效力范文10篇

效力范文篇1

从各国立法规定来看，重复保险的合同效力取决于投保人的投保意图和通知义务两个因素。

(一)投保意图

根据投保人投保意图的不同，重复保险有善意、恶意之分。在恶意重复保险中，由于投保人企图谋取不法利益，破坏了保险制度分散风险、填补损失的宗旨及功能，因此多数立法例规定恶意重复保险的各保险合同均为无效。典型如《德国保险契约法》第59条第3款规定：“要保人意图藉由复保险之订立而获取财产上之不法利益者，以该意图而订立之保险契约无效……”。

对于善意重复保险，立法例一般多在保险价值范围内肯认合同的效力，例如我国台湾地区保险法第38条规定，除另有约定外，各保险人就其所保金额比例承担保险责任；但赔偿总额不得超过保险标的之价值。

(二)通知义务不履行

重复保险中，投保人负有法定的通知义务。该义务的不履行不仅在有些立法例中被推定为恶意，而且会因此影响到保险合同的效力。例如我国台湾地区保险法第37条明文规定“投保人故意不履行通知义务的，保险契约无效”。有些立法例尽管没有出现合同无效的字眼，但以保险人不承担责任的措辞表达了同样的规范内容。例如《意大利民法典》第1910条第1、2款规定：“就同一个风险分别与数个保险人缔结契约的，被保险人应当将所有的保险通知每一个保险人。被保险人对发出通知有故意懈怠的，诸保险人不承担支付保险金的责任。”

我国《保险法》未对重复保险的合同效力专门规定，因此，在我国，对于恶意重复保险合同的效力，应依《民法通则》和《合同法》的相关规定加以判断。根据《民法》和《合同法》有关合同效力的基本原则，合法性是合同生效的要件之一。所谓合法性是针对合同的目的和内容而言。恶意重复保险合同内容虽不违法，但目的在于骗取超额赔款，具有非法性，因此，显然属于无效合同。

二、重复保险的外部效力

重复保险的外部效力，是指投保人(被保险人)与保险人之间有哪些权利义务，主要体现在投保人索赔方式与顺序、索赔金额的确定，超过应得部分保险金的返还等方面。

(一)索赔方式与顺序

归纳各国的规定，大致有三种主要做法：

一是优先赔偿主义。采用这种做法的国家(例如日本)将重复保险区分为同时重复保险与异时重复保险。对于同时重复保险，各保险人依其承保金额与保额总和之比承担赔偿责任，彼此不承担连带责任；对于异时重复保险，则按保险合同成立的顺序依次负担保险金，即由先订立保险合同的保险人负担保险金后，若仍不足以弥补损害金额，则依次由后订立保险合同的保险人负担。因在后保险人的责任因在先保险人的赔偿而减轻，故各保险人之间的责任分担有失公平。

二是比例分担主义。法国、意大利均采此模式。在此种模式下，不论重复保险的各保险合同是同时成立还是异时成立，各保险人仅按其承保金额与保额总和之比承担责任，彼此不连带。若部分保险人偿付能力不足或破产，由于保险人之间不负连带责任，则被保险人的利益无法周全；而且被保险人须分别向所有保险人请求给付，增加了被保险人的索赔成本。

三是连带赔偿主义。采用这种模式者(例如德国)，不论重复保险各合同成立之先后，均属有效，各保险人在其保额限度内承担连带责任。保险人给付保险金后，可对超出其应负担部分向其他保险人追偿。相比之下，连带赔偿主义符合优先保护被保险人(投保人)的立法趋势，又不存在优先赔偿主义及比例分担主义的弊端，可资借鉴。

根据我国《保险法》第41条，我国采取的是可以约定排除的比例分担主义，即保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任，合同另有约定除外。台湾地区保险法采取的也是这种模式(台湾地区保险法第38条)，可以约定排除的比例分担主义赋予了当事人约定赔偿方法的权利，缓和了(法定)比例分担主义的刚性。不过，鉴于保险合同的格式条款特征以及被保险人在缔约中所处的弱势地位，合同另有约定时，该约定内容对于被保险人是否较比例分担主义更有利，则很难保证。也可能保险人以约定方式有条件地排除了自己的赔偿责任，例如约定优先赔偿主义，在其他保险人赔偿完毕且赔付不足时，该保险人才承担赔偿责任。从这个角度来讲，可以约定排除的比例分担主义不具独立存在的意义，这也是笔者没有将其单独归纳为一种做法的原因所在。

(二)赔偿限额

重复保险中赔偿限额的确定有两种方法，一种是保险价值确定法，例如我国《保险法》第41条规定“赔偿金额的总和不得超过保险价值”，另一种是实际损失确定法，例如《海商法》第225条规定“赔偿金额总和不得超过保险标的的受损价值”。笔者认为，与保险价值确定法相比，以实际损失确定法确定重复保险的赔偿限额更为合理。保险价值确定法的弊端在于：重复保险中各保险合同若既有定值保险，又有不定值保险，或全部为不定值保险，则每份合同下保险价值不尽相同，究竟以哪一保险价值为准不好确定。另外，即使各保险合同中的保险价值相同，也不宜以保险价值作为赔偿限额，至少不能以保险价值作为赔偿限额的唯—尺度，还要考虑可保利益价值与实际损失金额。否则，在发生部分损失时，若以保险价值为限，有可能出现各家保险人赔付之和虽小于价值，但高于实际损失的情形，违背了被保险人不得因保险而获利的基本原则。

依实际损失确定法，被保险人从各保险人处所获保险金不得高于其实际损失。若实际所获保险金超出其实际损失，该如何处理?英国《1906年海上保险法》第32条给出了明确的处理方法。该条(2)(d)规定：“若被保险人得到的金额超过本法所允许的赔偿额，则此种超出金额即被视为由被保险人代各保险人托管，由保险人按他们之间的分摊权利摊回。”

三、重复保险的内部效力

研究重复保险的内部效力，旨在明确各保险人之间在赔付完毕后内部的权利义务，主要包括相互分摊保险责任的义务和追偿保险金的权利，核心在于分摊、，分摊是已赔付保险人的权利，也是其他未赔付保险人的义务。追偿与分摊是一个事物的两个方面，在分摊后，若已赔付保险人赔付金额超过其应当承担的赔偿责任的，必然会发生向其他保险人的追偿问题。英国《1906年海上保险法》第80条对分摊与追偿进行了准确的规定。第l款规定：“在被保险人因重复保险而造成超额保险之场合，各保险人相互之间有义务按其合同负责的数额比例分摊损失。”第2款规定：“任何保险人如已赔付了超过其应摊比例的损失，有权向其他保险人追偿超过部分，并有权像已支付超过其债务比例的保证人那样，取得同样的救济。”

若同一利益投保了多张保单，确定不同保险公司的责任程序涉及损失理赔中一些最重要、同时又是最复杂的问题。分摊原则所要解决的就是这些重要而复杂的问题。

分摊方法有以下几种：

第一种：比例分摊责任制，也称为最大责任法，是重复保险中最基本、最常用的分摊方法。具体设计上又可分为以下几种方法：

1.保额比例赔偿制。保险人仅就自己所应承担的比例负赔偿之责，被保险人最终能否获得全部赔偿与保险人无关。我国大陆与台湾地区保险法采取了这种方法。我国《保险法》第41条第2款规定：除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。

2.连带比例赔偿制。我国《海商法》第225条规定“除合同另有约定外，被保险人可以向任何保险人提出赔偿请求，被保险人获得的赔偿金额总和不得超过保险标的的受损价值。各保险人按照其承保的保险金额同保险金额总和的比例承担赔偿责任。任何一个保险人支付的赔偿金额超过其应当承担的赔偿责任的，有权向未按照其应当承担的赔偿责任支付赔偿金额的保险人追偿。”

3.连带赔偿责任制。例如瑞士保险法规定，凡为重复保险的保险人—律根据其保险金额占总保险金额比例承担保险责任，若有一个或部分承保人无力支付其应付赔偿份额，由其余保险人按比例分摊。

4.比例分摊兼优先赔偿责任制。依出单顺序将重复保险区分为同时重复保险与异时重复保险，对于同时重复保险，各保险人依其承保保额与保额总和之比承担赔偿责任，彼此不承担连带责任。对于异时重复保险，则按保险合同成立的顺序依次负担保险金。即由先订立保险合同的保险人负担保险金后，若仍不足以弥补损害额，则依次由后订立保险合同的保险人负担。

第二种：限额责任分摊制，也称独立责任法，是按各保险人在不重复保险情况下单独应负赔偿责任限额的比例分摊赔款的一种方法。限额责任分摊制主要适用于多张保单的承保风险和范围不完全相同的情形中。采用限额责任分摊制，每张保单均被视为独立存在，保险人对共同保险标的所负责任独：立于其他保单单独计算。这种分摊方式强调了保单承保条件存在差异的情形，从而使损失在保险人之间得以更加公平地分摊。

效力范文篇2

国际法随着国际关系的形成与发展而产生。一般的概念上，国际法是指国家之间的“法”，国际社会上国家的存在是国际法产生的前提，在国际社会行为主体之间产生了范围广泛、内容深刻的联系与关系，为了调整这些关系，国际社会行为主体才在交往的实践中以“共同意志为基础、协商为方式”产生了一系列调整这些关系的有约束力的原则、规则和制度。

国际法在更大程度上是以国际社会为基础，而国际社会与一般我们所称的社会最大的不同之处在于“国”成为了国际社会最基本、也是最重要的交往主体。除了国家这一必不可少的主体要件外，“际”，即国家之间的相互交往同样是促使国际社会形成的一个不可或缺的要素。由此可知，国际法的产生必须满足两个条件：（1）若干国家同时存在；（2）这些国家进行交往与协作而形成各种国际关系。简言之，就是必须有国、有际。

从国际法的概念当中我们已经认识到：国际法是调整、规范国际行为主体之相互行为。国际行为主体之间的行为根源于全球资源的有限性与对利益最大化追求之间的矛盾，换句话说国际行为主体之间相互交往的行为是实现在全球范围内优化资源配置的选择，因为随着科学技术与社会财富的增加，一个＂国家＂或地区的地域的限制使得人类不得不寻求更广泛的空间来发展自己的实力，在此过程中＂国家利益＂表现出极强的意识控制力，每个国家为了自我利益的保护与争夺使得国际社会矛盾交结，战争等暴力、不公正的“国与国交往方式”终因矛盾的激化而展开，带来的不仅仅是社会财富的严重破坏更严重的是带来了国际社会的无续，国际社会的无续就使得国际行为主体之间的交往缺乏和平、稳定的环境，甚至“国国自危”。例如20世纪的两次人类世界大战使得人类从血与泪中理解到国际社会有续的重要性，认识到国际法的重要作用。国际法公正、平等等一系列原则与规范在人类不断发展的理性当中得到强化，逐渐为世界普遍接受。

二、国际法的效力依据

国际法的效力依据是指国际法具有法律拘束力或具有法律效力的依据，即国际法依据什么对国际行为主体具有约束的效力。按照上述中，国际法的形成是各国协议、共同同意的结果，无论是以条约或习惯还是其他协议都表现了国家的意志协调，也可以说的国家的同意。下面我以国内法与国际法的比较来试分析国际法的效力依据，这样的分析基于国家是国际社会的最主要组成因素、国内法的效力依据从未受到质疑以及“法”在国内法体系与国际法体系的共同点：强制，以及国际法与国内法均具有法律约束力。

（一）国内法的效力依据

1.法的概念

对于法的产生与出现按照一般的传统理论可以理解为：法的本质是占统治地位的势力依靠公共强制力把自己的意志上升到必须，将其定义为“由国家制定或认可，体现统治阶级意志，以国家强制力保证实施的行为规则(规范)的总和。”但是随着商品经济已经在全球范围内得到肯定与认可，商品经济的繁荣带来的是人类对自身经济利益（既得、欲得）的意识增强，维护自身利益的有效武器——法律，所以在现代对法律的定义更应该注重法律在社会领域内所起到的作用，即社会性。这样的定义与传统对法的定义最大的区别与进步在于：前者体现意志的社会群体得到了补充。

“法”，目前在世界上仍然主要是依靠国家制定与认可而产生，并且以“国家”为保障进行实施执行，社会管理模式仍以国家行政管理为中心，法律的社会性仍以国家行政执法机关为载体因而“国家意志性”与“强制性”仍然是法的主要特征。

2.国内法的特征

（1）.法由公共权力（国家）制定或认可，具有国家意志性

法的产生是人类社会发展到一定阶段的必然产物，法不是从来就有的，也不是永恒不灭。法首先是作为一种客观现实存在于人类社会，同时也是人类对客观世界的反映方式与现象之一。法由公共权力机构制定或认可，人类社会发展至今国家是公共权力的中心，所以法是由国家制定或认可。国家制定法律是指有权制定法律的国家机关制定的规范性文件即成文法。就现代国家而言，它包括国家最高权力机关或立法机关制定法律或重大议案，国家最高行政机关制定行政法规。国家认可法律是指国家根据需要赋予某些习惯具有法律上的效力，使之成为法律。

从法律的出台与制定看，法律是由国家制定或认可，具有国家意志性。制定或认可法律是创立法律的两种方式，也是法律区别于其他社会规范的重要标志。法律由国家制定或认可，表明它以国家的名义对人们行为进行规范和要求，体现的是国家意志。同时法律的国家意志性表明它与表现统治阶级意志的社会规范，如道德规范、宗教规范等等的区别，后者不具有国家意志的属性。

（2）.强制性及其实施保障

“强制性”是指压制或强迫的力量。一般来说，任何社会规范均具有有一定的约束力，但是各自的性质、范围和方式等都不相同，如政治组织或社会团体的规则、章程是由该组织的纪律来保证实施的；道德规范是由社会舆论、人们内心的信念和教育的力量来维护的，违反道德一般都会受到舆论的谴责。法律作为特殊的社会规范，与一般的社会行为规范的最本质区别在于：法律的国家意志性，进而引起的约束效力强弱（效果）的不同。

法律的国家意志性决定了法律必须由国家强制力保证实施，法所体现的国家意志具有高度的统一性、强大的权威性、一定的公共性之属性。强制性在国内法表现为通过国家执法机关的执法活动，对违反行为的制裁或者强制履行法定义务。这种强制不是只适用于少数人或者个别情况，而是其效力范围内具有普遍约束力，强调任何人不得违反并且以国家之政权、军队、警察以及监狱等一系列国家强制载行机构（国家机器）的执行活动为保障与后盾。

（二）国际法的效力依据现状

国际法是法律的一个特殊体系，是国家在国际交往中应遵守的行为规范。有一种观点认为，国际法不是法律，而是抽象的自然法则，是国际道德或国际礼让，是一种道义的力量。其实，国际法作为法律，已经为世界各国所承认和普遍遵守，违反国际法只是少数的例外，且要承担法律责任，接受法律制裁，国际法并不因为有违法行为的存在而失去其法律性质。当然，国际法与国内法相比，有其自身的特殊性，这种特殊性决定了国际法的调整对象、法律渊源等方面有不同于国内法的重要特征。

1.国际法主体主要是国家

国际法主体，是指具有独立参与国际法律关系的能力，在国际法上直接享受权利或承担义务的当事者或人格者，其范围主要包括主权国家、国际组织以及争取独立的民族。主权国家因其在国际关系中的主导地位和主要作用（或因国际法的性质和国家所具有特殊的政治与法律属性）而成为国际法的主要主体。

（1）.由国际关系特点决定

国际关系是国际法赖以存在与发展的基础。顾名思义，国际关系就是国家之间的关系，尽管从现代国际关系的基本结构看，国际关系无论在范围还是内容上都得到了巨大的发展，但是国家之间的交往关系仍是国际关系的主要内容和基本形式；离开了国家的参与和交往，国际法律关系就不能形成与发展。

（2）.由国家自身特点决定

国家具有深刻的主权属性，对外表现为独立权、平等权，不受其他实体管辖与制约，能够与其他实体在国际关系的全部领域内以各种形式进行交往，具有全面的交往能力。从法律角度看，国家不仅具有完全承受国际法上的权利与义务的资格，而且具有以自己的行为全部形式上述权利与义务的行为能力，从而决定了它是国际法的最基本主体。

（3）.由国际法规定的内容决定

现代国际法尽管增加了调整国际组织和民族解放组织的规范，但从整体来看，不论从国际法的传统部门，还是从国际法发展的新领域，仍主要是调整国家之间关系和制约国家行为的规范，有关其他主体的制度仅仅是一种补充；从规范形式看，造法性条约的签订者主要是国家，国际习惯法的形成也主要依靠国家之间的反复实践。

再从国际社会的纵向发展看，在国际社会的发展历程中没有形成一个完全凌驾于主权国家之上的实体，对于国际社会行为主体行为的规范与制约是完全自治，由法律关系的主体全面自主创设的法律，当然在自主协调的过程中每个主体不同的利益需求结合在一起，并且成为国际法不断发展与革新的动力，换句话说就是国家独立、平等的绝对主权属性使得国际法不是象国内法一样是一个在法律实施的有效范围内具有合法的政治权力和权威的主体来建立。

2.国际法的协商意志性

在国际法的发展历史上，自然法学派认为国际法效力的根据是“人类良知”、“人类理性”和各民族法律意识的“共同性”。实在法学派则主张，每个国家的意志或国家的“共同意志”决定国际法的效力。国际法是调整国家之间关系的法律，对国家具有拘束力，而国际法又是国家协商制定的，因此，国际法效力的根据就是各国之间的协议，或者说是各国意志之间的协议。国际社会国际之间的协议主要以国际习惯与国际条约为表现，体现了国际法的意志性。

所谓国际习惯是国际交往中不成文的行为规则和国家间的默示协议，是各国重复类似行为而被认为有法律约束力的结果。国际法最初的形态即是所谓的习惯国际法，其法律渊源都由国际习惯组成，因而可以说国际习惯是国际法最古老、最原始的渊源。国际条约是指国际法主体之间根据国际法而订立的具有权利、义务内容的书面协议，是现代国际法最主要的法律渊源。古往今来，能成为国际法渊源的条约，通常是指大多数国家参加的具有普遍适用性的造法性条约，即创设新的、公认的国际法规范或者修改、变更原有的规范的条约。契约性条约不能构成国际法的渊源。当然，国家意志之间的协议并不是指国家自由意志之间的协议，国际法是适应国际交往的需要而产生的，国际经济的发展决定了国际法的发展，因此，国家意志之间的协议是指适应一定历史时期生产力发展水平的国家意志之间的协议。

国际法是通过国际社会主体平等协商而形成并发展，在国际法当中，“平等”是一切交往的基础与核心。所以国际法的国家意志体现为协商意志，具有相对性；而不是与国内法体现的是绝对的国家意志性，所以国际法的强制力以及对国际法律责任的追究也就是在平等基础之上实施，表现为集体或通过国际组织采取措施，而且在一定程度上，国际法强制基于一个国家对国际法在国内法的适用。

3.国际法的强制力是以国家单独、集体或通过国际组织采取措施为保障

法律的基本特征之一，是法律对其主体具有强制性的拘束力，任何一个主体违反了法律，都要承担法律责任直至受到法律制裁。国家作为国际法的最基本主体，按照这一理论，那么国际法调整的行为主要是国家之行为，有强制力保证国家不会产生国际不正当行为或国际法不加禁止的行为造成的损害，一旦国家的不当行为造成了损害，那么国际责任必须承担。所谓国际法律责任是指国际法主体（主要是国家）对其过不正当行为或国际法不加禁止的行为造成的损害所应当承担的责任。

国际不当行为是国际法主体所作的违背国际义务的行为。依据联合国国际法委员会起草的《国际责任条文草案》，该行为必须具有主观要件和客观要件，国际法律责任才能成立。国际不当行为的主观要件是归因与国家，是指某一不当行为可以归因于国家而成为国家行为，或者说该行为在国际法上的国家行为。国际法律责任的客观要件是指违反国际义务，即该行为是违背其负担的国际法义务的行为。

对于法律责任的承担以及对国际法原则、规范的维护与保障主要是以国家单独、集体或者通过国际组织采取措施为保障来执行或由国际组织实行必要的制裁，如抗议、警告、召回驻外使节、中止或断绝外交关系、经济封锁、武装自卫等，使有关国家停止侵害行为，以达到保证国际法实施的目的。一旦有人破坏国际法，某个或者几个国家，甚至也可能是整个国际社会就会遭到非法侵害，这时就需要整个国际社会联合起来，制止打击违法行为，使国际法得到维护和执行，使违法者回到国际法的立场上来。国际上虽然有国际法院，但它没有强制管辖权（以当事国的自愿为前提，不具有强制性），因此国际法的实施除依靠各国自觉遵守外，主要依靠国家本身的力量。国内法依靠国家权力之下的司法机关、其他行政执法机关和国内的军队来保证遵守和执行，因为每一个主权国家都是国际社会平等的一员，在它们之上没有一个超越国家同意的最高立法机关，换句话即是国际法的强制实施是依靠国家本身的行动。例如1979年中国对越自卫还击战、1991年多国部队根据安理会第678号决议对伊拉克采取的军事行动等，是国家单独和通过国际组织集体采取措施保证国际法实施的例证是国际法具有法律强制力的充分体现。

三、当代国际法效力依据的发展趋势

现代国际社会目前虽然有国际法作为强制性规范，但是在世界的某些地区国际争端与矛盾仍然普遍存在，大国强权政治、单边主义肆无忌惮等等，国际秩序并未按照国际法的方向前进，甚至一些国际条约成为空纸一谈，对于这样无秩序的国际社会，国际法的强制性以及效力依据需要更进一步地加强与迈进。纵观现代国际法的发展趋势，国际法的强行法律体系已经开始出现并得到良好的发展，国际刑事法院的成立以及活动让人类在国际社会内看见了国际法效力依据的曙光。

（一）.国际强行法概念

所谓国际强行法，是指国际法上一系列具有法律约束力的特殊原则与规范的总称，这类原则与规范由国际社会会员作为整体通过条约或者习惯，以明示或默示的方式接受并承认为具有绝对强制性，且非同等强行性质之国际法规则不得更改，任何条约或行为（包括作为与不作为）如与之相抵触，完全归于无效。

1969年的联合国《维也纳条约法公约》在国际强行法问题上，率先迈出了重大的一步，它是世界上第一个对国际强行法作出若干规定的国际性法律文件。该公约第53条对国际强行法作出规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不准损坏且以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”〖①〗《条约法公约》第53条适用于条约因与某项既存的国际强行法相抵触而无效的情形，而该公约第64条则适用于如下情况：即条约缔结后，因与新产生的国际强行法规范相抵触，使得该条约成为无效而终止。其具体内容为：“遇有新一般国际法强制规律产生时，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。”〖②〗

以上两项条款是《条约法公约》就国际强行法有关方面所作出的主要规定，这一创举将对当代国际法的不断发展产生深远影响。在《条约法公约》中对国际强行法问题作出明确规定，这是国际法的一个新发展，表明世界各国已经逐渐认识到它们具有某种共同的权益和社会目标这一不可回避的现实；同时也体现了国际社会成员的相互交往正在趋于制度化、法律化，任何一个国际法主体都不能为了一己私利而任意践踏为世人公认的国际法准则。

（二）.国际刑事法院

国际刑事法院(InternationalCriminalCourt--ICC)是根据联合国1998年外交全权代表会议通过的《国际刑事法院规约》（又称《罗马规约》）的规定，于2002年7月1日正式成立的。根据《罗马规约》，国际刑事法院对批准国及安理会移交的案件进行审查，国际刑事法院与现有的国际司法机构不同，其他法庭均有一定的存在期限，国际刑事法院是一个永久性的国际司法机构，国际刑事法院的成立与发展预示着国际强制执行体系的萌芽。

1.联合国宪章精神的体现

国际刑事法院建立的宗旨与《联合国宪章》所体现的正义、和平精神一脉相承，通过惩治严重国际犯罪突出强调了人类社会的整体利益。《罗马规约》同样重申了《联合国宪章》宗旨的精神，特别是各国不得以武力相威胁或使用武力，或以与联合国宗旨不符的任何其他方法，侵犯任何国家的领土完整或政治独立。并强调了灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪的严重性及对世界的和平、安全与福祉的威胁，申明对于整个国际社会关注的最严重犯罪，绝不能听之任之不予处罚，为有效惩治罪犯，必须通过国家一级采取措施并加强国际合作。

2.法治原则的国际性延伸

在人类历史发展过程当中，一战和二战的历史显示出了国际法体系的不完善、不健全的一面。依赖于国际社会公认的法治原则，以法律为武器来解决国际利益的冲突，并惩治、威慑严重的国际犯罪，维护人类的正义与和平已经成为了历史的必然选择。罗马规约》规定的法庭审判及上诉程序是普通法和大陆法的混合模式，同时遵从了国际社会绝大多数国家认可的法治原则：即罪刑法定、无罪推定和一罪不二审等原则。

3.惩治已然犯罪（实然性），防范未然犯罪（应然性）

对于国际犯罪的审判既不是国际刑法发展的开端，也不是国际刑法发展的终结。国际社会惩治犯罪和预防犯罪的实然和应然模式，并不仅仅依赖于缔约国的多寡，而在于规定本身所具有应然威慑性，以及缔约国能否实际履行其义务。从国际刑法的意义上讲，建立国际刑事法院的主要目标是有效发挥国际法惩治、威慑国际犯罪的突然以及应然作用。

结束语

效力范文篇3

某基层人民法院受理了这样一起离婚案件。李某男与张某女经人介绍于1999年1月25日结婚，婚后由于双方性格不和，经常发生争吵。张某遂于2000年7月27日向法院提出离婚诉讼。双方均同意离婚，但对其现在居住的房产分割上发生纠纷，不能达成一致意见。该房产原属李某单位所有，在1999年5月按国家政策进行了房改，向单位缴纳了房改购房款25000元，但由于涉及房改户较多，手续繁杂等原因，至离婚诉讼时仍未办理完产权过户手续，尚未取得房屋所有权证书。

原告方张某认为，虽然尚未取得房屋所有权证书，但该房屋的买卖符合国家房改政策，已经经国有资产管理局、市住房制度改革办公室等政府机构批准，并交纳了房改购房款，各种手续齐全合法，仅只等产权产籍管理部门审查后即可取得产权证，应认定该房产为夫妻共有财产进行分割。

被告方李某认为，根据我国法律规定，房屋买卖须经登记后，领取产权证，买卖合同生效，产权方发生转移。现在双方居住房屋尚未完成登记，产权仍未发生转移，仍应属单位所有，对于没有产权的房屋双方自然也就无从谈分割。在诉讼期间，被告又以生活困难为由，撤回了房改申请，并收回了已经交付的购房款。

这个案件中涉及到一个关键的问题就是房屋产权登记的效力，由于房屋产权产籍登记和不动产登记是属种关系，不动产登记包括房地产权属登记。也就是不动产登记的效力问题。具体说是如何理解我国现行相关法律是怎样规定不动产登记的效力，这是理清本案的关键。原被告双方同被告单位达成的房屋买卖合同，在未进行产权产籍转移登记前，是否生效，如果生效，则讼争的房屋自然应该属于共同财产，应该分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物权法保护，只能求得债法上的保护，根据《合同法》的规定，可以认为这类合同属于成立未生效的合同，但合同成立和生效的问题历来就有不同的学说，有的认为是不可分的，有的认为是可分的，司法操作亦存在困难和不清楚的地方。笔者认为此类问题应在不动产登记制度中给予规定，但我国尚未制定物权法，不动产登记制度属于物权法范畴，在现行法律中，对不动产登记效力的规定又不尽完备，因此造成司法实践中的混乱，使此类案件的判决不尽相同。在制定物权法时，应改变这种状况，对不动产登记的效力给予明确，并视不同情况对登记效力给予区分。

二、我国不动产登记效力的现行规定

不动产登记制度属于物权法范畴，我国物权法尚在制定当中，现行民法中尚未采用物权这一概念，仅在《民法通则》等法律中规定了一些“财产所有权”之类的物权性权利。不动产登记制度主要规定在《城市房地产管理法》、《土地管理法》及相关法规中。《房地产管理法》第60条第三款规定，房地产权转让或变更时应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或更改土地使用权证书。如果将这一规定中的“应该”理解为房地产转让、变更的必要条件，那么从法理上讲，我国的房地产登记就是采取的登记要件主义，即不动产权属的变动不仅要求当事人双方合意，而且要求必须登记，合意行为和登记行为共同决定转让、变更行为是否有效，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不生效力，但是，以上理解在《房地产管理法》中体现的并不充分。我国现行《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地登记手续。此条规定将原土地管理法中的“依法改变土地的所有权和使用权的，必须办理土地权属登记手续”中的“必须”改变成了“应当”。其立法本意反映了对于不动产权属变更这种民事行为，权利行使一般应有当事人自己来决定，不宜过多使用行政手段干预的基本思想。换言之，并不主张完全的登记要件主义。而更多的反映了登记对抗主义的主张即登记只是对抗第三人的要件，申请登记的权利只有在登记后，权利才能得到法律的保护，但在相对人之间即使未经登记，只要双方当事人之间达成合意，合同适法，不违反社会公共利益，那么就当然产生效力，对当事人有约束力。

可以说我国目前在法的层次上，关于不动产登记的效力的规定是较为模糊的，存在不同的理解和解释，导致不同的法律效果。比如上文所举的案例，如果按登记要件主义理解法律，那么房产权属的转移尚未完成登记，所有权的变动就没有生效，房屋所有权仍然属于被告单位，因此，此时发生的离婚诉讼就不能对房产进行分割；如果按登记对抗主义理解法律，那么虽然尚未完成房产权属变更登记，但被告单位已同原被告达成房屋买卖协议，且已经过相关部门审查、审批，合同适法，那么该合同对双方是有效的，该房产已为原被告占有、使用并成为其共同财产，应该进行依法分割。

虽然在法的层面上对登记效力的规定不够明确，但是在部门规章中却明显的主张成立要件主义的立法主张。在原国家土地局1995年颁布，1996年2月1日实施的《土地登记规则》第69条规定：“土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的，按照非法占地的处理办法论处；对凡不按规定如期申请变更土地登记的，除按违法占地处理外，视情节轻重报经县级以上人民政府批准，注销土地登记，注销土地证书。”

三、外国立法例的分析与借鉴

从历史上看，18世纪法国的抵押权登记制度是现代不动产登记制度的直接原因、渊源。自19世纪欧陆各国民法法典化以来，不动产登记制度得到了广泛采用和发展，主要形成了三种不同的立法主义，即成立要件主义、对抗要件主义和折中主义。成立要件主义主要以德国为代表的一些国家采用，该主义认为，仅有当事人之间的物权变动的意思表示而无法定的登记公示，则不动产物权的变动不生公信力，亦不生物权变动之法律效果，登记为不动产物权变动的成立要件。对抗要件主义主要为法国等国家所采用，即当事人之间只要形成物权变动的合意，即生物权变动之法律效果，只是未经登记不具有社会公信力，不能对抗善意第三人。折中主义在兼采两种主张的同时，往往有所偏重。

我国民法通则第72条第2款规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。此规定原则上以交付为物权变动的生效要件，主要针对的是动产物权，在立法上属于以成立要件主义为原则，以对抗要件主义为例外。对于不动产物权变动没有明确规定。

与对抗要件主义相适应的登记对抗制度，强调当事人意思自治，但在保障交易安全方面存在缺陷，因为在一方当事人取得物权后，未经登记公示，第三人善意有偿取得该物权时就会出现重复物权的现象，先物权行为有效，第三人行为也有效，这就产生了矛盾。与成立要件主义相适应的登记要件制度，克服了上述弊端，强调不动产变动不经登记不能生效，有利于保障交易安全，维护交易秩序，但如果将之绝对化，则不利于商品流转，影响效率，增大交易成本。在法律不完备的情况下，容易导致公权力对私权力的过分干预。同时，在交易过程中，也容易发生相对人恶意终止合同的情况，法律无法干预，有违公正原则。其实在国外作为成立要件主义代表的德国对于未经登记的合宜也规定有例外。德国民法典规定：尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公证证明或者该意思表示已经提交给不动产登记局或者权利人已经将获得登记许可的证明交付给相对人时，同样具有约束力。这样可以防止其中一方当事人在未完成登记期间，任意撕毁合同，使另一方当事人无辜受害而得不到法律保护。此外，外国法中有“当事人有恶意阻止合同生效之行为的，发生与其行为意愿相反的效果”的法谚，这亦能起到对合同效力的保护作用，值得我国立法借鉴。

四、我国不动产登记效力的立法思考

从各国法例分析看，对于不动产登记的效力规定不尽相同，所采主义亦不相同，但是应该说各自均依本国的经济情况和社会背景而订立了符合自己国家的法律。我国正处于市场经济体制建立时期，明确产权关系，维护不动产产权所有人的利益，保障交易安全，建立有序规范的市场秩序是我国立法所要考虑的基点，也是市场经济发展的客观要求。由于转轨时期制度的不完善，法制的不健全，产权关系的不清晰，在我国不动产交易秩序存在一定程度的混乱，要规制这种混乱，应加强对不动产登记的管理，在立法上应采登记要件主义。但是同时我们也应针对不同情况，对登记效力进行不同的规定，兼采登记对抗主义之合理部分，这同样也是维护当事人的权益，保障市场交易安全和效率的需要。

效力范文篇4

论文摘要:国际贾易惯例的产生和发展历程决定了国际贸易惯例是任意性规范，它的效力具有既存性和间断性等特殊性。一旦当事人选择国际贫易惯例便对其产生拘束力，法院不应具有主动适用国际贫易惯例的权力。国际贸易惯例的效力受国内法的强制性规范和公共秩序保留的限制。

国际贸易惯例是指在长期的国际贸易实践中逐渐形成并发展起来的，在世界范围内广泛适用的、具有确定内容的贸易规则和行为习惯。由于早期的国际贸易只是货物买卖，早期的国际贸易惯例也主要是国际货物买卖惯例，因此，国际贸易惯例又被称为国际货物买卖惯例。现代意义上的国际贸易惯例也主要是货物买卖惯例。

全球经济一体化的发展，使任何国家想谋求本国经济发展，都脱离不了国际市场，都离不开对外贸易。我国加人WTO后，对外贸易交往呈现出更加繁荣的局面。在对外贸易活动中，国际贸易惯例起着非常重要的作用，因此，认真研究国际贸易惯例，尤其是研究国际贸易惯例的效力，对于我国对外贸易的发展具有十分重要的作用。

一、国际贸易惯例的特点

国际惯例可分为国际公法上的惯例和国际经贸惯例。国际公法上的惯例应称国际习惯，它具有不同于国际经贸惯例的强制拘束力。国际贸易惯例属于国际经贸惯例的内容’，有别于国际公法上的惯侧internationalcustom)。国际贸易惯例为国际贸易交往当事人提供约束手段，可以事前确定当事人之间的权利义务关系，使他们在确立经济交往关系时，就可以对各自的行为后果有所预见，在履行各自的合同义务时有章可循，出现争端时，国际贸易惯例也可以成为解决争端的依据。

(一)产生方式的自发性和编幕主体的民间性

长期的贸易实践是国际贸易惯例赖以存在和发展的基础，因此，国际贸易惯例并不是因为社会现实对某种规范的社会需要才促使特定的机关来创制或认可该规范。它往往以一定事实存在于贸易实践中，并且有着长期的实用性，这种实用性也有广泛的普遍性。正是基于这一点，在其自发产生发展的基础上，它才被一些行业性专业组织或机构整理而成系统的规范群体。这些行业性专业组织或机构多是民间团体，如国际商会。它的决议不具有任何强制执行力，所以从产生方式上看，国际贸易惯例并不是通过严格意义上的立法程序产生的。这一特点决定了国际贸易惯例的效力主要取决于当事人的自愿选择。

(二)国际贸易惯例的内容具有多样性和不完全统一性

国际交往中形成的国际贸易惯例，因其产生的历史背景和当事人利害关系的冲突，其表现并不是惟一的，针对同一行为存在着不同的惯例。如同为国际贸易术语，就有国际商会《2000年国际贸易术语解释通则》、国际法协会的《1932年华沙一牛津规则》和美国《1941年对外贸易定义》，其中对同一种贸易术语(如FOB,CIF等)的解释并不完全一致。国际上较有影响的组织，如国际商会，虽一直致力于国际贸易惯例的统一工作，但由于它们各自产生的历史条件的差异，其工作虽有成绩，但效果不太显著。

(三)国际贸易惯例表现形式是成文和不成文并存

国际贸易惯例既有以不成文的形式出现的，也有以成文形式出现的。不成文的国际贸易惯例一般散见于国际组织决议、政府声明和宣言，一些公司拟定的标准合同以及实务中的通常做法;而成文的国际贸易惯例是由国际民间组织专门制定的明确规范当事人权利义务关系的准则。大量的国际贸易惯例是以不成文形式存在的。国际贸易实践中具有广泛影响，且被国际贸易当事人经常适用的惯例往往都已成文。目前国际贸易惯例的发展趋势是成文化。

二、国际贸易惯例效力的特殊性

国际贸易惯例已被普遍认为是国际经济法的渊源之一，在国际经济贸易中发挥着极其重要的作用，但国际贸易惯例毕竟不是法律规范，不是由国家立法机关或立法机关授权的其他机关制定和认可的，因此，它对当事人不具有法定的约束力，表现为任意性规范，只有当事人在合同中约定适用某一些国际贸易惯例时，该国际贸易惯例才约束当事人。国际贸易惯例的效力体现出以下特殊性:

(一)国际贸易惯例的约束力兼具既存性和间断性

国际贸易惯例的既存性是指国际贸易惯例一经特定当事人选用，其效力即溯及到惯例规范汇编时，国际贸易惯例就在实践中约束着普遍性的贸易实践。只不过针对具体的当事人，其效力处于“休眠”状态，一旦选择适用它，其拘束力就被激活。也就是说针对特定当事人时它需要重新选择才具有拘束力。因此，它并不像普通法系国家法院先例的既存力具有连续性，而是表现为间断性。

(二)国际贸易惯例的效力具有间接的强制性

这是根源于国际贸易惯例并不是由权威性或有强制力的机关创制、认可或保证实施的特性，它与国家强制力并不具有天然的联系，完全依靠当事人自觉地遵守。当事人选择适用国际贸易惯例时，必须凭借中介—国内法或国际条约对当事人意思自治的保护—实现其规范内容，即国际贸易惯例的实际需要凭借当事人选择的中介获得强制力的保障。

(三)国际贸易惯例效力具有非规范的普遍性

不同于有权机关创制或认可的规范性文件适用于一定范围的人或事，国际贸易惯例的普遍性拘束力是以当事人普遍的自愿选择为基础的，这种普遍性是任意的实然的普遍性，而不是应然的普遍性。

三、国际贸易惯例效力的实现方式

(一)当事人自愿选择适用国际贸易惯例

国际贸易惯例的价值在于事前公平、合理地对贸易主体的权利和义务进行界定，当事人一旦选择，便对双方当事人均有拘束力。正是基于国际贸易惯例效力的特殊性，人们通常认为国际贸易惯例对当事人的拘束力只能基于当事人的同意。“如果当事人在合同中已明示排除某惯例的适用，则不论该惯例如何广为人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同当事人。诸多富有影响的国际贸易汇编，。也有肯定这种观点的倾向，如《2000年国际贸易术语解释通则》规定:“希望使用INCOTERMS2000的商人，应在合同中明确规定该合同受INC07''''ERMSZ(l00约束。”《跟单信用证统一惯例》(UCP500)也规定:“国际商会第500号出版物应适用于所有在正文中表明按本惯例办理的跟单信用证(包括在其适用范围内的备用信用证)，除非在信用证中另有明确规定，本统一惯例的条文对有关各方都有约束力。”

当事人的选择是国际贸易惯例对其有拘束力的前提条件。由于国际贸易惯例效力的特殊性，特定当事人是否选择某一国际惯例，并不损害该国际贸易惯例的存在和其潜在的拘束力，相反正是肯定了其约束力的独特性，但特定当事人的选择会影响到该惯例是否约束这特定的当事人。当事人的选择至关重要，如何选择呢?·有的认为只能是明示的同意，言外之意是默示和行为均不能视作选择适用。笔者以为从国际贸易惯例的目的、鼓励交易的原则出发，明示选择自然适用，那么如果能从当事人长期的贸易往来、交易习惯中推知虽然当事人没有明确选择适用某一(些)国际贸易惯例，实际上是按某一(些)国际贸易惯例来确立自己、对方的权利义务，那么该国际惯例当然应对其当事人有拘束力。或者双方当事人用各自的贸易行为表示同意选择某一(些)国际贸易惯例，那么该国际贸易惯例也应该对当事人有拘束力。这样理解既与国际贸易实践相一致，又符合意思表示的法理内涵。明示选择仅仅是意思表示的一种方式。

当事人选择适用某一(些)国际贸易惯例后，该国际贸易惯例确定的权利和.义务便直接约束双方当事人。由于国际贸易惯例是任意性规范，当事人在适用国际贸易惯例时，当然可以在合同中明确排除某部分的适用或改变其中部分的规定。当事人一旦选择某一(些)国际贸易惯例，该国际贸易惯例全部内容的效力便对当事人产生拘束力，当然，当事人选择的国际贸易惯例，并不是代表当事人全部的权利和义务，而只是为了简化合同文本。当事人也可以完全改变国际贸易惯例的内容，但应当指出的是国际贸易惯例一经当事人自行变更，就不再属于严格意义上的国际贸易惯例了，而是转化成为当事人之间任意的自行约定。“这种自行约定明显不同于国际贸易惯例，国际贸易惯例的意图是为了尽最大限度统一国际经济交往，自行约定只是为了满足当事人的特殊需要。

当事人选择适用国际贸易惯例，国际贸易惯例则成为合同的具体条款。国际贸.易惯例的特定的约束力一经当事人选择而被“激活”，就基于当事人的意思自治，而与法律的强制力直接结合起来。

(二)国际贸易惯例能否自动适用于当事人

在国际贸易实践中，是否存在不经当事人选择即具有“强行法”意义的国际贸易惯例?笔者认为虽然国际法中有“强行法”的提法，国内法中也有“强制性规范”，但由于国际贸易惯例本来就没与权威性的意志连接起来，而且其拘束力也具有间接的普遍性，各国法院和国际商事仲裁机构也未提出国际贸易惯例的特别强制性，因此，不宜提倡在国际贸易惯例中也发展出一种“强制性的规则”。况且，国际商会作为具有“权威性”的国际贸易惯例编纂机构，也曾特别警告说它所制定的这些惯例仅仅是私人机构制定的，只有在当事人直接或间接采用时，才对他们有拘束力，不可轻率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。

当事人明示或默示选择某一(些)国际贸易惯例，当然适用该国际贸易惯例;当事人没有选择，则表明当事人不愿意受该惯例的拘束，国际贸易惯例不应该具有主动适用于当事人的属性。至于“我国政府缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”的观点是极不恰当的。其一，把适用与否的决定权赋予法院，是对当事人自由意志的剥夺，尤其是在一方或双方当事人不主张适用的情况下，对个人自由的剥夺更是显而易见。其二，在经贸迅速发展的今天，当事人在贸易往来中，对自己的权利、义务了解得非常清楚，对于适用或不适用国际贸易惯例，适用哪一个国际贸易惯例，他们比法院更明白，也更关心，不会不做出协商和选择。其三，在法制建设日益完备的现代社会，一个国家完全可以通过法定程序将某一国际惯例转化为国内法，从而赋予法定的拘束力。没有赋予国际贸易惯例法定的拘束力，也就意味着国家将是否适用的选择权赋予了当事人，又怎能以法院的自由裁量权予以剥夺呢?

综上所述，笔者认为国际贸易惯例对当事人的效力在于当事人的选择。当事人选择，是国际贸易惯例对其发生拘束力的惟一方式。当事人没有选择，国际贸易惯例的效力处于“休眠”状态，即使在国内法、国际条约均未有规定的情况下，法院也无权主动适用国际贸易惯例来确定双方当事人的权利和义务。

四、国际贸易愤例效力的限制

国际贸易惯例并不是一经当事人选择适用，就无条件地对其发生拘束力。国际贸易惯例还要受到其他方面限制，主要表现在不能违背国内法的强制性规定和公共秩序保留。具体而言:

(一)当事人明示反时

主权国家明确表示反对某一(些)国际贸易惯例或其中的部分条款，则该国际惯例或其中部分条款即使被当事人选择了，也不能约束当事人。因为一般来说“国际惯例在绝大多数情况下都不能约束反对其适用的国家和当事人”。这也是国际贸易惯例是非强制性规范的体现。

(二)违背国内强制性规范

国际贸易惯例的内容有可能违背国内法的强制性规范。根据国家主权神圣原则，国际贸易惯例的适用不能凌驾于国内法律的强制性的规定之一，借口适用国际贸易惯例而排斥国内法律中的强制性规定肯定是错误的。国际贸易惯例如果与国内法律的强制性规范相矛盾，则国内法律的强制性规定排斥国际贸易惯例的适用。

效力范文篇5

一、合同的效力…………………………………………………………………2

二、合同的成立与生效…………………………………………………………3

三、合同的无效…………………………………………………………………5

四、无效合同的分类……………………………………………………………6

五、效力待定合同………………………………………………………………7

六、可撤销合同与无效合同的关系……………………………………………8

七、合同被确认无效和被撤销后的法律后果…………………………………9

注释……………………………………………………………………………11

参考文献………………………………………………………………………12

论文摘要

合同的效力是合同对当事人所具有的法律的约束力，使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法对合同的成立和合同生效规定了统一的要件，同时当事人也可以约定合同生效的特殊要件，只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力，不符合法定条件的合同，被认定为无效合同，未具备约定条件的合同成为不生效的合同，因此，合同的效力问题是合同法中的核心问题。本文就合同效力的涵义以及合同的成立和生效，与合同效力之间的相互联系予以分析。并阐述合同的一般生效要件和特别生效要件，以及附条件和附期限合同的特殊内容。并介绍导致合同无效或被撤销的各种行为和情况，对合同无效或被撤销后的法律后果作以说明。

合同的效力是合同对当事人所具有的法律的约束力，使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法对合同的成立和合同生效规定了统一的要件，同时当事人也可以约定合同生效的特殊要件，只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力，不符合法定条件的合同，被认定为无效合同，未具备约定条件的合同成为不生效的合同，因此，合同的效力问题是合同法中的核心问题。本文就合同效力的涵义以及合同的成立和生效，与合同效力之间的相互联系予以分析。并阐述合同的一般生效要件和特别生效要件，以及附条件和附期限合同的特殊内容。并介绍导致合同无效或被撤销的各种行为和情况，对合同无效或被撤销后的法律后果作以说明。

一、合同的效力

合同的效力。有广义和狭义的两种涵义和理解。广义的合同效力，是指合同的一般法律约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同的有效与无效及合同的效力未定中所称效力均指此意，狭义的合同效力，指合同约定的权利义务的约束力，它存在于合同自生效至失效的全过程。

合同的一般法律约束力，广义的合同效力指合同的一般法律约束力，它是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。约束力是当事人必须为之或不得不为之的强制状态这种约束力或来源于法律，或来源于道德规范或来源于人们的自觉认识。来源于法律的约束力，对人们的行为具有最强的强制力。合同的一般法律约束力主要表现为：（1）当事人不得擅自变更或解除合同。（2）当事人应按合同约定履行其合同约定义务。（3）当事人应依法或依诚信实用原则履行一定的合同义务。如：完成合同的报批、登记手续以使合同生效，不得恶意影响附条件合同的条件成就或不成就，不得损害附期限合同的期限利益等。

合同从成立时起，即具有一般法律的约束力。合同是当事人之间关于设立，变更和终止民事权利义务关系的协议。无论民事权力还是民事义务，都是法律强制力保护之下人们为某种行为或不为某种行为的可能性或必然性。因而，以民事权利和民事义务为内容的合同当然应具有法律的约束力。否则合同就成了儿戏。

合同权利义务的约束力，这是指狭义的合同效力这种效力非指一般的法律约束力，而是特指合同约定的权力义务对当事人的约束力，一般情况下，合同成立并具有一般约束力的同时，其约定的权利义务也就发生了。但有的情况下，这种狭义的效力并不同时发生，如附条件或附期限的合同，以及需批准，登记才能生效的合同即为如此。

所谓附条件或附期限的合同，是指当事人对合同的生效约定一定的条件或期限，合同虽已签订成立，但并不立即发生效力，而待条件成就或期限到来时合同才生效，在此合同的效力显然已不是指合同的一般法律约束力，因为这种约束力此前已在合同成立时发生。这里的合同效力实指当事人的约定的权利和义务约束力，在合同生效前这种权利和义务虽由合同约定，但却只是一种可能性（附条件的合同）或是将来发生的必然性（附期限的合同）只有在条件成就，期限到来时，即合同生效后，它们才变成一种现实性。民法通则也好，合同法也好，在规定附条件或附期限的民事法律行为或合同时，所称的“效力”、“生效”、和“失效”也就是指此种意义上的效力。

合同的有效与无效，是指合同因符合或不符合法定条件而发生的法律后果。有效者，即合同具有法律效力，亦即具有法律的强制力，能够实现当事人预期合同目的，无效者，即合同不具法律效力，亦即不具有法律的强制力，不能实现当事人预期的合同目的，此时，有效与无效中的“效力”不是指当事人对合同权利义务的实际享有与承担，而是指合同的一般约束力，对于附条件或附期限的合同而言，如果这种合同因违法或意思表示不真实而无效，指的是合同的成立时起，就具有法律约束力，而不只是合同权利义务的不发生。综上，有效合同与无效合同所称“效”与“效力”，其实就是合同的一般法律约束力。因此《合同法》56条规定“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。

二、合同的成立与生效

合同的成立与生效，是两个性质不同的法律概念，尽管二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是在司法实践中都有着极其重要的作用《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。

合同的成立，在一般情况下，是指当事人意思表示一致《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立，同时合同法分别规定了承诺通知到达要约人双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式，而无论何种方式，其核心都是当事人意思表示的一致。因此中国《合同法》上合同成立的要件极其简单。其一：要有两个或两个以上的当事人；其二当事人的意见表示一致。

合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护，从目前的法律规定看，都没有对合同有效规定统一的条件，但是我们人现有法律的一些规定还是可以归纳出作为有效合同所应有的共同特征。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具备以下条件。（1）当事人具有相应的民事行为能力。（2）意思表示真实。（3）合同内容合法不违反法律或者社会公共利益。因为上述三个条件是民事行为能够合法的一般准则，当然也适用当事人签订合同这种民事行为。所以合同有效的条件也应具备上述三个条件，只不过是根据《合同法》第52条的规定，《民法通则》中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律，行政法规的可制性规定”同时结合到《合同法》第10条等规定来看，有些合同的生效或有效还要求合同具备某一特定的形式。因此我认为以上四个要件也就是合同的有效的要件。《合同法》第44条规定来看：就是要“合法”，当然以上四个条件也都是《民法通则》、《合同法》的相关具体规定，只有符合这些条件，合同才能“合法”也才会“有效”的可能。依上述要件，无民事行为能力或限制民事行为能力者所签之合同无效；因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定；因恶意串通，损害他人利益的合同，以合法形式掩盖非法目的的，损害社会公共利益的合同以及违反法律，行政法规的强制性规定的合同也都无效。适于某些特殊合同生效的是为特殊要件：（1）附条件或附期限的合同条件的成就或期限的到来；（2）法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同、手续的完成。在上述情况下，合同虽然成立，但却可因各种原因而未能生效或自始无效。

合同如果成立后生效，则会在合同当事人之间产生法律约束力，我国《合同法》第8条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，而且依法成立的合同，受法律的保护，如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可以依照本条规定及合同的具体约定要求对方履行或承担违约责任。鉴于我国目前还没有建立起第三人侵害债权制度，所以第三人侵害权利，另一方只能依据《合同法》第121条的规定要求违约方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按约定解决，也就是说根据合同的相对性原则和现有的法律规定，有效合同的法律约束力仅限于合同当事人之间，对当事人的之外的第三人并无法律约束力，很显然没为守约方或受害方提供更加全面，有力的保护，这有待于合同法的进一步修改和完善。

三、合同的无效

（1）合同无效的概念

合同无效是指合同已具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始确定，当然地不发生法律效力。所谓自始无效是指合同从订立之日起就不具有法律效力。《民法通则》第58条规定“无效民事行为，从行为开始起就没有法律约束力，”所谓确定无效是指合同的无效是确定无疑的。所谓当然无效是指它不需要任何人主张即当然不发生法律效力。任何人也都可以主张认定其无效。

合同的无效，与民事行为的无效，也分为全部无效和部分无效，两种《民法通则》第60条规定：“合同无效中所称的法律效力是广义上的合同效力，即合同对当事人的法律约束力，这种效力是合同本身固有的依当事人的意思发生的法律效果，所谓合同无效就不发生此种法律效果，但并不是没有任何效果，相反，合同无效后将在当事人之间产生返还财产，损害赔偿等缔约过失责任。

（2）合同无效的原因

根据《民法通则》第58条的规定，以下情形的民事行为无效：1、当事人是无民事行为能力或限制民事行为能力人；2、当事人一方有欺诈胁迫，乘人之危的行为。3、双方恶意串通损害国家，集体或第三人利益的行为。4、违反法律或社会公共利益。5、违反国家指令性计划。6、以合法形式掩盖非法目的，但《合同法》52条却规定了：“有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈协迫的手段订立合同，损害国家利益。（二）恶意串通，损害国家利益集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害公共利益。（五）违反法律，行政法规的强制性规定。其中有一个明显的区别是把《民法通则》第58条规定的“一方以欺诈，胁迫的手段”订立合同的行为分为二种情形来处理。如果是损害了国家利益，属当然无效，如果是损害的是合同相对人的利益。则根据《合同法》第54条规定相对方可以要求变更或撤销，而不再一律认定无效，这不仅尊重了合同当事人的意愿，保护了当事人的利益，鼓励了交易行为，而且还减少了因合同无效而给社会事业带来的损失。笔者认为这一规定是正确的，也符合合同法律理论与司法实践的发展方向，同时《合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的。（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的，这一条款属于合同法的强制性条款。就算是合同当事人在合同中约定的相应内容，如果违反了《合同法》的这一规定，都应无效。《合同法》的一个最重要的特点以及对合同效力认定的重大贡献就是第52条，第52条规定，亦既规定了违反法律，行政法规的强制性规定时，该合同或该条款无效，这才是合同无效的根本性原因。甚至可以看作判断一个合同是否有效的法律标准。从广义上看，我们也可以把《合同法》第52条第53条等规定都看作是：“法律强制性规定”同时应把“强制性规范”分为涉及刑事责任的强制性规范，民事责任的强制性规范等类型。有些强制性规范如果当事人予以违反，有可能会因此而受到行政处罚，甚至刑事制裁，但并非不一定会承担民事责任。只有合同一方当事人违反了会影响其民事行为及责任的强制规范时，人民法院或仲裁机械才能对其作出相应的认定和处理。

四、无效的合同的分类

有人认为：根据《民法通则》第55条的规定，应将无效合同分为三大类。即主体不合格，意思表示不真实及内容违反法律、社会公共利益。而根据《合同法》第52条、第54条看，意思表示不真实并不能导致必然无效，而且这种分类也很不科学，尽管在以前的司法实践中被广泛应用，但由于新的《合同法》第44条的规定：依法成立的合同、成立时生效，其根本性条件在于“依法”也就是“合法性”所以笔者认为：只要是不违反法律规定的合同就是合法的合同，也才有可能生效。也就是“不违法即合法”。根据《民法通则》及《合同法》的相关规定来看，无效合同违法性主要表现在以下方面：1、“一方的欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，如果没有损害国家利益而只是损害了合同相对人的利益，则根据《合同法》第54条的规定，只能是可变更或可撤销的合同。2、“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益”。对此行为正确的界定为，根据《合同法》第54条的规定来看，有两个显著特点：（1）当事人出于恶意。（2）当事人之间互相串通。由于其行为具有明显的不法性，因此应当确认无效。（3）“以合法形式掩盖非法目的”这种合同尽管在形式上是合法的，但是由于其合同的内容上的不法性，所以法律也应于制裁，作无效合同处理。（4）“损害社会公共利益”，由于公序良俗原则（社会公共利益）是现代各国民法中的一项最基本原则，所以现在各国都对此作了明确的规定。《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德。不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。第58条也规定损害社会公共利益的民事行为无效。所以此类合同依法不能予以保护。（5）“违反法律、行政法规强制性规定”《合同法》第52条第5项的这一规定才是整个合同无效制度的精髓和本质所在。前面所述的合同无效前三种情形，主要从订立合同的程序或合同的形式中来认定无效的，“损害公共利益”才开始涉及到合同内容，而只有“违反法律、行政法规”的强制性规定的合同无效合同，而且也是与其他效力类型的合同进行区别的根本性标志。所以：对于一份已经成立的合同，只要没有违反法律，行政法规的强制性规定，都应合法有效。也就是前面说的“不违（非）法即合法有效”的观点。只要合同中不存在阻却合法有效的法事由，该合同就应依法认定有效，这样既统一了合同效力认定的标准，也充分尊重了合同当事人的意愿，同时也缩小了无效合同的范围，鼓励了交易。不仅在法学理论上还是司法实践中都是正确的，可行的。

五、效力待定合同。

效力待定合同是指：合同虽已成立，但因其不完全符合法律有关生效要件的规定，因此，其发生效力与否尚未确定一般须经有权人表示承认或追认才能生效。一般包括以下三种情况：（1）是无行为能力人订立的和限制行为能力人依法不能独立订立的合同，必须经其法定人的承认才能生效。（2）是无权人以本人名义订立的合同，必须经过本人追认才能对本人产生法律约束力。（3）是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同，未经权利人追认，合同无效。《合同法》第47条规定“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定人追认。相对人可以催告法定人在一个月内予以追认。法定人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第48条规定：“行为人没有权，超越人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被人在一个月内予以追认，被人未作表示的，视为拒绝追认，合同被认之前善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”《合同法》的这三条规定便是上述三种类型在法律规定上的具体体现。上述三种情形的合同只有当法定人追认，本人追认或者有处分权人追认才生效，否则不会发生法律效力。《合同法》这样规定既不损害国家、社会及公共利益，又充分尊重了当事人或相关权利人的意愿，是符合客观事实的，也促进了社会经济的发展。这一规定是《合同法》的一大进步，从上面的论述中可看出，此类合同的根本特点就在于合同有效与否取决于权利人的承认或追认。这就是效力待定合同与其他效力类型合同相区别的主要标志。所以不论在法学理论还是在司法实践中，只要是权利人进行了追认，而且符合《合同法》第47条、48条、51条的规定，都应认定合同有效，否则就为无效。人民法院或仲裁机构应当根据这一标准来作出正确的认定和处理。

六、可撤销合同与无效合同的关系

无效合同与可撤销合同都会因被确认无效或被撤销而使合同不发生效力，从法律后果上来看具有同一性。但两者之间的区别也是比较明显的。1、从内容上来看，可撤销公司主要涉及意思表示不真实的问题，据此，法律将是否主张撤销的权利留给撤销人，由其决定是否撤销合同。而无效合同在内容上常常违反法律的禁止性规定和社会公共利益。此类合同具有明显的违法性，因此对无效合同的效力的确认不能由当事人选择。2、可撤销合同未被撤销前仍然是有效的，而且根据《合同法》第54条、第56条的规定来看，撤销权人亦可要求不撤销合同，而仅要求对合同予以变更，这就表明了可撤销合同并非都是当然无效，这可享有撤销权的一方当事人进行选择。3、对可撤销合同来说，撤销权行使必须符合一定期限，超过该期限，合同即有效，但是无效合同因其为当然无效，不存在期限问题。

七、合同被确认无效和被撤销后的法律后果。

合同被确认无效或撤销后将导致合同自始无效，这也就是效力溯及既往的原则。《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方，因此所受的损失。对方有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意患通，实施民事行为损害国家的集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或返还第三人”《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的应各自承担相应的责任。”第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体，第三人。”由此可以看出这两部法律的规定是基本相同的。无效的合同或者被撤销合同自始没有约束力。当合同被确认无效或者被撤销后如何处理，以及负有责任的当事人应承担什么性质的法律责任。根据《民法通则》第61条及《合同法》第58条、第59条的规定，当事人应当承担的责任类型主要有：1、返还财产。2、赔偿损失。3、收归国有或返还集体，第三人特别是第三种责任有时会超出民事责任的范畴，有可能会让行为人承担行政甚至是刑事责任。因此，人民法院或者仲裁机械应当根据案件的实际情况来进行处理。

另外，根据《民法通则》第60条，《合同法》第56条、第57条的规定，当合同部分无效而并不影响其它部分的效力的，其它部分仍然有效，而且当合同被确认无效，被撤销或者终止后，不会影响合同的独立存在的有关解决争议方法条款的效力。这是法律所作出的特别，强制性规定，应当引起足够有注意。

综上：应当把合同的成立与生效区分开来进行理解。合同的成立是生效的必要前提，但已成立的合同并非全部有效。只有那些“依法”成立的合同才会有效，那些违反法律、行政法规强制性规定的合同才是无效合同，这才是认定合同是否有效的标准。也就是说：只要合同不存在阻却合法有效的法定事由，该合同当然有效。同时笔者认为，除损害国家集体或者第三人利益，社会公共利益外，人民法院或仲裁机构不要主动地去认定和宣告合同无效，这样即尊重了当事人的人意愿，也达到了稳定交易关系和鼓励交易的目的，由于对合同效力的认定，对合同纠纷的处理至关重要，因此人民法院或仲裁机构应当依照法律的规定作出合法、正确的认定和处理，这样才能保护合同当事人的合法权益，维护交易秩序，促进社会经济的发展。

注释

合同，从根本说体现着民事法律的精髓，体现着当事人通过自己的意思表示和行为，创建法律上的权利义务的自主权，从根本上说，合同制度是对当事人的意志的尊重和对市场制度下分散决策权的确认，随着新合同法的出台，是对原有“三分天下”的合同法律制度的扬弃，意味着在一个国家内，在市场制度下，人们合同行为的一致性，自然，也是民法制度的一种完善，从另一层面讲，更是社会生产关系的一种进步，而合同效力又是合同法中的核心。本文就合同的成立、生效、合同的无效、可撤销的合同及合同无效和撤销后的合同的法律后果予以阐述，发表自己的看法，起抛砖引玉的作用。

参考文献

《合同法新论总则》作者王利民

《中华人民共和国合同法》

《中华人民共和国民法通则》

《合同法疑难案例与法理研究》作者孔祥俊

效力范文篇6

BICC为“品牌形象分类组合”英文缩写，其含义顾名思义是关于解决品牌形象的分类及其组合的技术性问题。

品牌形象分类的意义

关于品牌操作理论的研究在国际上已有半个多世纪，可是他们一直以来忽视了一件非常基本但又非常重要的基础性工作——将品牌形象分类。

品牌形象分类就如将工具房中的工具进行分类。在人类生产工具非常单一和落后的年代，寥寥几件生产工具没有分类的必要，而人类发展到了今天，已开发出了种类繁多的更具针对性的生产工具，这样就必须将生产工具按一定的功能属性进行分类，放在各自的工具箱中，要做好一件工作前首先考虑好要用到何种类型的工具才最合适，然后到相应的工具箱中去找到最适合的工具，只有这样才能提高劳动效率。因为，如此多的工具如果不进行分类的话，在需要完成一件劳动任务时面对如此多的工具就会遇到选择的困难。也许你选择了一件最锋利的工具，但不是一件合适的工具，因此降低了工作效率。

品牌形象策略在品牌竞争初期由于策略手段的单一，BICC技术也就显得无无关紧要了。可是发展到今天，成千上万的品牌所开创的具体操作方法和技术均各不相同，因此单从创意上去考虑问题显然显得过于宽泛，操作难度大而且具有很大的盲目性。解决这一问题的唯一有效方法就是将品牌形象分类论文，明确所需的形象类型和各自的比重，以此确定创意的方向，这就是BICC(品牌形象分类组合)。

品牌作为当今和未来企业核心竞争力的主要来源，关键是要在同类品牌中建立比较优势，如果连所需形象的类型都模糊不清的话，再优秀的策划和创意也可能注定要在竞争中失败。因此企业应将BICC(品牌形象分类组合)技术作为品牌发展方向的导航灯一样，得到应有的重视。

一、品牌形象的五大分类

BICC将所有传播的内容和形式等表现出来的品牌形象归纳为五大类型：说明性品牌形象、工业（实力）性品牌形象、技术性品牌形象、价值性品牌形象和精神性品牌形象。这五种分类其实也是大多数行业、产品或品牌营销发展的五个阶段。

*说明性品牌形象阶段：

卖方市场时代，经营者们所要做的只是把产量做大，把产品做好，因为企业之间几乎不存在真正意义上的竞争，销售畅通与否取决于企业是否将产品信息传达给更多的消费者和渠道的畅通与否。当时企业信息在传达过程中所受干扰甚小，因此企业品牌的功能主要是告诉消费者你是谁，提供什么产品（服务），产品有什么用途，消费者明白了，需要时就会购买您的产品。

现在，单纯说明性的品牌形象对大部分品牌而言已经不再适用。但对部分品牌而言它还是非常重要的。例如一个新产品在刚推出时由于目标顾客对它的用途特点还不了解，这时候说明性的品牌形象就应该在推广时占较大的比重，以后随着目标顾客对它的熟悉程度增加，说明性的形象再逐渐减少。

对任何一个品牌而言，说明性的品牌形象始终必须是存在的。因为：第一、产品或服务本身始终是顾客购买的主要目的；第二、由于人的记忆周期是有限度的，每天众多同类品牌和其它大量信息源源不断的往顾客大脑挤压，很可能把你以前的灌输的信息挤压出去；第三、新的目标顾客对产品和服务信息了解的不足需要补足等。这些情况都要求品牌在推广中必须不断的提醒目标顾客你是干什么的，生产什么产品，有什么用途和特点等信息。

*工业（实力）性品牌形象阶段：

科技的进步和工业生产流程的标准化要求企业生产规模不断扩大，以便降低生产成本，提高产品质量。此阶段不管是企业还是当局政府均将规模生产视为企业经营和经济建设的首要追求目标，因此那一时代也叫规模经济时代。此时，物美价廉是企业竞争的制胜法宝，而物美价廉的产品正是规模化生产才能达到的。由于企业生产规模的大小是由企业实力决定的，所以此一阶段企业品牌主要给大众传达企业实力形象。

工业性形象对于工业门槛较高，技术协作程度高，产品质量判断不直观，需要时间或专业知识和技术，价格昂贵的产品而言具有重要作用。例如家电、汽车、电脑等产品品牌如果没有强大的企业实力形象支持是很难让顾客放心购买的。

对于产品质量直观，技术含量低，价格较低的产品如洗发水、食品、服装等产品品牌而言，工业性形象对品牌营销没有多大意义，甚至可以忽视。

对于许多产品而言，广告本身的投放声势已经代表了企业的工业（实力）性品牌形象。

*技术性品牌形象阶段：

规模经济发展到一定程度使社会生产力产生过剩，另外同类企业迅速增多使企业间产生市场争夺行为并竞争愈演愈烈。此时各企业的产品质量和价格已非常接近，难于创造企业竞争优势，因此提升产品功能和降低使用成本成了企业的制胜关键，而这需要科技和观念的创新才能得于实现。因此，此阶段企业和品牌形象主要围绕科技，在高素质技术人员，先进科研、生产设施，企业创新精神上做文章。

技术性形象主要适用于技术含量较高，对高素质研发、生产、管理人才依赖性强，产品更新换代较快，产品质量判断不直观，需要时间或专业知识和技术，价格较高的产品。例如IT技术与产品企业的品牌竞争主要依靠的形象就是技术性形象。

*价值性品牌形象阶段：

一直以来，企业习惯性的将自己看成是产品的生产和提供者，而忽视了其对社会产生的价值的认识和传播。直到企业间产品高度同质化和创新成本越来越高昂的近几年，企业经营者们才意识到产品给消费者带来的直接和间接利益的诉求更能打动消费者的心。以空调为例，进入新世纪以前，所有广告均在重点宣传空调的先进性、制冷量、省电等技术指标，形象单调而乏味，而现在，大部分广告均重点突出产品给消费者带来的直接和间接利益。在国内知名品牌中，美的是最早实施价值性品牌定位的品牌，以其在小家电领域多年来的绝对领导地位说明，价值性品牌形象在市场竞争中是具有很高的战略性价值的。

对于价值性品牌与说明性品牌的判断要注意，说明性形象是指产品或服务的功能、特点等等，而价值性形象是指产品或服务功能完成后给顾客所带来的利益。例如有些洗发水的诉求是去屑，有些品牌的诉求是给你带来好心情，去屑是说明性的品牌形象，而好心情、改善人际关系等就属于价值性形象。

由于价值性品牌形象诉求主要在产品给消费者带来的直接和间接利益方面挖屈，他们和产品之间有一种很强因果和逻辑关系，而各企业和产品给消费者带来的直接和间接利益是非常有限的，因此价值性品牌定位被越来越多的企业采用以后，企业间的品牌形象还是容易造成近似和重复。

价值性形象主要适用于发展较为成熟或进入门槛较低的行业。具体到某个品牌时，此品牌的现有形象及其他同类品牌对价值性形象的应用情况均是决定价值性形象效力高低的关键。

行业越成熟，进入门槛越低，价值性形象比重就应该越大，反之则越小。

自身品牌在目标顾客中的信心指数越高，价值性形象比重就应该越大。

同类品牌对价值性形象的应用越少，它就越有效，反之效果越低。如果同类品牌对价值性形象的应用已经非常普遍，那么它就没有多大意义了。

*精神性品牌形象阶段：

与价值性品牌形象相比，精神性品牌形象由于不需在形象塑造上受到产品的诸多限制，可以是脱离产品而赋予产品之上的某种精神文化，取材广泛，这就决定了它具有更广阔的诉求空间。因此，即使企业普遍采用精神性品牌诉求，其产生的形象必然比以上四个阶段的品牌诉求更容易创造出鲜明的个性特征，使各企业品牌之间竞争的激烈程度降到最小，市场结构更有层次。但是，由于精神性品牌形象诉求空间的广阔性，使品牌价值变得不易控制，即市场容量的大小和消费者接受程度的问题。

价值性形象有时候也是满足精神需要的，例如某品牌洗发水标榜让你更自信，他给你带来的是精神上的改变，但这种改变是产品使您的头发更美、更舒服带来的。这是一种因果关系，因此他还是属于价值性形象的范筹。精神性形象与价值性形象可以有一定的联系，但不是必然的联系。例如么托罗拉心语系列的“可爱清新，一见倾心”广告口号与产品就没有必然的联系，纯粹是从目标顾客的心理需求出发提炼出来的品牌核心价值。

有些产品本身的设计和工艺由于具有较强的艺术性，而且对目标顾客购买的决策具有重要意义，这时看似展示产品造型、色彩、质地等的广告其实并非说明性形象，而更侧重于精神性品牌形象的范畴。

以上分类只是最基本的分类，每个大分类还可以根据不同的行业、产品、消费者特征等细分出各种分支类型。

精神性品牌形象的进一步分类最复杂，但同时也最容易建立品牌个性。精神性品牌形象的规划是否具有市场价值，完全取决于目标顾客的个性和生活方式，因此对于进入精神性品牌营销阶段的行业和品牌而言，市场细分的方法，目标顾客的选择，以及对目标顾客心理的研究是否科学、有效，是品牌成败的关键。

二、如何确定品牌形象的类型

目前，一个企业的营销推广规划往往依靠营销人员对市场的直觉判断行事。这样做的后果当然时非常危险的，许多企业的失败往往就是这样造成的。现在BICC的诞生为我们企业的营销推广提供了一个可测量的方法，使理性代替直觉，为企业做出正确的营销决策提供了科学的依据。

1、营销发展阶段（最有效的品牌形象类型）计算方法：

营销发展阶段=[顾客对产品的熟悉程度（0-100）+顾客信心指数（1-100）+市场集中都（0-100）]÷3

下面BICC数值表依次列出了说明性、工业性、技术性、价值性、精神性的品牌形象类型和相对应的数值，如0—20相对应的是说明性品牌，20—40相对应的是工业性品牌等。

*顾客对产品的熟悉值：

顾客对产品的熟悉值主要体现在对产品的功能及其原理的熟悉和关心程度，对使用者的技能要求高低等。

顾客对产品的熟悉值（0-100）可以通过顾客容易理解的表述性语言对目标顾客的调查来获得。

*顾客信心指数：

信心指数主要指顾客对产品性能、质量、寿命等的担心程度。例如服装，由于其技术含量很低、革新速度慢以及质量、性能比较直观，顾客普遍具有一定的判断能力等，所以信心指数非常高。再如汽车，由于其工业投资门槛高，生产工艺复杂，需要很多配套厂商合作才能生产出性能卓越、质量可靠的产品，因此如果品牌知名度和美誉度不高的话，顾客的信心指数就会很低。

顾客信心指数必须通过对目标顾客的调查来获得。为了便于调查，我们可将信心指数用顾客容易理解的表述性语言来代替。

*市场集中度：

市场集中度指的是在目标市场中前七位品牌在其中的市场份额总和乘于100。例如前七位品牌市场份额总和为70%，那么市场集中度数值就是70。

2、数值调查统计的前提条件：

以上数值的调查和统计必须在明确三个基本前提条件下进行：1、目标市场区域；2、目标顾客经验；3、目标顾客特征；4、所属品牌群族类型。

*目标市场区域：

对许多产品而言，不同的市场区域计算品牌最佳形象类型的三个相关数值往往具有较大差异的。所以企业应该选择重点的目标市场区域来获取相关数值，这样才对制定正确的品牌战略发挥出应有的成效。

*目标顾客经验：

目标顾客是否具有购买或使用经验，具有多少经验。初次购买或使用者与具有经验的顾客相比，其信心指数和对产品的熟悉程度往往具有比较大的差异，因此企业选择没有经验目标顾客还是选择具有较丰富经验的目标顾客在品牌战略的制定上应该是有所不同的。

*目标顾客特征：

之所以要明确调查对象的特征主要是因为：1、不同的消费者对相同的品牌接受速度有快有慢；2、不同的消费者需求层次不同。譬如：年轻人较成年人接受一个性品牌的速度要快；收入高的人比收入低的人对产品的信心指数要高。

影响品牌形象类型正确确定的目标顾客特征包括目标顾客的自然特征和行为特征，由于划分行为特征的调查难度大，而且准确率较低，因此一般还是按比较容易识别和操作的主要自然特征来进行。譬如：性别、年龄、职业、收入等。

*所属品牌群族类型：

是否需要划分品牌群族进行调查统计取决于有两个因素：1、消费者对不同的品牌群族是否有不同的看法或评价；2、不同的品牌群族所能满足的消费群体特征是否有明显差异。

明确品牌群族对有些行业和产品而言是很重要的，但对另一些行业和产品而言则可能没太大意义，究竟如何，这取决于目标顾客的态度。

明确品牌群族的目的在于调查出与其相对应的消费群体在计算所需品牌类型时所需要的相关数值。

品牌群族指的是品牌的现有市场形象类型，主要包括：1、地域背景。例如是国内品牌还是国际品牌，是发达地区品牌还是欠发达地区品牌等；2、品牌背景形象。例如一个新的手机品牌，他在推出手机产品之前是否在其它产品领域拥有知名度，形象如何；3、原形象与现产品形象有多大的关联性；等等。

三、品牌形象的组合方法

从品牌形象分类的角度来看，任何一个广告所包含信息均是多方面的，品牌形象类型也不是单一的，而是一个组合体。有时侯，说明性品牌形象还同时具有其它形象类型的特征。例如下面摩托罗拉V70的广告就具有说明性（产品造型特征）、技术性（画面创意、氛围）和精神性（冷库、个性、高档）的品牌形象类型。

另一方面，从消费者需求和动机的角度来说，消费者购买决策的依据往往是多重性和具有主次之分的，从这一点来说，要想更好的满足顾客的需求，塑造理想的品牌形象，就应该使品牌成为各种形象类型的组合体，而不是单一信息。

效力范文篇7

BICC为“品牌形象分类组合”英文缩写，其含义顾名思义是关于解决品牌形象的分类及其组合的技术性问题。

品牌形象分类的意义

关于品牌操作理论的研究在国际上已有半个多世纪，可是他们一直以来忽视了一件非常基本但又非常重要的基础性工作——将品牌形象分类。

品牌形象分类就如将工具房中的工具进行分类。在人类生产工具非常单一和落后的年代，寥寥几件生产工具没有分类的必要，而人类发展到了今天，已开发出了种类繁多的更具针对性的生产工具，这样就必须将生产工具按一定的功能属性进行分类，放在各自的工具箱中，要做好一件工作前首先考虑好要用到何种类型的工具才最合适，然后到相应的工具箱中去找到最适合的工具，只有这样才能提高劳动效率。因为，如此多的工具如果不进行分类的话，在需要完成一件劳动任务时面对如此多的工具就会遇到选择的困难。也许你选择了一件最锋利的工具，但不是一件合适的工具，因此降低了工作效率。

品牌形象策略在品牌竞争初期由于策略手段的单一，BICC技术也就显得无无关紧要了。可是发展到今天，成千上万的品牌所开创的具体操作方法和技术均各不相同，因此单从创意上去考虑问题显然显得过于宽泛，操作难度大而且具有很大的盲目性。解决这一问题的唯一有效方法就是将品牌形象分类，明确所需的形象类型和各自的比重，以此确定创意的方向，这就是BICC(品牌形象分类组合)。

品牌作为当今和未来企业核心竞争力的主要来源，关键是要在同类品牌中建立比较优势，如果连所需形象的类型都模糊不清的话，再优秀的策划和创意也可能注定要在竞争中失败。因此企业应将BICC(品牌形象分类组合)技术作为品牌发展方向的导航灯一样，得到应有的重视。

一、品牌形象的五大分类

BICC将所有传播的内容和形式等表现出来的品牌形象归纳为五大类型：说明性品牌形象、工业（实力）性品牌形象、技术性品牌形象、价值性品牌形象和精神性品牌形象。这五种分类其实也是大多数行业、产品或品牌营销发展的五个阶段。

*说明性品牌形象阶段：

卖方市场时代，经营者们所要做的只是把产量做大，把产品做好，因为企业之间几乎不存在真正意义上的竞争，销售畅通与否取决于企业是否将产品信息传达给更多的消费者和渠道的畅通与否。当时企业信息在传达过程中所受干扰甚小，因此企业品牌的功能主要是告诉消费者你是谁，提供什么产品（服务），产品有什么用途，消费者明白了，需要时就会购买您的产品。

现在，单纯说明性的品牌形象对大部分品牌而言已经不再适用。但对部分品牌而言它还是非常重要的。例如一个新产品在刚推出时由于目标顾客对它的用途特点还不了解，这时候说明性的品牌形象就应该在推广时占较大的比重，以后随着目标顾客对它的熟悉程度增加，说明性的形象再逐渐减少。

对任何一个品牌而言，说明性的品牌形象始终必须是存在的。因为：第一、产品或服务本身始终是顾客购买的主要目的；第二、由于人的记忆周期是有限度的，每天众多同类品牌和其它大量信息源源不断的往顾客大脑挤压，很可能把你以前的灌输的信息挤压出去；第三、新的目标顾客对产品和服务信息了解的不足需要补足等。这些情况都要求品牌在推广中必须不断的提醒目标顾客你是干什么的，生产什么产品，有什么用途和特点等信息。

*工业（实力）性品牌形象阶段：

科技的进步和工业生产流程的标准化要求企业生产规模不断扩大，以便降低生产成本，提高产品质量。此阶段不管是企业还是当局政府均将规模生产视为企业经营和经济建设的首要追求目标，因此那一时代也叫规模经济时代。此时，物美价廉是企业竞争的制胜法宝，而物美价廉的产品正是规模化生产才能达到的。由于企业生产规模的大小是由企业实力决定的，所以此一阶段企业品牌主要给大众传达企业实力形象。

工业性形象对于工业门槛较高，技术协作程度高，产品质量判断不直观，需要时间或专业知识和技术，价格昂贵的产品而言具有重要作用。例如家电、汽车、电脑等产品品牌如果没有强大的企业实力形象支持是很难让顾客放心购买的。

对于产品质量直观，技术含量低，价格较低的产品如洗发水、食品、服装等产品品牌而言，工业性形象对品牌营销没有多大意义，甚至可以忽视。

对于许多产品而言，广告本身的投放声势已经代表了企业的工业（实力）性品牌形象。

*技术性品牌形象阶段：

规模经济发展到一定程度使社会生产力产生过剩，另外同类企业迅速增多使企业间产生市场争夺行为并竞争愈演愈烈。此时各企业的产品质量和价格已非常接近，难于创造企业竞争优势，因此提升产品功能和降低使用成本成了企业的制胜关键，而这需要科技和观念的创新才能得于实现。因此，此阶段企业和品牌形象主要围绕科技，在高素质技术人员，先进科研、生产设施，企业创新精神上做文章。

技术性形象主要适用于技术含量较高，对高素质研发、生产、管理人才依赖性强，产品更新换代较快，产品质量判断不直观，需要时间或专业知识和技术，价格较高的产品。例如IT技术与产品企业的品牌竞争主要依靠的形象就是技术性形象。

*价值性品牌形象阶段：

一直以来，企业习惯性的将自己看成是产品的生产和提供者，而忽视了其对社会产生的价值的认识和传播。直到企业间产品高度同质化和创新成本越来越高昂的近几年，企业经营者们才意识到产品给消费者带来的直接和间接利益的诉求更能打动消费者的心。以空调为例，进入新世纪以前，所有广告均在重点宣传空调的先进性、制冷量、省电等技术指标，形象单调而乏味，而现在，大部分广告均重点突出产品给消费者带来的直接和间接利益。在国内知名品牌中，美的是最早实施价值性品牌定位的品牌，以其在小家电领域多年来的绝对领导地位说明，价值性品牌形象在市场竞争中是具有很高的战略性价值的。

对于价值性品牌与说明性品牌的判断要注意，说明性形象是指产品或服务的功能、特点等等，而价值性形象是指产品或服务功能完成后给顾客所带来的利益。例如有些洗发水的诉求是去屑，有些品牌的诉求是给你带来好心情，去屑是说明性的品牌形象，而好心情、改善人际关系等就属于价值性形象。

由于价值性品牌形象诉求主要在产品给消费者带来的直接和间接利益方面挖屈，他们和产品之间有一种很强因果和逻辑关系，而各企业和产品给消费者带来的直接和间接利益是非常有限的，因此价值性品牌定位被越来越多的企业采用以后，企业间的品牌形象还是容易造成近似和重复。

价值性形象主要适用于发展较为成熟或进入门槛较低的行业。具体到某个品牌时，此品牌的现有形象及其他同类品牌对价值性形象的应用情况均是决定价值性形象效力高低的关键。

行业越成熟，进入门槛越低，价值性形象比重就应该越大，反之则越小。

自身品牌在目标顾客中的信心指数越高，价值性形象比重就应该越大。

同类品牌对价值性形象的应用越少，它就越有效，反之效果越低。如果同类品牌对价值性形象的应用已经非常普遍，那么它就没有多大意义了。

*精神性品牌形象阶段：

与价值性品牌形象相比，精神性品牌形象由于不需在形象塑造上受到产品的诸多限制，可以是脱离产品而赋予产品之上的某种精神文化，取材广泛，这就决定了它具有更广阔的诉求空间。因此，即使企业普遍采用精神性品牌诉求，其产生的形象必然比以上四个阶段的品牌诉求更容易创造出鲜明的个性特征，使各企业品牌之间竞争的激烈程度降到最小，市场结构更有层次。但是，由于精神性品牌形象诉求空间的广阔性，使品牌价值变得不易控制，即市场容量的大小和消费者接受程度的问题。

价值性形象有时候也是满足精神需要的，例如某品牌洗发水标榜让你更自信，他给你带来的是精神上的改变，但这种改变是产品使您的头发更美、更舒服带来的。这是一种因果关系，因此他还是属于价值性形象的范筹。精神性形象与价值性形象可以有一定的联系，但不是必然的联系。例如么托罗拉心语系列的“可爱清新，一见倾心”广告口号与产品就没有必然的联系，纯粹是从目标顾客的心理需求出发提炼出来的品牌核心价值。

有些产品本身的设计和工艺由于具有较强的艺术性，而且对目标顾客购买的决策具有重要意义，这时看似展示产品造型、色彩、质地等的广告其实并非说明性形象，而更侧重于精神性品牌形象的范畴。

以上分类只是最基本的分类，每个大分类还可以根据不同的行业、产品、消费者特征等细分出各种分支类型。

精神性品牌形象的进一步分类最复杂，但同时也最容易建立品牌个性。精神性品牌形象的规划是否具有市场价值，完全取决于目标顾客的个性和生活方式，因此对于进入精神性品牌营销阶段的行业和品牌而言，市场细分的方法，目标顾客的选择，以及对目标顾客心理的研究是否科学、有效，是品牌成败的关键。

二、如何确定品牌形象的类型

目前，一个企业的营销推广规划往往依靠营销人员对市场的直觉判断行事。这样做的后果当然时非常危险的，许多企业的失败往往就是这样造成的。现在BICC的诞生为我们企业的营销推广提供了一个可测量的方法，使理性代替直觉，为企业做出正确的营销决策提供了科学的依据。

1、营销发展阶段（最有效的品牌形象类型）计算方法：

营销发展阶段=[顾客对产品的熟悉程度（0-100）+顾客信心指数（1-100）+市场集中都（0-100）]÷3

下面BICC数值表依次列出了说明性、工业性、技术性、价值性、精神性的品牌形象类型和相对应的数值，如0—20相对应的是说明性品牌，20—40相对应的是工业性品牌等。

*顾客对产品的熟悉值：

顾客对产品的熟悉值主要体现在对产品的功能及其原理的熟悉和关心程度，对使用者的技能要求高低等。

顾客对产品的熟悉值（0-100）可以通过顾客容易理解的表述性语言对目标顾客的调查来获得。

*顾客信心指数：

信心指数主要指顾客对产品性能、质量、寿命等的担心程度。例如服装，由于其技术含量很低、革新速度慢以及质量、性能比较直观，顾客普遍具有一定的判断能力等，所以信心指数非常高。再如汽车，由于其工业投资门槛高，生产工艺复杂，需要很多配套厂商合作才能生产出性能卓越、质量可靠的产品，因此如果品牌知名度和美誉度不高的话，顾客的信心指数就会很低。

顾客信心指数必须通过对目标顾客的调查来获得。为了便于调查，我们可将信心指数用顾客容易理解的表述性语言来代替。

*市场集中度：

市场集中度指的是在目标市场中前七位品牌在其中的市场份额总和乘于100。例如前七位品牌市场份额总和为70%，那么市场集中度数值就是70。

2、数值调查统计的前提条件：

以上数值的调查和统计必须在明确三个基本前提条件下进行：1、目标市场区域；2、目标顾客经验；3、目标顾客特征；4、所属品牌群族类型。

*目标市场区域：

对许多产品而言，不同的市场区域计算品牌最佳形象类型的三个相关数值往往具有较大差异的。所以企业应该选择重点的目标市场区域来获取相关数值，这样才对制定正确的品牌战略发挥出应有的成效。

*目标顾客经验：

目标顾客是否具有购买或使用经验，具有多少经验。初次购买或使用者与具有经验的顾客相比，其信心指数和对产品的熟悉程度往往具有比较大的差异，因此企业选择没有经验目标顾客还是选择具有较丰富经验的目标顾客在品牌战略的制定上应该是有所不同的。

*目标顾客特征：

之所以要明确调查对象的特征主要是因为：1、不同的消费者对相同的品牌接受速度有快有慢；2、不同的消费者需求层次不同。譬如：年轻人较成年人接受一个性品牌的速度要快；收入高的人比收入低的人对产品的信心指数要高。

影响品牌形象类型正确确定的目标顾客特征包括目标顾客的自然特征和行为特征，由于划分行为特征的调查难度大，而且准确率较低，因此一般还是按比较容易识别和操作的主要自然特征来进行。譬如：性别、年龄、职业、收入等。

*所属品牌群族类型：

是否需要划分品牌群族进行调查统计取决于有两个因素：1、消费者对不同的品牌群族是否有不同的看法或评价；2、不同的品牌群族所能满足的消费群体特征是否有明显差异。

明确品牌群族对有些行业和产品而言是很重要的，但对另一些行业和产品而言则可能没太大意义，究竟如何，这取决于目标顾客的态度。

明确品牌群族的目的在于调查出与其相对应的消费群体在计算所需品牌类型时所需要的相关数值。

品牌群族指的是品牌的现有市场形象类型，主要包括：1、地域背景。例如是国内品牌还是国际品牌，是发达地区品牌还是欠发达地区品牌等；2、品牌背景形象。例如一个新的手机品牌，他在推出手机产品之前是否在其它产品领域拥有知名度，形象如何；3、原形象与现产品形象有多大的关联性；等等。

三、品牌形象的组合方法

从品牌形象分类的角度来看，任何一个广告所包含信息均是多方面的，品牌形象类型也不是单一的，而是一个组合体。有时侯，说明性品牌形象还同时具有其它形象类型的特征。例如下面摩托罗拉V70的广告就具有说明性（产品造型特征）、技术性（画面创意、氛围）和精神性（冷库、个性、高档）的品牌形象类型。

另一方面，从消费者需求和动机的角度来说，消费者购买决策的依据往往是多重性和具有主次之分的，从这一点来说，要想更好的满足顾客的需求，塑造理想的品牌形象，就应该使品牌成为各种形象类型的组合体，而不是单一信息。

效力范文篇8

关键词用益物权物权效力排他效力优先效力物权请求权效力

一、物权效力概说

物权的效力是法律赋予物权的作用力与保障力，是由物权的内容和性质所决定的，反映着物权的权能和特性，也是物权依法成立后所发生的法律效果。物权是一个复杂的权利系统，不同的物权各有其独特的效力。但由物权的直接支配性这一共同的本质所决定，不同的物权之间又具有某些共同的效力。因此，通常所称物权效力仅指物权的共同效力而言。关于物权的效力，理论上主要有二效力说、三效力说、四效力说等不同的观点。二效力说认为，物权的效力包括物权的优先效力和物上请求权效力；三效力说又有不同的主张，有学者主张包括优先权、追及权和物上请求权，有学者主张包括物权的排他效力、优先效力和物权请求权，还有学者主张包括物权对标的物的支配力、对债权的优先力和对妨害的排除力；四效力说也有不同的主张，有学者主张包括排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权，也有学者主张包括支配效力、排他效力、优先效力和物权请求权。

我认为，确定物权的效力应把握以下几个方面的要求：第一，应区分物权的内容、性质与物权的效力。物权是以物的直接支配为内容的权利，支配或支配力是物权的内容，从权利特性的角度讲，也是物权区别于债权的质的规定性。因此，支配力应属物权的内容和物权的性质范畴，与物权的效力是两个层面的概念。物权效力应是物权内容或性质的体现并由物权的性质和内容决定，将支配力作为物权的效力在逻辑上是有问题的。第二，物权的效力应能反映物权的权能和特性。换言之，物权的效力要与债权的效力区分开。物权与债权区分的结果，是使物权效力与债权效力必须区分开。据此要求，要将某一法律效力作为物权的一种独立效力，必须考虑这一效力与债权效力的区分问题。如果其能区别于债权的效力，或者其是物权所独有的效力，则可将其单列为物权的效力之一，反之则否。第三，构造物权的效力体系应选取一个相对较为科学合理的标准。确立这样一种标准的要求应包括逻辑清晰、周延，各单独效力间衔接紧密、重叠最小，并且该种效力体系能最充分地体现物权的作用力与保障力。对物权效力体系的构造可以有不同的角度或线索，但我认为其中有两个角度最为重要：一是以物权从产生到消灭的不同阶段为线索，物权在不同阶段应有不同的效力。如此标准，使得不同的物权效力前后连贯衔接，逻辑周延清晰，而又不致相互冲突或重叠。二是严格限定不同的物权效力在发生上的条件。物权的所有效力都来自于物权为支配权的根本属性，物权效力的同源性决定了它们之间是紧密联系的一个整体，如果对各不同效力的适用条件不作严格限定，而给予过于宽泛的解释，则将导致各不同物权效力之间相互包含、重叠或冲突。

基于以上考虑，一个科学合理的物权效力体系应包括物权的排他效力、优先效力、追及效力和物权请求权效力四个方面。首先，物权的支配力乃物权的内容和本质，物权的效力由其决定或派生，与物权效力不是一个层面的概念，因此不应列入物权的效力体系之中。其次，物权的排他效力不能纳入物权的优先效力之中，其理由有二：一是物权的排他效力所要解决的是物权在成立上的冲突问题，即已成立的物权排斥在性质或内容上与其不相容的物权再为成立；而物权的优先效力要解决的是既存数个物权在实现（或行使）上的冲突问题，二者分别发生于物权发生发展的不同阶段，有分别独立的必要性。二是物权的排他效力侧重的是比较两种以上的物权间性质可否相容，是否为冲突排斥的关系；而物权的优先效力则是在上述范畴之外，对于两种以上物权之间可相容和性质不对立的前提下，分析何者效力强弱的问题，或者在物权与债权之间，如何确定其先后行使顺序问题。再次，物权的追及效力不能包含于物权的优先效力与物权请求权效力之中，其理由有二：一是物权效力应反映物权的本质特性，将追及效力单列为物权的一项独立效力，将更有助于理解物权的本质，更有助于理解物权与债权的区别。二是物权的优先效力、物权请求权效力与物权的追及效力各自有其不同的适用范围和适用条件。优先效力适用于数个在性质和内容上相容物权在依法正常实现或者物权与债权发生冲突时，何者效力优先实现的问题；物权请求权适用于物权之圆满状态受到不法侵害或有侵害之虞时，为恢复物之圆满状态而行使的返还请求权、排除妨害请求权和妨害防止请求权。而追及效力与以上二者都不同，追及效力适用于物权在正常实现时，不论物因非法的（如违法转让、被盗）或合法的（如被依法转让与第三人）原因而归于他人之手，物权人都可追及物之所在行使物权。因此，不可将追及效力归于优先效力或物权请求权效力之中。

用益物权属于物权的一种具体形态，因此，用益物权也具有排他效力、优先效力、追及效力和物权请求权效力。

二、用益物权的排他效力

物权的排他效力，是指在同一物上不能同时并存二个以上内容及性质互不相容的物权。换言之，在同一物上已存在的物权具有排除在该物上再成立与其内容及性质相互冲突的物权的效力。物权的排他效力是物权在内容上具有支配性的表现，无排他性则物权的支配力无法实现。

排他效力是物权共有的效力，但各种物权的排他效力的强弱程度有所不同。所有权具有最强的排他效力，在一物之上只能有一个所有权；以占有标的物为内容的他物权的排他效力仅次于所有权，其可与所有权并存于一物之上，也可以与不以占有为内容的定限物权并存，但在同一标的物上不能同时存在二个以上以占有为内容的定限物权；不以占有为内容的定限物权的排他效力最弱，在同一物上仅不能同时存在内容完全相同的此类物权，但可存在数个同种类的物权。

就用益物权而言，因其系以占有标的物为内容的定限物权，因此，用益物权具有较强的排他效力，具体表现在：同一物上不得并存两个同时以直接占有为内容的用益物权，如同一块土地上不能并存两个以上土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。当然，用益物权相互之间的排他效力并非绝对，这主要表现为异时占有和非皆为直接占有的两个用益物权可以并存于一个标的物上。例如，典权与转典权可并存于一个典物之上而互不排斥。这是因为，典权人与转典权人所享有的两个典权，虽存于一个标的物上，并且都以占有为其内容，但两个典权之占有却并非“同时”发生，于转典后，原典权人对典物的占有是间接占有，而转典权人取得了对典物的直接占有，间接占有与直接占有可并存于一个物上，此乃物权规则之常理。再如，二个以上内容不同的地役权（如用水地役与通行地役）或内容相同但互不排斥的地役权（如不作为地役），也可并存于一宗土地之上；在同一土地的上下，得成立不同范围的数个地上权，如建筑房屋的地上权和地下停车场的地上权。[①]

二、用益物权的优先效力

物权的优先效力，是指同一物上并存有两个内容及性质相容之物权或该物同时亦为债权给付之标的物时，依不同物权之性质定其实现上之优劣或物权优先于债权实现的效力。物权之优先效力，亦为物权在内容上具有直接支配性的表现。通说认为，物权的优先效力包括物权之间的优先效力和物权优先于债权的问题。

（一）物权之间的优先效力

物权之间的优先效力是指在同一个标的物上存在两个以上不同内容或性质的物权时，哪种物权优先实现的效力。根据物权的排他效力，用益物权与所有权可以并存于同一标的物之上，用益物权与抵押权可以并存于同一标的物之上，数个用益物权在特定情形下也可以并存于同一标的物之上。在上述三种情况下，都会发生物权的优先效力问题。

1．用益物权与所有权之间的优先效力

用益物权是以所有权为基础而成立的物权，因此，用益物权设定后，在用益物上，必然会存在用益物权与所有权两种权利并存。在这种情况下，用益物权应优先于所有权。即使用益物权标的物的所有权发生转移，也不影响用益物权的存在，用益物权人仍可以对抗新的所有权人。用益物权的优先性是根据物权的性质所作出的判定，亦即一物之上设定限制性物权时，该限制性物权优先于其所赖以设定的基础性权利。[②]例如，当地役权人的利用与供役地所有人的利用相冲突时，原则上应依双方当事人原约定的内容确定。如果不能确定的，应认为地役权人有优先使用的权利，这就是学者所称的地役权人利用优先的原则。[③]用益物权的效力之所以优先，其原因在于用益物权是基于所有权人的自主意志而设定的，所有权人必须承受此等自我约束与限制的后果，乃当然之理。当然，在用益物权设定后，所有权人仍享有标的物的所有权。因此，用益物权人在优先行使权利时，也必须对所有权人的所有权予以尊重，即不得滥用用益物权而损害标的物所有人的所有权。可见，所有权与用益物权二者间彼此构成对对方的一种限制。

就我国现行财产归属秩序和物权体系而言，用益物权绝大多数只能设定于公有（国有与集体所有）土地和自然资源之上，只有少部分可存于私人房产上（如居住权）。因此，用益物权效力优先规则的确立，不仅具有确定物权效力位序的功能，还包含有另一层更深的含义，即对私人财产权的尊重。因此，在立法上和法律解释上，我们必须着重强调用益物权的优先性，当土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、矿业权、水权、渔业权等用益物权设定后，土地和自然资源的所有权人（国家和集体）必须尊重已设定的上述用益物权，而不得以自己为标的物的所有权人为由，随意撤销或无视用益物权的存在而滥用处分权。当用益物权与所有权发生不可调和的冲突时，国家可以通过征收等法定方式取消用益物权，但征收等公权的行使必须受极严格的法律控制。

2．用益物权与抵押权之间的优先效力

用益物权的享有与行使一般以占有标的物为前提，而抵押权的享有与行使不必占有抵押物，因此，用益物权与抵押权之间不存在一方排斥另一方的排他性问题，二者可并存于一个客体物上。在这种情况下，先成立的物权应优于后成立的物权。这是根据物权成立时间之先后所作的判定，此即“时间在先，权利在先”，或者“先来后到”规则。依此规则，先设定的权利优先于后设定的权利实现，后设定的权利不得损害在先的物权。具体而言，如果用益物权设定在先，则在抵押权实现时，抵押权不能对抗用益物权，用益物权将继续存在；如果用益物权设定在后，则在抵押权实现时，抵押权可以对抗用益物权。

3．数个用益物权之间的优先效力

因用益物权系以占有标的物为实现权利前提的，因此，在一般情况下，用益物权之间不能并存于同一标的物之上。但在特殊情况下，数个用益物权之间也可以并存。例如，同一宗土地上先设定有一个通行地役权而后又设定一个汲水地役权。此时，数个地役权之间的行使顺序应依“时间在先，权利在先”的规则处理，即先设定之通行地役优先于后设定之汲水地役。

（二）物权优先于债权的效力

物权优先于债权的效力，是在一物之上存在物权时，而该物同时亦为债权给付之标的物时，物权有优先于债权实现的效力。一般地说，物权优先于债权的效力主要表现为所有权的优先效力、定限物权的优先效力、物权优先于一般债权三个方面。[④]

就用益物权而言，物权优先于债权的效力主要体现在定限物权的优先效力上。就是说，如果在某物上存在有某一用益物权，而该物又成为债权给付的标的物时，用益物权无论设定于债权成立之前或之后，用益物权都优先于债权。例如，某房屋被借于他人使用，借用人在该房屋上享有借用权的债权。之后，房屋所有权人又在该房屋上为他人设定了居住权。则在借用权与居住权的实现上，尽管居住权设定在后，亦优先于借用权而得到实现。再如，在强制执行程序中，若被执行财产上于执行程序开始前先行设定了用益物权，则该用益物权优先于参与分配的债权，亦即参与分配并不当然涤除用益物权。

当然，对于租赁权与用益物权之间而言，基于“买卖不破租赁”规则，租赁权具有一定的物权效力，可以对抗第三人。因此，在租赁权与用益物权之间，它们的权利顺位应当按照设定先后而定。

三、用益物权的追及效力

物权的追及效力又称为物权的追及权，是指物权成立后，其标的物无论辗转归于何人之手，物权人均得追及之所在而直接支配该物。当然，物权的追及效力应当受善意取得的限制。

物权的追及效力对于保持物权人对物之圆满状态具有非常重要的意义，尤其是当他物权之标的物的所有人合法处分其所有权时，对于他物权之行使和实现意义重大。这是因为，一物之上他物权的设定，并不能限制或剥夺所有权人对物的处分自由，而所有权人的处分行为必将影响到他物权的实现。若没有物权的追及效力以增强他物权的实现力，则他物权将会因标的物的移转而落空。

物权的追及效力不仅表现为所有权和担保物权的追及效力，也表现为用益物权的追及效力。用益物权的追及效力表现为两个方面：一方面，当用益物权标的物的所有权发生变动时，对用益物权不发生影响。例如，《物权法草案》第185条规定：“居住权设定后，住房所有权人变更的，不影响居住权。”再如，当供役地所有权人将供役地所有权让与他人时，地役权仍存于供役地上。当然，这也属于地役权的从属性问题。另一方面，当用益物权的标的物被他人侵占时，用益物权人基于其所享有的用益物权得追及标的物，请求侵占人返还。

四、用益物权的物权请求权效力

物权请求权又称物上请求权，[⑤]属于物权的妨害排除效力，是指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害的危险时，物权人为回复其物权的圆满状态，得请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利。一般认为，物权请求权包括返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权三种。物权请求权是物权在保护方面的效力，因为物权是对标的物的一种直接支配权，为绝对权，具有排他性，任何人都负有不得侵害权利人权利的义务，因而为保障物权人对标的物的支配，以排除他人的非法干涉或侵害，确保物权的圆满状态，法律自应赋予物权以妨害排除效力。

关于用益物权的物权请求权效力，主要有如下问题值得讨论：

（一）用益物权能否适用基于物权的物权请求权

物权请求权最初是为保护所有权而设的，因此，所有权具有物权请求权效力自无疑义。但是，用益物权是否具有基于物权的物权请求权的效力，理论上存在着不同的看法，有肯定与否定两种不同的观点。

否定说认为，用益物权不适用物权请求权，只能适用有关占有请求权（占有人物上请求权）。例如，我国台湾地区学者姚瑞光先生认为：“基于所有权而生之第767条（即所有权人之物上请求权）所定各种请求权，除第858条有明文规定准用外（即物权请求权于地役权准用之），其他各种物权应无准用之余地。”盖在占有标的物之各种物权，如地上权、永佃权、动产质权、典权、留置权，其占有之标的物，如有被侵夺、被妨害或被妨害之虞者，可依第962条（即占有人物上请求权——引者注）之规定，请求保护，殊无准用第767条之必要也。在不占有标的物之抵押权，对抵押权人之行为，足使抵押物之价值减少者，第871条及872条（即抵押权之保全的规定——引者注）已设有救济办法。如第三人有侵夺、妨害之行为，抵押人不依第767条之规定行使其请求权者，即系债务人（指债务人兼抵押人者而言）怠于行使权利，债权人即抵押权人得依第242条规定，代位债务人行使第767条所定各种请求权，而达保全自己抵押权之目的，亦无准用第767条之必要。关于地上权无准用第767条之余地，并经著有判例。从而我民法仅就地役权设有准用第767条规定，而在其他各种物权，则不设准用该条之规定，实非无故。“[⑥]按照这种观点，他物权不具有基于物权的物权请求权的效力，而仅具有基于占有的物上请求权效力。台湾地区有判例也曾主张：”物上请求权，除法律另有规定外，以所有人或占有人始得行使之，此观民法第767条及962条之规定自明。地上权既准用第767条规定之明文，则其行使物上请求权，自以设定地上权之土地已移转地上权占有为前提。“[⑦]可见，对于地役权之外的其他用益物权和担保物权，台湾判例亦否认有基于物权的物权请求权效力的适用，而仅承认基于占有的物上请求权的效力。

肯定说认为，除地役权外，其他的用益物权亦具有基于物权的物权请求权的效力。例如，史尚宽先生认为：“就所有权及用益物权，均认有物上请求权。民法就所有权及地役权，有明文规定（民法767条、858条）。地上权、永佃权，二用益物权及兼有用益物权性质之典权未直接设规定，一见似有阙漏，然依民法833条、850条、914条规定，有准所有权之地位，自可准用民法767条之规定，而地役权则以其成立多为移转供役地之占有，未可与上述三种物权同论，故于858条特明定其准用之旨。”[⑧]郑玉波先生认为：民法关于所有权的物权请求权于“其他物权除地役权于同法第858条设有准用之规定外，余均无明文，究竟是否具有此项物上请求权？在解释上应肯定这原则也。至于‘占有’虽亦受此种请求权之保护（962条），但该请求权之存续，有一年之时效期间（963条），此点与一般之物上请求权有所不同也。”[⑨]谢在全先生认为：“仅为事实而非权利之占有，已有占有人之物上请求权可资保护，法律上对地上权等物权之保护，自无较其为薄之理由。准此以言，除所有权及地役权，民法上已明定有物上请求权者外，其他物权亦应认有物上请求权，方能符合物权之保护绝对特质。”[⑩]王泽鉴先生更是详细论述了物权请求权适用于所有权之外其他物权的理由：（1）地上权人不能依民法第767条规定主张地上权标的物返还请求权，难以享受法律所赋予使用土地之利益。（2）民法规定地役权准用民法第767条规定，或许是认为地役权权人未占有供役地，不能主张民法第962条规定之占有人物上请求权，故特使其准用主张所有人之物上请求权。这一立法理由，固可赞同，但不能作为地上权人不能享有民法第767条所定请求之理由。地上权与地役权同为定限物权，同以物之用益为内容，差别处理，违反“相同者，应为相同处理”之平等原则。（3）所有权系对物为全面支配的权利，地上权等其他物权系对物为部分支配的权利，支配范围虽有不同，但其同为支配权之性质，并无差异。为保护地上权等其他物权，民法第767条应有类推适用之必要。（4）法律对于某项问题设有规定及准用明文，并不当然排除其类推适用。[？]

我国大陆学者大都认为，他物权亦应有物权请求权的适用。[？]概括起来，其理由主要有：（1）地上权及地役权等用益物权，虽不是对物进行全面支配的权利，但也具有对物进行部分支配的性质，而且在其存续的时间和空间上，其支配性质也包括对物的所有人的对抗和排斥。因此，当其受到侵害时，也同样得提起返还之诉、妨害除去之诉及妨害防止之诉。（2）若不赋予他物权以排除妨害和返还占有的请求权，则实务中当发生侵害他物权的情形时，他物权人要么只能听命于所有权人，等待所有权人采取措施；要么只能望“害”兴叹，甚至坐以待毙，而无论哪种后果显然都是不利于他物权的保护，而且有徒增权利冲突之虞，故非明智之举。（3）从逻辑上讲，民法对占有均设有严密的保护措施，而占有仅为事实上对物的支配状态，并无本权之基础。相反，他物权为本权，则事实上之占有受到侵害时得依占有之请求权而受保护，然为权利之本权的他物权反而不能享有基于本权的请求权，岂不悖于逻辑？

我认为，用益物权应当适用物权请求权。第一，就支配权的属性而言，用益物权属于物权的一种，亦属于支配权。因此，基于这种支配权而产生的物权请求权自应适用于用益物权，否则，即有悖于用益物权的支配权的性质。第二，就用益物权与所有权的关系而言，用益物权不适用物权请求权不符合权利平等原则。在物权法上，所有权与用益物权是平等的关系，应平等地受到法律的保护。基于这种平等关系，所有权适用物权请求权，用益物权亦应适用物权请求权。第三，就用益物权与占有的关系而言，用益物权不适用物权请求权，不利于对用益物权的保护。如果仅赋予用益物权占有请求权的效力，则用益物权人只能根据占有关系保护其权利，这虽然也能达到保护用益物权的目的，但毕竟保护的途径单一。如果用益物权既适用物权请求权，又适用占有请求权，则对用益物权的保护可谓全面。这正如所有权一样，可以通过物权请求权与占有保护请求权而得到保护。

（二）关于用益物权的物权请求权的立法例

关于用益物权的物权请求权的立法例，各国所采取的模式存在较大差别，概括起来主要有三种模式：第一种模式是在详细规定基于所有权的物权请求权的基础上，再以较多的条文规定他物权的物权请求权参照所有权的物权请求权予以适用，即立法上明确承认基于他物权的物权请求权，但以参照适用的方式规定他物权的准用条款，不另行单独规定他物权的物权请求权，或只有较少的条文规定他物权的物权请求权。德国、瑞士、意大利、韩国民法均采取这种模式。例如，《德国民法典》第1017条第2项规定：“对于地上权准用关于所有权的取得和基于所有权的请求权的规定：”第1027条规定：“地役权受到妨害时，地役权人享有第1004条（关于所有权的排除和停止侵害请求权的规定——引者注）规定的权利。”第1065条规定：“用益权人的权利受到妨害的，对用益权人的请求权，准用关于由所有权产生的请求权的规定。”再如，《韩国民法典》第113条规定了所有物返还请求权，第134条规定了所有物的妨害排除、妨害预防请求权，而第290条、301条、319条等规定地上权、地役权、传贳权等都准用第113条、114条的规定。第二种模式是仅规定基于所有权的物权请求权，而他物权中又仅规定地役权准用所有权的物权请求权的规定，对其他类型的他物权则不予规定。我国台湾地区民法采取这种模式，如前述台湾地区民法第858条规定。第三模式是既不规定基于所有权的物权请求权，更无关于基于他物权的物权请求权的规定，但对占有的保护作了较为详细的规定。日本民法采取这种模式，于“占有权”一章规定了占有的保护。[？]但是，日本判例上承认物权请求权，认为基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险，而且理论上都一致承认物权请求权，认为效力上弱于物权的占有尚且受占有之诉的保护，具有支配性的物权当然更能据以提起返还请求权、妨害排除请求权或妨害预防请求权。所以，根据占有诉权进行类推，应承认物权的请求权。[？]

我认为，上述立法例均不可取。第一种立法例参照条文过多，不利法律适用；第二种立法例会导致产生对地役权之外的他物权能否适用物权请求权的疑问；第三种立法例因是基于占有为一种权利而设计的，与我国民法将占有视为一种事实的理论不符。因此，我认为，在我国立法上，应当将物权请求权作为物权的一般规则加以规定。[？]对此，王利明教授主持起草的《中国民法典学者草案建议稿》和梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》均在物权法通则中规定了物权请求权，《物权法草案》也在物权法总则中规定了物权请求权。应当说，这种处理方式在国际上具有独创性，有利于对各种物权的平等保护，是可取的。

（三）确认物权是否属于物权请求权

确认物权请求权是指在物权的归属和内容发生争议时，利害关系人可以请求有关机关对物权的归属和内容加以确认。关于确认物权请求权是否属于物权请求权问题，学者间存在争议。一种观点认为，确认物权是一种独立的物权请求权，通常是其他物权请求权的前提条件，或者是其他物权请求权提起的前提条件。这种请求权并不是诉讼法中的权利，而是实体法中的权利。[？]另一种观点认为，确认物权请求权并不属于物权请求权，其理由有二：其一，从物权的请求权系基于物权而生的权利这一点思考，物权必须存在应当是物权请求权产生的前提，没有物权便没有物权的请求权。确认物权的请求权发生于物权是否存在不清楚，或产生于物权归属于谁有疑问的场合，不好断言物权一定存在。这与物权请求权产生的前提有别。其二，确认物权的请求权并非基于物权本体而发生，而是基于程序法而享有，它不属于实体权利，而是程序法上的权利。就此看来，也不宜把确认物权的请求权归类于物权的请求权。[？]

我认为，否定说的理由不无一定道理，但其理论根据并不充分。第一，从逻辑上讲，将确认物权作为一种物权请求权与物权请求权自身的含义并不矛盾。确认物权的请求权发生主要有两种情况：是否享有物权和对物权内容存在争议。就第二种情况而言，首先是有物权的存在，然后才有就物权的内容发生争议的情形，因此从概念上讲应当属于物权请求权，对此不应存有争议。有疑问的是第一种情况，即物权存在与否有争议。持否定说的学者就认为，物权请求权是对既存物权的保护，而物权存在与否尚有争议，当然谈不上对物权的保护问题。但我认为，在此情形下，物权是既定存在的，所谓物权存在与否尚有争议，仅指物权是属于原告享有还是被告享有还有争议（当然也可能是双方都不享有物权而由第三方享有物权）。若物权根本不存在，原告与被告的争议也就无从谈起。不论法院最终将物权判归原告还是被告，都是在保护原告或被告的物权。因此，确认物权也不失为一种物权请求权。第二，确认物权的请求权不是一种诉讼上的权利，而是一种重要的实体权利。确认物权的请求权与其他的物权请求权一样，是由物权自体所派生出的一种独立请求权，其目的也在于使物权恢复到圆满支配的状态。试想，如果没有请求确认物权的权利，在物权受他人侵夺的情况下，权利人如何能使其物权恢复到圆满状态呢？确认物权的请求权是其他物权请求权行使的前提，在整个物权请求权体系中居于重要地位。确认物权请求权不是一种诉讼权利，而是诉讼上“确认之诉”的请求权基础，属物权法上的实体权。

确认物权请求权适用于所有权的保护，当无疑问。那么，用益物权是否也有确认物权请求权的呢？对此，我认为，在用益物权中，也会发生请求权人是否存在用益物权，以及对用益物权的内容发生争执的情况，因此，用益物权也应有确认物权请求权的适用，以更全面地保护用益物权。

（四）地役权能否适用返还请求权

在用益物权中，土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等均适用确认物权请求权、返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权，且其适用的条件与所有权基本相同。对此，应无疑问。同时，地役权可以适用确认物权请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权，亦为学者所赞同。有疑问的是，地役权是否适用返还请求权。

《德国民法典》第1027条规定，地役权准用基于所有权的排除和停止侵害请求权，但并无准用所有权返还请求权的规定；《韩国民法典》第301条亦规定，所有物的妨害排除、妨害预防请求权准用于地役权，亦无准用所有权返还请求权的规定。可见，在德国、韩国民法上，地役权不能适用返还请求权。在日本，学者通说认为，地役权无独占性而具有共性用，故地役权无返还请求权的适用。[？]在我国，台湾地区多数学者对此问题持肯定态度，如史尚宽、姚瑞光、王泽鉴、谢在全先生等均持肯定说，其主要理由在于：民法第858条明确规定物权请求权以地役权准用之，而未将所有物返还请求权排除，这与德国民法第1027条规定仅准用所有权妨害排除请求权不同，故不能与德国民法为相同的解释，而应认为所有物返还请求权对地役权亦准用之。同时，地役权亦需随供役地而行使，如供役地不存在时，地役权自无从达其行使之目的。例如，供役地被他人无权占有而无害于地役权之行使时，地役权人固无须行使返还请求权，若有害于地役权之行使，则为彻底排除妨害地役权之行使，保障地役权之安全，地役权人自亦应有返还请求权。况且地役权之占有本身与需役地之占有结合，同被他人占有时，地役权人亦应有援用返还请求权的必要。[？]我国大陆有学者对此问题持否定态度，认为返还请求权不能适用于地役权，其理由是：（1）地役权是不以占有他人不动产为特征的他物权，无论是何种形式的地役权，均不以占有供役地为前提，地役权不包含占有的权能，供役地仍然由供役地人占有，因此，地役权人不会发生丧失占有或占有被侵夺的情形。（2）如果供役地灭失，包括由相对人的原因而导致的灭失，则地役权随之灭失，此时更谈不上地役权的返还请求权了。（3）在地役权人于供役地上保有一定的建筑物或工作物的场合，如在供役地上搭建畜舍、引水管、雨棚、桥梁等，而该等建筑物或工作物被他人无权占有或侵占时，地役权人若请求返还，实为行使所有权人的所有物返还请求权，而非基于地役权提起的返还请求权。（4）即使在地役权的占有与需役地人的占有相结合而同被他人掌握的情况下，例如占有需役地的善意的非所有人将地役权人在供役地上的设施（如引水设备）毁弃而易以其误认为较好之设备，此时也并非地役权人的占有受有侵害，而是地役权的行使状态受到妨害，地役权人完全可以行使妨害排除请求权，请求相对人回复原来的设备状态。（5）地役权仅为对他人不动产因通行、采光、通风、引水、排水、眺望等便宜而予以使用，并不包含收益的权能，不可能产生孳息的情形，地役权人不应对供役地所生之天然孳息享有权利，该天然孳息应归供役地人，故不能由地役权人行使所有物返还请求权。如果地役权人对供役地有取土、采石等权利，而相对人擅自从供役地取土、采石，则侵犯的是地役权人的所有权，地役权人应行使所有物返还请求权，而非基于地役权的返还请求权。极而言之，一则地役权不包含对他人不动产的占有与收益权能而事实上不会存在占有被侵害的情形，二则基于地役权的妨害排除请求权和妨害防止请求权足以保护地役权，故地役权无返还请求权的适用。[？]

由上述观点可知，返还请求权能否适用于地役权，关键问题在于地役权是否包含占有的权能。我认为，地役权的情形十分复杂，其是否具有占有权能不能一概而论。有的地役权没有占有权能，如眺望地役权、采光地役权等；而有的地役权则具有占有权能，如引水地役权、排水地役权、搭梁地役权等。因此，一概否定地役权不包括占有的权能，似乎过于武断。事实上，积极地役权的实现通常是需要占有供役地的，特别是基于建筑物而发生的地役权。例如，如不占有供役地，则通行地役权就无法实现；如不占有他人房屋，则搭梁地役权就无法实现。那么，地役权的占有权能是否具有独占性呢？对此，学者间的认识也有分歧。有学者认为，地役权的占有权能没有独占性。故地役权人不仅可与供役地人共同使用同一土地，而且也可以与其他地役权或其他用益权人共同使用同一土地。[21]我认为，地役权的占有权能是否具有独占性，也不能一概而论。通常情况下，地役权的占有权能没有独占性，但这并不排除在特定情形下，个别地役权的占有权能具有独占性。例如，根据个别地役权的特质，如不具有独占性则无法行使地役权的，则该地役权的占有即具有独占性。同时，如果当事人约定地役权人的占有具有独占性的，则占有权能即具有独占性。既然地役权包含占有的权能，而这种占有又有被侵占的可能，那么返还请求权就应当适用于地役权。

（五）用益物权的物权请求权的相对人与客体

在用益物权中，侵害用益物权的人，既可能是用益物的所有权人，如用益物所有权人无任何理由而收回用益物权，或者设置各种障碍妨害用益物权的行使；也可能是其他第三人，如第三人侵占用益物，或者妨害用益物权的行使。因此，用益物权人行使物权请求权的相对人可以是用益物的所有权人，也可以是用益物所有权人之外的其他侵害人。这里需要特别指出的是，由于用益物权是在他人不动产之上设立的，因此，用益物权特别容易受到来自用益物所有人的侵害。尤其是在我国，因土地、自然资源归国家或集体所有，土地管理部门或农村集体经济组织往往利用其优势地位妨害用益物权的行使，如强行收回用益物（如承包地）、强行变更土地的用途等。因此，在用益物权中，强调用益物权人对用益物所有人的物权请求权，显得尤其重要。

用益物权人在行使物权请求权时，应当特别注意区分基于用益物权的物权请求权和所有权的物权请求权，这两种物权请求权的客体是不同的。用益物权的物权请求权是针对妨害用益物权的行为而行使的，而所有权的物权请求权是针对妨害所有权的行为而行使的，它们的客体是有区别的。因此，在行使物权请求权时，权利人要注意区别是用益物权受到妨害，还是所有权受到妨害。例如，对于建设用地使用权来说，如果建设用地被侵占的，则用益物权人可行使返还请求权，要求侵占人返还土地。但如果是地上建筑物或其他附着物被侵占的，因用益物权人对此享有所有权，因此，用益物权人即使行使返还请求权，也不属于用益物权的返还请求权，而是属于所有权的返还请求权。再如，如果侵害在建设用地上堆放物品妨害建设用地使用权人的正常施工，则建设用地使用权人应行使用益物权的妨害排除请求权。但如果侵害人所堆放的物品影响了建设用地使用权人对所建房屋的使用，则建设用地使用权人应作为房屋的所有人行使所有权的妨害排除请求权。

（五）用益物权的物权请求权与所有权的物权请求权、占有保护请求权的关系

1．用益物权的物权请求权与所有权的物权请求权

由于用益物权设定后，在同一标的物存在着所有权和用益物权，因此，当标的物被他人侵害时，用益物权人和所有权人均享有物权请求权。对此，如何处理这两者的关系，对权利人的保护至关重要。我认为，用益物权人的物权请求权与所有权人的物权请求权是相互独立的，即一方放弃或丧失物权请求权，并不影响他方的物权请求权的存在和行使。同时，这两种物权请求权也是并存的，即用益物权人和所有权人均可基于其本权而行使物权请求权。在这种情况下，就会发生用益物权人的物权请求权与所有权人的物权请求权之间的冲突问题。例如，当标的物被他人侵占时，所有权人可行使返还请求权，要求侵占人向所有权人返还被侵占的标的物；而用益物权人也可以行使返还请求权，要求侵占人向用益物权人返还被侵占的标的物。此时，若支持所有权人的主张，将发生所有人取得较物被第三人侵夺前大的权利而侵害用益物权人利益的结果。因为物的所有权人为他人设定用益物权后仅于间接占有人的地位，若竟请求向自己返还，则使所有权人由间接占有人变为直接占有人，从而使所有权人的占有变成无权占有。因此，所有权人不得请求向自己返还被侵占的标的物，但所有权人得请求侵占人向用益物权人返还标的物，使自己回复本来的间接占有的地位。但是，在用益物权人放弃其请求权时，所有权人得请求侵占人向自己返还。[22]

2．物权请求权与占有保护请求权

占有保护请求权是指占有人于其占有被侵夺或妨害时，请求侵害人返还占有物，或者防止及除去及妨害的请求权。一般地说，占有保护请求权亦包括占有物返还请求权、占有妨害除去请求权和占有妨害防止请求权。占有保护请求权以保护事实上的占有状态为目的，不问本权的有无；而物权请求权以保护物权为目的，须以物权的存在为前提。因此，在用益物权的标的物被他人侵害时，就会发生物权请求权与占有保护请求权的竞合。在发生竞合的情况下，应当如何处理呢？对此，有学者主张，在诉讼法上，请求人得单独提起本权之诉，亦得单独提起占有之诉，又得同时提起二诉，而单独提起一诉而败诉时，还可以提起他诉。[23]我认为，这种观点有值得讨论的余地。请求权人单独提起用益物权之诉或占有之诉，均无不可。但是，请求权人同时提起二诉则有所不妥，因为二者所要达到的目的是一致的，且从法经济学角度看，若以提起一诉即可保护权利的，同时提起二诉则会浪费司法资源。

注释：

[①]王泽鉴：《民法物权（1）》（通则·所有权），中国政法大学出版社2000年版，第60—61页。

[②]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第45页。

[③]谢在全：《民法物权论（中）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第223页。

[④]郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第44页。

[⑤]关于物权请求权与物上请求权这两个概念之间的关系，理论有不同的认识。有学者认为，物权请求权与物上请求权是含义相同的两个概念，二者可以互用；有学者认为，应当用物权请求权代替物上请求权，因为二者所表达的含义不同。物权请求权意味着是基于物权而产生的请求权，而物上请求权则意味是基于物而产生的请求权。我认为，从严谨的概念法学角度出发，对这两个概念予以区分是有意义的。因为我国民法理论将占有视为一种事实而非权利，因此，以物权请求权涵盖基于占有的请求权似有不当。但同时，如果从法学术语的使用习惯角度讲，因单纯之占有状态的保护与基于本权的占有保护并无质的区别，因此，将物权请求权与物上请求权这二个概念作同义使用，亦未尝不可。故本文并未严格区分物权请求权与物上请求权，这两个概念是作同义使用的。

[⑥]姚瑞光：《民法物权论》，台湾海宇文化事业有限公司1999年版，第57—58页。

[⑦]王泽鉴：《民法物权（1）》（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年版，第184页。

[⑧]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第11—12页。

[⑨]郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1999年版，第24页。

[⑩]谢在全：《民法物权论（上）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第48页。

[？]王泽鉴：《民法物权（1）》（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年版，第184—185页。

[？]梁慧星、陈华彬：《物权法》（第二版），法律出版社2003年版，第53页；刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2003年第2期，第32页；候利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，703页。

[？]刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2003年第2期，第31页。

[？]候利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第678页。

[？]房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社2002年版，第45页。

[？]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第326页。

[？]崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第376页。

[？]谢在全：《民法物权论（中）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第229页（注9）。

[？]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第241页；姚瑞光：《民法物权论》，台湾海宇文化事业有限公司1999年版，第191页；谢在全：《民法物权论（中）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第226页。

[？]刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2003年第2期，第33—34页。

[21]温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第471页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第553页。

效力范文篇9

关键词：行政函释；信赖保护；法律解释；效力；溯及力

对于行政法律规范的认识，除了形式意义的行政法源，行政解释以及多年形成的行政惯例也被视为行政法的一部分。行政机关常常通过行政公函解释、阐述法律见解，通过答复具体不确定法律适用问题来解释法律，我们把这种行政公函文件称之为行政函释。行政函释效力如何？是否直接拘束人民法院和行政相对人？如果直接承认其拘束力，则变相承认了行政机关享有原始立法权，直接冲击行政执法的功能，法律与行政解释严格区分的行政法源理论也就失去了意义。如果没有拘束力，人民法院在具体个案中可以自行认定，那么行政机关恐怕无法统一实现法律规范适用的目的，当事人就行政函释的效力与适用产生争议怎么办？本文就此进行初步探讨。

一、行政函释法律性质与效力

（一）法律性质界定。“解释是任何规则适用的一个不可或缺的步骤”。先哲加达默尔曾言:“法律不是摆在那儿供历史性地理解，而是要通过被解释变得具体地有效。”[1]随着时代进步，新兴行政任务促使行政实务需要新的行政行为与组织形式来实现，在科技、环保等专业技术领域，行政法往往落后于社会改革需求，立法机关限于文字和技术局限无法同步提供明确的法律规范，只能依靠各个行政机关具体解释充实法律内容。理论上，阐明法律含意应该不会发生改变法律内容的情形，但不同行政机关受制于各自有限的专业能力，解释法律和处理案情的结果可能大相径庭。为了适应社会快速变迁以及越来越专门化的行政活动，立法机关授权并赋予行政机关法律以新的生命——弹性解释法律，这样，统一规范行政执法的行政解释规则出现了。法律解释权基本属于司法机关与法官，但在实践中也承认行政机关的部分解释权。[2]面对越来越专门化、技术化的复杂问题以及立法的概括性规定，行政机关往往要结合新型行政领域解释，行政解释让社会大众了解到行政机关执行与解释立法的具体过程，进一步增加了行政执法的透明度和可期待性。一般来说，行政函释只适用于本行政机关内部、下级行政机关及其工作人员。客观因素促使行政解释数量越来越多，行政解释重要性也越来越强。为此，国务院《党政机关公文处理工作条例》进行规范，总共列举决议、决定、命令（令）、公报、公告、通告、意见、通知、通报、报告、请示、批复、议案、函、纪要等十五种公文。现实生活中行政机关使用的公文形式与名称更多，不少是十五种公文的变种，如“规定”、“办法”、“规则”、“答复”与“实施细则”等。除议案、不相隶属的机关之间的公函和下级对上级的报告、请示与行政解释无关外，大多是行政函释。行政函释文件是内部行政规范性文件，属于内部抽象行政行为的范畴，具有准行政立法性质，也是通常所说的软法。行政函释可能针对法律构成要件或法律效果，也可能针对行政机关认定事实或法律适用，一般来说，行政函释是解释性行政规则，依照其行政权限，上级行政机关对下级行政机关，特别是对本级行政关内部工作人员加以约束，规范行政机关内部秩序及运作，制定颁布不直接对外发生效力的一般、抽象行政规则，这种统一解释性规定经过行政首长签署并登载于政府公报。行政解释是连接行政法与行政法适用的桥梁，没有行政解释就难有行政法的有效适用，行政法甚至会成为一纸空文[3]。无论行政函释何时，行政函释本身并无法律效力可言，其意义均在澄清或阐明执行立法原意，它们附属于被解释的母体（也是作为行政执法的原始依据），行政函释效力从原始立法生效时起就产生并应予以适用。（二）关于外部效力的争点分析。一般来说，作为行政机关阐明约束内部机构及其公务员执法的统一见解，行政函释仅有内部使用效力，但行政机关适用行政解释不可避免地对不特定的人民大众产生一定的影响，这种行政解释可能间接或直接产生外部效力。关于行政函释的外部效力问题，可以用不同的学理来讨论。1.信赖保护理论。由于行政解释是行政机关对法律适用作出的统一解释，人民群众自然会对行政解释产生信赖，行政相对人依据信赖保护原则，有权要求行政机关遵守其的行政解释，对行政机关先前行政解释并执行法律具有信赖与期待性，相应地，信赖保护原则可以推出行政函释具有对外效力。然而，由于行政解释规范的对象是行政机关及其所属公务人员，如果需要对违反行政解释的行政机关主张信赖保护利益，行政相对人信赖基础还有待于进一步讨论。行政相对人信赖基础并不是行政解释，而是适用行政解释所形成的行政惯例和秩序。如果行政机关重新行政解释或事后变更见解，完成并已确定的行为可能因新行政解释内容效力溯及适用而被重新评价，违反法治与法的安定性原则可能对行政相对人造成不利后果，显然不利于保障当事人人权，但此类问题无法解决，我们必须另外建立一套标准来解决行政解释效力溯及适用的问题。行政机关应当遵守诚实信用原则，行政行为保护人民正当合理的信赖。行政解释是法律执行者的解释，当行政机关新行政解释改变惯例，或新行政解释变更其原行政解释，或废止原行政解释，都可能使人民信赖的法律秩序发生变化，这种行政解释的改变属于国家行政行为改变。虽然我们不能要求国家法律秩序永远保持不变，但当国家改变法律解释时，除了有合理理由，还必须考虑人民的信赖利益并给予必要保护，如合理限制行政解释效力的溯及适用。人民通常信赖国家行为并理性安排其生活，在合法信赖下如何实现国家保护的信赖保护原则？如果国家行政行为会使人民对现存法律关系状态的信赖落空，在无法预期的情况下负担新的负担或丧失获得利益，即使在考虑追求或维护更重要公益的情况下，人民也不应该承受新的负担。否则，国家行政机关要承担赔偿或补偿责任。特别应指出的是，由于行政解释的位阶较低，其作为信赖基础的正当性较为薄弱。但是，如果某一行政解释时间很久，而且行政机关使用形成长期惯例，内容上又没有明显抵触法律本意，此时人民当然能够主张信赖保护；如果新行政解释纠正了旧行政解释的瑕疵，则应具体分析旧行政解释及其适用形成的惯例违法程度大小，并综合其他因素来判定当事人信赖利益是否值得保护。一般而言，旧行政解释实施期间越长，越值得信赖，信赖利益越值得保护。总之，我们可以讨论行政解释的内部效力以及溯及力，它们与行政解释的外部效力有关，但并不必然产生外部效力。2.行政自我拘束理论。经常适用行政解释会形成行政规律（行政惯例），如果没有特别的理由，这种行政实务规律要求相同事件相同处理，这就是行政的自我拘束理论，行政解释可以通过行政惯例与平等原则产生对外效力。如果没有合理的理由，行政机关就相同事件进行不同处理，行政机关就是违背了行政惯例，也违反了平等原则，这种例外情况下行政解释不产生对外效力。换句话说，行政相对人主张的理由并不是行政机关个案处置中违反了行政解释，而是行政机关没有遵循行政解释所形成的行政实务（行政惯例），从而违反平等原则。行政自我拘束理论并不能肯定或否定行政函释的对外效力，只是要求行政机关作出具体行政决定要遵循先例，不能反复无常，因此，行政机关作出具体行政决定时应当遵循行政自我拘束理论，否则，有权机关可以依法审查具体行政决定及其依据行政函释。3.原始立法权理论。基于宪法和行政组织法规定，行政机关拥有制定规范性文件的固有职权（“原始立法权”），无须借助平等原则或信赖保护原则推理，行政机关能够直接制定具有对外效力的行政解释。然而，有权制定发生对外效力的规范性文件和已经制定发生对外效力的规范性文件毕竟是两回事，现在行政机关的行政函释面向的行政机关内部，不能直接发生外部效力。根据授权不同，行政机关虽然有职权立法与授权立法之说，但归根结底，行政机关“立法”（包括硬法与软法）都是授权立法，行政原始立法权产生的根据何在？如果不经过行政机关适用，行政解释不能对外直接发生效力。无论行政解释于何时，本身并无法律效力可言，其效力附属于被解释的法律依据，行政函释应自被解释的法律生效适用并具有对内效力。一般来说行政函释原则上不拘束人民法院与社会大众。即使认为行政解释可能扩张解释法律，如果没有违反法律规定，作为内部行政解释仍然可以适用，即使新的行政解释是在旧行政解释之后，仍然应从被解释的母体法律生效之日起形成适用效力，同时，新旧行政解释原则上没有对外效力。至于依法行政理论和公定力理论适用问题，依法行政理论只是与行政解释的内部效力以及溯及力有关，内部行政行为的公定力只是适用内部，同样无法证明行政解释的外部效力。

二、实务问题分析

（一）行政机关并未使用行政规则、解释。令或解释规定等名称行政解释，最为常见的是采用通告、通知、批复等形式，即采用（行政）函复的方式进行行政解释。根据指向范围划分，行政机关的行政解释包括仅仅指向行政机关内部与同时指向行政机关内外部两类行政解释；根据效力产生范围分类，行政解释包括内部效力（行政机关内部并指向行政机关内部）、外部效力（公开于行政机关外部并指向社会大众）以及内部效力外部化三种情形，内部效力外部化是行政解释针对内部，但客观上产生了外部效果的特殊情形，除了仅仅具有内部约束力，还有部分行政行为指向内部并约束内部的同时，还产生溢出效果，即内部行政行为外溢或外化的效力，行政机关行政解释也可能产生这样三种情形。（二）行政机关依据行政函作出各种行政行为时，不一定会考虑本函属于具体行政行为、观念通知、个案指示还是属于行政解释等，只要有行文必要，上级行政机关就会以行政函的方式下达，仅仅从行政机关函复、答复等外表无法判断行政机关作出何种行政行为，必须进一步探究该函复内容才能判断其公法性质。行政机关可能以（行政）函的方式实施抽象行政行为（行政解释）、具体行政行为或单纯进行通知（事实行为）。行政解释（抽象行政行为）可能内部告知生效，也可能内外部同时告知生效，还有可能内部告知生效，外溢产生法律效果。如果内部行政命令内容事实上涉及外部利害关系人权利义务事项，则这种内部规则已经外部化，形式上为内部行政规则实质是对不特定多数人就一般事项作出了抽象性行政规定并直接对外生效，这种内部行政命令可称为执行命令，已经不是纯粹法律适用类的行政规则。法律并非不能授权用行政命令限制公民权利，在法律授权具有具体明确目的、范围及内容的情况下，行政机关才能通过行政命令实施，同时，只有限于执行法律有关技术性、细节性事项才可以允许。如果行政组织法仅仅概括授权，除了不得逾越行政组织法外，在符合比例原则要求下，行政命令内容只能规定与行政组织法规定有关细节性及技术性事项，如果欠缺法律明确具体的授权，即存在合法性疑问。基于依法行政或者监督规范行政权的立场，针对各种具体形态的行政函，我们必须将该行政函分类加以定性，然后才能决定如何审查该行政函性质并对造成公民利益损害的函复加以救济。因此，实务上行政机关利用行政函复行政命令、裁量基准、行政计划、纪律观念通知、行政指导甚至作成具体行政决定等不胜枚举，各种行政行为都有适用依法行政原则或信赖保护原则的可能性，本文选择从外表上描述行政函这一概念用语，仅仅用来表示行政机关产生一般性效力符合行政规则的解释性规定。当然，每一种行政行为也可能引发相对人信赖利益受损，不同情形导致适用依法行政原则或信赖保护原则的着眼点也各不相同。抽象性行政函释范围比较广，包括纯粹解释性行政规则、裁量性行政规则、调查事实性行政规则、事务处置性行政规则、替代法律性行政规则等，上级机关对下级机关所的行政函，如果就个案做出具体指示，本质上并非制定普遍抽象规定，一般不属于行政规则。只有对下级机关所作的法律解释函，性质接近于行政规则的，才能适用行政规则的法理。至于行政机关直接面对公民、法人与其他组织所做出的解释函复，则属于提供信息或信息公开行为，一般来说，如果不是就个案作出有拘束力行政决定，当然行政函复不属于具体行政决定。行政函释作为行政机关的法律见解对行政内部、下级机关及行政人员有法律上拘束力，经过人民法院援用后可以作为审查对象具体行政行为所作的解释，但不能因此变成外部法法源，行政解释本身对人民法院和相对人没有直接拘束力，在行政机关解释不确定法律概念时尤其如此，基层行政人员常用行政函释但不一定能够胜任。因此，由上级行政机关制定解释法律、法规的行政规则，阐明法条内容可能引发的疑义，统一适用法律、法规使行政工作合理化，人民法院应该全面审查行政函释的合法性。内部行政规则指向行政体系内部事项，以本行政机关、下级行政机关以及所属公务员为规范对象，行政机关能够依职权制定，虽然没有对外公布、让公众知晓的必要，但仍应并下达内部所有相关人，原则上无须法律授权。内部行政规则一般对内生效，仅有间接对外生效作用，具有内部“法”（软法）性质，在主管行政机关未修改或废止前仍继续有效，立法机关、上级行政机关以及司法机关审查不影响其效力，下级行政机关及其所属在执行法律时必须遵守与适用该行政解释，但是，如果有具体行政决定或法院裁判引用该内部行政规则作为依据，自然能够作为合法性审查对象。因此，行政解释的内部（效力）拘束力仅及于制定行政机关组织权与指示权所及范围，制定颁布不直接对外发生法规范效力的内部行政规则，对于下级行政机关及其工作人员以外的第三者不具有当然拘束力。立法机关也能授权特定行政机关制定效力超过其指示权的行政解释，但从法理上看，除构成公务员惩戒原因外，作为内部行政行为的行政解释，如果变身为违法或不当的具体行政决定也应该被撤销，只是目前内部行政行为没有纳入我国行政复议和行政诉讼范围而已。实践中，行政函释大致有三种变化情形：1.以前没有行政函释，立法并执行一段时间，行政机关发现问题后进行解释；2.以前已经存在行政函释，但一段时期后，针对新情况或者发现适用问题，行政机关重新了新解释，变更了原来行政解释的内容；3.行政机关以前过行政函释，但后来通过新行政解释废止了以前的行政函释，适用新行政解释产生的效力影响了新行政解释前已经完成或处理中的行政行为，行政行为实质上受制于新行政解释而重新评价，相关利害关系人（行政相对人）可能产生不同的法律效果或受到不利影响，因此，除了本身的效力判定，行政函释还产生了溯及适用效力的问题。如果进一步分析，以具体行政行为是否已经完成并且确定作为标准，行政函释溯及适用效力可以分为两种情形：第一种情形，行政机关还没有完成具体行政行为或尚处于进行阶段中，不管行政行为是否有利于行政相对人，变更后的行政解释有溯及既往的效力，或者说直接影响行政相对人尚在进行中的行为。第二种情形，行政机关的具体行政行为已经完成并且成熟确定，变更后的新行政解释不一定有溯及既往行政行为的效力，如果形成的具体行政行为对行政相对人有利，则变更后的新行政解释有溯及既往的效力；否则，变更后的新行政解释就没有溯及既往的效力。外部行政规则适用对象为一般公民等，只有经过公布并为公众知晓，制定的外部行政规则才能直接对外发生效力，由于行政函释指向外部或者指向内部同时指向外部，适用对象为不确定、不特定的社会大众，性质上属外部抽象的“法”（软法）。外部行政规则关系到公民、法人与其他组织权利义务事项，如果没有法律的明确授权，即可能发生合法性问题。外部行政规则与不特定的多数人权利义务相关，通常应以法律授权为依据，因此，行政机关行政函释之后应立即报送享有监督权的立法机关，主动接受其备案审查。人民基于信赖国家行政活动，国家应该保障公民对国家公信力与利害关系人权益，法律、法规（包括变更或废止依附于法律、法规的行政解释）应该体现信赖保护的精神。依法行政原则要求行政机关必须根据法律法规规定设立，依法取得和依法行使行政权，并对行政行为后果承担相应责任[4]，合法的行政行为应该受到保护，违法的行政行为则视为无效或者被撤销。一般情况下，法律原则之间不会发生冲突，作为抽象法的各项法律原则都应该适用。通常行政解释一般具有内部效力和溯及既往的实质效力，当新行政解释违反上位法规定或背离被解释的法律本意，自然不产生溯及既往实质效力，当新行政解释严重损害利害关系人对国家行政机关的信赖，自然该行政解释也不产生溯及既往的实质效力。如果新的行政解释没有违反上位法的规定或背离被解释母体法律的本意，但使相对人处于不利地位，或者说，新的行政解释违反上位法的规定或背离法律本意，但相对人处于有利地位，相对人根据自己的处境仅仅要求依法行政原则或信赖保护原则适用，新的行政解释是否具有内在效力以及溯及既往的实质效力？在依法行政原则和信赖保护原则冲突的极端特殊情形下，需要结合具体情况权衡依法行政原则和信赖保护原则后处理。在处理此类问题时，行政机关行使行政立法权应首先考察行政机关变更行政解释的动机，然后以损益权衡检测，衡量法律规范目的、行政管制目的以及溯及既往所造成的危害，并可通过合理公告期限后再评估进一步适用与否，或者给予过渡期间或保障存续状态等方式实现人民的信赖利益。

三、行政函释适用的司法审查问题

行政机关一旦作出行政函释，原则上行政函释对内具有实质效力。如果针对不确定法律问题的解释性规则经过一段时间适用之后，行政机关发现有问题，更改了对该不确定法律问题的解释，只要新的解释是更加正确合理的解释，理论上，行政机关的该种变更行为是可以成立的。当然，变更后的行政解释一经行政机关的作出便构成了约束其自身或下级行政机关的效力。但是，如果行政机关依据新行政解释作出了不利于行政相对人的行政行为，该新行政解释并不能当然产生约束力。当事人之间产生新旧行政解释适用争议，行政相对人可以根据法律向人民法院主张自身权利。不论该解释的变更如何，人民法院都应居中裁判，独立判断，不受新、旧解释性规则的影响。我国新修改的《行政诉讼法》第五十三条对规范性文件附带审查制度作出了专门规定，扩大了到对行政规范性文件进行审查和适用，这也是对长期以来有关要求把抽象行政行为纳入司法审查范围的一个回应，同时也是与我国行政复议法制度衔接的重要制度性内容。当然，目前行政相对人无法单独就行政解释争议直接向人民法院起诉，只有行政机关将行政解释适用于具体个案并形成具体行政行为，行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益附带要求审查依据的行政解释，针对行政解释争议的行政诉讼才能启动，人民法院才能审查行政解释产生的争议问题。一般情况下，立法机关特意赋予行政机关享有一定的政策决定权，考虑其特殊性，行政机关不光进行法律解释，还可能有执行政策的可能，除非涉及合法性问题，人民法院应当尊重行政机关的行政解释。不过，人民法院行使的是司法权，行政解释涉及的对象特定，法院对于法律有最终的解释权，法院如何审查行政解释以及审查到怎样的程度，或者要给予行政权多少尊重，我国法院目前仅停留在附带审查其合法性的阶段。法院先行审查新行政解释的合法性，如果行政解释不合法，人民法院可以拒绝适用，新行政解释自然不产生溯及适用的问题。至于如何审查行政解释的合法性，判断标准就是是否限制行政相对人的合法权益与行政解释是否合法适当，以达到保护人民信赖利益。不论行政解释新旧，自应立法生效之日起适用，不论是否发生行政争议，也无论行政相对人是否提起行政诉讼，行政解释前后，效力所及的行政机关和相对人都应该适用该行政解释，在新行政解释前，行政机关并未依旧行政解释作出行政决定，当行政机关作出行政决定时，新行政解释已经，自然应当适用新行政解释。既然新旧的行政解释都是解释性规则，并无需适用法不溯及既往或实体从旧、程序从新等原则。对同一法条内容，先后行政解释不一致时，不一定前面的行政解释当然错误，后面的行政解释前，行政机关依据前面行政解释作出具体行政决定未经诉讼程序而确定其是否合法，除了在前的行政解释确实违法导致原具体行政决定损害相对人合法权益，由有权机关（机关或上级机关）予以变更外，为了维持法律秩序的稳定性，不应受到后面行政解释的影响。当然，行政机关依据前面行政解释作出具体行政决定并经行政诉讼判决形成确定结论后，后行政解释相对人仍然不服具体行政决定，人民法院才能具有法定再审原因并且依据再审程序办理。理论上来说，上级行政机关或本级机关先后所为之新旧行政解释都是按照法律精神细化实施，行政机关处理决定不存在违法，也没有违反法不溯及既往原则。此外，负担行政行为仅适用依法行政原则，并不适用信赖保护原则，虽然行政行为具有公定力，但有权的司法机关和行政机关对违法的负担行政行为一律撤销。行政机关撤销违法的授益行政行为既要适用依法行政原则，还有适用信赖保护原则。行政解释作为解释性规则，不是行政机关就具体事件所作出的发生公法上法律效果的具体行政行为，更不是授益行政行为，那么纯粹行政解释变更争议，也不能适用信赖保护原则。人民法院审理行政解释效力溯及适用时，当然是行政机关已经变更行政解释，溯及适用于具体个案并作成具体行政决定，行政相对人认为该具体行政决定违法或不当而启动行政诉讼，法院行使的是司法权，而非立法权或行政权。我国行政诉讼制度规定人民法院在直接审查该具体行政决定是否合法的同时，可以附带审查其依据的抽象行政行为（行政解释）是否合法有效，可以决定本案是否适用该抽象行政行为（行政解释），但无法直接对外宣布其是否合法有效。除了经过有权机关撤销或变更外，行政解释是具有公定力的，上级行政机关、复议机关和行政机关可以认定行政解释是否合法有效，人民法院在进行行政审判时，也可以认定行政解释是否合法有效。然而，事实上很多法律解释涉及政策争议而非法律争议。当法院判定属于政策争议时，则会进一步判断其是否合理，一旦法院认为行政机关的解释是合理的，就会加以尊重。究竟行政机关解释法律被归类于政策争议或法律争议，可由立法规定分析得知。立法机关制定法律时会解决部分争议，但也会留下部分争议让行政机关解决。如果法院自己解决政策争议而否认行政机关的解释权，这样就会变成由人民法院来取代行政权。因此，当立法机关已解决政策争议时，法院的工作只在处理法律争议以实践立法意图；当立法机关没有解决政策争议时，即人民法院无法找到立法机关已经解决政策争议的理由时，法院则必须对政策争议加以审查。

参考文献：

[1][英]M.J.C.维尔.宪政与分权[M].苏力，译.北京：生活•读书•新知三联书店，1997：313.

[2]SeeRichardJ.Pierce，Jr.，SidneyA.Shapiro＆PaulR.Verkuil，AdministrativeLawandProcess，3thedition，FoundationPress，1999.

[3]SeeK.C.Davis，DiscretionaryJustice:APreliminaryInquiry，UniversityofIllioisPress，1971:4-5.

效力范文篇10

[关键词]重复保险，效力分层，索赔分摊

重复保险又叫复保险、双重保险。这一概念有广、狭义之分。狭义重复保险是指投保人就同一保险标的，同一可保利益，同一危险，同一保险事故，在同一期间与数个保险人分别订立数个保险合同，且其保险金额总和超过保险价值的保险，意即超额重复保险。广义重复保险包括狭义重复保险和非超额重复保险。我国《保险法》采用广义重复保险的概念。

重复保险制度的核心是其效力，主要解决的是在发生重复保险时，投保人或被保险人与各保险人之间及各保险人之间的权利义务关系。重复保险的效力分为三个层次，第一层次是重复保险各合同的效力，笔者称之为合同效力；第二层次是投保人或被保险人与保险人之间的效力，主要体现为索赔顺序与索赔金额的确定，笔者称之为外部效力；第三层次是各保险人之间分摊保险责任与行使追偿权的效力，笔者称之为内部效力。

一、重复保险的合同效力

从各国立法规定来看，重复保险的合同效力取决于投保人的投保意图和通知义务两个因素。

(一)投保意图

根据投保人投保意图的不同，重复保险有善意、恶意之分。在恶意重复保险中，由于投保人企图谋取不法利益，破坏了保险制度分散风险、填补损失的宗旨及功能，因此多数立法例规定恶意重复保险的各保险合同均为无效。典型如《德国保险契约法》第59条第3款规定：“要保人意图藉由复保险之订立而获取财产上之不法利益者，以该意图而订立之保险契约无效……”。

对于善意重复保险，立法例一般多在保险价值范围内肯认合同的效力，例如我国台湾地区保险法第38条规定，除另有约定外，各保险人就其所保金额比例承担保险责任；但赔偿总额不得超过保险标的之价值。

(二)通知义务不履行

重复保险中，投保人负有法定的通知义务。该义务的不履行不仅在有些立法例中被推定为恶意，而且会因此影响到保险合同的效力。例如我国台湾地区保险法第37条明文规定“投保人故意不履行通知义务的，保险契约无效”。有些立法例尽管没有出现合同无效的字眼，但以保险人不承担责任的措辞表达了同样的规范内容。例如《意大利民法典》第1910条第1、2款规定：“就同一个风险分别与数个保险人缔结契约的，被保险人应当将所有的保险通知每一个保险人。被保险人对发出通知有故意懈怠的，诸保险人不承担支付保险金的责任。”

我国《保险法》未对重复保险的合同效力专门规定，因此，在我国，对于恶意重复保险合同的效力，应依《民法通则》和《合同法》的相关规定加以判断。根据《民法》和《合同法》有关合同效力的基本原则，合法性是合同生效的要件之一。所谓合法性是针对合同的目的和内容而言。恶意重复保险合同内容虽不违法，但目的在于骗取超额赔款，具有非法性，因此，显然属于无效合同。

二、重复保险的外部效力

重复保险的外部效力，是指投保人(被保险人)与保险人之间有哪些权利义务，主要体现在投保人索赔方式与顺序、索赔金额的确定，超过应得部分保险金的返还等方面。

(一)索赔方式与顺序

归纳各国的规定，大致有三种主要做法：

一是优先赔偿主义。采用这种做法的国家(例如日本)将重复保险区分为同时重复保险与异时重复保险。对于同时重复保险，各保险人依其承保金额与保额总和之比承担赔偿责任，彼此不承担连带责任；对于异时重复保险，则按保险合同成立的顺序依次负担保险金，即由先订立保险合同的保险人负担保险金后，若仍不足以弥补损害金额，则依次由后订立保险合同的保险人负担。因在后保险人的责任因在先保险人的赔偿而减轻，故各保险人之间的责任分担有失公平。

二是比例分担主义。法国、意大利均采此模式。在此种模式下，不论重复保险的各保险合同是同时成立还是异时成立，各保险人仅按其承保金额与保额总和之比承担责任，彼此不连带。若部分保险人偿付能力不足或破产，由于保险人之间不负连带责任，则被保险人的利益无法周全；而且被保险人须分别向所有保险人请求给付，增加了被保险人的索赔成本。

三是连带赔偿主义。采用这种模式者(例如德国)，不论重复保险各合同成立之先后，均属有效，各保险人在其保额限度内承担连带责任。保险人给付保险金后，可对超出其应负担部分向其他保险人追偿。相比之下，连带赔偿主义符合优先保护被保险人(投保人)的立法趋势，又不存在优先赔偿主义及比例分担主义的弊端，可资借鉴。

根据我国《保险法》第41条，我国采取的是可以约定排除的比例分担主义，即保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任，合同另有约定除外。台湾地区保险法采取的也是这种模式(台湾地区保险法第38条)，可以约定排除的比例分担主义赋予了当事人约定赔偿方法的权利，缓和了(法定)比例分担主义的刚性。不过，鉴于保险合同的格式条款特征以及被保险人在缔约中所处的弱势地位，合同另有约定时，该约定内容对于被保险人是否较比例分担主义更有利，则很难保证。也可能保险人以约定方式有条件地排除了自己的赔偿责任，例如约定优先赔偿主义，在其他保险人赔偿完毕且赔付不足时，该保险人才承担赔偿责任。从这个角度来讲，可以约定排除的比例分担主义不具独立存在的意义，这也是笔者没有将其单独归纳为一种做法的原因所在。

(二)赔偿限额

重复保险中赔偿限额的确定有两种方法，一种是保险价值确定法，例如我国《保险法》第41条规定“赔偿金额的总和不得超过保险价值”，另一种是实际损失确定法，例如《海商法》第225条规定“赔偿金额总和不得超过保险标的的受损价值”。笔者认为，与保险价值确定法相比，以实际损失确定法确定重复保险的赔偿限额更为合理。保险价值确定法的弊端在于：重复保险中各保险合同若既有定值保险，又有不定值保险，或全部为不定值保险，则每份合同下保险价值不尽相同，究竟以哪一保险价值为准不好确定。另外，即使各保险合同中的保险价值相同，也不宜以保险价值作为赔偿限额，至少不能以保险价值作为赔偿限额的唯—尺度，还要考虑可保利益价值与实际损失金额。否则，在发生部分损失时，若以保险价值为限，有可能出现各家保险人赔付之和虽小于价值，但高于实际损失的情形，违背了被保险人不得因保险而获利的基本原则

依实际损失确定法，被保险人从各保险人处所获保险金不得高于其实际损失。若实际所获保险金超出其实际损失，该如何处理?英国《1906年海上保险法》第32条给出了明确的处理方法。该条(2)(d)规定：“若被保险人得到的金额超过本法所允许的赔偿额，则此种超出金额即被视为由被保险人代各保险人托管，由保险人按他们之间的分摊权利摊回。”

三、重复保险的内部效力

研究重复保险的内部效力，旨在明确各保险人之间在赔付完毕后内部的权利义务，主要包括相互分摊保险责任的义务和追偿保险金的权利，核心在于分摊、，分摊是已赔付保险人的权利，也是其他未赔付保险人的义务。追偿与分摊是一个事物的两个方面，在分摊后，若已赔付保险人赔付金额超过其应当承担的赔偿责任的，必然会发生向其他保险人的追偿问题。英国《1906年海上保险法》第80条对分摊与追偿进行了准确的规定。第l款规定：“在被保险人因重复保险而造成超额保险之场合，各保险人相互之间有义务按其合同负责的数额比例分摊损失。”第2款规定：“任何保险人如已赔付了超过其应摊比例的损失，有权向其他保险人追偿超过部分，并有权像已支付超过其债务比例的保证人那样，取得同样的救济。”

若同一利益投保了多张保单，确定不同保险公司的责任程序涉及损失理赔中一些最重要、同时又是最复杂的问题。分摊原则所要解决的就是这些重要而复杂的问题。

分摊方法有以下几种：

第一种：比例分摊责任制，也称为最大责任法，是重复保险中最基本、最常用的分摊方法。具体设计上又可分为以下几种方法：

1.保额比例赔偿制。保险人仅就自己所应承担的比例负赔偿之责，被保险人最终能否获得全部赔偿与保险人无关。我国大陆与台湾地区保险法采取了这种方法。我国《保险法》第41条第2款规定：除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。

2.连带比例赔偿制。我国《海商法》第225条规定“除合同另有约定外，被保险人可以向任何保险人提出赔偿请求，被保险人获得的赔偿金额总和不得超过保险标的的受损价值。各保险人按照其承保的保险金额同保险金额总和的比例承担赔偿责任。任何一个保险人支付的赔偿金额超过其应当承担的赔偿责任的，有权向未按照其应当承担的赔偿责任支付赔偿金额的保险人追偿。”

3.连带赔偿责任制。例如瑞士保险法规定，凡为重复保险的保险人—律根据其保险金额占总保险金额比例承担保险责任，若有一个或部分承保人无力支付其应付赔偿份额，由其余保险人按比例分摊。

4.比例分摊兼优先赔偿责任制。依出单顺序将重复保险区分为同时重复保险与异时重复保险，对于同时重复保险，各保险人依其承保保额与保额总和之比承担赔偿责任，彼此不承担连带责任。对于异时重复保险，则按保险合同成立的顺序依次负担保险金。即由先订立保险合同的保险人负担保险金后，若仍不足以弥补损害额，则依次由后订立保险合同的保险人负担。

第二种：限额责任分摊制，也称独立责任法，是按各保险人在不重复保险情况下单独应负赔偿责任限额的比例分摊赔款的一种方法。限额责任分摊制主要适用于多张保单的承保风险和范围不完全相同的情形中。采用限额责任分摊制，每张保单均被视为独立存在，保险人对共同保险标的所负责任独：立于其他保单单独计算。这种分摊方式强调了保单承保条件存在差异的情形，从而使损失在保险人之间得以更加公平地分摊。