无因性范文10篇

无因性范文篇1

[关键词]民法哲学体系

如果一民事行为因另一民事行为之无效而当然无效，学理上认为该民事行为以另一民事行为为原因，称有因行为；反之，如果一民事行为不因其他民事行为之无效而当然无效，学理上认为该民事行为不以其他民事行为为原因，称无因行为。

民事行为的法律效果由法律规定。大多数民事行为都是有因行为。法律规定无因行为的目的是保护交易安全。在民事行为的无因性问题上，学术界分歧很大。现以物权行为、授权行为和票据行为为例作一探讨。

（一）物权行为的无因性问题

台湾学者王泽鉴先生在《物权行为无因性理论之检讨》一文中认为：“在台湾地区，物权行为与债权行为分离，独立存在，但通说多方设法使物权行为之效力系属于债权行为，使物权行为成为有因性，此就逻辑言，显然欠缺一贯性，盖既承认物权行为之独立性，自不能使其与债权行为同一命运，但由此可知，物权行为是否有独立存在价值，殊有疑问。债权行为与物权行为在概念上加以区别，系法学上一大成就，并符合当事人之价值，如就买卖而言，当事人除有成立债之关系之意思，尚有移转标的物所有权之意思，此在标的物所有权非即时移转之情形，特为显著。然而，此种移转所有权之意思，似不必加以独立化，使其成为独立之物权行为，在理论上尽可将其纳入债权契约之意思表示中，同时表示之。其他赠与、互易、设定担保之等皆可如是。”

王先生一方面认为：“通说多方设法使物权行为之效力系属于债权行为，使物权行为成为有因性，此就逻辑言，显然欠缺一贯性。”另一方面又认为：“此种移转所有权之意思，似不必加以独立化，使其成为独立之物权行为，在理论上尽可能将其纳入债权契约之意思表示中，同时表示之。”

王先生的观点是自相矛盾的。王先生的逻辑其实是：物权行为概念的提出，是法学上的一大成就。承认物权行为，就应该承认物权行为的独立性，承认物权行为的独立性，就应该承认物权行为的无因性。但物权行为一旦无因，又有不妥。

梁慧星先生在《我国民法是否承认物权行为》一文中认为：“既承认有物权行为概念，就应该承认物权行为的独立性。在承认物权行为独立性后，就应该承认物权行为的无因性。”梁先生在文中对物权行为无因性理论也持异议，认为：“这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为。”“那种认为我国民法有独立物权行为的观点，不符合现行立法规定精神，且与法律发展潮流相悖，是不足取的。”梁先生在文中否定了“独立于债权行为之外的物权行为”，但没有否定物权行为这一概念本身。这样，梁先生的逻辑其实也有矛盾之处。

孙宪忠先生在《物权行为理论探源及其意义》一文中指出，德国民法的物权行为理论包含“分离原则”和“抽象原则”：

“（1）‘分离原则’（Trennungsprinzip）。该原则的意义是，德国法将权利主体移转标的物的交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或称之为合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为；前者为原因行为，后者为物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此他们是分离的两个不同的法律事实。依此分离原则，德国民法实现了物权法与债权法及其他民法制度在法学理论上的彻底的明确的划分，因为物权从此有了自己独特的设立、变更和终止的法律根据，即‘合意Einigung’。”

“（2）‘抽象原则’（Abstraktionsprinzip）。抽象原则的意义，指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。这就是说，物的履行的效力已经从债务关系的效力中被‘抽象’出来。抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果，因物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行为（如债的合同），所以物的履行行为是物的合意的结果，而不是原因行为的结果。故物的履行行为（比如动产的交付）的效力只与物的合意成因果关系。根据抽象原则，当原因行为被撤销时（比如一个买卖合同被宣布无效时），依此原因行为所为的物的履行行为（比如出卖人将标的物交付给买受人的行为）却不能当然无效，因为当事人之间的物的合意并未失效，物的取得人因此而取得之物权不能随之而撤销。”

孙先生明确提出：“抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果”。这就是说，承认物权行为，必然承认物权行为的独立。孙先生是肯定物权行为无因性理论的，但同时也认为“反对物权行为理论的意见在很多情况下也是有充分理由的，所以德国法院在司法时一方面坚持物权行为理论原则即抽象原则，一方面又在物权的设立及转移中发现原因行为有瑕疵时，经常使用民法典总则编中关于法律行为的规范来对物权行为进行制约。这些常用的规范主要是影响法律行为效力的如关于诈欺或乘人之危的规定，以及‘诚实信用’‘违背善良风俗’等民法基本原则，以此既否定原因行为又否定物权契约的效力，依此而补正物权行为理论的不足。”

从以上引文可以知道，两种观点，无论赞成还是反对物权行为无因性理论，实际上都主张，承认物权行为，就是承认物权行为的独立性，而承认物权行为的独立性，也就是承认物权行为的无因性。其中，反对物权行为无因性理论的观点，并没有否定物权行为概念，因此，这一观点并不彻底。而赞成物权行为无因性理论的观点，也认为应该根据原因行为制约物权行为，因此，这一观点也不彻底。造成这些矛盾的原因，在于对民事行为的独立性的误解。

物权行为的概念是萨维尼提出的。萨氏的物权行为指买卖契约之履约行为，即交付。履约行为和订约行为即债权行为是不同的概念。因此，物权行为是客观存在的。萨维尼提出物权行为概念是他对法学的一大贡献。然而，萨氏在提出物权行为概念的同时，又认为物权行为的存在意味着物权行为的独立，即“分离原则”必然导致“抽象原则”，这就缺乏根据了。

什么是民事行为的独立？独立应解释为不依赖。民事行为是民事意志的外在表现。如果存在两个民事意志，各有其不同的外在表现，则存在两个民事行为。如果存在两个民事行为，其中一个民事行为之有效与否不取决与另一个民事行为之有效与否，即不因另一个民事行为之无效而当然无效，则该民事行为独立于另一个民事行为。

可见，讨论民事行为的独立问题，有一个前提，即必须存在两个以上的民事行为。仅有一个民事行为，不会发生民事行为的独立问题。民事行为发生独立问题，意味着民事行为的存在和民事行为的独立是不同的概念。因此，存在两个民事行为，并不等于两个民事行为独立存在。如果其中一个民事行为因另一个民事行为之无效而当然无效，则该民事行为不独立于另一个民事行为。简言之，独立意味着存在，但存在未必独立。因存在两个民事行为即认为其中一个必然独立与另一个，是对民事行为独立性的误解。

因此，物权行为的存在不等于物权行为的独立存在。物权行为的存在表示物权行为是某民事意志的完整的外在表现，不是其他行为即债权行为的组成部分。物权行为的独立存在表示物权行为不因债权行为之无效而当然无效。物权行为的存在是因为履约行为和订约行为是不同的行为。物权行为是否独立存在，则由法律根据需要规定，而不能从物权行为概念本身推演出来。

可见，民事行为的独立是由于民事行为的无因。民事行为的独立性就是民事行为的无因性。承认物权行为与否认物权行为的独立性之间没有矛盾，与否认物权行为的无因性之间也没有矛盾。因此，反对物权行为无因性的观点完全可以承认物权行为。同样，承认物权行为的观点也完全可以承认物权行为的有因性，而没有必要一方面主张承认物权行为就是承认物权行为的无因性，一方面又主张应根据原因行为制约物权行为。

从物权行为的存在推出物权行为的独立即无因，是萨维尼物权行为理论的逻辑错误。在这一错误推论的基础上，萨氏认为，为保护出卖人的利益，在原因行为被撤销后，丧失物之所有权之出卖人，可以买受人不当得利请求返还；换句话说，在出卖人和买受人之间，形成了新的债权债务关系。然而，在这一债权债务关系中，出卖人只是债权人，不是标的物的物权人，不能直接支配标的物，处于不利地位；而买受人则是标的物的物权人，可直接支配标的物，处于有利地位。萨维尼的物权行为理论损害了出卖人的利益，导致了买卖双方的不公平。

梁慧星先生指出：“由萨维尼所创物权行为概念及无因性理论，由1896年德国民法典采为基本原则，经过了将近一个世纪的实践检验，其优点和缺点经过长期争论，已暴露无遗。”事实的确如此。今天应该批判地继承萨维尼的物权行为理论。一方面，由于物权行为和债权行为确实是不同的行为，应该承认物权行为的客观存在，不能认为物权变动是债权行为的当然结果。另一方面，由于物权行为最终由债权行为所派生，而并非“物的履行行为是物的合意的结果，而不是原因行为的结果”，应该规定物权行为有因。不能否定债权行为和物权行为的派生和被派生关系，也没有必要提出“物权行为无因性之相对化”。法律可通过善意取得制度，保护物之善意取得人之利益。

《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此，在我国，转移财产所有权的行为和订约行为是不同的行为。可以认为，我国民法虽然没有物权行为这一概念，实际上承认了不同于债权行为的物权行为。

顺便指出，在民法学理论中，对行为独立性的理解并不一致，如对所谓主行为和从行为，独立行为和补助行为的界定。

通说认为：“以法律行为之相互关系为标准，分为主行为和从行为，主行为，指不以他行为之存在为其存在前提的法律行为。从行为，指以他行为之存在为其存在前提的法律行为。区别之意义在于，从行为之命运附随于主行为，即主行为无效或消灭，从行为亦应随之无效或消灭。”通常称主债行为为主行为，担保行为为从行为。

引文所谓法律行为间之主从关系，其实是指行为间之原因关系。但法律行为另有有因行为和无因行为之分，区分根据也是原因关系。这样，从行为和有因行为如何区分呢？实际上，主债行为和担保行为之间是一种服务关系。服务行为的宗旨，就是实现受服务行为的宗旨。受服务行为之宗旨一旦实现，服务行为之效力消灭。

通说认为：“以法律行为是否有独立的实质内容为标准，分为独立行为与补助行为。独立行为，指有独立的实质内容的法律行为。补助行为，指不具备独立的实质内容的法律行为。一般法律行为，均为独立行为。补助行为，如法定人对限制行为能力人行为之同意。”有学者也称须补助之“行为”为“独立行为”：“补助行为仅为独立行为生效之条件，自身无独立的实质内容；而受其补助之独立行为于未有补助行为之前，不生效。”“辅助行为只不过是独立行为生效的条件，自身没有独立的实质内容，而受其辅助的独立行为在没有辅助行为之前不生效。”

作为独立行为的相对概念，补助行为当然是非独立行为了。但行为的独立性是指行为之效力不依赖于他行为之效力，不应另作解释，如是否有所谓“独立的实质内容”。在限制行为能力人“行为”之效力与补助行为之效力之间，不是前者决定了后者，而是后者决定了前者。补助行为无疑具有独立性。一般法律行为和补助行为均为独立行为。民法学讨论的行为都是法律意义上的行为。须补助之“行为”在补助之前，连“行为”都算不上，遑论独立行为。此类“行为”可称待补行为，即补助后始成行为。

（二）授权行为的无因性问题

在法学史上，曾被认为系基于委任、雇佣、合伙、承揽等契约而发生，权之授予只是这些契约的外部关系。1958年第42届德国法学家年会上，HansDolle教授在其著名演讲《法学上之发现》中指出：“Jhering首先阐明权与委任的区别，Laband则强调此二个法律现象彼此间的独立性。”HansDolle教授在演讲中，把Laband的理论置于法学上各发现之首。学术界称Laband的理论为“法学上的一大发现”。然而，对Laband的理论的这一评述是不确切的。

HansDolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在《商事法杂志》上发表的论文中所论述的‘权授予及其基础关系之区别’。简言之，也就是权授予及委任的区别。”

需要指出，发现授权行为和委任的区别，与“发现”授权行为和委任“彼此间的独立性”，是两件完全不同的事情。实际上，后者是不可能“发现”的。民事行为的效力由法律规定。因此，如果存在委任之契约行为和授权行为两个行为，授权行为是否独立于委任行为，只能由法律规定，而不可能被法学家“发现”。换言之，授权行为的独立性问题是一个价值问题，不是一个事实问题。在法律对授权行为作出规定以前，关于授权行为的性质，正确的表述可以是：授权行为是否应该独立？而不能是：授权行为是不是独立行为？

民法学界现在普遍认为授权行为是独立行为，但民法学界却争论授权行为有因还是无因。这是由于对民事行为的独立性存在误解。如果授权行为是独立行为，这是由于法律规定授权行为无因，因此不再存在授权行为可能有因的问题。授权行为之所以可以发生有因无因的争论，是由于授权行为的效力必须由法律规定，法律既可规定其有因，也可规定其无因；换句话说，法律既可规定其不独立，也可规定其独立。

之基础契约又称之基本法律关系。通说认为，授权行为是单方法律行为，不是基本法律关系的外部效力。但授权行为常伴有基本法律关系，这样就发生了所谓授权行为的无因性问题：当基本法律关系不成立、无效、撤销或终止时，授权行为是否有效？对此，学者们有绝对无因、相对无因、绝对有因、相对有因等多种答案，一些法典的规定也不相同。

之基本法律关系和关系是两个法律关系，前者不包含后者。发生基本法律关系的合同通常不包含授权条款，但也可以包含授权条款。包含授权条款的合同应具有相当于授权证书的效力。在此类合同中，授权行为构成要件不变，仍是单方行为。

所谓授权行为有效，指行为人可在所授权限内为行为。而所谓行为人可在所授权限内为行为，指该行为之法律效果由本人承担。因此，授权行为之是否有效的问题，最终归结为由谁承担所授权限内法律行为的法律效果问题。

为保护相对人利益，行为如符合民事法律行为要件，该行为作为民事法律行为有效。因此，所谓授权行为之有因无因问题，其实是在相对人无过错的情况下，本人和行为人谁承担行为效果的问题。是被人、人和相对人三方关系，三方法律地位平等。第三人在无过错的情况下，而与行为人为法律行为，总是由于有正当理由相信行为人已获本人授权。为保护相对人利益，应由被人承担法律效果。因此，授权行为应是绝对无因。

作一小结：两种法律关系的存在，是发生两种法律关系的独立性问题的原因，不是两种法律关系的独立的原因。授权关系不同于基本法律关系。这是授权行为无因性问题发生的原因，不是授权行为应该无因的原因。授权行为应该绝对无因的原因是保护相对人利益。

（三）票据行为的无因性问题

在票据理论中，对票据行为的独立性也存在误解。通说认为，票据行为的无因性和独立性有不同的含义：票据行为的无因性指票据行为的效力独立于原因关系。票据行为的独立性指同一票据上各票据行为的效力相互独立。

这种区分缺少根据。民事行为之所以独立，就是由于该民事行为无因。因此，票据行为的独立性只能是票据行为的无因性。所谓票据行为的无因性，指法律规定票据行为不因原因行为无效而当然无效。票据行为包括基本票据行为和附属票据行为，票据行为的无因性应该包括两个内容：（1）票据行为的效力独立于票据基础关系；（2）各票据行为的效力相互独立。前者是票据行为的原始无因性，后者是票据行为的相互无因性。不能仅称票据行为的原始无因性为票据行为的无因性，而称票据行为的相互无因性为票据行为的独立性。

注释：

原文载：《法学》1999年第11期。

王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社版，第271－272页。

梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。

梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。

孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。

孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。

梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。

梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。

王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1997年版，第267页。

梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第184页。

梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第184页。

梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第184页。

魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年9月版，第140页。

转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，第7页。

无因性范文篇2

[关键词]民法哲学体系

如果一民事行为因另一民事行为之无效而当然无效，学理上认为该民事行为以另一民事行为为原因，称有因行为；反之，如果一民事行为不因其他民事行为之无效而当然无效，学理上认为该民事行为不以其他民事行为为原因，称无因行为。

民事行为的法律效果由法律规定。大多数民事行为都是有因行为。法律规定无因行为的目的是保护交易安全。在民事行为的无因性问题上，学术界分歧很大。现以物权行为、授权行为和票据行为为例作一探讨。

（一）物权行为的无因性问题

台湾学者王泽鉴先生在《物权行为无因性理论之检讨》一文中认为：“在台湾地区，物权行为与债权行为分离，独立存在，但通说多方设法使物权行为之效力系属于债权行为，使物权行为成为有因性，此就逻辑言，显然欠缺一贯性，盖既承认物权行为之独立性，自不能使其与债权行为同一命运，但由此可知，物权行为是否有独立存在价值，殊有疑问。债权行为与物权行为在概念上加以区别，系法学上一大成就，并符合当事人之价值，如就买卖而言，当事人除有成立债之关系之意思，尚有移转标的物所有权之意思，此在标的物所有权非即时移转之情形，特为显著。然而，此种移转所有权之意思，似不必加以独立化，使其成为独立之物权行为，在理论上尽可将其纳入债权契约之意思表示中，同时表示之。其他赠与、互易、设定担保之等皆可如是。”

王先生一方面认为：“通说多方设法使物权行为之效力系属于债权行为，使物权行为成为有因性，此就逻辑言，显然欠缺一贯性。”另一方面又认为：“此种移转所有权之意思，似不必加以独立化，使其成为独立之物权行为，在理论上尽可能将其纳入债权契约之意思表示中，同时表示之。”

王先生的观点是自相矛盾的。王先生的逻辑其实是：物权行为概念的提出，是法学上的一大成就。承认物权行为，就应该承认物权行为的独立性，承认物权行为的独立性，就应该承认物权行为的无因性。但物权行为一旦无因，又有不妥。

梁慧星先生在《我国民法是否承认物权行为》一文中认为：“既承认有物权行为概念，就应该承认物权行为的独立性。在承认物权行为独立性后，就应该承认物权行为的无因性。”梁先生在文中对物权行为无因性理论也持异议，认为：“这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为。”“那种认为我国民法有独立物权行为的观点，不符合现行立法规定精神，且与法律发展潮流相悖，是不足取的。”梁先生在文中否定了“独立于债权行为之外的物权行为”，但没有否定物权行为这一概念本身。这样，梁先生的逻辑其实也有矛盾之处。

孙宪忠先生在《物权行为理论探源及其意义》一文中指出，德国民法的物权行为理论包含“分离原则”和“抽象原则”：

“（1）‘分离原则’（Trennungsprinzip）。该原则的意义是，德国法将权利主体移转标的物的交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或称之为合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为；前者为原因行为，后者为物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此他们是分离的两个不同的法律事实。依此分离原则，德国民法实现了物权法与债权法及其他民法制度在法学理论上的彻底的明确的划分，因为物权从此有了自己独特的设立、变更和终止的法律根据，即‘合意Einigung’。”

“（2）‘抽象原则’（Abstraktionsprinzip）。抽象原则的意义，指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。这就是说，物的履行的效力已经从债务关系的效力中被‘抽象’出来。抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果，因物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行为（如债的合同），所以物的履行行为是物的合意的结果，而不是原因行为的结果。故物的履行行为（比如动产的交付）的效力只与物的合意成因果关系。根据抽象原则，当原因行为被撤销时（比如一个买卖合同被宣布无效时），依此原因行为所为的物的履行行为（比如出卖人将标的物交付给买受人的行为）却不能当然无效，因为当事人之间的物的合意并未失效，物的取得人因此而取得之物权不能随之而撤销。”

孙先生明确提出：“抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果”。这就是说，承认物权行为，必然承认物权行为的独立。孙先生是肯定物权行为无因性理论的，但同时也认为“反对物权行为理论的意见在很多情况下也是有充分理由的，所以德国法院在司法时一方面坚持物权行为理论原则即抽象原则，一方面又在物权的设立及转移中发现原因行为有瑕疵时，经常使用民法典总则编中关于法律行为的规范来对物权行为进行制约。这些常用的规范主要是影响法律行为效力的如关于诈欺或乘人之危的规定，以及‘诚实信用’‘违背善良风俗’等民法基本原则，以此既否定原因行为又否定物权契约的效力，依此而补正物权行为理论的不足。”

从以上引文可以知道，两种观点，无论赞成还是反对物权行为无因性理论，实际上都主张，承认物权行为，就是承认物权行为的独立性，而承认物权行为的独立性，也就是承认物权行为的无因性。其中，反对物权行为无因性理论的观点，并没有否定物权行为概念，因此，这一观点并不彻底。而赞成物权行为无因性理论的观点，也认为应该根据原因行为制约物权行为，因此，这一观点也不彻底。造成这些矛盾的原因，在于对民事行为的独立性的误解。

物权行为的概念是萨维尼提出的。萨氏的物权行为指买卖契约之履约行为，即交付。履约行为和订约行为即债权行为是不同的概念。因此，物权行为是客观存在的。萨维尼提出物权行为概念是他对法学的一大贡献。然而，萨氏在提出物权行为概念的同时，又认为物权行为的存在意味着物权行为的独立，即“分离原则”必然导致“抽象原则”，这就缺乏根据了。

什么是民事行为的独立？独立应解释为不依赖。民事行为是民事意志的外在表现。如果存在两个民事意志，各有其不同的外在表现，则存在两个民事行为。如果存在两个民事行为，其中一个民事行为之有效与否不取决与另一个民事行为之有效与否，即不因另一个民事行为之无效而当然无效，则该民事行为独立于另一个民事行为。

可见，讨论民事行为的独立问题，有一个前提，即必须存在两个以上的民事行为。仅有一个民事行为，不会发生民事行为的独立问题。民事行为发生独立问题，意味着民事行为的存在和民事行为的独立是不同的概念。因此，存在两个民事行为，并不等于两个民事行为独立存在。如果其中一个民事行为因另一个民事行为之无效而当然无效，则该民事行为不独立于另一个民事行为。简言之，独立意味着存在，但存在未必独立。因存在两个民事行为即认为其中一个必然独立与另一个，是对民事行为独立性的误解。

因此，物权行为的存在不等于物权行为的独立存在。物权行为的存在表示物权行为是某民事意志的完整的外在表现，不是其他行为即债权行为的组成部分。物权行为的独立存在表示物权行为不因债权行为之无效而当然无效。物权行为的存在是因为履约行为和订约行为是不同的行为。物权行为是否独立存在，则由法律根据需要规定，而不能从物权行为概念本身推演出来。

可见，民事行为的独立是由于民事行为的无因。民事行为的独立性就是民事行为的无因性。承认物权行为与否认物权行为的独立性之间没有矛盾，与否认物权行为的无因性之间也没有矛盾。因此，反对物权行为无因性的观点完全可以承认物权行为。同样，承认物权行为的观点也完全可以承认物权行为的有因性，而没有必要一方面主张承认物权行为就是承认物权行为的无因性，一方面又主张应根据原因行为制约物权行为。

从物权行为的存在推出物权行为的独立即无因，是萨维尼物权行为理论的逻辑错误。在这一错误推论的基础上，萨氏认为，为保护出卖人的利益，在原因行为被撤销后，丧失物之所有权之出卖人，可以买受人不当得利请求返还；换句话说，在出卖人和买受人之间，形成了新的债权债务关系。然而，在这一债权债务关系中，出卖人只是债权人，不是标的物的物权人，不能直接支配标的物，处于不利地位；而买受人则是标的物的物权人，可直接支配标的物，处于有利地位。萨维尼的物权行为理论损害了出卖人的利益，导致了买卖双方的不公平。

梁慧星先生指出：“由萨维尼所创物权行为概念及无因性理论，由1896年德国民法典采为基本原则，经过了将近一个世纪的实践检验，其优点和缺点经过长期争论，已暴露无遗。”事实的确如此。今天应该批判地继承萨维尼的物权行为理论。一方面，由于物权行为和债权行为确实是不同的行为，应该承认物权行为的客观存在，不能认为物权变动是债权行为的当然结果。另一方面，由于物权行为最终由债权行为所派生，而并非“物的履行行为是物的合意的结果，而不是原因行为的结果”，应该规定物权行为有因。不能否定债权行为和物权行为的派生和被派生关系，也没有必要提出“物权行为无因性之相对化”。法律可通过善意取得制度，保护物之善意取得人之利益。

《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此，在我国，转移财产所有权的行为和订约行为是不同的行为。可以认为，我国民法虽然没有物权行为这一概念，实际上承认了不同于债权行为的物权行为。

顺便指出，在民法学理论中，对行为独立性的理解并不一致，如对所谓主行为和从行为，独立行为和补助行为的界定。

通说认为：“以法律行为之相互关系为标准，分为主行为和从行为，主行为，指不以他行为之存在为其存在前提的法律行为。从行为，指以他行为之存在为其存在前提的法律行为。区别之意义在于，从行为之命运附随于主行为，即主行为无效或消灭，从行为亦应随之无效或消灭。”通常称主债行为为主行为，担保行为为从行为。

引文所谓法律行为间之主从关系，其实是指行为间之原因关系。但法律行为另有有因行为和无因行为之分，区分根据也是原因关系。这样，从行为和有因行为如何区分呢？实际上，主债行为和担保行为之间是一种服务关系。服务行为的宗旨，就是实现受服务行为的宗旨。受服务行为之宗旨一旦实现，服务行为之效力消灭。

通说认为：“以法律行为是否有独立的实质内容为标准，分为独立行为与补助行为。独立行为，指有独立的实质内容的法律行为。补助行为，指不具备独立的实质内容的法律行为。一般法律行为，均为独立行为。补助行为，如法定人对限制行为能力人行为之同意。”有学者也称须补助之“行为”为“独立行为”：“补助行为仅为独立行为生效之条件，自身无独立的实质内容；而受其补助之独立行为于未有补助行为之前，不生效。”“辅助行为只不过是独立行为生效的条件，自身没有独立的实质内容，而受其辅助的独立行为在没有辅助行为之前不生效。”

作为独立行为的相对概念，补助行为当然是非独立行为了。但行为的独立性是指行为之效力不依赖于他行为之效力，不应另作解释，如是否有所谓“独立的实质内容”。在限制行为能力人“行为”之效力与补助行为之效力之间，不是前者决定了后者，而是后者决定了前者。补助行为无疑具有独立性。一般法律行为和补助行为均为独立行为。民法学讨论的行为都是法律意义上的行为。须补助之“行为”在补助之前，连“行为”都算不上，遑论独立行为。此类“行为”可称待补行为，即补助后始成行为。

（二）授权行为的无因性问题

在法学史上，曾被认为系基于委任、雇佣、合伙、承揽等契约而发生，权之授予只是这些契约的外部关系。1958年第42届德国法学家年会上，HansDolle教授在其著名演讲《法学上之发现》中指出：“Jhering首先阐明权与委任的区别，Laband则强调此二个法律现象彼此间的独立性。”HansDolle教授在演讲中，把Laband的理论置于法学上各发现之首。学术界称Laband的理论为“法学上的一大发现”。然而，对Laband的理论的这一评述是不确切的。

HansDolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在《商事法杂志》上发表的论文中所论述的‘权授予及其基础关系之区别’。简言之，也就是权授予及委任的区别。”

需要指出，发现授权行为和委任的区别，与“发现”授权行为和委任“彼此间的独立性”，是两件完全不同的事情。实际上，后者是不可能“发现”的。民事行为的效力由法律规定。因此，如果存在委任之契约行为和授权行为两个行为，授权行为是否独立于委任行为，只能由法律规定，而不可能被法学家“发现”。换言之，授权行为的独立性问题是一个价值问题，不是一个事实问题。在法律对授权行为作出规定以前，关于授权行为的性质，正确的表述可以是：授权行为是否应该独立？而不能是：授权行为是不是独立行为？

民法学界现在普遍认为授权行为是独立行为，但民法学界却争论授权行为有因还是无因。这是由于对民事行为的独立性存在误解。如果授权行为是独立行为，这是由于法律规定授权行为无因，因此不再存在授权行为可能有因的问题。授权行为之所以可以发生有因无因的争论，是由于授权行为的效力必须由法律规定，法律既可规定其有因，也可规定其无因；换句话说，法律既可规定其不独立，也可规定其独立。

之基础契约又称之基本法律关系。通说认为，授权行为是单方法律行为，不是基本法律关系的外部效力。但授权行为常伴有基本法律关系，这样就发生了所谓授权行为的无因性问题：当基本法律关系不成立、无效、撤销或终止时，授权行为是否有效？对此，学者们有绝对无因、相对无因、绝对有因、相对有因等多种答案，一些法典的规定也不相同。

之基本法律关系和关系是两个法律关系，前者不包含后者。发生基本法律关系的合同通常不包含授权条款，但也可以包含授权条款。包含授权条款的合同应具有相当于授权证书的效力。在此类合同中，授权行为构成要件不变，仍是单方行为。

所谓授权行为有效，指行为人可在所授权限内为行为。而所谓行为人可在所授权限内为行为，指该行为之法律效果由本人承担。因此，授权行为之是否有效的问题，最终归结为由谁承担所授权限内法律行为的法律效果问题。

为保护相对人利益，行为如符合民事法律行为要件，该行为作为民事法律行为有效。因此，所谓授权行为之有因无因问题，其实是在相对人无过错的情况下，本人和行为人谁承担行为效果的问题。是被人、人和相对人三方关系，三方法律地位平等。第三人在无过错的情况下，而与行为人为法律行为，总是由于有正当理由相信行为人已获本人授权。为保护相对人利益，应由被人承担法律效果。因此，授权行为应是绝对无因。

作一小结：两种法律关系的存在，是发生两种法律关系的独立性问题的原因，不是两种法律关系的独立的原因。授权关系不同于基本法律关系。这是授权行为无因性问题发生的原因，不是授权行为应该无因的原因。授权行为应该绝对无因的原因是保护相对人利益。

（三）票据行为的无因性问题

在票据理论中，对票据行为的独立性也存在误解。通说认为，票据行为的无因性和独立性有不同的含义：票据行为的无因性指票据行为的效力独立于原因关系。票据行为的独立性指同一票据上各票据行为的效力相互独立。

这种区分缺少根据。民事行为之所以独立，就是由于该民事行为无因。因此，票据行为的独立性只能是票据行为的无因性。所谓票据行为的无因性，指法律规定票据行为不因原因行为无效而当然无效。票据行为包括基本票据行为和附属票据行为，票据行为的无因性应该包括两个内容：（1）票据行为的效力独立于票据基础关系；（2）各票据行为的效力相互独立。前者是票据行为的原始无因性，后者是票据行为的相互无因性。不能仅称票据行为的原始无因性为票据行为的无因性，而称票据行为的相互无因性为票据行为的独立性。

注释：

原文载：《法学》1999年第11期。

王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社版，第271－272页。

梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。

梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。

孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。

孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。

梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。

梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。

王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1997年版，第267页。

梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第184页。

梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第184页。

梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第184页。

魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年9月版，第140页。

转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，第7页。

无因性范文篇3

本文探讨的是关于物权行为无因性的最基本问题——其概念和存在范围问题。笔者认为：物权行为无因性指物权行为的效力和结果不受原因行为的影响而不是物权行为的效力和结果不受债权行为的影响，当然债权行为为原因行为的一种。通过对梁慧星、王利明、广漱稔等学者的比较有代表性的概念进行分组区分，得出如下结论：一、物权行为原因包括设定原因、负担原因、转移原因、抛弃原因。债权行为为负担原因的一种。二、物权行为应是无因的，具有抽象性。第一个结论说明了物权行为的原因不仅有债权行为，还有其他原因。第二个结论则说明了物权行为独立后应使之抽象化。由此得出所分第二组概念具有科学性。然后对物权行为和债权行为的关系作了具体的分析，并讨论了不同情形下是否存在无因性问题。通过五种情况下是否存在无因性问题的分析，认为，凡是存在物权行为的地方，就存在物权无因性问题，只不过物权行为无因性问题多在物权行为和债权行为并存的情况下探讨，但不能因此否认其他非债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题。物权行为的独立性必然导致物权行为的无因性这是逻辑推理的必然结果。因此我们只要承认了物权行为的独立性，就应该承认物权行为的无因性。最后笔者认为我国的物权立法不应仅仅贯彻区分原则，还应贯彻无因性原则。

1820年，萨维尼在柏林大学讲学过程中指出：“为履行买卖契约或其他的转移所有权为目的的契约而践行的交付并不是一种单纯的事实行为,而是一项以包含有以转移所有权为目的的物权契约”。这普遍被认为是萨氏提出物权行为无因性的开端。从此，物权行为无因性理论风靡全球，在世界各国主要是大陆法系国家引起了广泛而热烈的争论。我国学者对此问题研究起步较晚，但已取得了丰硕成果。该理论已成为中国民法学界和法律实务工作者的一个热门探讨话题，特别是我国当前正在进行物权立法，这一问题又被作为一个热点和难点摆在立法者和学者面前。遗憾的是，目前对于物权行为无因性理论的探讨大多集中于该理论的优缺点和存废问题上，对于其概念和存在范围的基本问题少有涉及。作为法律初学者，笔者才识浅陋，资料有限，试图对物权行为无因性概念和存在范围谈谈自己的粗浅看法，与众学者商榷，同时希望对当前正在进行的物权立法进一些绵薄之力，至此，笔者心意足矣。

一、对物权行为无因性概念的理解

中国民法学界著名学者梁慧星认为：所谓物权行为的有因无因，是指立法和理论如何处理物权行为与作为其原因的债权行为的关系问题，即物权行为效力是否受债权行为影响，如物权行为效力不受债权行为影响，即为无因；反之，即为有因。王利明认为：无因性指物权行为的效力不受债权行为的影响。孙宪忠认为：物权抽象原则（即无因性）指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效和撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。广濑稔认为：物权行为的效力并不因原因行为（通常为债权行为）的无效或不成立而蒙受影响，此即为物权行为的无因性或“无因构成”。以上为比较有代表性的概念，笔者把他们分为两组，第一组即梁慧星、王利明，另外谢怀拭、史尚宽、日本的三和一博、平井宜雄等著名学者也持同样看法。第二组为孙宪忠，广濑稔，另外，陈华彬也持同样观点。

两组对于物权行为无因性概念的理解初看起来没有什么差别，仔细看来就会发现区别之处。第一组认为：无因即物权行为效力不受债权行为的影响。第二组认为：无因即物权行为效力不受原因行为影响，广濑稔认为原因行为通常为债权行为。可见，两组之间的区别在于：前组认为原因行为仅有债权行为，而后组认为原因行为不仅局限于债权行为。当然债权行为为原因行为的一种，并且是很重要的一种，但不能据此否认其他原因行为的存在。那么哪一组概念更科学呢？

我们知道，物权行为无因性理论创始人为萨维尼，现今唯一以物权行为无因性立法的是德国民法典，看一下他们的相关论述，对此问题的理解会大有裨益。萨氏在论述物权行为无因性时，以买卖为例。首先将物权和债权从体系上加以明确分离；其后，又区分了作为原因的债权行为与作为结果的物权行为之不同，然后，进一步主张物权行为必须抽象化（即我们所说的无因性），使之与作为基础的债权行为相分离。萨氏认为，物权行为既然独立存在，就应使其抽象化。由于其论述时是以买卖为例，就使人们产生了误解，好像无因性仅存在于买卖之中。总之，萨氏的物权行为理论，简单的说就是无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均应为独立法律行为，其效力和结果与原因行为没有关联的学说。实际上，通过萨氏在其出版的《现代罗马法体系》（第3卷）和《债权法》（第2卷），我们可以看到，萨氏关于物权行为无因性理论乃是仅从原因行为“错误”之场合加以展开讨论的，而对原因行为“无效”或“不成立”的情形，物权行为之效力是否受影响问题，则全然未有涉及。但其后不久，这一无因性理论遂立刻扩张到原因关系的“不合意”场合：即使原因关系无效或不成立，物权契约的效力也不受影响，仅因原因的欠缺，让与人享有不当得利请求权。从上面的分析可以看出，萨氏倾向于第二种观点。萨氏虽以买卖为例，但其认为原因行为不仅仅局限于债权行为。如果萨氏对此的说明不甚明了的话，那么，《德国民法典立法理由书》对物权行为抽象性进行的说明则比较明了。其说明为，“因此，本草案的物权行为仅依赖于自身目的。该类行为的目的即：设定、负但、转移、抛弃物权。因此，个别行为的内容只要求当事人以上列行为目的指向的意思所做出的表示。物权行为有必要具有抽象性质。......。”从这段说明可以得出如下结论。一、物权行为原因包括设定原因、负担原因、转移原因，抛弃原因。债权行为为负担原因的一种。二、物权行为应该是无因的，具有抽象性的。第一个结论说明了物权行为的原因不仅有债权行为，还有其他原因。第二个结论则说明了物权行为独立后应使之抽象化。由此可见，《德国民法典立法理由书》也认为原因行为不仅仅局限于债权行为。至此为止，第二组概念的科学性已不言而喻。实际上，按语义解释方法对无因性进行解释时，无因即为结果不受原因行为的影响，而不能解释为结果不受债权行为的影响。那么物权行为原因有哪些种类呢？按有关学者观点，物权行为原因种类有：取得原因、清偿原因、赠与原因、条件原因。其所谓的清偿原因即我们所说的债权行为。为什么会产生第一组概念的误解呢？笔者认为原因不外乎以下五点。第一、物权行为无因性理论创始人萨维尼在论述该理论时以买卖为例，给人造成了误解；第二、买卖在日常生活中极其常见和重要，易引起人们的注意；第三、学者在研究物权行为无因性时，通常以买卖为例，形成了“思维定势”；第四、物权行为和债权行为是相对应的概念，人们往往把它们放在一起讨论；第五、对物权行为无因性问题存在范围的错误认识反过来加剧了对概念的错误理解。

二、关于物权行为无因性问题的存在范围

笔者为什么对物权行为无因性概念如此细分，在于不同的概念理解对无因性存在范围的认识存在巨大差异。按第一组学者的观点，物权行为无因性的问题只在债权行为和物权行为并存的情形下才存在。因为无因性是物权行为效力和结果不受债权行为的影响，没有债权行为，物权行为效力当然无法受债权行为的影响，当然不存在无因性问题。对此谢怀拭、程啸曾明确指出：只有针对买卖交易行为，我们才研究其中的物权行为是否受其原因——债权行为——效力的影响，即所谓物权行为无因性问题。甚至认为：物权行为只是针对买卖、互易和赠与等以移转所有权为目的的行为而提出的理论。果真如此么？笔者认为：只要存在物权行为独立性问题，就存在物权行为无因性问题：只要存在独立的物权行为，物权行为就是无因的。这一点将在下面重点阐述。于此需提请注意的是，物权行为无因性理论的适用，以物权行为本身有效成立为前提，如果物权行为本身不成立、不生效力、被撤销或无效，则根本不发生无因问题。

物权行为和债权行为是一组相对应的概念，关于他们之间的关系，学者多有论述。胡长清在讲到二者关系时说：“有物权行为和债权行为同时并存者，例如即时买卖是。有先有债权行为后有物权行为者，例如不特定买卖是。有仅有债权行为而无物权行为者，例如雇佣是。有仅有物权行为而无债权行为者，例如因不当得利返还原物是”。洪逊欣认为二者关系有四种情形：（1）两者同时并存，如即时买卖、消费借贷、消费寄托等；（2）债权行为先于物权行为，如通常的买卖；（3）仅有债权行为，如雇佣契约；（4）仅有物权行为，如因不当得利返还原物。另外易军博士在其论文《论德国和台湾地区法上的无权处分制度》中把二者关系分为五种。笔者在参考上述分类的基础上，把物权行为和债权行为二者关系分为五种：（1）仅有债权行为，如雇佣、租赁等提供劳务的合同或移转财产使用权的合同；（2）仅有物权行为，如物权的抛弃，不当得利返还原物；（3）两者同时并存，即时买卖如是；（4）债权行为先于物权行为，如一般买卖，抵押权、质押权的设定；（5）物权行为先于债权行为，典型的是最高额抵押的设定。学者们在对物权待业和债权行为二者关系进行分类时，大部分讲的比较简单，没有把它们同物权行为的独立性、无因性联系起来。现在，我们将这一问题集中论述，并将之同独立性、无因性联系起来。

在第（1）种情况下，由于不存在物权行为，当然不会存在物权行为无因性问题；在第（2）种情况下，两组学者的理解就大相径庭。第一组会认为：由于债权行为不存在，当然不会发生物权行为效力受债权行为影响问题（此观点正确），当然不发生所谓的“独立性和无因性”的问题，也没有什么“分离原则”可言。史尚宽也明确指出：“不基于债权关系之物权行为，系独立为之者，不发生有因无因问题”。郑玉波也说：“物权行为不基于债权行为而发生者，则该项物权行为能否发生物权变动之效力，即端视该项行为本身能否有效以为断，固不发生有因无因之问题”。第二组学者在论述时，没有把他们同独立性、无因性联系起来，暂无从考察他们的观点。笔者认为：在此种情况下，仍存在无因性问题，物权行为是仍是无因的，因为原因行为不仅仅局限于债权行为。只要存在独立的物权行为，就存在无因性问题，这是物权行为独立后的必然逻辑推论。当然，对于物权行为独立后是否必然导致无因性的问题，当前学术界有肯定说和否定说之分。肯定说以马俊驹、余延满为代表，二人认为，“承认了物权行为的独立性，就要承认物权行为的无因性”。否定说代表人物颇多，譬如梁慧星、陈华彬等。第一组学者大多认为独立性不必然导致无因性，甚至第二组的陈华彬也持否定说立场。物权行为无因性创始人萨氏认为：物权行为独立后，就应使其无因化。因为既然存在独立的物权行为，物权的移转只能基于物权的意思表示，物权移转的结果不是根基于原因行为，发生物权移转的效果只与当事人移转物权的意思表示有因果关系，而不受原因关系的影响。可见萨氏是站在肯定说的立场上。《德国民法典立法理由书》也认为物权行为独立后应使之抽象化。第一部分已论述。笔者赞同肯定说。笔者认为：物权行为独立性中已包含无因性，物权行为既然为一独立的法律行为，在逻辑上就不应受原因行为影响，如果受原因行为的影响，就不是独立的法律行为。所以，物权行为的效力只能由其自身所决定，受其自身的影响，即当事人是否适格，意思表示是否真实，标的是否确定、可能、合法，是否履行了法定形式。在此笔者谈一下自己对物权行为独立性的认识。在此问题上，笔者赞同谢鸿飞博士的看法即物权行为的独立性是一事实问题。物权行为只要客观存在，其就是独立的。判断标准有二。第一、是否存在独立的物权意思表示。第二、意思表示是否具有法律意义。按照此标准，物权抛弃是一典型的物权行为，那么该行为的效力只能受物权抛弃的意思表示影响，而不受物权抛弃的原因影响。那么，物权抛弃中的原因是什么呢？物权抛弃的原因或是与他人的约定，或是为了增加他人财产利益的意思表示。下面一例能说明此问题，乙有一领带，甲认为其奇丑，遂与乙约定，“乙若抛弃该领带所有权，则甲赠乙人民币若干”。乙遂抛弃其领带，乙抛弃其领带所有权的原因就在于其与甲约定的条件即条件原因。该条件原因即使后来被认定为无效，物权抛弃的效力仍不受影响。所以，在此种情况下，物权行为仍存在无因性问题，物权行为仍是无因的。第一组学者的错误就在于他们认为原因行为仅有债权行为，债权行为不存在，就无从发生有因无因问题。

在第（3）种情况下，物权行为无因性问题仍在。债权行为作为物权行为的原因行为，与物权行为同时并存，存在着物权行为是否受债权行为影响问题，按照物权行为独立后必然导致无因性的观点，物权行为也是无因的。

在第（4）种情况下，两组学者认为在一般买卖情况下都存在无因性问题。而关于抵押权、质权的设定，观点不一。我们知道，在抵押权、质权设定的过程中，物权行为与债权行为是发生在一个大的交易系统中，债权行为不一定必然导致抵押权、质权的设定，后者是为担保前者而产生存在，故抵押权、质权具有附随性、从属性。抵押权、质权的成立、处分和消灭均从属于所担保的债权。从这一点看，物权行为简单是“有因”的，但笔者认为，在此种情况下物权行为仍存在无因性问题，仍是“无因”的。我们知道，法律是一种社会制度，所有社会制度都是为特定目的而设，从一开始统治就带有强烈的价值追求。基于立法政策、公共利益和公共秩序维护的考虑，法律往往对法律行为规定了生效要件，这是公权力控制私权滥用的一种世界各国通用的做法。当事人在进行法律行为时，为了使其行为发生自己期望的效果，就必须接受法律的规定，否则不能如愿。国家为了实现抵押权、质权的担保功能，明文规定抵押权、质权与其担保的债权同时存在，随之消灭而消灭。当事人在订立抵押合同、质押合同时，就必须接受法律的明文规定，从某种意义上说，该法律规定已成为当事人意思表示的一部分，是当事人物权意思表示中的一当然默示条款（只不过该条款来源于法律的强制性规定，是必须接受的内容）。从这点来看，抵押权、质权的设定、成立和生效仍然是当事人意思表示的结果，而不受债权行为的影响。只不过当事人在物权的意思表示中默示物权行为受债权行为的影响。物权行为效力系于债权行为，这是当事人意思自治的结果。所以，物权行为仍是受物权合意的影响，而不是受债权行为的影响，物权行为仍存在无因性问题，物权行为仍是无因的，只不过由于法律的强制性规定掩盖了物权行为无因性的“庐山真面目”，使人难以看清。谢怀拭、程啸认为：“在这两种抵押中，债权行为和物权行为是明显分开的，所以对此不用讲什么‘分离原则’，总之，就这类物权来说，物权行为的独立性、无因性问题都不发生，也就用不着去争论了”。笔者认为这纯属无稽之谈，物权行为和债权行为既然是明显分开的，就更体现了分离原则，说明了物权行为的独立性，独立性必然导致无因性，所以在这种情况下仍存在着物权行为无因性问题，物权行为仍是无因的。

在第（5）种情况下存在无因性问题吗？以最高额抵押为例。最高额抵押是为担保将来不特定债权之清偿而设定，物权行为先于债权行为，按照因果关系，肯定是因前果后不可能先果后因。所以在此种情况下，债权行为是不可能影响物权行为的，物权行为是独立的，是无因的，况且最高额抵押的设定不一定必然导致债权行为的发生，并且担保的债权总额不能超过最高限额，从这一点来看，物权行为是影响债权行为的，这一点最体现了物权行为的无因性。最高额抵押的设定原因无非是为了将来的连续交易关系、劳务提供关系或连续借款关系，但不论是何种原因，都不能影响最高额抵押设定这一物权行为发生法律效力。总之，此种情况下，物权行为仍存在无因性问题，仍是无因的。如果有一种行为使所有学者都不得不承认物权行为无因性的话，那么它就是最高额抵押的设定。

从上面的分析可知，第（2）种情况探讨了非债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题，第（3）（4）（5）种情况探讨了债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题。可见，凡是存在物权行为的地方，就存在物权行为无因性问题，只不过物权行为无因性问题多在物权行为和债权行为并存的情况下探讨，但不能因此否认其他非债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题。物权行为的独立性必然导致物权行为的无因性，这是逻辑推理的必然结果。因此，我们只要承认了物权行为的独立性，就应该承认物权行为的无因性。

为了使说明的问题更具广泛性和周延性，我们再以遗赠法律关系为例谈谈物权行为的无因性问题。在遗赠法律关系中，遗赠受领人获得财产所有权是基于遗赠人遗赠其财产所有权的单方物权意思表示而获得的。该物权行为的原因行为是遗赠人的遗嘱行为。遗嘱行为使遗赠人负有在死后移转自己财产所有权于遗赠受领人的义务。该原因行为不能影响物权移转的效力。即使遗嘱行为无效，仍不影响遗赠受领人获得财产所有权。所以，在遗赠法律关系中，物权行为仍存在无因性问题，仍是无因的。

当前，我国学者对物权行为理论的普遍看法是承认其独立性，不承认其无因性，认为独立性不导致无因性的必然贯彻，类似瑞士民法对物权行为的看法。当今中国立法中是否存在物权行为的规定，学者间存在分歧，但实践中却建立了一些符合物权理论的规则。比如在不动产司法实践中，针对标的物或权利证书交付后一方当事人（主要是出卖人）反悔提出撤销并返还的问题，最高人民法院在一些司法解释性文件中规定，标的物的交付应该维持，并许可当事人补办登记手续；至于当事人的合同争议，可以用债权关系来解决。2000年底，最高人民法院召开“第五次民事审判工作会议”，会议文件明确宣告，在当事人的物权意思表示可以证明的情况下，即使当事人没有登记，也承认物权变动的有效，这一处理与德国民法典第873条第二款这一典型的物权行为理论应用条款几乎没有差别。学者拟定的两部《中国物权法建议稿》中采纳了区分原则，这是与国际接轨的表现，也是对实践经验的总结，值得肯定。但笔者认为物权行为理论应全面贯彻即采纳了物权行为区分原则（即独立性），就应该采纳物权行为无因性。

参考文献：

1、梁慧星主编《中国物权法研究》（上）法律出版社1998年版

2、梁慧星陈华彬著《物权法》法律出版社1997年版

3、王利明著《物权法研究》中国人民大学出版社2002年版

无因性范文篇4

「摘要」在保护交易安全上，物权行为的无因性原则与善意取得制度已成为学者们争议的焦点之一。通过对“优越论”观点的冷静分析发现，这两者制度在不同的物权变动模式中有着不同的价值定位。在采取物权形式主义的物权变动模式下，物权行为的无因性原则固然可以与善意取得制度成为互补关系；但在我国采取债权形式主义的物权变动模式下，不管在形式合理性还是在实质合理性上，善意取得制度均比物权行为的无因性原则更为合理。

「关键词」物权行为理论无因性原则善意取得物权变动模式一、问题的提出随着物权立法的展开，物权行为理论已经成为学者们争议的一大热点问题。其中，对于物权行为的无因性原则与善意取得制度在保护交易安全上的孰优孰劣上，可谓是仁者见仁智者见智。并已诞生不少的优秀的学术专著和论文。①到目前为主，主流观点认为，物权行为的无因性原则无论在保护交易安全的机理、适用范围还是在保护第三人的条件上均比善意取得制度更为优越（以下简称“优越论”）。对此笔者持保留态度，并将试着运用法学基本理论对其进行解构，认为这两个制度在不同的物权变动模式中有着不同的价值定位。在采取物权形式主义的物权变动模式下，物权行为的无因性原则固然可以与善意取得制度成为互补关系；但在我国采取债权形式主义的物权变动模式下，这个结论是否还成立呢？这就是本文所试图解答的问题。二、对“优越论”观点的评析（一）在动产领域，无因性原则是否优越于善意取得制度。“优越论”认为动产物权善意取得的实践作用逐渐消退。其理由如下：（1）依据善意认定的一般规则，第三人必须为其是否善意自负举证责任，这样就不合理地加重了第三人的负担。[1]（2）善意取得制度实行的是主观善意标准，而要想建立一个法理上完善、司法上可行的善意取得制度，就必须就第三人的“善意”建立起一个客观标准，但是用客观标准来确定主观心态非常困难，在当代信息高速发达的社会，善意的举证困难更大，司法上有根本不能解决的问题。而无因性原则将第三人对不动产登记和动产的占有的知情与否作为其“善意”的确定标准。这样，因不动产登记与动产的占有是一个客观的事实，故其所确定的善意标准是一种在外界容易识别且在司法上比较易行的客观标准。因此，无因性原则是对善意取得制度的扬弃，是在更高的层次上实现了公正。[2]笔者认为这两种观点均值得进一步的商榷：第一，善意取得制度中的“善意”实行举证责任倒置原则，即由原权利人就第三人的“恶意”进行举证，否则法官就认定第三人为善意。因此，第三人并不需要就其善意与否自负举证责任，而是被推定为善意；第二，即使无因性原则所确立的客观善意标准是建立在不动产登记与动产的占有（交付）等物权公示公信力的基础之上，但是公信力也有绝对公信力和相对公信力之分。前者指不分第三人的善意与恶意，只要第三人根据公示的内容而与表征权利人进行交易，其利益就必然会受到法律保护。但是由于采取绝对公信力原则违备人们的公平正义观念以及打破了当事人之间合理的利益平衡。故该原则早已被各国立法所抛弃，转而采取相对公信力原则，即只有无过错的相信公示内容的善意第三人与表征权利人所为之交易，其利益方可受保护。这样就将明知或应知公示内容不真实而仍与表征权利人交易的恶意第三人排除在外，这样也就在牺牲原权利人利益和保护善意第三人之间找到了一个合理地平衡点。至于相对公信力原则中的第三人的“恶意”的举证责任的承担与判断标准，笔者认为其与善意取得制度中的“恶意”判断标准如出一辙。它不仅也实行举证责任倒置原则，即由原权利人就第三人的善意与否进行举证，否则推定第三人为善意，而且第三人的“善意”也同样可结合以下因素进行认定：（1）第三人在交易时是否已知道转让人为无权处分；（2）转让的价格；（3）交易的场所和环境；（4）转让人在交易时是否形迹可疑；（5）转让人与受让人之间的关系。[3]由此可见，在无因性原则当中，建立在物权公示的公信力基础之上的所谓客观善意标准其实质仍然是一个主客观相结合的标准。因此，以此来否定善意取得制度的主观善意标准，这不仅是对公信力原则的一个误解，也是对善意取得制度中的善意认定标准的一个误读。（二）不动产物权变动是否适用善意取得制度“优越论”理论认为不动产物权变动不适用善意取得制度。其理由如下：①不动产物权登记有公信力，第三人可受登记公信力的保护；②现实生活中没有承认不动产善意取得的必要。因为交易的相对方即使受处分人的欺骗，但只要到不动产登记簿上一查便可清楚。而一旦出现处分人为非权利人时他就会中止与其交易，因此没有保护交易安全的必要。[4]笔者认为事实上并非如此，其理由如下：（1）在动产，善意取得制度的直接理论依据为占有的公信力，而登记同样具有公信力。既然动产因占有的公信力取得其物权可为善意取得，那为何不动产同样因登记的公信力而取得物权就不能为不动产善意取得呢？！笔者认为这仅仅是说法不同而已，其实这两者之间的法理是相通的，即都是建立在物权公示的公信力基础之上，否则，其在法律上就无法自圆其说；（2）不动产善意取得制度根本就不适用于“慌称自己有权利”的情形，它仅适用登记瑕疵的情形，比如由于登记官吏的失误、物权受让人伪造出卖人的登记委托书、受让人与第三人恶意串通伪造授权委托书，以及登记实质关系的无效、被撤销等原因而造成登记簿不当等情形。这时，善意第三人因相信登记信息真实而与登记名义人进行交易，故该善意第三人的利益就该适用不动产善意取得制度对其进行保护；（3）根据民法原理，物权的取得有原始取得和既受取得两种方式，前者有生产、先占、添赋、善意取得、时效取得等；后者有买卖、赠予、继承等。而在这些取得方式中并没有将公信力作为物权取得方式的法定方式加以规定，因此如果否认不动产的善意取得制度将有悖于整个大陆法系物权制度的基本构造。[5]（三）在保护交易安全的机理上，无因性原则是否比善意取得制度更为优越“优越论”的观点认为答案是肯定地。他们认为无因性原则的法理构造在于切断债权行为与物权行为之间的效力联系，使物权变动发生的“机关”仅在于当事人之间的物权合意而不受债权行为效力的影响。这不仅是法律行为理论的精华——意思自治原则在物权领域的应有体现，而且也符合法律体系结构严谨的逻辑要求。而善意取得制度则是从当事人的法律关系之外强行切断原所有人的物上请求权，从而保护善意第三人的，它有着自身不周密的缺陷。即根据善意取得制度，第三人取得物权的法律基础是事实行为而非法律行为。而事实行为是不能撤销的。这样，如果无权处分人与第三人之间存在的法律关系存在瑕疵时，双方均没有撤销权，故最终对第三人的保护仍有缺陷。而根据无因性原则来处理，则双方可根据债法上的不当得利请求权的方式进行救济。[6]

笔者认为这个似是而非观点是不成立的。因为将第三人取得物权的法律基础定位于事实行为而非法律行为，这也仅仅是就善意取得性质进行解释的多种理论中的一种，并不具有绝对必然性。具体在当事人之间的法律构造上，在不同的物权变动模式中有着不同的选择。在实行物权形式主义的物权变动模式中，出让人与受让人之间订立的合同有效，而无权处分行为则为效力待定。如果出让人事后没有经过权利人同意或取得处分权，则无权处分行为无效。这时善意第三人只能“从当事人的法律关系之外强行切断原所有人的物上请求权，从而保护善意第三人”。但在实行债权形式主义的物权变动模式中则完全是另外一种情形，即“无权处分合同为效力待定，但不得对抗善意第三人.”[7]即在存在善意第三人的情形下，无权处分合同乃为有效合同。另外善意取得前提就必须是善意第三人与无权处分人之间存在合法有效的交易行为，而且双方之间的交易的存在也是该制度之所以对第三人特别进行保护的一个非常重要原因。而交易的实质乃为法律行为，故第三人取得物权的法律基础在本质上仍为法律行为。因此，尽管善意取得制度建立的客观法理构造是物权公示的公信力，但其内部逻辑关系仍是建立在合法有效的法律关系之上，而并非从当事人的法律关系之外强行切断原所有人的物上请求权。（四）在适用范围上，无因性原则与善意取得制度是否为互补关系“优越论”观点认为，善意取得制度解决的是行为人无权处分的第三人保护问题；而物权行为的无因性原则解决的则是当原因行为无效或被撤销但第一受让人为有权处分时第三人的保护问题，因此两者是互补关系而非谁取代谁的关系。[8]笔者认为这里存在一个循环论证的逻辑矛盾，即用自己的理论来对自身进行论证。因为在原因行为无效或者撤销时，第一受让人是否享有对标的物的所有权在不同的物权变动模式中有不同的答案。在物权形式主义的物权变动模式中，比如在德国，其前手因适用无因性原则而使其当然享有物的所有权；而在债权形式主义的物权变动模式中，比如在我国，由于其不实行无因性原则，故第一受让人对标的物并不享有所有权，其所为的处分乃无权处分，其当然适用善意取得制度。因此，在采取物权形式主义的物权变动模式的德国法中，无因性原则固然可以与善意取得制度并行不悖，共同为善意第三人的交易安全保驾护航；但我国以及与其他大多数国家的立法采取的乃是债权形式主义的物权变动模式，故善意取得制度不仅完全可以适用行为人无权处分的第三人保护问题，也同样可以适用当原因行为无效或被撤销但第一受让人为有权处分时第三人的保护问题，因此，在适用范围上，善意取得制度比无因性原则更为周延，我们不应该弃简从繁而人为的增添许多烦恼。

（五）无因性原则的相对化是否是对该原则本身完善的体现所谓无因性原则的相对化，是指针对适用无因性原则所带来的种种弊端（如不分第三人的善意与恶意而予以一体保护等）而对该原则所进行的一种修正。其方法主要有条件关联说、法律行为一体化理论和瑕疵同一说。“优越论”观点认为无因性原则的相对化不是因为物权行为受债权行为效力影响的结果，而是物权合意作为法律行为在物权领域的体现，受其调整的结果，是该原则在适用时进一步完善的体现。[9]事实上无因性原则的相对化并非如此，而恰恰相反，它是从根本上对该原则进行了否定。下面顺着“优越论”观点的思路运用法律行为理论对无因性原则的适用情形进行实证考察。大多数学者认为，一项法律行为的有效应该符合主体合格、意思表示真实和内容合法等三个方面的要件。（1）主体合格。在一项交易中，债权行为与物权行为的主体为同一人，故若前者主体不合格，则后者主体通常也不合格。当然，这里可以有两个例外。一个是订立合同时行为人为未成年人，而当其为物权行为时则已成年。其实这时债权行为的主体瑕疵完全可以通过行为人的追认而得以消除；另外一个例外就是行为人在订立合同时正处于精神病状态，而其为物权行为时则已处于正常状态。在这种情形下同样可基于与未成年人情形中相同的法理而消除主体瑕疵，而且这两个例外在现实生活中也非常罕见。由此可见，就行为人的主体资格而言，无因性原则难以适用。（2）意思表示真实。债权合同在此归于无效的原因通常有欺诈、胁迫、趁人之危以及重大误解等。事实上，债权行为在此要件上的瑕疵通常必然要影响到物权行为的效力。这也是无因性原则相对化中的“同一瑕疵理论”之所以产生的理由之所在。当然，如果行为人在受欺诈、重大误解后知道了事情真相或者在受胁迫、趁人之危的状态消除后仍自愿与对方为物权行为，这时物权行为当然有效，但我们也可视为行为人放弃了撤销权，因此，其债权行为仍自始有效。这样，因债权行为和物权行为均为有效而同样没有无因性原则适用的空间。（3）内容合法。当债权行为内容违反公序良俗或者法律的强制性规定而归于无效时，以前德国主流观点认为物权合意是“无色无味的”，其不受道德和法律的约束，而事实上否认物权合意的伦理意义，这不仅缺乏现实的依据，同时也违反了法律行为理论的一般规则。因此，在法律行为的合法性问题上，物权行为与债权行为“同质”，其无因性原则也难以成立。[10]当然，为了适应生活实践的需要，任何一种制度、原则均可以对其自身进行修正使其更为完善，但其修正的底线不应该是对其自身的根基进行否定，否则该原则也就不在成为其原则。而一旦我们将物权行为的无因性原则纳入到法律行为理论这台“显微镜”下进行实证考察时，却发现在绝大多数情况下，债权行为的无效时，其物权行为也必定无效。另外，在我国采取债权形式主义的物权变动模式下，引进物权行为的无因性原则不管在形式合理性还是在实质合理性上均会对我国法律产生不利影响。首先看形式合理性。我国就建国以来所颁布的大大小小的法律所形成的法律体系已初具规模，但不承认无因性原则作为一种立法思路已经深深地渗透到各项法律制度的制定和运行过程。倘若现在贸然继受德国的无因性原则，必然会造成现有的法律体系的逻辑混乱。其次看实质合理性。在存在第三人已取得物权的情形下，若采用无因性原则，则原权利人只能向第一买受人主张不当得利请求权。但若采用善意取得制度，则原权利人不仅可以基于他与无权处分人之间的合同关系（如保管合同、租赁合同以及借用合同等）而行使违约损害赔偿请求权，而且还可以基于无权处分人的侵权或者不当得利而得到救济，因此其保护方法可以更为多样化。

三、小结为达到保护交易安全这一目的，在民法体系中可以有多种制度设计，比如，取得时效制度、物权行为的无因性原则、法律行为制度以及善意取得制度等。可见物权行为的无因性原则仅仅是多种选项中的一个子选项，它并不是一个客观存在的事实问题，而是一个价值问题、解释问题乃至政策选择问题。各国常根据各自已有的法律传统及其其它实际情况而作出符合自己国情的选择，而通过对“优越论”的观点进行冷静的分析后就会发现，在采取不同的物权变动模式中物权行为的无因性原则和善意取得制度有着不同的价值定位。在采取物权形式主义的物权变动模式下，物权行为的无因性原则固然可以与善意取得制度成为互补关系，甚至在一定程度上前者确实比后者更为优越；但在我国采取债权形式主义的物权变动模式下，不管在形式合理性还是在实质合理性上，善意取得制度均比物权行为的无因性原则更为合理。注释：①比较有代表性的著作和论文有：孙宪忠：论物权法[M]，北京：法律出版社，2001；李永军：我国民法上真的不存在物权行为吗？[J]，北京：人大复印资料，1998（9）；何宗泽：论物权行为无因性理论与善意取得制度[J]，安徽广播电视大学学报，2000（31）。参考书目：[1]孙宪忠。物权法[M].北京：法律出版社，2001.55.[2]孙宪忠。物权法[M].北京：法律出版社，2001.202.[3]王利明。物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002.269.[4]孙宪忠。物权法[M].北京：法律出版社，2001.201.[5]肖厚国。物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.401.[6]李永军。我国民法上真的不存在物权行为吗？[J].人大复印资料，1998.（9）。[7]孙鹏。物权公示论——以物权变动为中心[M].北京：法律出版社，2004.32.[8]龙卫球。民法总论[M].北京：中国法制出版社，2001.636.[9]孙宪忠。物权法[M].北京：法律出版社，2001.188.[10]尹田。物权法理论评析与思考[M].北京：中国人民大学出版社，2003.216－226.

无因性范文篇5

关键词害虫，抗药性，进化，起源，遗传，机制

害虫对化学农药的抗性进化历史不到100年，就已经有500多种害虫对一种或多种杀虫剂产生了抗性。害虫抗药性的进化导致化学防治的失效，给农业产量造成很大的经济损失，例如据Palumbi估计，在美国每年由于害虫产生抗性导致的损失至少有30多亿美元，这其中包括由于抗性加大农药使用的额外消费以及抗性害虫对农产品的直接损失。

早在1951年Dobzhansky就认为，杀虫剂抗性是一种进化现象。遗传分析可以有助于研究抗性机制和制订抗性治理策略，是研究抗性的一个主要工具。本文从遗传角度对抗性进化的本质进行探讨，并归纳分析抗性基因突变的主要类型，以期对害虫抗药性的进化的有更好的理解。

1、害虫抗药性进化的遗传起源

1.1遗传变异是害虫抗药性进化的基础

由于害虫对杀虫剂的抗性是生物进化的一个特例，可以从生物进化角度对害虫抗药性进化进行分析。生物进化的基础是生物遗传结构的不稳定性即遗传的相对保守性和变异的绝对性，这种变异的绝对性结合环境的复杂性造成了生物的多样性，给生物进化带来可能。诱导变异大致分2种情况，一种是生物在自身的遗传体系中发生的变异，这种变异具有普遍性；另一种是由外在的多样化的环境条件诱导的(包含辐射诱导、化学和物理诱导等)。

在药剂选择前，害虫种群内存在着大量的变异，这其中就包括在历史进化过程中由于自身的繁殖发育而产生的遗传变异和由于外在的环境诱导的变异。这些变异是抗性进化选择的原料，故药剂首先作为抗性基因型的选择剂存在，这符合“前适应假说”的解释。最近一个研究报道很好地证明了这个假说，Hartley等研究表明在采自于杀虫剂应用前的澳大利亚羊绿蝇Luciliacuprina品系中检测到对马拉硫磷的抗性。但这不是说药剂不会诱导抗性发生，若药剂长期作用，害虫种群肯定会慢慢适应进化出对应的变异，但这类变异的进化过程很漫长，远远不及药剂的选择作用快，故药剂普遍作为选择剂。药剂除了可能对遗传变异有诱导作用的可能之外，还有可能存在对抗性变异的促进作用，如杀虫剂可以促进基因扩增，从而促进抗性进化。

通常变异是不利性，因为其干扰了在历史长河中进化而成的正常稳定的遗传结构。若无外在的定向选择作用，此变异会因随机性而以极低频率存在，甚至会被自然选择所淘汰。也就是说，只有当外在的选择对某种变异有定向的筛选作用时，此变异才呈定向性。所以说害虫抗药性的进化是定向选择，而不是定向变异的结果。

遗传变异是害虫抗药性进化的基础，原始野生害虫种群中存在大量频率极低的变异等位基因，这些基因都是杀虫剂选择的原材料。杀虫剂选择是抗性进化的主要动力，即人类是进化的最大驱动力。因此被杀虫剂选择的变异基因的频率上升就是害虫抗药性进化的本质。

1.2基因重复为遗传变异提供了原材料。是抗性进化的主要根源

突变是所有遗传变异最本质的起源，但是从短期来看，普遍认为基因重复是新基因功能的主要原材料。理论认为基因重复在初期阶段导致功能过剩，基因重复后，早期存在对保留原始功能的基因拷贝具有正向选择(positiveselection)作用，即其它重复基因有可能会简单地通过退化突变(degenerativemutations)而成为沉默基因或无功能基因，因随机漂变而生存下来。又因为大部分突变对适合度是有害的，故所有模型预测这种无功能化(non－functionalization)是最常见的情况。极少数情况下，在一个基因拷贝保留原有的功能的基础上另一个拷贝可能接受了一个新的有益的功能，通过自然选择而被保持下来也即是新功能化(neofunctionalization)过程。虽然基因重复被进化成新功能的几率很罕见，但这些重复基因的随机沉默对新物种的被动起源进化起了明显作用。

由于抗性进化是一种进化现象，基于以上理论，抗性基因变异的主要原料是基因重复，其进化实质是由原来的基因进化成具有新功能(表现为抗性相关)的基因。进一步推论，与抗性相关的变异基因在药剂选择前有2种存在可能，一种是抗性变异基因以沉默基因形式存在于害虫基因组中，即基因重复后这些无功能基因因随机漂变而生存下来。现研究证明了抗性基因家族中存在沉默基因，如冈比亚按蚊Anophelesgambiae的P450家族下的5个成员是假基因，GST家族的一个基因(GSTd6)也可能是无功能基因。又如研究证明无效等位基因met调控met基因的转录水平引起保幼激素(JH)受体基因met的产物完全消失导致保幼激素类似物(JHAs)抗性产生。另一种可能是抗性变异基因以功能基因形式寄存在害虫个体内随机存在，因变异基因大部分伴随着适合度的下降，其存在几率极低，也就是抗性等位基因初始频率很低。

因此，药剂对抗性基因的选择作用也可以分成2种，一是在基因组中对抗性基因的选择作用，即有利于在药剂选择压力下生存的变异的无功能等位基因渐渐取代基因组中原始基因拷贝的主导地位的过程。另一种是对抗性基因型的选择作用，即对抗性基因的寄主——表现为抗性的害虫个体的筛选。由于害虫种群中随机存在着抗性个体，而且沉默基因取代原始基因的过程很慢，故一般情况下药剂直接对抗性基因型进行筛选。但是若从田间采集昆虫在室内进行抗性筛选时采集的试虫基数很小，很可能该昆虫群体中没有抗性变异的害虫个体来配合药剂的筛选，这种情况下对抗性基因的选择作用就有可能出现，但抗性上升速度很慢。

2、害虫抗药性进化的分子机制

由于基因重复后导致的功能过剩，重复基因由于不受功能上的限制，很可能会出现丰富多样的变异类型，所以说抗性基因变异机制很丰富。但在多样化的基因变异中，又有一定的规律性，如靶标位点的点突变导致抗性的机制是靶标抗性机制的主要形式，基因扩增或基因过表达导致的代谢酶上调是代谢抗性的重要机制。这种规律性是由在自然选择下对基因变异的随机选择作用和在药剂选择压下对更适应此环境的变异的定向选择作用共同导致的。这也说明抗性基因的变异机制的存在受到其本身所伴随的适合度代价(fitnesscost)和对药剂选择压的适应能力的影响。

从现有的害虫抗药性事例来归纳，抗性基因变异主要有以下3种机制。

2.1结构基因的变化(genestructurechange)

现有的害虫抗药性研究表明基因结构的变化机制主要是点突变(其中绝大部分是属于单个点突变)。

2.1.1点突变点突变有2种机制，一种是无义突变(nonsensemutation)，即某个核苷酸的突变导致了终止密码子(如ATT)的出现，使转录提前终止。例如昆虫对生物农药Bacillussphaericus(球形芽孢杆菌)的抗性机制就是无义突变。其抗性机制为编码毒素结合蛋白Cpm1蛋白的Cpm1基因发生点突变，导致翻译的提早终止，使Cpm1的疏水末端被切除，阻止了Cpm1蛋白与胞质膜的结合，使毒素的杀虫作用消失，但对毒素与Cpm1蛋白的结合没有影响。另外一个事例是Xu等报道由于一个提早终止密码子的出现导致一个钙粘素基因Ha-BtR的分裂与棉铃虫Helicorverpaarmigera对Bt抗性紧密联系。

另一种突变机制是错义突变(missensemutation)，即基因的编码区中的一个核苷酸被另一个不同的核苷酸取代，导致产生不同的氨基酸，使基因产物的三维结构发生变化而产生抗性。由于三维结构的改变而导致与其作用部位结合能力的降低或增加(靶标抗性机制)，或降低基因产物对杀虫剂的代谢能力(代谢抗性机制)。这种结构的改变并不改变产物的量，而是改变产物的质。大多数杀虫剂都是以一个关键蛋白作为靶标，现研究表明Ace.Nla.Rdl.para.met基因的点突变就可相应地导致杀虫剂靶标受体——昆虫体内的乙酰胆碱酯酶(AChE)、乙酰胆碱烟碱受体(nAChR)、γ－氨基丁酸(GABA)受体、钠通道、保幼激素(JH)受体的结构的变化，从而导致昆虫个体对相应的杀虫剂的靶标抗性产生。另外，也有研究表明代谢酶如酯酶的基因结构的改变，可导致基因产物代谢酶的质的变化，从而导致昆虫个体对相应的杀虫剂的代谢抗性产生或变化。

靶标位点的点突变所造成的变异程度相对于其他变异机制而言是较弱的，这样的基因相对保守性既保证了虫体内在机能的正常运作足以使其存活下来，又使杀虫剂结合能力下降，从而表现出对杀虫剂的抗性。因此在以靶标机制作用的杀虫剂的选择压下，靶标位点的点突变更具有生存的优势。

2.1.2基因重组一个品种中可能同时存在几个突变的组合，这样可导致更高水平的抗性产生。如Mutero等将在黑腹果蝇Drosophilamelanogaster的不同抗性品系的Ace基因中发现的不同点突变的组织进行表达后发现，高水平的抗性可能是由不同点突变的组合所引起，这些点突变单独存在时只表达很低的抗性；Kozaki等也证明了Ace内的多点突变和基因内重组能使害虫的抗性明显增加。

基因重组增加了异常等位基因的数量和频率，因此对抗性基因进化有重要的影响。Mmem等认为自然种群中存在的抗性等位基因之间的重组是害虫迅速适应新的选择压的一个机制。几个点突变的重组可产生较高的抗性水平，但同时也造成了较大的适适合度代价。当有杀虫剂选择压时，单个突变可以通过重组形成产生较高的抗性杂合子的种群而生存下来，当无选择压时，有多个点突变的个体可以和敏感个体杂交而保存抗性突变，具有这种杂合子的种群也具有一定水平的抗性，最初表现出一定的杂种优势。但随着杀虫剂选择压消退，这种杂种优势也渐渐退化。

2.1.3移码突变——基因缺失与插入染色体的缺失具有很大的致死性，这对生物个体的生存非常不利。目前在抗药性基因的研究中也发现抗性基因或基因片段的缺失机制。如Morin等报道抗Bt棉红铃虫Pectinophoragossypiella品系的3个钙粘素突变等位基因都发生了氨基酸的片段缺失；苏建亚报道棉铃虫抗性品系对Bt棉高水平抗性是由于钙粘素基因发生了大片段缺失突变所至。Gahan等报道的因反转座子介导的序列插入导致钙粘素基因家族的一个基因的突变是一种基因序列的插入机制。

由于移码突变相对于错义突变而言，其变异程度较大，并伴随较大的适合度代价，故在药剂选择前这些突变的存在几率就相对较低，而且药剂选择后对生物个体的生存也不利，因此发现移码突变的抗性机制的事例不是很多。

2.2基因扩增

基因扩增是生物对环境有害化学物质产生抗性的一种基本而普遍的机制。一个基因扩增的结果是在DNA中呈现该基因的许多拷贝。基因扩增和基因表达的改变导致基因产物的过表达是代谢抗性的主要机制。

对于酯酶介导的抗性，基因扩增是酯酶过表达引起抗性的主要机制。例如这些酶的产物过量在桃蚜Myzuspersieae，库蚊Culicinemosquitoes以及褐飞虱等昆虫体内被证实。

然而，大部分抗性品系P450s过表达的事例不是由基因扩增引起，但Nikou等报道通过southern印迹分析法，发现基因扩增是菊酯抗性按蚊A.gambiae品系的CYP621基因过表达的一个原因。

另外，目前尚未发现GST酶系的基因扩增与杀虫剂抗性有关。这表明在GSTs引起的抗性中，若不是全部但至少是大部分事例似乎与基因扩增无关。

基因扩增的机制可能有转座子(transposableelement)或可移动因子(mobileelement)的作用、跳远式重复(saltatoryreplication)、无插入序列的头尾连接式(hcad-to-tailtandemfashion)排列方式、姐妹染色体间的随机不平等交换(randomunequalcross-over)以及基因重复后误排导致串联重复(tandemrepeat)等机制。

在代谢抗性中，解毒酶的量变更有利于害虫在维持虫体的生存的基础上对毒物的不利作用的抵抗。由于中等水平的基因扩增的变异速率较高且其多效性适合度下降(Dleiotropiefitnesscost)较弱，基因扩增机制在代谢酶的上调节中很普遍。

2.3基因表达的改变

这类机制在与抗性相关的GSTs和P450单加氧酶系中已被证实，但是虽然基因调节可以解释酯酶A1的产物过量，可尚未在酯酶介导的代谢抗性中发现。

基于GSTs的抗性的分子基础已在家蝇Muscadomestica及蚊类昆虫A.gambiae和Aedesaegypti中很好地被研究。在所有的事例中，抗性昆虫的GS％上调节是由于反式上调作用引起；而在P450s的转录调节中，顺式或反式作用都有可能。

目前，许多事例研究发现了抗性品系的P450s过量表达，例如，抗DDT果蝇D.melanogaster品系的CYP6A2和CYP6G1基因的过表达、抗二嗪磷家蝇肘，domestica品系的CYP6A1基因过表达、抗菊酯棉铃虫(H.armigera)的CYP687基因过表达、抗菊酯库蚊品系的CYP6E1基因过表达、抗菊酯按蚊A.gambiae品系的CYP621基因过表达，以及抗溴氰菊酯库蚊C.PiPienspallens品系的CYP6F1基因过表达等。

当药剂直接以毒物形式作用于虫体时，解毒酶的上调节导致抗性增加；而当药剂作为前体杀虫剂应用即须先被代谢成毒物，代谢酶的下调节将增加抗性。这种机制有许多事例，但分子机制尚不祥。例如，在Bt抗性中，就可以通过蛋白酶下调引起Cry毒素的活性下降从而导致抗性。

在靶标抗性中也有关于基因表达的改变导致的抗性机制的报道，如钠离子通道的para基因的反式下调作用(trans-down-regulation)机制。

另外，Wilson和Ashok试验证明JH受体基因met的产物完全消失(也就是基因沉默现象)导致抗性产生，并证明了是由无效等位基因met调控met基因的转录水平引起的。JH受体蛋白不是个体生存所必需的，也就是说编码JH受体蛋白的基因是无效基因(nullgene)，分子分析已证明JH抗性基因met是无效基因。因这些无效基因的缺失或沉默导致受体蛋白的消失或其功能消失从而能使抗性产生，而且适合度下降的程度也不会很大。假如这种推测被验证是正确的，那么无效基因的变异就拓宽了抗性基因变异范围，使害虫对杀虫剂选择压的适应范围加大。

另外，小幅度的缺失、插入和调控元件的转座可能会扰乱基因表达的空间和时间形态，从而导致抗性。

虽然基因表达的调控方式多样，但是代谢酶的上调机制在代谢抗性中很普遍。

无因性范文篇6

论文内容提要:若拾得人对遗失物进行了无因管理，由此发生的占有不属于恶意占有，也不属于善意占有，而是有权占有，存在本权和法定占有媒介关系。将对遗失物进行无因管理而占有认定为有权占有，具有明晰规则适用等意义。通说认为拾得人对遗失物的占有为无权占有。实际上，对遗失物的占有存在有权占有和无权占有两种情况。

论文关键词:遗失物;无因管理;有权占有

一、遗失物拾得的要件及拾得与无因管理的关系

（一）遗失物拾得的要件

遗失物是非依失主的意思而失去占有的有主动产。遗失物之拾得，乃“发现而占有之行为也。不仅以认识遗失物为已足，且须占有之”。{1}拾得性质上为事实行为，{2}但遗失物之拾得，存在主观和客观两个方面的要件。

遗失物拾得的主观要件，是拾得人对遗失物的发现及占有的意思。发现遗失物是取得占有之前提，与此同时，拾得人还须具备占有之意思。占有的意思在民法理论中被称为心素，即“指占有人的内心意思。如果没有占有意思，即使与物件有直接的接触，例如将手放在一块木板上而不自觉，并不发生法律上占有的效果”。

占有分为有权占有和无权占有。有权占有以本权作为基础，占有人对占有物不仅有事实支配力，还有法律支配力。无权占有则无本权作为基础，尽管占有人对占有物有实际支配力，但无法律支配力。因此，占有不仅是事实问题，也是价值判断问题。

（二）遗失物拾得与无因管理的关系

“通常拾得之活动，属于无因管理，诚实拾得人以为他人管理之意思为之者，构成无因管理，不诚实之拾得人以为自己之意思为之者，构成准无因管理。惟以为无主物拾得人，非无因管理人”。{5}无因管理须有为他人管理的意思，即须“主观为他人”。

对遗失物的占有，是有权占有，还是无权占有？通说认为是无权占有。{9}通说存在的问题实际上是“一棍子打死”，否定了对遗失物存在有权占有的可能。笔者认为，对遗失物的占有，应区分为两种：构成无因管理的，为有权占有；不构成无因管理的，为无权占有，形成侵占或处于不法状态。

二、无因管理对恶意占有和善意占有的排除

无权占有分为恶意占有和善意占有。然而拾得人对遗失物的无因管理既不发生恶意占有，亦不发生善意占有。换言之，在此场合下的占有并非无权占有，而是有权占有。恶意占有人知道或应当知道自己对拾得物没有所有权或者没有用益权，即知道或者应当知道自己没有占有权而占有；善意占有人则误以为自己对物有所有权或其他权利而对之进行占有。两者的区别在于，恶意占有人认识到了拾得物的性质，而善意占有人则否。善意占有区分为过失占有与无过失占有。

无因管理人对拾得物占有的主观要件，是主观为他人，往往通过外部行为得以表现，如履行通知义务、广告、打听失主等准备归还的行为。而无论是恶意占人还是善意占有人，皆不具有准备归还拾得物之外部行为。因无因管理对遗失物进行的占有，也可以因管理意思的消失转化为无权占有。

三、对遗失物进行无因管理而占有的主客观分析

无因管理，是在没有法律义务的情况下，管理人为本人管理事务。适法的无因管理分为客观适法的无因管理和主观适法的无因管理。{14}客观适法的无因管理，尽管不符合本人的意愿，仍构成适法无因管理。例如，为在闹市裸奔者穿衣，属于客观适法的无因管理。主观适法的无因管理，是无因管理的常态，是管理人以本人的意思或者推定的本人的意思进行管理。对遗失物的管理，明显属于主观适法的无因管理。

对拾得物进行无因管理的人主观上并没有可归责性。在民法中，归责原则有过错责任原则（含过错推定）、无过错责任原则和公平责任原则。让管理人依无过错责任原则承担责任，或依公平责任原则分担责任，均为“天理”（公理）所不容，无须多论。无因管理行为是没有过错的，因实施无因管理而必须的占有，也是没有过错的，是民事侵权违法阻却事由。

占有遗失物，是进行无因管理的必要条件。例如，我国《物权法》第111条规定了拾得人有妥善保管遗失物的义务。{15}即管理人妥善保管遗失物是合法行为。保管遗失物的行为可以表现为保存行为。保存费用即为必要费用。常识告诉我们，保管是以占有为前提的。

四、无因管理占有的本权及法定占有媒介关系

（一）无因管理占有的本权

“本权乃对于占有而言”。{16}“与占有在概念上应该严格区别的是‘得为占有的权利’。此种占有的权利称为本权。本权得为物权（如所有权、地上权、或质权），亦得为债权（如租赁权等）”。{17}笔者认为，无因管理人对遗失物之占有为有权占有，有权占有是存在本权的占有，即无因管理人占有拾得物的本权为法定债权。此法定债权并非请求本人为给付，而是作为占有的根据，是债保持力的体现。

笔者认为，通说笼统地认为对遗失物的占有为无权占有，原因之一，是没有明确地认识到这种占有本权的客观存在。通说把对遗失物的占有界定为无权占有，但没有人具体说明、论述理由。有学者指出．，无权占有与有权占有区别之实益，“在占有人为有权占有者，则得拒绝他人本权之行使”。{18}据此推论出来的理由只有一个：拾得人有返还义务，而无权占有似乎就昭示了这种义务。认无因管理人对遗失物的占有为无权占有，思维障碍或许是“承认了管理人的有权占有，就否定了管理人的返还义务”。

（二）法定占有媒介关系

在直接占有与间接占有之间，存在占有媒介关系。占有媒介关系，可以是法定的，也可以是意定的。管理人的本权存在于法定占有媒介关系之中。这个法定占有媒介关系也就是无因管理关系。管理人的本权，如同其对遗失物的占有一样，是原始取得。

笔者认为，无因管理关系中的本人有受领无因管理成果的权利，故本人成立间接占有，应当没有疑义。失主对遗失物占有人具有原物返还请求权是占有媒介关系效力的体现，不因占有人是否有权占有而受影响，也不以占有人有过错为条件。

如认管理人占有是有权占有（法定授权），那么他不但原始取得占有，而且原始取得本权。在占有被第三人侵夺时，可依据本权请求回复占有，{20}此时管理人与侵夺人成立因侵权产生的法定占有媒介关系，在该占有媒介关系中，管理人是间接占有，侵害人是直接占有。

五、区分对遗失物有权占有与无权占有的意义

区分对遗失物的有权占有与无权占有，肯定对遗失物无因管理的正当性和合法性，有助于防止法理在逻辑上产生矛盾，并为对遗失物管理人的积极道德评价提供基础。此外，明确对遗失物无因管理的占有是有权占有，还便于有关规则的适用和设立。

（一）法律肯定、道德取向与轻过失免责

拾得遗失物将导致法定之债的发生。其或为无因管理之债，或为侵权之债，或为不当得利之债。区分债的类型，有助于具体确定当事人之间的权利义务关系。

无因管理之债，是法定之债之一种，无因管理行为是法律积极肯定的合法行为，也是道德应当大加鼓励的行为，无因管理人对遗失物的占有，同样应当得到法律的肯定和道德的鼓励。而无权占有也不仅仅是对事实的描述，也包括了法律和道德否定性的评价。

在拾得人对遗失物进行无因管理场合，认定其对遗失物的占有为有权占有，对鼓励拾取遗失物是有道德鼓励价值的；而将其认定为无权占有，就会产生道德上的可非难性。

恶意占有是故意侵权行为，自不属轻过失免责之列。我国《物权法》关于遗失物和占有的条文中，均无善意占有轻过失免责的规定。由占有人事实行为产生的无权占有，有故意或过失者，属于一般侵权行为。无过失无权占有，也处于不法状态。无权占有人轻过失不能免责。

（二）明确占有保护、必要费用请求权及损害赔偿请求权的依据

1．明确占有保护的依据

认定遗失物管理人为有权占有，将能明确对其占有保护的依据。当其占有被第三人侵夺时，其有返还占有的请求权。通说认为，无权占有亦受占有保护。笔者认为，这种保护并非是对本权的保护（无权占有是没有本权的占有），而是基于对社会秩序的保护。基于这种保护，不能认可无权占有人享有返还原物的物权请求权或债权请求权。{21}

管理人有了本权，就可以发生占有连锁。例如，管理人占有的遗失物被第三人侵夺，则管理人的占有转化为间接占有，有权请求第三人返还原物（占有回复请求权）。此时，失主为上层次间接占有人，管理人为下层次间接占有人，第三人为（无权）直接占有人。

2．明确必要费用返还请求权及损害赔偿请求权的依据

在无因管理之债中，遗失物管理人有必要费用请求权。我国《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”我国《物权法》第112条第1款规定：“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。”

遗失物的无因管理人是在知道遗失物为他人之物的前提下进行管理的。如认为其对遗失物之占有为无权占有，从是否知情的角度，则无法把遗失物管理人归入到善意占有的行列。而如把管理人的占有归入到恶意占有的行列，又在逻辑上使其丧失了对必要费用的请求权。同时，也与规定“恶意”的立法意图不符，使“恶意不受保护原则”陷入尴尬的境地。

需要指出，无因管理人对必要费用的请求权诉讼时效的起算与善意占有人对必要费用的请求权诉讼时效的起算，因请求权基础不同，表述应当不同。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第9条第1款规定：“管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。”笔者认为，善意占有人必要费用返还请求权的诉讼时效，应从其知道或者应当知道间接占有人之日起计算。

（三）第三人有偿取得遗失物的性质及失主请求返还的除斥期间

1．区分第三人的善意取得和正常取得

我国《物权法》第107条对遗失物的善意取得作了特别规定。在拾得人对遗失物进行无因管理场合，是否应适用该条，有研究之必要。拾得人出卖遗失物分为两种情况。

2．失主请求返还的除斥期间

我国《物权法》第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”该条规定的“一年”，为除斥期间，其规定的占有回复请求权人，是所有权人以外的占有人，包括承租人、借用人、保管人、受托人等。

笔者认为，其中也应当包括无因管理的管理人，但不应当包括遗失物的管理人。管理人对遗失物的占有被侵夺后，应适用我国《物权法》第107条“二年”除斥期间的特殊规定。{26}因为《物权法》第107条所谓“其他权利人”，是包括对遗失物的管理人的。有学者主张，拾得人不得回复占有，原因是，不得以自己不法主张权利，乃法律之一大原则。{27}笔者认为，拾得人分为不法与适法两种情况，无因管理是适法行为，管理人当有占有之权源（为本权占有），故管理人享有回复占有请求权。

六、小结

无权占有分为恶意占有与善意占有。在拾得人为进行无因管理而占有遗失物的情形下，其主观方面与恶意占有和善意占有的主观方面存在原则区别。因此，管理人的占有不是无权占有。

无因性范文篇7

关键词：无因管理，不当无因管理；损害赔偿

一、概念的界

（一）无因管理

1．无因管理的含义

无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。如收留他人离家迷路的儿童，雨夜为出门的邻居抢修房屋，岁末为外出的邻居代缴水电费等都是无因管理。为他人进行管理或服务的人称为管理人，受管理事务之他人称为本人。因管理人之进行管理或提供服务而在管理人与本人之间形成的权利义务关系就是无因管理之债。无因管理上的“无因”是指没有法律上的义务，包括约定义务和法定义务。如前述事例中，假设房屋主人与邻居曾有过约定，要求邻居在自己外出时帮助照看房屋，并承诺给予一定报偿，那么邻居为其加固、修缮房屋是为尽义务，并非无因管理；而如果房屋主人与邻居事先并无任何约定，则此时其行为属于无因管理。无因管理起源于罗马法，彼得罗•彭梵得在他的《罗马法教科书》中写道：“在主人或被经管人不知的情况下经管他人事务，在专业术语中被称为无因管理。”拉丁语中，指管理他人事务，最早适用于为不在之人(尤指远征在外得军人)管理事务。德语中指无委任之事务管理，英语中称为managementofaffairswithoutmandate，所不同的是，德瑞民法均将无因管理视为无委任之事务管理，认为无因管理系由本人与管理人之间的事实关系，而形成类似委任契约的效果，故将其规定于委任契约之下；而台湾地区民法则同于日本民法，认为无因管理系债之发生原因之一，与契约、不当得利及侵权行为并列，但又规定管理事务经本人承认者，适用关于委任之规定，故又与德瑞民法有相似之处。

2．无因管理的成立条件

无因管理从正面价值看，体现社会互助的道德理念，但从负面价值看，则系对他人事务的干预，但是从中性的社会连带立场看，对他人事务的适当千预则是必要的。综观人陆法系各国民法，无因管理的构成要件包括客观要件和主观要件两个方面

(1)客观要件

第一、管理他人事务

所谓“事务”，是指为足以满足人们生活需要的一切事项。凡任何适于为债之客体的一切事项均属之，但单纯的不作为，则不包括在内。凡不适于为债之客体的事项则不适合为管理的事务，包括宗教、道德或习俗的事项、例如为他人祈祷，为他人荐言等违法行为，例如为保护行窃之人，而藏匿赃物等；须经本人授权方可实施的行为，如公司股东投票等。

所谓他人的事务，是指无因管理的事务须是他人的事务，而非管理人的事物。他人的事务，包括客观的他人事务和主观的他人事务。客观的他人事务，是指依事务的性质，当然属于他人的事务，如为他人所负债务而为清偿。主观的他人事务是指事务在性质上与特定人无当然的结合关系，须依管理人的意思以决定是否属于他人事务，或称中性事务，例如购买物品系为他人利益之意思而为，则为他人事务

所谓管理他人事务是指实现他人事务的内容的行为，这种行为，不限于管理行为，如保存行为、改良行为、利用行为等，还可以是处分行为。

（2）无法律上的义务

管理人依法定或约定义务而管理他人事务是有法律上义务管理他人事务，不成立无因管理。

第一、依法律自接规定对本人负有义务，不成立无因管理。私法上如父母对未成年子女的则产，监护人被监护人的财产，遗嘱执行人对于遗产等均有法定的管理义务，不成立无因管理公法上如警察的救助行为，消防队员的救火行为，为其公法上的义务不成立无因管理。

第二、依合同对本人负有义务，不成立无因管理例如因委托、雇佣、承揽等合同，管理人为本人管理事务乃基于合同约定的义务，不成立无因管理。

管理人虽负有法律上的义务，如超过其义务范围而处理事务时，就其超过部分，仍属于无义务，构成无因管理例如共有人中之一人，超过自己之负担部分，为他共有人支付费用时，就超过其义务范围之限度，为无因管理。

(3)主观要件

无因管理的构成在主观上须管理人有为他人管理的意思。管理人为他人管理事务的意思即管理意思是指以其管理行为所生的事实上的利益，归属于他人的意思。

客观管理他人事务与主观管理他人事务在管理意思方面不在于有无的区别，而在于举证难易上的差异。管理意思是管理人的主观心理状态，欲判明其存在必须确实一定的标准。关于依何种标淮确定有两种学说：其一为动机和后果说，该说主张确定管理人是否为他人利益管理，应当从动机和后果两方面看，从动机上说，管理人须是出于为了避免他人利益受损失而进行管理的主观动机而实施管理行为；从后果上说，由管理行为所取得的利益最终归本人所有，而不是为管理人所享有；其二为综合说，该说认为管理意思的判断标准应是本人对其事务的管理要求、事务管理的社会常识、管理人所具备的知识水平三种因素的有机结合体。

3．无因管理的类型

无因管理的类型是依据无因管理的构成要件理论对无因管理这一现象作的理论上的分类。根据管理人实施的管理事务行为是否完全符合无因管理的构成要件，可将无因管理这类行为分为真正的无因管理与不真正的无因管理。真正的无因管理又可以以管理结果是否符合本人的利益或公益而分为适当的无因管理和不适当的无因管理，也就是说如果行为人是为他人管理事务，则成立无因管理。这时候，就需要考虑管理人对管理事务的承担是否利于本人，是否违反本人明示或可得推知的意思。如果管理人对管理事务的承担不利于本人，违反本人明示或可得推知的意思，则属于不正当的无因管理；而如果管理人对管理事务的承担利于本人，不违反本人明示或可推知的意思，则为正当的无因管理。不真正的无因管理则可以依管理人主观上的过错程度而区分为误信管理与不法管理。

（二）不当的无因管理

1．不当的无因管理含义

不当的无因管理，是指无法律上义务而管理他人事务，其管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思又无客观适法事由的无因管理。

2．不当无因管理的构成要件

不当无因管理的成立须具备以下两个构成要件：其一，无法定或约定义务而为他人管理事务，也就是说，不当无因管理首先必须成立无因管理；其二，管理事务不利于本人或违反本人明示或可推知的意思。

（二）无因管理不当损害赔偿

无因管理损害赔偿的范围比较广泛，无因管理当事人之间的损害赔偿内容不仅包括管理.人因管理事务所受的损害，也包括管理人不当的管理行为对本人造成的损害。这两种损害只要符合法律规定，都应该予以支持。此外，当事人的损害还包括因为第三人或意外事件而造成的损害。不过，当事人损害赔偿请求是否合理、是否应予支持以及如何予以落实，在司法实际中对其进行甄别、判断确是一桩难事。本文主要探讨管理人不当行为所造成的损害的赔偿。

无因管理中也存在管理人是否存在过错、管理事务和方法是否妥当的问题。管理人对损害的发生是否存在过错，应以一般人的标准和具体的情况进行判断。依一般分析，管理人在管理事务中必须以合理的、有利于本人的方式进行，承担着善良管理人的注意义务。如果违反这种义务而损害本人利益的，必须向本人进行赔偿；违反这种义务导致管理人自己受到损害的，不能向本人主张赔偿。在紧急情况下，可以减轻管理人的注意义务，即管理人为避免本人的身体、名誉或者财产所遭受的紧急损害，而进行事务管理的，对于因此而对本人所产生的损害，除非其有恶意或重大过失，不负赔偿责任。

无因管理中不当损害的起因，在实践中除了管理人的疏忽大意外，还表现为管理人不当的管理方法。评判方法是否妥当的一个重要标准，是管理人的付出与本人利益的比例关系。本文认为除非存在生命、公共安全等人身性的和不可预期的威胁，如管理事务为救火、救死扶伤等情况，管理人所主张的损害赔偿不能超出本人在管理事务中可预期的物质利益。中国古代有“隋珠弹雀”的典故，用现代行政法上的比例原则来说就是“不可用大炮去打小鸟”，一般情况下管理人的损害赔偿请求必须与本人的利益存在适当的比例，这个比值原则上不能大于1，超过部分，即为不当。

（三）无因管理不当损害赔偿的意义

要分析讨论无因管理不当损害赔偿的意义，首先必须分析无因管理制度设立的意义。无因管理制度的设立即在于平衡、规范个人利益(本人之利益)与社会利益(管理人之利益)这二者之间的矛盾冲突，从法律的层面上，创设一定的限制条件，恰当地规范当事人间的权利义务关系。我国《民法通则》基于同样的理由也确立了无因管理制度(即第93条之规定)。民法设立无因管理制度，主要是基于道德、经济及法律诸方的衡量。因此，法律确立无因管理制度也主要具有这三方面的意思:第一，有利于弘扬互济互助、助人为乐的道德风尚。无因管理是管理人出于为他人利益之目的而自愿实施的合法行为，符合中华民族的传统道德美德。此制度的设立对于鼓励人们见义勇为，促进社会中助人为乐道德观念的形成与发扬有着重大意义。第二，防止他人利益损害或增进社会利益。日常生活中，人们往往由于各种原因而无法及时、直接地管理自己的财产与事务，在面临危难境地时又迫切需要此种照料与管理。无因管理制度的设立恰好适应此种情况，鼓励人们恰当地管理他人事务，既避免了他人人身、财产损失，同时也增进了社会的共同利益。第三，有利于形成良好、稳定的财产秩序和维护交易安全。无因管理制度的设立，通过其阻却违法性，既保障了特定情形下管理人干预他人事务的合法性，同时也确定了判断该行为合法性的标准。只有在符合无因管理的构成要件时，干涉他人事务的行为才得以成立无因管理。相反，若欠缺无因管理的构成要件，不当地干预他人事务或借管理之名行侵权之实，则不仅不能阻却其行为之违法性，还应承担相应的法律责任，受到法律的制裁。同时，通过将无因管理和不当得利、侵权行为一起规定为产生法定之债的原因，明确了当事人间的权利义务关系，起到了定纷止争的作用，从而维护了交易的秩序与安全，这也是无因管理的债法功能之所在。公务员之家

无因管理不当损害赔偿就是为在充分发挥无因管理制度作用和功能的基础之上，正确处理无因管理制度实际适用中存在的问题。无因管理中管理人管理事务是指处理事务的行为，它既包括处理、管领、保存、利用、改良，也包括提供各种帮助、服务，凡是能避免他人利益受损失或为他人谋得利益的行为都是管理行为。所说的事务是指有关人们生活利益的一切事项，它可以是有关财产的事务，也可以是非财产性的事务；可以是一次性事务，也可以是继续性的事务；可以是事实行为，也可以是民事法律行为，无因管理中的“管理”从行为的性质上来说，属于一种事实行为，而非法律行为。就管理的内容来讲，既可以是法律行为，也可以是事实行为，但就管理这一行为来说，并不属于法律行为。管理人所管理的事务必须范围十分广泛，其过程和结果既可能对本人有利或者能够为本人所接受，也可能会违背本人意志和利益，造成本人的损害。在这种情况，就需要考量管理人、本人之间的利益关系，平衡二者之间的关系，由管理人向本人承担赔偿的责任。可以说，无因管理不当的损害赔偿是公平原则在无因管理制度中的具体应用，也是对无因管理制度发生变形的矫正。

二、无因管理不当损害赔偿的适用

（一）向被管理人承担的责任的性质

要弄清楚不当无因管理中管理人向本人承担责任的性质，要具体分析不当无因管理的具体情形。如前所述，不当的无因管理，是指无法律上义务而管理他人事务，其管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思又无客观适法事由的无因管理。它可以分为以下几种情况：

1．管理行为利于本人，但违反本人意思的无因管理

对这一类型还可以作进一步分析：

无因性范文篇8

论文摘要番茄细菌性斑点病是影响番茄产量和品质的重要病害，Pseudomonassyringaepv.tomato(Pst)为其病原菌，其与番茄的互作系统是研究植物抗感病机理的典型模式系统。Pst存在2种无毒基因：avrPto和avrPtoB，它们编码的蛋白质均能与番茄抗性基因P￡0编码的serThr蛋白激酶互作，符合Flor“基因对基因”学说。AvrPto和AvrPtoB在表达Pto的抗性植物中，与Pto互作，表现无毒功能，引发植物防御反应；而在缺失Pto的感病植物中，它们具有毒性，促进细菌的生长。本文综述了番茄细菌性斑点病菌无毒基因avrPto及avrPtoB的结构特点及其功能，这有助于了解病原物与植物的互作机制，对认识植物的感病性、抗病性以及植物防御反应都具有重要意义。

番茄是重要的经济作物，每年因病虫危害，造成其大量减产。番茄细菌性斑点病是危害番茄生产的重要病害之一，为一种世界性病害，主要危害番茄的叶、茎、花、叶柄和果实。自1933年首次报道以来，在全球26个国家均有发现，我国也于1998年发现。据报道，该病可造成5％～75％的产量损失。该病的病原菌是丁香假单胞番茄致病变种Pseudo—monassyringaepv.tomato(Pst)。

Pst与番茄的互作系统是研究病原物与植物互作的典型模式系统，该系统的无毒基因(avirulencegene，avr)和抗病基因(resistencegene，R)符合Flor“基因对基因”学说。当病原物中存在无毒基因avrPto或avrPtoB，寄主中存在并表达相应抗病基因Pto时，无毒蛋白就会与抗病蛋白相识别，激活植物防御反应系统，引起过敏性坏死反应(hypersensi—tivereaction，HR)，从而抑制细菌的生长。

本文综述了番茄细菌性斑点病无毒基因avrPto及avrPtoB的结构特点及其功能，从无毒基因的角度阐述病原物与植物的互作机制，这对认识植物的感病性、抗病性以及植物防御反应都具有重要意义。

1病原菌Pseudomonassyringaepv.tomato

Pseudomonassyringae是农业上重要的植物病原细菌，根据其宿主特异性，该菌可分为50多个致病变种Pst是其中的一个致病变种，该菌菌体短杆状，直或稍弯，单细胞，大小为(0.1～1)μm×(1.5～4)μm，革兰氏阴性，在含蔗糖的培养基上能产生绿色荧光，超过41℃不能生长。该菌株能够侵染番茄和拟南芥。

Pseudomonassyringaepv.tomatoDC3000是Pseudomonassyringaepv.tomato的模式种，2003年C.R.Buell等报道了它的全基因组序列，这是丁香假单胞菌属中第一个被完全测序的菌株，此工作的完成为研究Pst的致病机理奠定了基础。Pst存在2个小种：0号小种和1号小种，2个小种的区别在于它们对抗病番茄具有不同的毒力。在抗病番茄上接种Pst的0号小种，植物会产生HR反应；而在抗病番茄上接种1号小种，Pst大量增殖，引起感病反应。如果将O号小种或1号小种接种于不表达Pro的感病番茄植株上，它们都会引起番茄的感病反应。

2无毒基因简介

植物机体内存在防御机制，当植物受到病原菌侵袭时，能够检测到病原菌，从而延迟或抑制疾病的发生。植物的防御反应包括两种：一种是基础防御反应，包括细胞壁的加厚，防御相关蛋白的表达等；另一种是依赖于抗性蛋白的HR反应，是指在抗病植物中存在抗病基因(R)，其表达的抗病蛋白(R蛋白)能够识别病原菌Ⅲ型分泌系统(typeⅢse—cretionsystem，TTSS)的效应因子，与之互作，从而激活植物防御反应系统，引起过敏性坏死反应(HR)，过敏性坏死反应的主要表现就是引起侵染位点的局部快速的程序性坏死反应(programedcelldeath，PCD)，从而抑制侵染位点病原菌的生长和扩展。

病原菌必须克服植物防御反应，从中获得营养得以增殖，才能够使植物发病。很多革兰氏阴性菌侵袭植物都需要TTSS，病原菌通过TTSS将效应蛋白注入植物体内，这些蛋白进入寄主细胞后，可以通过修饰或改变寄主的关键蛋白来促使植物发病。目前已鉴定了50多种可以进入寄主细胞的病原菌效应蛋白，这些效应蛋白进入寄主细胞后，修饰或改变寄主的关键蛋白以改变植物的生理状态，抑制植物防御反应，从而提高病原菌的生存适合度，最终导致其大量增殖，致使植物发病。TTSS中编码Ⅲ型泌出通道的hrp(HRandpatho—genicity)和hrc(HRandconserved)基因、编码效应蛋白的avr(avirulence)和hop(Hrp—dependentoutprotein，依赖hrp的泌出蛋白)基因，均决定着植物病原细菌在寄主和非寄主植物上的反应。

无毒基因是病原菌的遗传因子，其编码产物能够激发病原物与寄主特异性互作。病原物无毒基因与植物抗病基因产物之间相互作用导致产生的基因对基因抗性是植物抗病性的重要形式。无毒基因(avr)被认为是一类两性效应因子(bifunc—tionaleffector)，在决定病原细菌的无毒性和致病性两方面均起作用：在含互补抗病基因植物中表现无毒效应，而在不含互补抗病基因植物中显示毒性效应。虽然大部分无毒蛋白的功能至今还不清楚，但已探清一些无毒蛋白的氨基酸序列和已知蛋白序列同源，如avrBs3、pthA以及avrb6都具有NLS(nuclearlocalizationsignal)序列，将含有放射性标记的基因嵌入到NLS区，能定位到细胞核中。这就表明，定位于细胞核对于发挥无毒基因功能是必要的。

Pst存在2种无毒基因：无毒基因avrPto和avrPtoB。这2种无毒基因均已克隆并获得全序列，1992年从Pst的O号小种中克隆到无毒基因avrP-to，2002年又克隆到了无毒基因avrPtoB。avrPto和avrPtoB序列一致性很低，分别编码具有18ku和59ku的蛋白质。关于它们的功能，2005年N.C.Lin等构建了DC3000△avrPto、△avrPtoB以及△avrPto△avrPtoB突变体，分别接种于感病番茄上，发现野生型DC3000引起的症状较单突变体的症状严重，单突变体的症状又较双突变体严重，而菌群数量没有差别。由此可见，avrPto和avrPtoB是Pseudomonassyringaepv.tomatoDC3000上仅有的无毒基因。

AvrPto—Pto和AvrPtoB—Pto符合Flor“基因对基因”学说。AvrPto和AvrPtoB通过TTSS进入到植物体中，在缺失Pto的感病番茄中，它们是毒性因子，能够促进细菌的生长；在表达Pto的抗病番茄中，它们作为无毒因子，能够引起宿主的HR反应。Pto存在于抗病番茄中，编码一个丝氨酸一苏氨酸(Ser-Thr)的蛋白激酶，它能特异性的识别avrPto或avrPtoB编码的无毒蛋白，激活植物防御反应系统，从而引发植物的抗病反应。

3无毒基因avrPto

3．1avrPto基因结构特点

无毒基因avrPto存在于PstO号小种中，于1992年首次分离。无毒基因avrPto编码一个由164个氨基酸组成的18ku亲水性蛋白质，其N末端具有十四烷基结构域和棕榈酸盐结构域，这两个结构域能将蛋白定位并稳定于植物细胞膜上。缺失．N末端十四烷基结构域的AvrPto突变体G2A，不能将AvrPto定位于植物细胞膜上，也不能与Pto互作，从而不能引起基于Pto介导的抗病反应。因此，推测无毒蛋白AvrPto在Pst的细胞质中合成，通过TTSS进入到植物细胞中，在植物细胞膜上与Pto识别、互作、引起植物的抗病反应。AvrP—to和其他无毒蛋白一样，在GenBank和EMBL中没有发现它的同源序列。

avrPto启动子上游具有hrp基因簇，该基因簇位于-42至-34区域，能够调节avrPto的表达，缺失突变-34区域能引起avrPtomRNA表达量急剧下降，因此该位点可能是转录因子的识别位点。-37至-31的核苷酸序列TGGAACC，除了存在于avrPto的上游以外，也存在于其他很多无毒基因的上游，例如，avrPph3、avrB、avrC、avrD、avrRpt2以及hrpAB、hrpF、hrpS。但是，还没有直接的试验结果证明该位点是转录因子的结合位点。

分析AvrPto—Pto互作的晶体结构，发现AvrPto—Pro的互作依赖于AvrPto的一端的螺旋束和GINP结构域(Gly-Ile-Asn-Pro)，它们分别能够与Pro蛋白激酶的P-1环和P+1环结合。

3．2avrPto的无毒功能

avrPto在表达Pto的抗病番茄上具有无毒功能，在缺失Pto的感病番茄上具有毒性功能。将Pst1号小种接种于表达Pto的抗病番茄中，引起寄主的HR反应；将avrPto采用农杆菌的方法转化到表达Pto的Nicotianatabacum和N.benthami—aria的叶片中，能够引起烟草的HR反应。说明AvrPto是一个能够单独起作用无毒因子，番茄Pto基因家族的成员能够直接或间接地识别它，引起抗病反应。

1996年Tang等通过酵母双杂交系统分析AvrP—to和Pto是否能直接互作，结果表明，AvrPto能与Pto发生高度特异性互作，而与Pto基因家族的其他成员不能互作。迄今为止，通过纯化的蛋白还不能证明AvrPto和Pto能否在体外互作，因此还不能证明是否有其他宿主蛋白参与互作。后续的研究发现要激活植物抗性，除了需要AvrPto和Pto外，还需要富含亮氨酸重复(leucine-richrepeat，LRR)的Prf蛋白、F—box蛋白SGTl以及HSP90。

为了研究AvrPto—Pto互作机制，Shan等构建了AvrPto的多个突变体，发现AvrPto的164个氨基酸并不都是与Pto互作所必需的。Lin等构建重组AvrPto蛋白，即第1～9个氨基酸包含十四烷基化结构域和十六酰基化结构域和部分AvrPto蛋白(29～133)组成融合蛋白，通过农杆菌方法转化到表达Pro基因的抗性番茄中，发现仍然能够引起HR反应；去掉N末端的30个氨基酸以及C末端的40个氨基酸也不影响AvrPto与Pto在酵母双杂交系统中的互作，说明AvrPto的N末端和C末端并不是AvrPto—Pto互作所必需的；点突变AvrPto蛋白164个氨基酸中的60个不影响其与Pto的互作。

一直以来，人们认为AvrPto与Pro互作激活了Pto的激酶活性，然而，最近研究AvrPto—Pto复合体的晶体结构发现，AvrPto—Pto互作并没有改变Pto激酶活性，而是激活了Prf的活性。在缺失AvrPto时，Pto激酶上的β-1与P+1环能够抑制Prf活性，从而抑制其介导的抗性反应；一旦AvrPto与Pto互作，Pro激酶上的β－1和P+1就会和AvrPto上的螺旋束以及GINP结构域(Gly-Ile—Asn-Pro)互作，从而改变了Pto与Prf原有的互作方式，激活Prf，引起Prf介导的抗病反应。

研究还发现AvrPto有2个显著的结构域，其中由S94、I96和G99所编码AvrPto的结构域对于识别Pto蛋白中N145、P146、S147和S153编码的结构域很重要，它们可能参与AvrPto—Pto互作。

3．3avrPto的其他功能

AvrPto除了能够和Pto互作，引发Pto介导的抗病反应之外，还能够抑制番茄上非寄主病原菌引起的HR反应。Pseudomonassyringaepv.tomatoTl是N.benthamiana的非寄主病原菌，它能够在N．bentharniana上引起HR反应。然而在此植株上如果同时接种Pseudomonassyringaepv.tomatoT1和P.s.pv.tomatoDC3000时，这种坏死反应就会被延迟；对AvrPto的突变体研究发现，AvrPto的某些结构域对于抑制PCD是必须的，如G2A，P146L以及N末端的12个氨基酸。因此，抑制宿主PCD反应是成功侵染宿主植物的策略之一。

4无毒基因avrPtoB

avrPtoB广泛存在于植物病原细菌各菌属中，包括假单胞菌属(Pseudornonas)、黄单胞菌属(Xan—thornonas)、雷尔氏菌属(Ralstonia)和欧文氏菌属(Erwinia)。无毒蛋白AvrPtoB一方面在感病植株中能够增加细菌的毒性，抑制番茄免疫反应及PCD，促进细菌的生长；另一方面在抗病植物中，AvrPtoB通过Ⅲ型分泌系统进入植物细胞，与抗性蛋白Pto互作，引发HR反应。

4．1avrPtoB的发现

avrPtoB是偶然发现的，在研究avrPto时，将avrPto的缺失突变菌株接种于表达Pto的抗病番茄中，结果发现仍然存在HR反应。这就表明在丁香假单胞菌中可能存在第2个无毒基因，它和avrPto一样，能够与Pto互作，引起抗性反应。为了分离出该基因，Kim等利用酵母双杂交系统，以Pto蛋白为诱饵，在P.s.pv.tomatoDC3000的文库中筛选和Pto互作的基因，进而找到了avrPtoB。进一步研究证明AvrPto和AvrPtoB都是引起Pto介导的植物抗病的效应因子。

4．2avrPtoB的结构特点

avrPtoB编码一个59ku的蛋白质，该蛋白是一个组成性的蛋白质，可以分为N末端和C末端两部分，Abranmovitch等构建了仅包括N端1～308个氨基酸序列的AvrPtoBC末端缺失突变体，发现该突变体能够在酵母双杂交系统中与Pto互作，并能引起N.bentharniana的HR反应。由此可见，AvrPtoB的N端是其与Pto互作所必需的。AvrPtoB的C端(308～533)具有CDS(celldeathsuppressor)的活性，能够抑制寄主植物的PCD反应。同时其还具有的GINP结构域，虽然对于AvrPtoB—Pto的互作没有影响，但会影响Pto引起的HR反应。Kim等构建GINP位点突变体发现，AvrPtoBC末端的44个氨基酸对于抑制细胞程序性坏死反应是必须的，当突变该44个氨基酸，AvrPtoB突变体就会引起，N.bentharniana上的程序性坏死反应，这种PCD反应的获得表明AvrPtoB的CDS活性能够抑制Pto引起的PCD反应。

4．3avrPtoB的分类地位

avrPtoB与virPphA是同源基因，它们同属于HopAB基因家族的不同亚族群，其核酸有70％的序列一致性，氨基酸有52％的一致性。HopAB基因家族包括3个亚组群HopABl、HopAB2和HopAB3，分别代表基因virPphA、avrPtoB和hop-PrnaL。其中，virPphA是P.syringaepv.phaseolicola(Pph)的毒性基因。

4．4avrPtoB的功能

在抗病番茄中，AvrPtoB像AvrPto一样，在Prf存在的情况下，能够和抗病蛋白Pto互作，引起HR反应。

在感病番茄中，AvrPtoB是PCD的抑制因子，能够抑制PCD反应，促进细菌的生长。研究发现，转化AvrPto和Pto到N.benthamiana中，能够引起HR反应；因此，人们推测当AvrPtoB和Pto在N.benthamiana中共表达的时候，也应该能够看到HR反应，然而结果却发现，AvrPtoB和Pto共表达时没有发现基于HR的PCD反应，而是引起感病反应。前人研究发现avrPtoB的同源基因vir—PphA能够抑制基于HR的PCD反应。因此推测avrPtoB也具有此功能，即Pto识别AvrPtoB，而AvrPtoB抑制PCD反应。进一步研究发现，AvrPtoB不仅抑制Pto介导的PCD，还抑制抗病蛋白Cf9和小鼠蛋白Bax介导的PCD以及酵母的PCD。由此可见，AvrPtoB可能作用于真核生物PCD的一个保守因子，从而抑制PCD反应。

AvrPtoBN端的307个氨基酸具有识别Pto和介导Pto抗病的功能，C末端具有CDS活性，该CDS活性与病原菌致病性有关。RG-ptoll是Pto基因突变的番茄品种，当接种野生型DC3000至RG-ptoll，能够引起番茄细菌性斑点病。DC3000：rout5是C末端缺失的avrPtoB突变体，接种其到RG-ptoll的植株上，却引起HR反应。当转入含有完整avrPtoB的质粒到该突变体中，就会恢复DC3000：mut5对RG-ptoll的致病性。由此可见，AvrPtoB的CDS活性的丧失会令宿主获得对PstDC3000的免疫性，而重新获得CDS活性又会使宿主感病。因此，CDS的活性与病原菌的致病性有关，AvrPtoB的C末端能够抑制基于HR的PCD反应。

基于以上实验现象，推测AvrPtoB的CDS区可能和另一个隐性抗病基因Rsb(resisteneesup—pressedbytheAvrPtoBC-terminus)互作，Rsb基因还可能是Pto基因家族成员之一。因此，avrP—toB能够识别2个抗病基因：Pto和Rsb。在表达Pto和Rsb的番茄中，还可能存在一个T因子，该因子能够增强AvrPtoB—Pto或AvrPtoB—Rsb引起的免疫反应，抑制CDS活性。所推测的作用机制如下：a.存在T因子的情况下，R蛋白虽然识别AvrP—toB的CDS区，但是T因子和R蛋白能够联合抑制AvrPtoB的CDS活性，从而引起HR反应。如：在存在T因子、表达Pto和Rsb的抗病番茄中，T因子和Pto能够抑制AvrPtoB的CDS活性，从而引起基于HR的PCD反应．b.缺失T因子的情况下，R蛋白能够识别CDS区，同时CDS抑制了R蛋白介导的PCD反应。如：N.benthamiana表达Pto和Rsb却缺失T因子，不能抑制CDS活性，因而AvrPtoB抑制Pto和Rsb介导的基于HR的PCD反应，使烟草感病；c.存在T因子却缺失R蛋白的情况下，T因子不能和R蛋白一起抑制CDS因子的CDS活性，因而CDS因子抑制其他因子引起的HR反应。如：RG-ptoll不能正确表达Pto，而抑制AvrPtoB的CDS活性需要T因子和Pto的共同作用，因而AvrPtoB的CDS活性能够抑制Rsb介导的PCD反应，使植物感病。

5无毒基因avrPto和avrPtoB区别

虽然avrPto和avrPtoB都是Pst的无毒基因，但是无论从核苷酸水平还是氨基酸水平它们都具有很大差异。avrPto仅在假单胞属中发现，而avrP—toB广泛存在于4个属中；avrPto编码18ku蛋白质，而avrPtoB编码59ku的蛋白质；它们虽然在蛋白质的N末端和C末端序列具有相似性，但是AvrPtoB的N端缺乏十四烷基结构域。

AvrPto和AvrPtoB在感病植物上引起的症状不尽相同，AvrPtoB在感病番茄或者是烟草上，不能够引起严重的泛黄和坏死，而AvrPto可以。因此，AvrPto和AvrPtoB虽然都作为毒性因子，它们的靶标却可能不同。可以看出，AvrPto和AvrPtoB都能够与Pto互作，但是它们可能还需要其他一些不同的宿主蛋白参与下游细胞信号转导。

AvrPto—Pto互作方式和AvrPtoB—Pto互作方式相似，但是也存在不同之处，研究发现构建的2个Pro突变体能够破坏AvrPtoB—Pto的互作，但是却不能破坏AvrPto—Pto的互作，这就表明2个无毒蛋白与Pto的结合位点不同。

AvrPto和AvrPtoB都存在GINP的保守结构域，但是功能可能不同。AvrPto蛋白的GINP结构域位于亲水性的Ω环上，可能参与AvrPto—Pto互作，突变AvrPto的GINP结构域，就会破坏其与Pto的互作。然而，AvrPtoB的GINP结构域不参与AvrPtoB—Pto互作，却可能参与Pto介导的HR反应，AvrPtoB的GINP突变体使AvrPtoB—Pto互作能力减弱，但不会完全破坏其互作。

6结束语

无因性范文篇9

关键词：克隆食品；转基因食品

随着生物技术不断地应用于食品领域，转基因食品和克隆食品都是从基因层面上改造着我们的食品原材料，但他们之间存在一定的差异。

1．克隆食品

1.1克隆

克隆是英文"clone"或"cloning"的音译，而英文"clone"则起源于希腊文"Klone"，原意是指以幼苗或嫩枝插条，以无性繁殖或营养繁殖的方式培育植物，如扦插和嫁接。克隆是指生物体通过体细胞进行的无性繁殖，以及由无性繁殖形成的基因型完全相同的后代个体组成的种群。通常是利用生物技术由无性生殖产生与原个体有完全相同基因组织后代的过程。

克隆技术不需要雌雄交配，不需要精子和卵子的结合，只需从动物身上提取一个单细胞，用人工的方法将其培养成胚胎，再将胚胎植入雌性动物体内，就可孕育出新的个体。

1.2克隆的种类

克隆的种类主要有：一是由同一个祖先细胞分裂繁殖而形成的纯细胞系（即每个基因彼此相同）；二是先将含有遗传物质的供体细胞的核移植到去除了细胞核的受体卵细胞中，利用微电流刺激等使两者融合为一体（即与提供细胞者基因相同）。

1.3克隆食品

克隆食品（KloneFood）是以克隆动物为原料制作的食物，主要是克隆动物的肉和奶。

2．转基因食品

2.1转基因技术

转基因技术是指使用基因工程或分子生物学技术(不包括传统育种、细胞及原生质体融合、杂交、诱变、体外受精、体细胞变迁及多倍体诱导等技术)，将遗传物质导入活细胞或生物体中，产生基因重组现象，并使之表达并遗传的相关技术。

2.2转基因食品

转基因食品是以转基因生物为直接食品或为原料生产加工的食品。

2.3转基因食品的种类

转基因食品主要包括转基因植物性食品、转基因动物性食品、转基因微生物食品和转基因的特殊食品（疫苗食品）四大类。

3．克隆食品与转基因食品的异同

3.1原理不同

克隆动物是指不经过有性繁殖,通过对母本动物进行基因复制而得到的一模一样的另一只动物,它和母本动物就像不同时出生的双胞胎。世界上第一只体细胞克隆动物是1996年出生于英国的克隆羊多利,随后克隆牛、克隆猪等不断诞生。克隆动物技术可以使一些优良动物品种快速产出大量“后代”,比起传统培育和繁殖方法,采用这种技术有时间和数量上的优越性。

转基因食品是指通过基因技术改造一些传统食品来源,加入一些外来基因或去除一些原有基因后得到的食品。转基因食品同时涉及动物和植物,目前讨论最多的转基因食品还是玉米等农作物食品。在经过基因改造后,可增加作物单位面积产量；可以降低生产成本；通过转基因技术可增强作物抗虫害、抗病毒等的能力；提高农产品的耐贮性，延长保鲜期，满足人民生活水平日益提高的需求；可使农作物开发的时间大为缩短；可以摆脱季节、气候的影响，四季低成本供应；打破物种界限，不断培植新物种，生产出有利于人类健康的食品。

3.2种类不同

克隆食品主要是克隆动物的肉和奶，是动物性食品。转基因食品主要有转基因的植物性食品、动物性食品和微生物食品。虽然转基因植物性食品早已进入平常百姓家，但有关转基因动物食品(包括药品)却被炒得沸沸扬扬，迄今为止全世界还没有任何一种转基因动物食品被批准上市，也没有转基因微生物被批准进入市场。

3.3安全性不同

不管是克隆食品还是转基因食品，都是新生的食品资源，所以他们的安全性都颇有争议。

克隆食品可能导致早产、致畸或夭折，可能导致新的疾病由动物传染给人类，这是许多人反对克隆食品的原因。伦敦遗传学家库兰博士说只要动物本身是健康的，它产出的奶也应该是健康的。

转基因食品可能带来许多安全问题，像转基因农作物的超级杂草问题以及可能对人体造成的危害等等。但是任何一种转基因食品在上市之前都进行了大量的科学试验，国家和政府有相关的法律法规进行约束，而科学家们也都抱有很严谨的治学态度。另外，传统的作物在种植的时候农民会使用农药来保证质量，而有些抗病虫的转基因食品无需喷洒农药。还有，一种食品会不会造成中毒主要是看它在人体内有没有受体和能不能被代谢掉，转化的基因是经过筛选的、作用明确的，所以转基因成分不会在人体内积累，也就不会有害。

经合组织（OECD）提出了转基因食品的评价原则——“实质等同”的原则，即：如果对转基因食品各种主要营养成分、主要抗营养物质、毒性物质及过敏性成分等物质的种类与含量进行分析测定，与同类传统食品无差异，则认为两者具有实质等同性，不存在安全性问题；如果无实质等同性，需逐条进行安全性评价。

无因性范文篇10

[关键词]：无因管理，保险利益，财产保险合同，人身保险合同，责任保险合同

一、关于无因管理的认识

在罗马法中有一句格言：“干涉他人之事为违法”。但也正是在罗马法时代，无因管理被列为了准契约，视为债的发生依据之一。《法国民法典》沿用此分类，该法典第1371条将准契约解释为：“为个人纯属自愿的行为而对第三人发生的义务，有时为当事人双方相互的义务”。第1375条具体规定为：“所有人的事务如管理良好者，所有人应履行管理人以所有人名义所订的义务，补偿管理人因管理而负担的一切个人债务，并偿还管理人支出的一切必要的费用”。1896年的《德国民法典》，开始将无因管理作为债的独立发生依据而进行专门规定。之后，许多国家的法律，诸如瑞士债法、日本民法等均将其作为完整独立的债。无因管理之所以在各国民法中都加以肯定，这主要是从无因管理的社会功效方面考虑，无因管理的存在发扬了人们之间互助的美德，符合社会道德的要求，因而立法者赋予它在法律上对于无法律依据而干涉他人事务的行为具有阻却违法性的效果。

我国《民法通则》第93条对无因管理的规定是：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的，有权要求受益人偿还由此而支付的必要费用。”从这一条我们可以清楚得看到无因管理有三个构成要件：1.管理他人事务2.需要为他人利益管理他人事务之意思。3.没有法定的或约定的义务。目前学界关于无因管理的界定不一，笔者倾向于台湾郑玉波先生的观点，将无因管理分为无因管理和准无因管理中的不法的无因管理。

二、无因管理在财产保险合同中的保险利益

我国《保险法》第12条规定，投保人应当对保险标的具有保险利益，投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。从该条可见，保险合同除具备一般合同成立生效要件外，还以保险利益作为评价合同效力的基础性原则。何为保险利益？我国采用的是利害关系说，《保险法》第11条概括性地规定为：投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。

无因管理这样一种带有公益色彩的行为在保险领域是否能张显出保险利益？笔者以下将按郑玉波先生对无因管理的定义详细探讨关于在财产保险合同中的保险利益问题：

《保险法》第33条规定，财产保险合同是以财产以及有关利益为保险标的保险合同。财产保险合同的保险利益具体体现为投保人或者被保险人对保险标的因保险事故的发生以致保险标的的不安全而受到的损害的利害关系，或者因保险事故的不发生而免受损害的利害关系。

（一）无因管理分为尽适当的管理义务的无因管理和未尽适当的管理义务的无因管理两种，对前者而言，它会产生利于本人，并不违反本人明示或可得推知的意思，在这种情况下，依一般的民法原理，管理人对于本人有费用偿还请求权，负债清偿请求权和损害赔偿请求权，并且三者的总额即使超过本人所受的利益，本人也要悉数偿还。也就是说在这种情况下，立法上对管理者的管理行为是十分赞许和推崇的，此时的无因管理充分发挥了助人的功用，维系人们之间的情感，合乎相互扶助的理想，为道德所奖励，并为法律所提倡。同时于此对于本人而言更是有益无弊，因而从一个市民社会的经济人角度来说，本人理所当然不会拒绝这种管理，而应为欣然接受。虽然以上仅为推定，然而也要看到立法为避免无法适从，更多的是以常态推定作为模型。故在这种无因管理的行为下所订立的财产保险合同也应是立法者所积极鼓励和提倡的，同时由《民法通则》规定对特定财产具有保管和保护的责任，类推可知投保人基于无因管理行为在订立财产保险合同时对于保险标的是有保险利益的，在具备合同成立的一般条件的时候此时订立的财产保险合同是成立，保险人对于可能发生的保险事故有危险承担的义务。

对于未尽适当管理义务的无因管理首先要分为以下几种情况考虑：

1.不利于本人，且违反本人之意思。

2.不利于本人，不违反本人之意思。

3.利于本人，违反本人之意思。

笔者认为在厘定无因管理的范围时，其它任何要素相对于结果而言都应是次后的，应以结果为主要划分依据。如果在结果上事与愿违，不仅没有使本人受益反而因此受到损害，这与无因管理存在本应有的社会功用相悖，显然不能成立无因管理之债。因而对于以上前两种情况应排除在无因管理之外，在此不作分析。对于第三种情况，因为无因管理是站在公益的角度突破侵权，因而有必要进行限制，防止流于专恣。所以笔者认为此时在判断是否有保险利益的时候应该赋予本人一种选择权，让本人来决定他是否接受这种管理，当本人接受这种管理时应该肯定保险利益的存在，由此订立的财产保险合同成立，保险人有危险承担义务；但本人拒绝这种管理时，财产保险合同当然不成立，保险人不用对保险事故的发生承担任何责任。笔者认为这样区别对待相比那种一刀切的做法，既发挥了无因管理的美德效应，也维护公民的自由权利，是双赢之道。

（二）准无因管理中的不法无因管理是指明知为他人之事务，仍作为自己之事务而管理。这种管理是具备了无因管理的客观要件，而不具备主观要件的管理。不法无因管理的存在能得到法律上的承认就是出于保护本人的考虑，让该不法管理人与无因管理人负同一义务，从而本人能请求不法管理人返还全部利益，因不法管理的利益仍归属本人享有，从而除去经济上的诱因来减少不法管理的发生。因而笔者认为对于基于不法无因管理而订立的财产保险合同，也应从本人角度出发，通过赋予本人对无因管理行为的选择权来决定保险利益的存在与否。

三、无因管理在人身保险合同中的保险利益

我国《保险法》第52条规定，人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。在人身保险合同上，保险利益体现为投保人对自己的寿命或者身体所具有的所属关系，与他人之间所具有的亲属关系或者信赖关系。

对于人身保险合同来说，笔者认为人们对自己的寿命和身体享有的权利是人类在自然状态就有的自然权利，带有强烈的专属性，这种权利排除他人的干涉，不需要他人意志和行为的介入也无需征得他人的同意就可以依自己的意思行使，到了国家状态，人们虽然让渡了自己一部分权利，但是这些关乎生存的自然权利应该不仅不可限制和剥夺，也应该完全不允许他人来干涉。而无因管理是法律在奖励人类互助行为的考虑下对“干涉他人之事为违法”规定的突破，它是法律为鼓励行善而对人类道义行为嘉奖的产物，但相对于先于法律存在的自然权利而言，无因管理没有适用的空间是其应有之义。并且笔者认为在目前这样一个提倡“人权”的国际环境下，把出于无因管理行为投保的人身保险合同一概认定为没有保险利益能切切实实地保障好公民的自然权利，符合国际潮流趋势，有利于国际交流。

四、无因管理在责任保险中的保险利益

我国《保险法》第50条规定：责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。现行《保险法》中并没有把责任保险合同单列出来，而是放在财产保险合同中规定，它的保险利益的概念与根据法律利益理论产生法律责任类的保险利益相关联。一个人对于许许多多的个人负有潜在的侵权责任。对他人负有潜在侵权责任的人就对投保责任保险以保护自己不受他人责任的侵害具有了保险利益。笔者认为侵权行为是不适用的，据此类推，责任保险合同中所蕴含的侵权责任也不应该由他人代为管理。不过，当管理人与被保险人具有某种关系或者与标的物有某种关系时，可能使得投保人要负有替代责任，这时还是有保险利益的存在。例如；父亲已经把汽车的所有权转让给了儿子，父亲虽然不是所有权人，但根据家庭车辆原则，他负有潜在的责任，有订立责任保险合同所需的保险利益，保险人在承保后负有危险承担义务。公务员之家

最后，笔者认为行为人基于无因管理去投保，无论是否具有保险利益，如果保险人与之订立了保险合同，就应该承担一定的责任，因为相对于“术业有专攻”的保险人而言，其它的普罗大众鲜有保险专业知识，他们基于一种最纯朴的心境去投保，如果事后又得不到补偿的话确实有失公允。更有甚者，倘若保险人是觊觎那份保险金可以带来的利益而承保，此时若一概以无保险利益抗辩而不负任何责任，不仅促进了道德危险的滋生，更是对原本处于弱势地位的相对人利益的亵渎。故笔者认为适宜的处理方法是保险人要么事前就尽足先契约义务，合理勘查一番，如果认为这种管理是不会有保险利益的，就应及时告诉投保人自己不能承保，以避免损害他人期待利益；要么同意承保后，当保险事故发生时，如果有基于无因管理行为没有保险利益的抗辩理由，那么保险人也要以公平原则给与被保险人一定的补偿，一方面可以照顾到相对人的期待利益，另一方面也是对自己不谨慎勘查的惩罚。

参考文献

[1]郑玉波：《民法债则总论》，中国政法大学出版2004年3月修订2版