程序违法，更重要的是应对律师提出的意见进行取舍分析并加以利用，以更好的服务于职务犯罪侦查活动。