推定范文10篇

推定范文篇1

作为横贯实体法与程序法的主题，推定问题正日益引起法学界与实务界的兴趣。从现有文献来看，国内学者有关推定的研究大体涉及四个主题：一是推定与证明责任之间的关系；二是推定是否违背无罪推定；三是推定的积极功能或价值；四是推定的逻辑基础。应该说，这些主题的确是推定领域需要研究的重要内容。不过，现有研究对这些基础问题的处理，方式和结果总体上均不令人乐观。由于将推定与个案中的事实性推理或法律拟制混为一谈，且未认识到推定类型及其效果的多样性，现有研究始终无法说明推定的本质，也理不清推定与证明责任之间的关系。此外，由于未能充分注意刑事推定区别于民事推定的特殊性，几乎所有的研究者都对刑事推定持乐观的认同立场，而并没有注意到其对无罪推定原则所代表的基本内容及价值与被告人权利所构成的威胁。

（一）基础观念的理解误区

1.将推定混同于个案性的事实推理。从现有研究来看，国内学者在论及推定时，经常将之与个案性的事实推理混为一谈[1]，断言“运用间接证据对待证事实作出推论性假定的认定事实方法，就是推定。”[2]类似的表述可谓比比皆是。此类研究往往将事实上的推定与法律上的推定相提并论，认为事实上的推定是推定领域需要研究的重要内容，因为它在推定中占了相当大的比重。将推定混同于事实性推理的后果无疑是灾难性的。它使得有关推定与证明责任、推定与无罪推定的关系、推定的价值等方面的研究陷入极度的混乱，甚至出现导向性的谬误。

2.将推定混同于法律拟制。推定与拟制都是为立法者所常用的制度技术，两者明显属于不同的范畴，现有研究却经常将推定与法律拟制混为一谈。有的学者将推定直接等同于拟制；[3]有的承认两者之间存在区别，但其所提供的标准却存在严重的缺陷，因而，或者认为刑法规定不满14周岁的人无刑事责任能力属于拟制，[4]或者将我国《继承法》第25条的规定[5]与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条的规定[6]视为拟制。[7]

（二）推定效果的界定误区

推定的效果显然与证明责任的分担有关，但它究竟改变的是什么，这是令研究者颇为困惑的问题。对此，国内学界大体有四种观点：1.推定转移举证责任；2.推定转移说服责任（或证明责任）[8]；3.推定导致证明责任的倒置；[9]4.推定导致被告方需要承担抗辩责任。[10]

1、2两种观点各有其合理性，但存在一个共同的缺点，即持有者对推定的效果做单一化的理解，且往往语焉不详。3、4两种观点的谬误或不足则显而易见。证明责任的倒置是指，与“谁主张谁举证”的一般证明规则相反，提出主张者不承担证明责任主张即成立，除非对方能拿出证据证明主张不成立。就推定而言，提出主张者的控方必须首先证明基础事实存在，才存在通过推定认定待证事实的可能，被告人并非一开始就承担反驳的责任。而且，证明责任的倒置毫无疑问与无罪推定的要求相违背，后者要求控方确实充分地证明有罪主张所涉及的每个犯罪构成要素事实；倘若允许将这种责任转嫁到被告人身上，则被告人实际上就等于要承担证明自己无罪的责任了。至于4，抗辩责任与证明责任是什么关系，始终是持此观点者必须回答的问题。以抗辩责任是为保护被告的利益而设，不会产生恶化被告人诉讼地位的法律后果为由，而将其区别于证明责任的看法，显然值得商榷。被告方不提出证据对待证事实的存在进行反驳，便将因控方主张成立而承担不利的后果，这样的责任当然属于证明责任的范畴。辩护权的行使完全可能包含一定程度的证明责任。比如，在主张存在精神病或正当防卫的情形时，被告方在辩护过程中至少需要承担提出证据的责任。

（三）推定评价的价值误区

从现有文献看，国内学者大多对推定的适用持毫无保留的肯定态度，且对刑事推定是否具有区别于民事推定的特性不予置评。论者明确指出，推定能够减少不必要的证明或避免难以完成的证明，具有降低诉讼成本、加速诉讼进程与确保司法的公正和效率等功能[11]；有论者则认为，推定的出场是为了弥补证明的不足，证据证明不可能完全连接实体与程序，其间的距离需要推定来缩短。[12]论者对推定的乐观评价主要基于两点：一是推定的认定具有客观依据，即基础事实与待证事实之间往往存在“常态联系”或“普遍的共存关系”；二是推定赋予不利方充分的反驳权利。在此基础上，论者进一步认定刑事推定与无罪推定原则之间并无冲突[13].

以下论述将主要针对三个认识误区所涉及的问题而展开。在厘清推定、推理与法律拟制之间的区别的基础上，本文将对推定的各种效果及相关的影响要素做出交待，并力图揭示刑事推定与无罪推定原则之间的内在紧张关系。

二、推定、推理与法律拟制

（一）推定与推理

推定一般依据以下逻辑方式运作：只要存在事实A（称为“基础事实”或“已证事实”），就必须或者可以直接认定事实B（称为“待证事实”或“推定事实”）成立。不过，这很难说是推定的严格定义。因为据此，依据证据在个案中所做的事实推理也会成为推定，这样的推理实际上是逻辑学的研究主题，而非法学所要研究的内容。现实生活中，推理是人们每天都在运用的常识性过程。比如，早上出门发现地面潮湿，于是便得出昨夜下雨的结论。推理过程的运用也贯穿于整个审判过程。多数证据是间接证据，所以便要求裁判者运用经验与逻辑来得出与事实相关的结论。很显然，推定可能（但并不必然）会以推理作为其经验或逻辑基础，但二者之间存在重要的区别。如果推定只是与具体的证明过程相关，而对抽象的证明责任殊无影响，就应该将推定交给逻辑学去研究，而不是视为法律问题来对待。这意味着，必定存在某些特殊的属性或特征，使得推定区别于个案性的事实推理。

推定的适用无疑对主体具有一定的约束力。在基础事实A存在时，主体必须认定或者可以认定B成立，而不能得出非B的结论。推理的适用也有定规，主体不能随心所欲地得出结论。不过，与后者相比，推定的约束力具有两个明显的特征。一是推定的约束力来源于法律规则或规范性的法理。推定中的基础事实具有某种超逻辑的人为价值，这种人为力量通过证明责任的分担而获得，由法律规则或者规范性的法理所直接赋予。换言之，法律赋予基础事实一种额外的、超自然的力量，这种力量为基础事实本身所不具备，后者本来并不具有允许或要求裁判者认定待证事实的充分证明力，也即本来不足以认定待证事实或无法使相应的认定正当化。[14]只是由于推定的存在，裁判者才可以或必须将待证事实的存在视为理所当然。二是推定的约束力具有普遍的强制性。这与推定的约束力来源于法律规则或规范性的法理直接相关。立法者或司法者借助类型化技术，将某些类型的基础事实与待证事实的联系通过推定的技术固定化，从而使推定具有一般意义上的约束力。

推定本质上是法律问题，涉及法律上的风险分配，而推理则是事实问题，属于裁判者自由心证的内容。正是由于推定属于法律问题而非事实问题，普通法国家才会将之放在法官对陪审团的指示之中。与作为法律规则的推定不同，推理是为人类理性与经验所保证的、事实裁判者可以在既定事实的基础上做出的一种推断，它是在没有法律规则的指导效力影响的情况下从前提中推出结论的过程。[15]因而，推理完全是一个事实层面的范畴，它的约束力来源于人类的思维逻辑与经验常识。同时，由于推理需要以具体的证据材料为基础，而具体案件中证据情况又千差万别，因而推理的约束力往往是个案性的，不具有一般的意义。

《美国加利福尼亚证据法典》第600条明确规定，推定是对事实的一种设定，法律要求从诉讼中已发现或确立的另一事实或另一组事实中做出此种设定；推理则是指从已发现或确立的另一事实或另一组事实中，可以合乎逻辑地、合理地得出事实的推断。可以说，推定所具有的规范性的约束力是其区别于推理的关键，也使对推定的探讨具有重要的法律意义。推定涉及抽象意义上的证明责任的配置问题，被告人被要求承担一定的提出证据的责任或者说服责任，而控方则会因此受益，使自身的证明负担得以减轻[16].推定所具有的这种特殊功能，可能会危及无罪推定所代表的基本价值，即任何人都不能被定罪，除非控方以法定的证明程度完成对犯罪构成要素的证明。此间涉及的问题是，控方的证明负担是否能够任由推定无限度地减轻而并不违背无罪推定？如果承认控方的证明负担基于无罪推定而存在某种法定的底限，则必然需要探讨推定是否可能突破此种底限的问题。推理所代表的只是基于思维逻辑的事实性推断，它并不影响证明责任的分配或其他证明事务，当然也不可能与无罪推定扯上关系。

不难发现，事实上的推定实质上就是推理。它对法官的自由裁量权并无法律上的约束力，并不涉及法律问题，而属法官自由心证的范围。证据的推理过程与裁判者个体的自由心证有关，故而，人们完全可能从同一基础事实中得出不同的推理结论。相反，人们不可能从同一基础事实推定得出不同的待证事实，推定的约束力来源于规范，而非弹性较大的社会一般观念。对事实推定的不当用法，是导致推定领域产生众多误解与混乱的根源之一。为了避免误解，应当还事实推定以原貌。事实推定与证明责任无关，而只涉及心证过程中对证明力的评价，它通常是指证据的一般情势，有时也指基于生活经验而形成的表见证明。因而，正如德国学者所言，“事实推定”作为一个法律现象是多余的，在司法实践中要避免使用该概念。[17]

（二）推定与法律拟制

法律拟制是有意地将明知不同者，等同视之，其目标通常在于将针对一构成要件事实（T1）所作的规定，适用于另一构成要件事实（T2），从而赋予二者相同的法律后果。作为一种立法技术工具，拟制具有指示参照、执行限制或说明的功能。它经常在维持法律表面不变的情况下改变法律规范，或者在无法确定T2是否属于T1的一个事例时用于彻底排除疑义。[18]刑事立法中，最典型的拟制例子是对法人/单位作为犯罪主体的法律人格拟制。法人被按照自然人的特性构建，通过模拟的技艺，无生命的“法人”被改造成能够实施刑事不法行为与具有犯意的人。此外，《刑法》第155条规定也应当视为拟制。走私的本质是将物品携带出境或入境，而直接向走私犯购买走私物品或者在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖特定物品（国家禁止进出口的物品或国家限制进出口的货物、物品）的行为都发生在境内，原本不能归入走私的范畴，只是因为立法强制性地将其与走私划上等号，此类行为才会按走私罪来处理。

拟制多适用于刑事实体法领域，一般具有两种法律效果：一是入罪的效果，即将原本不符合犯罪构成要件的要素视为符合；二是改变刑事责任的效果，即将原本符合A罪之构成要件的行为纳入B罪的范畴。基于此，拟制只有立法者才允许使用，司法者倘若使用拟制，就会因无端造法而违背罪刑法定。此外，拟制的法律效果是不容反驳的，它是一种实体法的规则，而与证明责任无关。即使被告人提出充分的证据证明T1与T2并不相同，也不妨碍将T1认定为T2，更不会因此影响被告人的刑事责任。

与此相对，推定则是立法者与司法者都可能运用到的制度技术。推定总是涉及证明责任的事务，往往将提出证据的责任或说服责任转移到被告人身上，大多数推定是可反驳的。控方对基础事实的证明，并不能径直得出待证事实成立的定论；只有被告人未能提出反驳证据或者未能说服裁判者待证事实不存在，才能使对后者的认定成为结论性的。法律并没有将基础事实与待证事实等同视之，或者赋予二者相同的法律效果。就此而言，拟制与推定的区别是显而易见的，容易与拟制混淆的只有不可反驳的推定。

与拟制一样，不可反驳的推定本质上也是一种实体法规则，它“使得基础事实成为决定性因素，而待证事实在法律上不具有相关性”。[19]换言之，控方对基础事实的证明等同于对待证事实的证明。在此，法律实际上并不听取相反的证据，而赋予二者完全相同的法律效果。此类推定与证明的相关性，正像实体法中的其他变化与证明的相关性一样。这意味着，人们无法从法律效果上区分拟制与不可推翻的推定。二者的区别主要在于：1.法律上的性质不同。不可反驳的推定是要求“把某个既定的要件事实视为已经被证明，尽管实际上法官无法从生活事实中获得对该要件事实的心证”；拟制则要求“把一个既定的要件事实视为存在，尽管事实上它不存在”。[20]换言之，拟制虚构的是T1与T2之间的相似性，而推定虚构的只是待证事实在诉讼中的存在或者被证明。2.两种事实之间的关系不同。在不可反驳的推定中，基础事实与待证事实之间存在合理的联系，即在通常情况下，基础事实的存在往往意味着待证事实为真。拟制中的T1与T2之间则不存在这种常态性的联系；相反，T1与T2存在本质性的差异，并且立法者也意识到这种不同，只是基于特殊的考虑而强制性地将事实上相异的事物在法律上视为相同。3.设立的目的不同。关于不可反驳的推定，基础事实与待证事实跟现实生活原则上是一致的，仅当其与现实生活不相符时，才体现立法者的意志；而拟制彻头彻尾是立法者意志的产物，目的是获得违背现实生活逻辑的相似性。4.证明内容上存在差异。在不可推翻的推定中，控方既可以通过证明基础事实而认定待证事实存在，也可以直接证明待证事实存在。在拟制的情形下，控方只能对T1进行证明，而不可能直接证明T2存在。因为如果T2本身存在，就根本无需运用拟制的技术。例如，刑法规定不满14周岁的人无刑事责任能力属于不可推翻的推定，而非拟制。从社会一般观念来看，未满14周岁的未成年人心智尚未成熟，所以，通常欠缺足够的辨认能力与控制能力，认定其为完全无刑事责任能力人符合现实生活的逻辑。

推定的法律效果具有多样性，因而，抽象地谈论其与拟制的区别，或者试图给出单一的标准划分二者，都不可避免地会导致谬误。比如，以能否反驳或者对证明责任的影响为标准，只能区分拟制与可反驳的推定，而无法划定拟制与不可反驳的推定之间的边界。而将是否以概率作为建立两事物之间关系的基础构建为推定和拟制的本质区别，[21]则会导致将某些推定错误地归入拟制的范畴。的确，多数推定以基础事实与待证事实的概率联系作为基础，但并非所有的推定都是如此。无罪推定就缺乏这样的概率联系，从概率来看，多数被告人都是有罪的。民法中，这样的推定例子也不少。比如，连续承运人对货物损毁的责任，各国立法通常推定为第一承运人或最后承运人所损坏。在此类推定中，基础事实并无真实的证据力，因而推定完全是任意的。它纯粹基于实务的理由而被创设，即这是托运人能够有效受到保护的唯一方法，法律试图通过对承运人施加严厉的责任而对托运人进行保护。再如，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡时推定没有继承人的人先死，也明显背离所谓的概率原则。这意味着，推定完全可能建立在缺乏概率联系的基础之上。只是由于缺乏概率基础而将这样的推定解读为拟制，是荒谬的。在此，立法者并非意在虚构某种相似性，而是通过推定来构建某种权利或者解决程序中的僵局。

拟制与不可推翻的推定在理论上存在重要的区别，不过，由于最终的法律效果相同，二者的区分对于实务的意义较为有限；相应地，混淆二者不至于造成太大的偏差。将拟制与可反驳的推定混为一谈，则可能产生严重的后果：将可反驳的推定错认为是拟制，会剥夺被告人反驳推定的权利；反之，将拟制误读为可推翻的推定，则可能使立法意图完全落空。

三、推定效果的多元性与影响因素

推定无疑是一个复杂且意义丰富的词汇。有学者曾言，对“推定”术语的使用是如此地多种多样，以致剥夺了该术语的许多有用性；在该术语的所有界定之间，很难发现任何共同的意义。[22]不同的用法往往意味着不同的效果。美国学者Morgan曾归纳出推定的八种效果[23]，Laughlin也对普通法国家对推定的八种用法做过列举[24].在推定的诸多用法中，最为常见的是三种：一是推定的不利方（即被告方）只要提出能够合理地发现推定事实不存在的任何证据，推定就不产生效果。一旦推定被推翻，则待证事实存在与否的问题，将在仿佛不存在推定的情况下被决定。推定的这种效果在美国法中称为Thayer规则，它是Thayer、Wigmore等学者所认同的立场，并出现在无数的判例中。二是基础事实的确立，将使说服责任及提出证据的责任放在推定的不利方身上。该种效果被称为Morgen规则，为Morgen、McCormick等学者与美国《统一证据法典》所接受。三是所谓的允许性推定，即裁判者可以将形成推定的基础事实视为待证事实存在的充分证据。《美国模范刑法典》所确立的推定规则体现的便是这种允许性的态度[25].在1979年的UlsterCountyCourt诉Allen案[26]中，美国联邦最高法院首次在判例中将推定分为两类，即允许性的与强制性的，并对每类推定适用不同的“合理联系”标准，使允许性推定变成一般的证据审查的充分性问题[27].

推定的不同用法在效果上的相异性，主要取决于以下五个因素：1.推定效果是强制性的还是允许性的。如果基于给定事实的确立，裁判者必须假定另一事实也存在，则推定具有强制性；反之，如果强制性的设定停止发挥作用，而被赋予倾向于证明待证事实存在的证据效果，则其是允许性的。2.推定效果是否容许反驳或推翻。允许提出证据推翻效果的推定，通过支配说服责任而修正了当事人之间的证明关系；不可推翻的推定改变的则是证明主题而非证明关系。3.反驳证据的量。即推定的效果是提出任何反驳证据即被推翻，还是需要提出实质性的证据或者证据必须达到一定的数量才能被克服。4.说服的内容[28]（或要求证明的程度）.推定的不利方是说服裁判者相信现有证据不足以做出待证事实存在的认定即可，还是必须说服其相信无法确定待证事实存在与否，或者使其相信待证事实不存在。很显然，说服内容的不同意味着证明程度要求的不同，它将直接影响推翻推定的难度。前三类情形中，推翻的难度及其所要求的证明程度呈渐次升高的状态，相应地，对推定不利方的不利程度也渐次递增。在说服裁判者相信现有证据不足以做出待证事实存在的认定的情形中，推定转移的只是提出证据的责任，推定的不利方必须说服裁判者对待证事实的存在产生合理的怀疑，而排除合理怀疑（或证据确实充分）地证明推定事实存在的责任（即通常所谓的说服责任）仍由推定的有利方承担。在说服裁判者相信无法确定待证事实存在与否的情形中，推定转移的同样只是提出证据的责任，不过，不利方必须以与推定相持平的证据说服陪审团相信，待证事实的不存在至少与存在一样可能；最终说服裁判者相信待证事实存在的责任仍然由推定的有利方承担，但所要求的证明程度从排除合理怀疑降低至优势证据的程度。在说服裁判者相信待证事实不存在的情形中，推定将说服责任转移至被告方身上，控方不再承担说服裁判者相信待证事实存在的责任，其证明程度同样降低至优势证据的程度。5.推定本身能否被视为是待证事实的证据。推定本身是否能够成为推出待证事实的充分证据或必要证据。在推定效果被推翻后，如果不允许将推定视为证据，则裁判者能够在推定被推翻后径直做出与待证事实相反的事实认定。如果允许裁判者在随后的确定待证事实是否存在的程序中，将该推定视为充分的证据或者将之连同案件中的其他证据一起进行考虑，那么，即使推定的效果被推翻，裁判者仍然可能得出待证事实存在的结论。

推定类型的多元化，直接导致推定的效果具有多元性。《加利福尼亚证据法典》就明确将推定分为结论性的或者可推翻的，而可推翻的推定又根据是为便于果断处理适用推定的特定诉讼而建立还是为贯彻公共政策而建立，再分为影响提出证据责任的推定与影响证明责任的推定[29].因而，尽管使用的同是推定这一术语，但其完全可能意味着不同的内容；相应地，其对不利方的影响程度也大相径庭。这意味着，国内学者对推定的单一化理解，充其量代表的是作者本身的价值偏向或应然评价，而非对推定效果的实然层面的陈述。

即使是在应然层面，推定效果的多元化也是可欲的、必然的。作为贯彻公共政策与法律政策的制度技术之一，推定经常基于某种政策需要被创设。问题在于，政策需要往往具有多样性，在不同的刑法规范中，政策的考虑不一定具有同等的份量。比如，基于保护未成年人的公共政策的考虑，未满14周岁的人被不可反驳地推定为无刑事责任能力，但这种不可反驳的效果显然不能适用于一般的刑事推定，如持有型犯罪中的明知推定，尽管持有型犯罪的出现本身是另一公共政策（即有效打击具有公共危险性的犯罪的公共政策）的产物。此外，即便是同一公共政策，它在不同类型的推定中也往往具有不同的份量。比如，《刑法》第128条第1款的非法持有、私藏枪支、弹药罪的规定涉及两个推定：

一是危害公共安全的危险推定（抽象危险犯），一是对枪支、弹药的明知推定。尽管两个推定都不利于被告人，但前者涉及犯罪的客观构成要素，其效果不容反驳，后者则牵涉主观构成要素，是允许反驳的。这意味着，对推定领域存在的混乱现象，并不存在一刀切的单一的解释方案。正如学者所言，法院与立法机关对推定的统一规则的拒绝反映了一个事实，即在不同的推定之后存在影响力不同的政策，因而存在所欲效果的不同层级。[30]由于推定的实际效果直接取决于对前述五个具体因素的选择，因而，单纯地断言推定转移证明责任、举证责任或说服责任等，并不能准确地说明推定的效果。探讨推定转移的到底是提出证据的责任还是说服责任，当然具有重要的意义，它直接决定未能有效履行证明责任的不利后果由谁承担的问题。如果说服责任仍由控方承担，则被告人只要提出一定的证据，使裁判者对待证事实的存在产生合理的怀疑或不确定的疑惑后，控方便须承担反驳的责任；如果控方无法提出反驳证据或者证明程度没有达到法定的标准，则推定被推翻，控方承担不利后果。相反，倘若由被告人承担说服责任，则一旦其证明没有达到相应的证明程度，便须承担不利后果，即推定无法被推翻。不过，单纯地探讨推定转移的是提出证据的责任还是说服责任，显然不足以理解推定所具有的特定效果。推定的效果，需要从推定如何被推翻及推翻的效果中得到界定。

具体而言，要准确地界定推定的效果，尚需进一步思考以下问题：11是否提出任何反驳证据都能推翻推定，或者反驳证据应该具有特定的性质或程度上的要求？21提出证据的责任的实际后果是导致将问题提交给裁判者，那么，如何才算满足提出证据的责任？是只要使裁判者产生合理怀疑即可，还是必须提供与推定持平的证据？它是否会因具体抗辩事由的不同而有所不同？31是否符合资格的反驳证据一提出，推定就完全被抛出视野，就跟推定从来没有存在过一样，还是基础事实仍能被视为待证事实的强有力的证据？换言之，如果不利方提出反驳证据，则推定不成立的同时，法官是否还可以根据基础事实而推理得出待证事实？对这一问题的回答应当根据基础事实是否足以推断得出待证事实而有所不同吗？与推定被推翻后即被视为从未存在相比，基础事实可以成为足以认定待证事实的强有力的证据的场合仍能使控方得到额外的好处，这种额外的好处是否被容许？4.在不利方提出反驳证据后，裁判者是否能够径直做出待证事实不成立的认定？或者不利方的反驳证据必须强到某种程度，方能使裁判者做有利于不利方的认定？换言之，反驳证据推翻的究竟是推定本身，还是从根本上推翻待证事实而确保待证事实不存在的认定？

最后，值得注意的是，推定的推翻与对基础事实的证明所进行的攻击属于不同的范畴，不能将二者混为一谈。对基础事实的成功攻击，虽然同样导致推定没有产生相应的效果，但它表明的是根本没有推定存在，而不是推定已被推翻。通过驳斥据以建立的基础事实而使推定无从提起的责任与推翻推定的责任（该责任随着相关推定的性质不同而有所不同）并不相同。推定的有利方始终承担证明存在足以提起推定的基础事实的说服责任，这种责任不容减轻，更不容转移至推定的不利方身上。倘若将这两种责任相混，推定的不利方很可能会在基础事实本身是否存在的问题上，被要求承担提出证据的责任或说服责任

四、刑事推定与无罪推定原则

研究表明，在我国刑法领域中，不利于被告人的推定占据绝对多数，有利的推定则属例外。实际上，刑法中最为典型的推定具有四个特点，即涉及主观要素、不利于被告人、允许反驳，且效果具有强制性。[31]这意味着，对刑事推定的无保留的肯定立场，必然存在商榷的余地。

既然刑事推定大多对被告人不利而有利于控方的定罪主张，基于无罪推定原则的约束，人们便无法回避这样的疑问：刑事推定的效率导向是否有可能对无罪推定原则构成威胁。无罪推定之于国家是一种义务，而对于被告人而言，则是一项重要的宪法性权利。由此可知，刑事推定影响的其实是被告人的基本权利。这是由刑法之法律后果的特殊性决定的。刑罚具有剥夺自由乃至生命的性质，并且，相对于代表国家的控方，被告人总是处于极为不利的位置，故而有必要赋予被告人无罪推定的权利，即在控方以法定标准证明其构成犯罪之前不得被认定为有罪的权利，以尽可能地平等武装双方。与此相对，民事领域的法律通常只涉及财产、身份等权利，双方当事人之间的平等地位无需依赖宪法的安排；相应地，民事推定自然也就不涉及个体的宪法权利问题。基于此，刑事推定的适用自然就应与民事推定有所区别，不能采取相同的标准来判断两类推定的正当性。换言之，不利于刑事被告人的推定的使用应该比民事案件中的推定受到更严厉的审查。早在20世纪初，美国联邦最高法院就在两个重要的判例中指出，推定语言的运用受第五与第十四修正案的正当程序条款的制约，不允许以此规避实质性的宪法权利。在1969年的Learyv.UnitedStates中，该法院最终正式承认这样的设定，即刑事案件中的推定需要适用更为严格的标准。[32]

不难发现，以推定的认定具有客观的依据和推定不利方享有反驳权利为由，乐观论者全面肯定刑事推定的价值的做法，正是将刑事推定与民事推定等同视之的结果，它意味着对两类推定适用同样的标准。诚然，基础事实与待证事实之间存在的“常态联系”或“普遍的共存关系”和推定不利方所享有的反驳权利，能够对推定的适用构成一定的制约，但它们显然不足以成为刑事推定的安全阀。

先审视第一个根据。在推定的情形中，基础事实本身必定不足以使待证事实的认定正当化或不足以确立待证事实，也即缺乏通常被要求用来使待证事实的认定正当化或为待证事实的认定提供所要求的证据力，否则就根本无需借助于推定。推定所赋予基础事实的普遍的约束力，正是推定的法律效果。这意味着，推定的约束力将覆盖所有场合，而不管具体情形中基础事实与待证事实之间的“常态联系”或“普遍的共存关系”是否真实地存在。由于所谓的“常态联系”或“普遍的共存关系”，并没有表明在基础事实与由此得出的推定结论之间的联系必须达到多强的程度，它标示的只是概率上的可能性，并且往往指的是相对意义上的可能性（即相对更为可能），因而，必然存在相当比例的违背“常态联系”的推定情形。在此类推定中，待证事实被强制性地从基础事实中推理得出，尽管实际上它并不存在。这意味着，有相应比例的刑事被告人将因错误推定的事实而面临错判的风险，而这种错判的风险无法因有罪的可能性在概率上更大而被正当化。即使将“常态联系”或“普遍的共存关系”界定为高度的盖然性或近乎确定的盖然性，也还是面临相同的问题。这是因为，对于具体的有罪判决而言，涉及数学意义上的有罪可能性的证据被认为是不够的，即使有罪的可能性极高。比如，在一个封闭的监所，所关的25名犯人中的24名联合将一名守卫杀死。现在，控方对其中一名犯人进行起诉。从概率上看，该名被告人有罪的可能性超过95%，但仅此显然不足以对其做出有罪判决，除非有其他证据证明该被告人属于实施杀人的24人中的一个。[33]

第二个根据也不足以支撑盲目的乐观立场。因为即使给予被告人反驳的权利，错判风险的大小也还与刑事被告人行使反驳权利的难度相关。如果相关证据不易为被告人获得，或者必须以较高的证明程度进行反驳，被告人便很难成功地推翻推定；相应地，错判的风险也不可能有实质性的降低。

由此看来，国内学者对刑事推定的乐观立场颇值得商榷。论者显然只注意到推定的积极功能，而忽视了推定背后潜伏的错判风险。既然推定人为地加剧了错判的风险，我们便很难想当然地认定它带来的只是好处，而没有任何危险。推定所牵涉的问题远较人们想象的复杂。如前所述，推定类型的多样化导致其具体的法律效果各有差异。不过，大体而言，刑事推定在程序法上的影响可归纳为三个方面：1.降低控方的证明程度。在转移说服责任的推定中，被告方需要以优势证据说服裁判者相信待证事实不存在，因而对控方的证明要求实际上已从排除合理怀疑降低至优势证据的程度。在转移提出证据的责任时，推定被认为是完成说服责任而不是分配说服责任的手段，通过允许在留有合理怀疑的证据的基础上做出有罪判决，它同样威胁的是证明程度的要求。2.降低证据的充分性要求。通过允许裁判者将形成推定的基础事实视为待证事实存在的充分证据，允许性推定改变的是证据的充分性要求。在此类推定中，基础事实本身必定不足以成为得出待证事实的充分证据，否则就不需要借助于推定了。3.改变证明的内容。推定重新界定了当事人之间的主张内容，至少是临时地或者有条件地。以巨额财产来源不明罪为例，差额财产来源的非法性本来属于控方的主张内容，但因为它可由财产或支出明显超过合法收入中推定得出，差额财产来源的非法性就从控方的主张内容中消失，而财产来源合法成为被告人需要证明的内容。对差额财产来源的非法性的证明是否或何时返回控方手中，取决于推定转移的只是提出证据的责任还是同时包括说服责任。不难发现，当推定转移提出证据的责任或说服责任时，控方既可选择直接对待证事实进行证明，也可选择通过证明基础事实而推定得出待证事实。在不可推翻的推定中，相关的犯罪构成要素则径直从证明内容中消除了。

既然推定会导致对控方证明要求的降低，它便很可能与无罪推定原则形成冲突。

不难发现，无罪推定其实只是控方承担证明被告人有罪之责任的规则的另一种表达方式，即控方被要求排除合理怀疑地（或者证据确实充分地）证明所指控犯罪的每一个构成要素。它设定被告人享有不被强迫自证其罪的权利，并强调由控方承担存疑的风险，即在说服责任上采取有利于被告人的立场。这是由于，刑事程序是决定国家是否可以正当地剥夺个体自由的程序，它所关注的是动用刑事制裁的正当根据，而不是诉讼的竞争双方之间的利益调整。[34]很显然，排除合理怀疑的证明标准构成无罪推定原则的核心内容。它明确表达了对错误定罪与错误放纵有罪的道德结果的不同社会评价，即冤枉一个无辜者所造成的恶与放纵一个有罪者所带来的恶不应等同视之。此外，排除合理怀疑的证明标准还构成“平等武装”的有力举措之一。它为国家相对于个体的权力悬殊而补偿被告人，没有这样的标准，被指控犯罪的个人必将处于缺乏基本公平的极端不利位置。[35]

通过降低控方的证明要求或改变证明的内容，推定在背离排除合理怀疑规则的同时，也相应改变了为无罪推定所要求的正常的有罪决定程序。试举例加以说明。在某一犯罪的构成要素由A、B与C共同组成时，按照正常的程序，控方本来必须承担排除合理怀疑地证明A、B与C的责任。但在设立推定后，控方只需要对A与B的存在进行排除合理怀疑的证明，要素C的存在直接基于A与B的存在而推定得出。在此，推定以两种方式改变了正常的有罪决定程序：一是在裁判之前，它要求被告人提出非C的证据，也即被告人必须参与证明并且可能需要自我作证；二是如果被告人没有就非C提出足够的证据，他将被剥夺对C的裁判结果进行正常回应的机会，因为推定要求，裁判者一旦发现A与B存在，则C自动被视为真。[36]很显然，被告方的不予辩护将成为积极支持控方主张的因素之一，这样一来，C要素上的存疑风险实际上改由被告人承担了。被告人无法再从无罪推定中获益，因为在要素C上他不被假定为无辜。倘若不是自己提出无罪的证据，被告人可能在控方没有对所有犯罪构成要素进行排除合理怀疑的证明的情形下被施以惩罚。此外，既然被推定的事实的决定是自动的，被告人的关于C要素的审判权利也遭到否定。

归纳一下，刑事推定与无罪推定的原则的冲突具体表现在：1.使控方的排除合理怀疑的证明标准得以放松；2.相关构成要素的存疑风险改由被告人承担；3.被告人需要在推定涉及的构成要素上自证无辜；4.控方的证明内容有所改变。除与无罪推定原则形成冲突之外，刑事推定还可能威胁到被告人的其他权利，如公平审判的权利与质证的权利等。这意味着，刑事推定并不只是单纯的刑法问题，同时更是一个宪法问题。正是基于此，普通法国家中，人们普遍认为减轻控方证明责任的刑事推定与许多宪法原则相冲突：公平的正当程序观念，法官与陪审团的合理功能的观念，由陪审团审判的权利与反对自我归罪的特权。[37]相应地，美国联邦最高法院在涉及推定的一系列判例中，关注的也都是对推定的宪法规制，而非对推定歌功颂德。

值得一提的是，刑事推定还可能牵涉立法权范围应该如何划定的实体问题[38].

无罪推定要求控方排除合理怀疑地证明犯罪的每一个构成要素，却并没有表明这些构成要素必须是什么，即没有表明立法者在界定犯罪时对犯罪构成要素的选择应该受到怎样的限制。因而，如果对无罪推定作纯形式的解读，也就是让排除合理怀疑的规则与实体法内容相脱离，则立法者完全可以通过减少需要证明的犯罪构成要素（或者将相关构成要素的不存在构建为积极的抗辩事由）而规避无罪推定原则的适用。从理论上讲，如果立法者能够从根本上取消某一犯罪构成要素，则其当然可以就该构成要素设立推定，这便是霍姆斯大法官在1928年Ferryv.Ramsey案中提出的“较大权力包含较小权力（thegreaterincludesthelesser）”规则的基本内容[39].比如，X罪的构成本来包括A、B、C与D四个要素，如果认为国家有权任意取消要素D，则其自然更有权通过推定而将D存在与否的提出证据的责任或者说服责任转移到被告人身上。这意味着，只有承认立法者在界定犯罪方面的实体权力并非不受限制这一前提，无罪推定原则或排除合理怀疑的规则才能发挥应有的功能。

不可推翻的推定通过取消相关的构成要素而直接改变了犯罪构成要素的配置，转移提出证据的责任或说服责任的推定则通过重新界定当事人之间的主张内容，而使相关的要素从控方的证明对象中消失（当然有可能是附条件地、暂时地）.由此而言，积极的抗辩事由其实完全可归入转移说服责任的推定的范围。通过将某一犯罪构成要素的不存在设定为抗辩事由，立法者同样减少了控方需要证明的对象，相关的说服责任改由辩护方来承担。相应地，辩护方的证明责任从引起合理怀疑升高到优势证明，而控方的证明责任则从排除合理怀疑降低到优势证明。倘若立法者未设抗辩事由，相关的构成要素存在与否的说服责任本来应由控方承担且需进行排除合理怀疑的证明，辩方只需提出反驳证据引起合理的怀疑，指控便不能成立；而一旦设立抗辩事由，相应的说服责任便需辩护方承担，为确立抗辩事由，辩护方的举证必须达到优势证明的程度。可以说，正是基于推定与积极的抗辩事由具有通过支配说服责任而修正控辩双方之间的证据性关系的共同特性，学者才倡导将其放在同一框架中进行研究。[40]很显然，承认立法者可以任意地设立推定，会意味着其可以通过重新界定犯罪构成要素，并拿出关键性要素而将之改换为推定，从而自由地将实质性的证明负担转移到被告人身上。比如，在诈骗类犯罪中，允许立法者通过规定由欺诈行为推定行为人具有非法占有的目的，且该推定不可推翻，而任由非法占有目的从诈骗类犯罪的构成要件中消失。再如，允许制定法创设这样的规范：导致他人死亡的行为应推定为故意杀人，除非被告方能够证明自己出于过失，等等。如果此类规定难以令人接受，则在推定的创设与适用中，探讨立法权的正当范围或者无罪推定的实体性内涵就显得极为必要。可以肯定的是，无罪推定的意义不仅在于国家应当以排除合理怀疑的确定性来进行证明，而且还在于其所证明的内容必须构成宪法层面上的惩罚的公正基础。

综上，刑事推定在威胁无罪推定原则所代表的基本内容与价值的同时，又侵犯到被告人的正当权利，并且还可能涉及立法权的实质合理性问题。有鉴于此，一味地认同刑事推定的积极功能而无视其背后潜伏的危险，很难说是一种明智的立场。

关键词:推定/法律拟制/推理/无罪推定/立法权

内容提要:当前有关推定的研究存在三个误区：在基础观念层面，将推定混同于个案性的事实推定或法律拟制；在效果界定层面，无视推定类型的多元性，而对其效果做单一的甚至错误的界定；在价值评价层面，对刑事推定的适用持毫无保留的肯定态度，轻率地认定刑事推定与无罪推定原则之间并无冲突。文章认为，推定与推理在约束力的来源与是否具有普遍的强制性上存在本质区别；不应以单一的标准抽象地区分推定与拟制；推定的法律效果具有多样性，界定其效果须考虑五个因素；刑事推定在威胁无罪推定所代表的基本内容与价值的同时，又侵犯到被告人的权利，还可能涉及立法权的实质合理性问题。

注释:

[1]此类文献很多，诸如赵钢、刘海峰：《试论证据法上的推定》，《法律科学》1998年第1期，第91-92页；席建林：《试论推定证据规则》，《政治与法律》2002年第3期，第59-60页；邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版；卞建林、韩旭：《刑事被告人的证明责任》，《云南大学学报》2002年第4期，第18页；邓长征：《贩卖罪过的特别推定》，《人民检察》2000年第10期，第25页。

[2]赵钢，刘海峰。试论证据法上的推定〔J〕。法律科学，1998，（1）。92

[3]龙宗智。相对合理主义〔M〕。中国政法大学出版社，1999.471

[4]邓子滨。刑事法中的推定〔M〕。中国人民公安大学出版社，2003.38

[5]该条规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或放弃的受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

[6]该条规定，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后顺序的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自有继承人的，如几个人辈份不同，推定长者先死；几个人辈份相同的，推定同时死亡。

[7]王学棉。论推定的逻辑学基础〔J〕。政法论坛。2004，（1）。170-171

[8]承担说服责任的一方必定需要承担提出证据之责任，由此而言，转移说服责任的观点与转移证明责任的立场并无本质区别。

[9]龙宗智。相对合理主义〔M〕。中国政法大学出版社，1999.469

[10]王学棉。论推定的逻辑学基础〔J〕。政法论坛。2004，（1）。79

[11]比如，何家弘：《论司法证明中的推定》，《国家检察官学院学报》2001年第2期；贺平凡：《论刑事推定规则》，《人民司法》2003年第3期，第10页。

[12]邓子滨。刑事法中的推定〔M〕。中国人民公安大学出版社，2003.40

[13]比如，孙宁华、李群：《刑事推定与被告人的抗辩责任》，《西南政法大学学报》2004年第1期，第80页；游伟、肖晚祥：《刑事推定与犯罪的认定》，《人民检察》2001年第12期，第13页；邾茂林：《刑事推定初探》，《人民检察》2004年第7期，第9页。

[14]FrancisH.Bohlen，TheEffectofRebuttablePresumptionsofLawupontheBurdenofProof，in68UniversityofPennsylvaniaLawReview（1920）。312-313

[15]Louisell，ConstructingRule301：InstructingtheJuryonPresumptionsinCivilActionsandProceedings，63VirginiaLawReview（1977）。290

[16]本文所谓的证明责任同时包含提出证据之责任或举证责任（BurdenofProduction）与说服责任（BurdenofPersuasion），除非特别说明。

[17]〔德〕汉斯？普维庭。现代证明责任问题〔M〕。吴越。法律出版社，2000.87

[18]Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，6.Aufl.，Berlin：Spring-Verlag，1991.262-263

[19]Kadish&Schulhofer，CriminalLawandItsProcesses，SeventhEidtion，NewYork：AspenPublishers，2001.52

[20]劳东燕。认真对待推定〔J〕。法学研究，2007，（2）.77

[21]王学棉。论推定的逻辑学基础〔J〕。政法论坛。2004，（1）。71

[22]CharlesV.Laughlin，InSupportoftheThayerTheoryofPresumptions，in52MichiganLawReview（1953）。209

[23]推定的八种效果是：（1）它将提出证据的责任放在不利方身上，这样的证据将使理性的陪审团有正当理由做出与推定事实相反的事实认定；其效果仅止于此。（2）它将说服的责任放在推定的不利方身上，后者必须使陪审团相信，如此之多的反对推定事实的证据将使理性的陪审团有正当理做出与推定事实相反的认定。（3）它将这样的说服责任放在推定的不利方身上，后者必须说服陪审团相信，反对推定事实的证据是如此之多，以致余下的证据不足以使理性的陪审团有正当理由做出与推定事实相反的认定。换言之，直到陪审团相信这些证据为止，推定会一直发挥作用。（4）它将这样的说服责任放在推定的不利方身上，后者必须说服陪审团，推定事实的存在是如此地可疑，以致陪审团无法确定它是否存在。（5）它将这样的说服责任放在推定的不利方身上，后者必须说服陪审团相信推定事实并不存在。（6）推定的不利方除必须说服陪审团相信推定事实并不存在之外，陪审团还必须在确定推定事实是否存在的程序中，将该推定作为证据考虑或用此证据进行考虑。（7）推定有时被用来表达这样的观念，即事实的裁判者将被允许从特定事实的存在中得出另一事实存在的推断，即使司法经验中所展现的日常人类经验可能无法使这样的推断正当化。（8）推定与形容词“结论性的”一起使用，代表实体法或程序法中的不容推翻的实证规则。SeeEdmandM.Morgen，InstructingtheJuryuponPresumptionsandBurdenofProof，47HarvardLawReview（1933），pp.60-62.

[24]Laughlin列举的“推定”的八种用法是：（1）作为法院一般倾向的显示；（2）作为权威性的推理原则或推理基础；（3）作为一项实体法规则；（4）作为设定说服责任的规则；（5）作为允许性推定；（6）作为制定法上的表见性主张（primafaciecase）；（7）作为司法认知的命题（作为推理原则的基础或作为允许性推定的基础）；（8）作为转移提出证据责任的规则。SeeCharlesV.Laughlin，InSupportoftheThayerTheoryofPresumptions，in52MichiganLawRe2view（1953），pp.196-205.

[25]《美国模范刑法典》第1.12（5）条规定，在本法典就任何属于犯罪构成要素的事实设立推定时，它具有以下后果：（a）在存在形成被推定事实的证据时，该推定事实的存在问题必须提交给陪审团，除非法院认为证据从总体上否定了被推定事实；（b）在被推定事实的存在问题被提交给陪审团时，法院应该指令，在推定事实必须在所有证据的基础上，被排除合理怀疑地得到证明的同时，法律宣布陪审团可以将形成推定的事实视为被推定事实存在的足够的证据。

[26]UlsterCountyCourtv.Allen，442U.S.140（1979）.

[27]1954年版的《麦考密克证据法》首次使用这对术语，但该书的1972年版抛弃了这种用法，其理由是允许性推定是推论，应该称为推论以避免混淆。SeeLeslieJ.Harris，ConstitutionalLimitsonCriminalPresumptionsasanExpressionofChangingConceptsofFunda2mentalFairness，in77TheJournalofCriminalLaw&Criminology（1986），p.335.

[28]提出证据的责任与说服责任之间的区别实际上只是程度性的，而非本质性的（虽然在普通法国家二者还存在重要的程序区别，即是否完成提出证据的责任由法官判断，而是否完成说服责任由陪审团判断）.正如McNaughteon教授所论证的，为确定是否提出证据的责任被满足，人们必须评估就相关事项所提交的证据的说服力。在此种意义上，提出证据的责任只是说服责任的一个功能。在刑事案件中，提出证据的责任意味着需要说服裁判者相信存在合理的怀疑。SeeMcNaughteon，BurdenofProductionofEvidence：AFunctionofaBurdenofPersuasion，68HarvardLawReview（1955），p.1382.

[29]CaliforniaEvidenceCode，§§601-607.

[30]KennethS.Broun（ed.），McCormickonEvidence，6thEdition，StPaul：WestPublishing，2006.582

[31]劳东燕。认真对待推定〔J〕。法学研究，2007，（2）.

[32]HaroldA.Ashford，D.MichaelRisinger，Presumption，AssumptionsandDueProcessinCriminalCases：ATheoreticalOver2.view，79YaleLawJournal（1969）。165

[33]CharlesR.Nesson，ReasonableDoubtandPermissiveInferences：TheValueofComplexity，in92HarvardLawReview（1979）。1193-1194

[34]Fletcher，TwoKindsofRules：AComparativeStudyofBurdenofPersuasionPractice，in77YaleLawJournal（1968）。930

[35]WinshiponRoughWaters：TheErosionoftheReasonableDoubtStandard，in106HarvardLawReview（1993）。1095

[36]HaroldA.Ashford，D.MichaelRisinger，Presumption，AssumptionsandDueProcessinCriminalCases：ATheoreticalOver2.view，79YaleLawJournal（1969）。176

[37]DavidN.Brown，TheConstitutionalityofStatutoryCriminalPresumption，in34ChicagoLawReview（1961）。141

[38]参见劳东燕：《认真对待刑事推定》，《法学研究》2007年第2期。有关刑事推定与立法权的实体限制之间的关系，另可参考两篇重要的文献：JohnCalvinJeffries&PaulB.StephenIII，Defenses，PresumptionsandBurdenofProofintheCriminalLaw，in88YaleLawJournal（1979）；RonaldJ.Allen，StructuringJuryDecision-makinginCriminalCases：AUnifiedConstitutionalApproachtoEvidentiaryDevices，in94HarvardLawReview（1980）.

推定范文篇2

【关键词】刑事；刑事推定；证明责任；法律真实

【正文】

近年来学术界对推定这一确认案件事实的特殊方法展开了初步研究。司法实践部门也因为其所具有的减轻证明负担的功能而对这一问题表现出浓厚的兴趣。然而，推定制度是一个非常复杂的问题。欲使其理论研究进一步深化，以推动刑事推定制度的立法进程，有必要澄清其中的几个重大理论问题。

1．推定不是诉讼证明，而是诉讼证明的替代方法

有不少学者将推定视为司法证明的一种方法，认为推定是证明的重要方法之一：“推定是认定事实的特殊方法，所谓认定事实的特殊方法也就是司法证明的特殊方法。”[1]我们不赞成这种观点，我们认为，推定不是证明，也不是证明的特殊方法，而是司法证明的替代方法，是司法证明的例外。

在一般情况下，要确认一项待证事实成立，必须经过严格的诉讼证明。诉讼证明活动必须经历“论据一论证——结论”的过程。其中，论证是证明活动的核心，即根据已有的证据，经过求证或推导活动得出案件的事实。在这一论证过程中，司法证明者无疑会利用诸如归纳、演绎、证实、证伪、排除等多种论证方法，并结合经验法则，来揭示证据承载的案件信息，确定它们同案件事实之间的关联性和证明力，以最终获得对案件事实的确定性认识。而在推定的情况下，则显然无须经过上述这样严密的论证过程，只需通过一定证据证明基础事实的存在，通过常态联系即可得出推定事实，因此可以将其简称为“论据一结论”模式，这一模式缺少论证过程作为中间环节，而代之以常态联系作为连接的纽带。可见，论证过程的缺失是推定与证明在结构上的重大区别。

从逻辑层面上看，上述推定的“论据——结论”模式，由于缺少可靠的论证，没有对其他可能性进行逐一排除，因此在逻辑联系上并不是必然和严谨的。显然，基础事实成立，推定事实既可能成立，也可能不成立，两种结果都有可能，而将其中一种确定为推定事实，这不是逻辑推理的结果，而是基于二者并存的高度可能性而进行假定的结果，无法从逻辑上获得确定性解释。由于推定产生对两种可能性的选择与取舍，因此推定在本质上是“二选一”，这种选择是基于基础事实与推定事实之间高概率的常态联系进行的。正如美国学者华尔兹所说：“推定产生于下面这种思维过程，即根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实，因为常识和经验表明该已知的基础事实通常会与该未知事实并存。”[2]经验法则表明，一般情况下，基础事实与推定事实通常会相生相伴，但经验法则也同时表明，既然有常态，就一定会有非常态即例外存在。例如在巨额财产来源不明罪中，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大部分的财产多数可能是非法收入，但也可能是通过继承、受赠、拾得等合法来源取得；被查出持有的个人通常情况下可能知道是，但也可能的确不知自己所持为何物。但基于“已知的基础事实通常会与该未知事实并存”这一认识，这些例外的可能性较低，因而对那些难于证明的事项设置推定，忽略例外情况的概率。

因此，有理由认为推定制度存在的正当性基础不是逻辑理性，而是价值理性。推定是立法上基于某些举证困难甚至举证不能的特殊情况而设置的减轻负证明责任方证明负担的一项制度，通过该项制度的设计免除了负证明责任方对推定事实的证明义务。它越过了传统的逻辑法则，基于已确定存在的基础事实，根据常态联系选了推定事实作为处理案件的依据。申言之，推定在本质上是对证明的否定，一切有关严格证明的规则在推定上都是不适用的，从推定制度中受益的是证明责任的承担者，而不是相对方。

由此看来，在刑事法领域确立推定制度必须把握两个基调：其一，刑事推定的范围应当严格控制，否则有违证据裁判主义原则；其二，控方作为推定制度的受益者，必须付出相应的对价（例如，指控罪名的变更和量刑幅度的大大降低等），否则有损刑事司法的公平性。

2．刑事推定与无罪推定、有利被告原则并不矛盾，而是这两项原则的例外

我国不支持事实推定的学者普遍持这样一种观点：认为事实推定违反了无罪推定原则与有利被告原则，会导致法官自由裁量权的滥用。[3]笔者暂且无意讨论承认事实推定是否会导致法官自由裁量权的滥用，因为这更多地是司法技术和法官素质方面的问题，但是就事实推定是否违反了无罪推定原则和有利被告原则这一定性问题，笔者持不同的观点。笔者认为，刑事司法中的推定，在绝大多数情况下，都是不利于被告人的，推定制度本身就是无罪推定原则和有利被告原则的例外，事实推定作为推定的一种，自然不符合无罪推定与有利被告的原则，但不能以此为理由否定事实推定。

应当承认，无罪推定原则与有利被告原则确定了刑事诉讼的常态价值体系。无罪推定原则与有利被告原则均属于刑事诉讼的基本原则范畴，它们都体现了现代刑事诉讼人权保障的功能与程序正义的价值理念，彼此间有密切的联系。根据无罪推定原则，犯罪嫌疑人或被告人在经法定程序判决有罪之前，应当假定或者推定为无罪之人，追诉方必须承担证明被告人有罪的任务，若不能证实有罪，被追诉者即获无罪。面对强大的国家机关的指控，犯罪嫌疑人或被告人没有自证无罪的义务，因此必须由提出主张的一方承担证明责任。有利被告原则将无罪推定原则进一步扩展成为处理存疑案件的基本原则，它指刑事诉讼过程中，当案件事实在证明过程中出现不确定因素的时候，应作出有利于被告人的解释或认定。有利被告的思想在我国古已有之，《尚书》中“与其杀无辜，宁失有罪。与其增以有罪，宁失过以有赦”便贴切地体现了这种思想，再看我国现行《刑事诉讼法》第140条第4款所规定的存疑不起诉制度，第162条第3项所规定的疑罪从无制度等，也是有利被告原则的具体运用和体现。[4]无罪推定原则与有利被告原则确立了诉讼证明的逻辑起点与价值标准，确立了追诉方的证明责任，必须经过严格的证明才能认定被告人有罪，被告人在立法及程序上受到倾斜性保护，以确保个人权利在与国家权力的对抗中得到“平等武装”，这是刑事诉讼中普遍适用的原则。

然而，基于价值平衡和价值选择的一般原理，有原则就应当有例外，刑事推定正是限制无罪推定原则和有利被告原则的例外情形。刑事推定是在某类缺乏足够的证据直接证明待证事实的案件中，根据基础事实的存在，通过常态联系来认定推定事实。本来，通常情况下，此类案件应当被认定为存疑案件，并根据有利被告原则作出有利于被告人的认定。然而，在适用推定的案件中，国家一改谦抑的风格，保持一种介入的姿态，这是基于特定案件中认定主观方面的困难以及特殊刑事政策的考量，自然需要以一定的民权损失为代价。由此，立法和实践中出现了以推定代替证明的情况，在控方用证据证明基础事实存在后，即卸除了证明责任，并转移给被告，若被告不能提出相反证据证明，则认定推定事实成立。通过法律确定下来的推定，更明确排除了无罪推定原则和有利被告原则的适用。因此，推定作为负载着特殊价值考量的制度，与无罪推定原则、有利被告原则之间是具体司法技术与基本规则的关系，也是例外与原则的关系，通过例外对原则的适用范围作出了限制。例外并不是对原则的否定，恰好相反，正是规定了例外，才确立了原则。因此，推定与无罪推定原则、有利被告原则之间不仅不矛盾，而且可以并存，共同为刑事诉讼的目的服务，如果我们认识了推定的这一属性，也就不会以无罪推定为理由反对事实推定了。

值得注意的是，有学者将无罪推定视为推定的一种，[5]这种观点是值得商榷的。推定是一种具体的司法技术方法，体现了国家打击某种犯罪或保护某种利益的决心，而无罪推定是刑事诉讼的基本原则，体现了刑事诉讼人权保障的功能，是现代刑事诉讼的基石，二者既不是同一逻辑层面的概念，功能和任务也各异。另外，推定需要一定基础事实的存在，这是推定不可缺少的要素，而无罪推定则不需要基础事实的存在，它只表明犯罪嫌疑人、被告人在未经司法审判前的法律身份状态。因此，不能简单地因为都有“推定”二字就将无罪推定看作推定的一种。

3．刑事推定不是首选规则，而是末位规则

刑事推定“例外”于无罪推定原则和有利被告原则的属性，极有可能导致刑事诉讼中国家权力的扩张与个人权利的萎缩，因此必须对刑事推定的适用范围进行严格的限制。在我国民事诉讼中，使用推定的情况较多，有一些是对被告人有利的推定，但刑事诉讼中使用的均为对被告人不利的推定，刑事诉讼中适用必须有限度，不能任意化、扩大化，否则将会对个人权利造成严重的威胁。

刑事诉讼中，设置推定的主要目的是为了缓解司法证明的困难，体现国家的刑事政策，减轻检察官的诉讼负担。因此推定的范围应该主要限于检察官难以进行司法证明，同时又是国家刑事政策重点针对的特定犯罪。例如，与职务腐败有关的犯罪（如巨额财产来源不明罪、受贿罪），国家从严打击的犯罪（如犯罪），为保护特殊法益而设定的犯罪（如交通肇事罪），隐蔽性较高证明有困难的犯罪（如金融诈骗罪、涉及赃物的犯罪），等等。

应当注意，刑事政策因国家的不同而有所差异，因此，不应将眼光局限于国外设立推定的具体罪名，[6]而要结合我国刑事司法的现实问题和特殊需要进行探索。但是，仍然要时刻将限制推定的适用作为研究推定问题的首要观念，不能将不属于推定领域的问题笼统地纳入推定范围，[7]应当将推定作为一种末位的方法，是证明的替代方法，只有穷尽一般证明方法仍无效的情况下才能使用。

刑事推定虽然是一种末位规则，但其在犯罪控制方面所起的震慑作用却是巨大的。因为它体现了国家从严打击某种犯罪的决心，是为严密法网而设计的，较之一般的法律规定，对罪犯更具有威慑力，以此控制某种犯罪行为的发生率。

例如，交通肇事罪便运用了推定，我国《刑法》第133条规定：“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”这是典型的推定的运用，只要有交通肇事逃逸这一基础事实发生，便不用经过证明，直接推定司机对交通肇事负有责任，法条背后的训诫是：如果交通肇事，不要逃逸。又如我国刑诉法与刑法学界近年争论不休的奸淫幼女行为，[8]从程序上看，让检察官拿出证据证明行为人“明知”幼女不满14周岁是非常困难的，应该从立法中对这一要件予以排除，推定被告人“明知”，由被告自己承担“确实不知”的证明责任；从实体上看，则应坚持主客观相统一原则，“明知”是不可缺少的主观要件，必须证明。其实，《刑法》第236条第2款之所以单独列出强奸幼女行为，其立法意图是对幼女进行特殊保护，对与幼女发生性关系者进行从严打击，以此警戒世人，从而积预防这类犯罪的发生。而设置推定恰好体现了法律的这一规训目的，符合其立法本意，因此大可不必形式主义地坚持主客观相统一的原则。

4．刑事推定不会导致证明责任倒置，但会引起证明责任转移

国内有学者认为，在刑事推定中对于推定事项实行证明责任倒置。[9]我们不同意这种观点，我们认为刑事推定中被告人虽对推定事实存在一定的证明责任，但这种承担证明责任的性质是证明责任的转移，而不是倒置。

在证明责任的分配理论中，证明责任的倒置和转移存在着重大区别。前者完全不同于证明责任的正置规则，事实的主张方被免除了全部的证明责任，改由否定方承担，行政诉讼中的被告方承担证明责任以及特殊民事侵权案件中，侵权人承担证明责任即属于此。后者则只是部分改变了证明责任的正置规则，它不完全免除事实主张方的证明责任，而是在主张方履行了法律预设的部分证明责任之后，将证明责任转移给了否定方。也就是说，在证明责任的转移中，事实的主张方和否定方在证明责任上是一种接力关系；而在证明责任的倒置中，双方是一种非此即彼的关系，而不是接力关系。

在刑事诉讼中，不管是在运用诉讼证明方式的常态情况下，还是运用推定的特殊情况下，控方永远都是案件事实的主张方。基于无罪推定的基本原则和理念，控方的证明责任都是不可免除的。所不同的是，在诉讼证明的情况下，控方要承担全部证明责任；在刑事推定的情况下，控方要承担基础事实的证明责任，只是在控方尽此证明责任之后，辩方若想推翻推定的事实，辩方对推翻推定事实的主张产生证明责任。这种现象符合证明责任转移的全部特质，而与证明责任倒置相距甚远。

基础事实是推定的基石，在刑事诉讼中，推定多是对主观方面和客观方面的推定，且大多于被告人不利，因此，基础事实的证明必须牢固、扎实，这是适用推定的前提保证。基础事实只能证明，不可以推定，基础事实必须建立在充分的证据基础上，通过严格的司法证明，达到高度盖然性或者排除合理怀疑的证明标准。因而，推定过程并不完全排除证明的存在，而是以基础事实的证明作为起点，但证明的目的是引出推定的使用。

推定具有或然性。对一个事实的推定，既可能为真也可能为伪，推定不过是基于常态联系将其中一种可能忽略掉，而视另一种可能为通常结果。当通过基础事实与常态联系得出推定事实后，并不能直接确定行为人必然有罪，推定的或然性决定了推定都是允许反驳的，不应当有所谓“确定的推定”，那属于法律拟制和预决的范畴。

反驳既是辩方的权利，也是辩方的义务，或许这种义务不被法律所明确规定，但是一旦辩方放弃反驳，或者反驳无法达到令法官信服的程度，则要承担对其不利的诉讼后果。从这个意义上来说，无论是法有明文的“法律推定”，还是颇受争议的“事实推定”，都在实质上引起了证明责任的转移，虽然在大陆法系国家，事实推定更多地由法官自由心证来解决，但是如果辩方不能以积极的证据反证推定事实，法官也很难以自由心证来推翻推定事实。由此我们可以说，证明责任的转移是推定在证据制度上的最大特色。

在英美法系及大陆法系，学者普遍承认推定导致证明责任的转移，所不同的是转移的是举证责任还是同时包括说服责任。例如在美国，赛耶和威格摩尔认为只是转移了提出证据的责任（举证责任），摩根则认为还包括说服责任。[10]美国的传统理论采用了威格摩尔的观点，认为推定只具有转移提出证据责任的效力，它不转移说服责任，“许多谨慎的法庭和学者都只将‘推定’一词用于代表分配提出证据责任的一种装置”。[11]这与美国对推定的合宪性审查有很大关系，在美国，刑事诉讼法与宪法的关系非常密切，对推定的合宪性审查是其推定制度的主要特点，美国宪法修正案中的正当程序条款对被告人权利的保障提出了很高要求，因此不能任意规定被告人的说服责任。这种传统理论近年来已经遇到了越来越多的阻碍，举例来说，一般的推定是正常交邮发送的邮件到达了收件人的手中，但如果收件人出庭作证说他从未收到该邮件，那么依照传统看法法庭就只能裁定上述推定终结，即该收件人未收到邮件。这一结论显然是不公平的，因为它只考虑了所举证据的充分性，而未涉及所举证据的可靠性。因此，现论认为，推定有时也转移说服责任，甚至将其规定在立法上，如《加利福尼亚州证据法典》将推定划分为“影响提出证据责任的推定”（PresumptionsAffectingtheBurdenofProducingEvidence）与“影响证明责任的推定”（PresumptionsAffectingtheBurdenofProof）。[12]

我们认为，我国刑事诉讼中的推定的效力应该同时及于举证责任与说服责任。以巨额财产来源不明罪为例，如果认为推定只引起提出证据责任之转移，则被告人只需要“说明”财产的来源，而不需要“证明”财产的来源，只要求提出证据或证据线索即可，这显然是不符合客观实际的。在我们看来，说服责任转移是推定的应有之义，肯定了推定，就必然发生说服责任的转移，否则如果被告人简单地提出相反证据而不加证明，无异于架空了推定的功能。不过，基于推定功能的特殊性，被告人的证明并不需要达到确实充分，只需要达到优势证据的标准即可。

5．刑事推定的目标是法律真实，而不是客观真实

经由推定得出的事实，到底该不该追求其客观真实？很多刑法学者坚持大陆法系主客观相统一的原则，批评推定的使用，认为推定带来客观判断上的不确定因素，违反了法治原则。我们认为，刑事诉讼与刑法是相互依存的，立法者立法时必须考虑到司法时证明的可能性，如果一项犯罪构成要件的证明难度极高，甚至成为现实中的不可能，则必须以特殊的立法技术克服这一问题，否则立法便成为一纸空文，程序法的不可操作必然导致实体法的虚置。

刑事推定制度设置的正当性基础来自两个方面：一方面，事实之间的常态联系为推定制度提供了事实基础。“常态联系”是从基础事实“跳跃”到推定事实的“桥梁”，没有了这个桥梁，推定就失去了发挥作用的空间。所以日本学者田口守一认为“必须肯定推定规定中前提事实（基础事实）与推定事实之间存在一般的合理的密切关系（常态联系），只有满足这种条件的推定规定，才能支持允许的推定说。”[13]“常态联系”、“通常会并存”意味着并存的概率非常高，通过基础事实的存在可以基本充分地得出推定事实存在的结论，这是人们敢于在法律中运用推定的首要条件。另一方面，刑事推定制度满足了国家刑事政策的需要，国家在某些特殊情况下，出于严密法网，最大限度实行犯罪控制的需要，也有可能通过设立推定制度，克服诉讼证明的困难，减轻作为控方的检察官的证明负担。我们可以将这一基础界定为政策性基础。

从推定制度的上述两个正当性基础进行分析，都可以确定推定制度追求的目标不是客观真实，而是法律真实。从政策性基础上看，推定制度的特殊性决定了它的目标必然不是发现真实，而是突破司法困境，在法律上将某种关系固定下来。从事实基础上看，“常态联系”并不等于“必然联系”。所谓常态联系就是通常有联系，并不排除个别情况下没有联系；通常会并存也只是一般情况下会并存，并不排除个别情况下不并存。[14]因此，这种“常态联系”体现了推定的或然性与假定性，也决定了行为人的反驳权利的该当性。这就更进一步说明，推定事实其实是一种法律拟制，而不是客观真实。

由是观之，推定是对认识论的否定，要正确理解推定的属性，就必须走出认识论的误区。举个例子，民法中的宣告死亡制度是典型的推定，公民失踪4年既可能由于死亡，也可能出于走失、失忆、逃避等原因，但基于对特定法益的保护，经其近亲属申请，则可以对该公民宣告死亡。宣告死亡是一种法律真实，是法律对某种事实状态的认定，它未必符合客观真实，就像被宣告死亡的公民并不一定已经自然死亡一样。推定的结论与客观真实状况无关，它不为反映一个事物的客观状态，而是出于某种价值抉择，确定一个法律上的真实。结论是：推定当谨慎，拒之则不该！

【注释】

[1]裴苍龄：《再论推定》，《法学研究》2006年第3期。

[2]（美）乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第314页。

[3]参见龙宗智：《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年第1期。

[4]参见俞毅刚：《存疑有利于被告原则的理解与适用——兼谈几则案件的处理》，《法律适用》2004年第8期。

[5]参见邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版，第79～91页。

[6]例如，加拿大《刑事法典》第177条规定：“不能证明有合法原因，夜间在他人住宅附近的产业上游荡或潜行者，构成简易罪。”这种游荡罪完全是基于保护国家和社会治安，与加拿大本土的犯罪情况与治安情况密不可分，这种罪名属于一种身份犯，在其他多数国家已经绝迹，在我国作出这种规定也难以想象。

[7]参见劳东燕：《认真对待推定》，《法学研究》2007年第2期。该文列举了44种推定，很多都只是假以“推定”之名。没有“推定”之实，甚至不属于证据法推定的领域。

[8]我国《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”2003年1月17日最高人民法院颁布的《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中指出：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

[9]何家弘教授持此种观点，详细内容可参见卞建林、汪建成、何家弘：《证据法三人谈》，栽何家弘主编：《证据学论坛》第6卷，第391页。

[10]参见（美）麦考密克：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2003年版，第665页。

[11]刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版，第429页。

[12]同上注，第429—430页。

推定范文篇3

关键词：推定规则、适用

推定规则的概念与结构

作为一种法律规则，推定规则也是具体规定有关人员的权利和义务并设置相应法律后果的行为准则。这里所说的权利，主要指提出和使用具体推定的权利；这里所说的义务，既包括主张使用该推定的当事人证明基础事实的义务，也包括推定不利方当事人举证反驳的义务，还包括事实裁判者作出认定的义务；这里所说的法律后果，则是指推定事实的成立或者不能成立。由此可见，推定规则就是规范有关人员在诉讼活动中使用推定方法认定案件事实或争议事实的行为准则。

推定规则也具有法律规则的一般逻辑结构，即由条件、模式、后果这三个要素所组成。条件是指适用该规则的条件或情况；模式是指该规则中的行为规范部分，主要有可为、应为、勿为三种模式；后果是指该规则中所规定的人们在做出符合或违反该规则的行为时会带来的法律后果。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这是关于证据内容的推定规则，其条件是有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而且对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人；模式是可为，即可以推定；后果是该主张成立。笔者以为，推定规则一般不应采取可为的模式，而应该采取应为的模式，即只要在具备该推定条件的情况下，司法人员就应当作出相应的推定，而不是可以推定也可以不推定。这个问题不能与不利方当事人进行的反驳相混淆，因为有效反驳的结果是推定不能成立，并不是司法人员选择不推定。

推定规则的明确性与模糊性

作为规范推定活动的法律规则，推定规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征。其中，明确性是核心，因为它是可操作性和可预测性的基础。明确性强，规则的可操作性和可预测性就高；明确性弱，规则的可操作性和可预测性就低。从一定意义上讲，法律规则的明确性标志着立法技术的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我们在设立推定规则的时候，应该尽可能使用精确的语言进行表述。然而，受概念的模糊性和语词的多义性以及社会语言的发展变化等因素的影响，法律规则往往具有一定的开放性，即主要含义的相对明晰伴随着边缘含义的相对模糊，或者说，在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。例如，刑法第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收人，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，这就是巨额财产来源不明罪的推定规则。乍看起来，这个规则是明确的，即只要国家工作人员有来源不明的巨额财产，就推定是非法所得并据此定罪量刑。但是，如果我们面对具体案件的时候，就会发现这项规则还是具有模糊之处。例如，何为巨额财产？人们都会同意，100元肯定不算巨额，1000元也不算巨额。人们也会同意，100万元就可以算巨额，1000万元肯定算巨额。但是，1万元算不算巨额？10万元算不算巨额？对于这样的问题，人们在回答时恐怕就会有不同的意见了。假如我们规定10万元以上算巨额，那么99999元与之又有多大差别呢？再以上文提到的关于证据内容的推定规则为例，什么是无正当理由拒不提供？假如当事人说自己把该证据丢失了但无法证明，这算不算正当理由？由此可见，推定规则的明确性是与模糊性相对而言的，而且二者是相辅相成的。正是因为推定规则具有一定的模糊性，司法人员在适用这些规则的时候才需要认真地解读。

有专家指出：“精确与模糊，有本质区别，但又有内在联系，两者相互矛盾、相互依存也可相互转化。所以，精确性的另一半是模糊。”[1]笔者认为，这段话对于我们理解推定规则的明确性很有裨益。一项规则要具有可操作性和可预测性，就必须是明确的，但是，为了满足普遍适用的要求，它又必须具有一定的模糊性。然而，笔者也会感到忧虑和困惑。我们当然不希望适用推定规则的主体仅以1元之差就把10万元财产来源不明的人推定为有罪，而把99999元财产来源不明的人推定为无罪，但是如此模糊下去，标准何在？因为在99999元下面还有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能掺杂着各种各样不合理甚至不合法的数据。由此可见，尽管我们在设立推定规则的时候努力使用精确性语言，但是在适用推定规则的时候也总会有一些具体问题要留待司法人员去进行模糊识别和模糊推理。我们还可以赋予它一个非常专业的称谓—自由心证。

推定规则的适用程序

我国现行法律并未对推定规则的适用程序作出明确的规定，证据学者一般也没有明确阐述推定规则的适用程序，只是有些学者在讲述推定的适用问题时，强调首先必须确认基础事实，然后必须以无相反证据能推翻为条件，[2]这似乎有一点适用程序的含义。由于法律规定和学理阐释的闽如，所以司法实践中的做法并不统一。有的在庭审过程中明确提出适用推定规则；有的只在判决书中提及；有的甚至只用不提。笔者以为，明确推定规则的适用程序还是很有必要的。根据诉讼活动和司法证明的一般规律，推定规则的适用程序应该包括以下三个阶段。

启动。

在诉讼活动中适用有关的推定规则，既是诉讼当事人的权利，也是法官的权力，因此，诉讼当事人有权请求法官在认定案件事实或争议事实的时候适用某项推定规则，法官也可以自主决定在认定事实时适用某项推定规则。当然，在当事人请求适用的情况下，最终决定权也属于法官。法官在接到适用请求或者自主决定要适用某项推定规则时，首先应该对基础事实的证明进行审查，以便确定是否符合适用该推定规则的基本条件。

反驳。

无论是当事人提请的还是法官自主决定的，推定规则的适用程序启动之后就应该进入反驳阶段，即给予该推定的不利方当事人进行反驳的机会。反驳的目标可以是适用该推定规则的基础事实不能成立，也可以是该基础事实不符合该推定规则的条件，还可以是该推定结果不符合本案的具体情况。反驳的方式可以是举出证据，也可以是进行说明和论辩。法官应该认真听取不利方当事人的反驳意见。

裁定。

在给予不利方当事人进行反驳的机会之后，如果其不进行反驳，法官就可以直接作出适用该推定规则的裁定；如果不利方当事人进行了反驳，法官就要审查评断该反驳是否有效，是否足以阻却该推定规则的适用，并在综合评断双方意见的基础上作出是否适用该推定规则的裁定。

在司法实践中，推定规则的适用程序可能表现为连续的动态过程，即主张方要求适用，反对方进行反驳，双方分别进行举证和论辩，直至法官作出裁定。在这种情况下，上述程序阶段的划分可能并不十分明显，但是在法理上明确这三个阶段对于推定规则适用的规范化还是很有意义的。

推定规则的适用条件

笔者在前文讨论推定规则的逻辑结构时提到了作为规则构成要素之一的“条件”。这里讲的推定规则的适用条件与作为规则要素的条件之间既有联系又有区别，前者包括后者的内涵，后者服务于前者的宗旨；但是前者的外延大于后者，后者只是前者的一个组成部分。法官在具体案件中审查是否具备适用某项推定规则的条件时，应该从以下3个方面进行考察。

推定的基础事实已经得到充分的证明。

推定的基本功能在于为特定事实的证明设置一种便捷方式，即通过对基础事实的证明来替代对待证事实的证明。对于主张适用该推定规则的当事人来说，尽管他已被免除了针对待证事实的证明责任，但是还必须就基础事实的存在承担证明责任。例如，民法通则第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”在民事侵权赔偿诉讼中，原告方一般要对具体损害的要件事实承担证明责任，包括侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系以及行为人的主观过错等。在上述规定的情况下，原告方不必承担间接行为人主观过错的证明责任，但是还要承担得以推定间接行为人具有主观过错的一系列基础事实。例如，建筑物上的搁置物脱落，原告头部受伤，其头伤是由该脱落物造成的，被告是该建筑物的所有人等。只有在这些基础事实已经得到充分证明的情况下，法官才可以考虑适用该过错推定规则。

已经证明的基础事实符合该推定规则的条件。

如前所述，法律规则中的条件描述了可以适用该规则的情况，而规则使用的描述语言往往具有一定的抽象性或模糊性，因此推定主张方证明的基础事实是否符合条件，也需要法官进行认真的审核。我们仍以民法通则第一百二十六条的规定为例。例如，一起案件中的原告声称他是被公路边上的一截圆木滚下来砸伤的，那么法官在确认这一基础事实已经得到充分证明之后，还要回答该事实是否符合该条规定之条件的问题。例如，该公路是否属于该规则所说的建筑物？该圆木是否属于该规则所说的搁置物？当然，法官在回答这些问题的时候可以参阅最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》。该《解释》第16条规定：“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”尽管这条司法解释是对民法通则第一百二十六条规定的补充和细化，但是对于回答上述问题来说仍显不够明确。因为，虽然该《解释》使用了道路和滚落等表述，但是仍未直接回答“公路边上的圆木”是否属于该条规定的情况，所以审理本案的法官仍然需要根据具体情况来确定上述基础事实是否符合该推定规则的条件。

没有相反的证据或者相反的证据不足以推翻该推定。

推定是以推理为基础的间接事实认定，具有可假性。换言之，推定的事实并不一定就是客观存在的事实。因此，法官在决定适用一项推定规则之前应该确认没有足以推翻该推定的反证，否则就不能适用该推定规则。一般来说，这些反证都是由推定不利方当事人提供的。具体来说，提供反证的目的可以有两种情况：其一是证明基础事实不能成立；其二是证明推定事实不能成立。在前例中，被告方可以举出证据证明原告所受的伤不是由那根滚落的圆木造成的，即基础事实不能成立；也可以举出证据证明那根圆木是从路过的车辆上滚落的，他们作为公路的管理者是没有任何过错的，即推定事实不能成立。法官必须对这些反证进行认真审查之后才能决定是否适用该推定规则。

适用推定规则应该遵守的基本原则

如前所述，推定规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征，但是受到语言等因素的影响，推定规则的表述往往具有一定的模糊性。另外，在司法实践中需要运用推定规则来认定的案件事实情况是复杂多样的。于是，规则表述的模糊性和认识对象的复杂性就决定了推定规则的适用决不是一项可以简单重复或机械套用的认识活动，而是需要法官充分发挥个人的主观认知能力和专业知识技能才能完成的任务。因此，基本原则的指导是必不可少的。笔者认为，在司法实践中适用推定规则时应该遵守以下基本原则。

严格适用原则。

推定规则的设立都是以一定的客观规律或经验法则为依据的，因此都应该具有科学性与合理性。但是，推定规则的科学性与合理性也有一定的局限性，即其认定结论并不一定都符合客观真实情况。换言之，推定结论具有可假性。因此，适用推定规则具有双刃剑的效应：一方面，它可以为认定某些难以证明的案件事实提供捷径；另一方面，它也可能使事实认定落入陷阱或步人歧途。为了防止后一种情况的出现，或者将其压缩到最小的可能性空间，法官在适用推定规则的时候必须严格遵守适用该规则的条件，在具体案件情况不完全符合推定条件的时候不能勉强适用或扩大适用。特别是在刑事诉讼中，推定规则的适用往往会直接导致被告人被推定有罪，而这在一定程度上是违背无罪推定原则的，尽管这种违背有着正当的理由。因此，我们要严格规制法官适用推定规则的行为，防止推定规则的滥用。

在此，我们要注意推定与推断的区别。推断是法官在具体案件中根据一定的基础事实而对待证事实做出的推理性判断；推定则可以说是以法律形式固定下来的推断。法官在运用推断认定案件事实的时候可以享有较大的自由空间。因为其必须根据案件的具体情况说明推断的理由，从而使当事人及其他有关人员可以对该推断的正确性与合理性进行判断。但是，法官在适用推定规则的时候却不用说明其做出推理性判断的理由，只要准确援引立法或司法解释中的相关规定就可以了，因为那些理由是否科学合理，是设立该规则时应该考虑的问题，不是适用该规则时应该考虑的问题。简言之，法官运用推断方法可以自由，但是适用推定规则却必须严格。

公平适用原则。

公平是司法的要旨，因此司法人员在包括适用推定规则在内的司法活动中应该坚持公平原则，这是不言而喻的。但是就推定规则的适用来说，强调公平原则还有特殊的意义，因为推定规则的设立不仅以一定的客观规律或经验法则为依据，还会以一定的价值观念和社会政策为依据，而价值取向和政策考量往往具有一定的偏正性和时代性。所谓偏正性，就是说，虽然法律的基本价值内涵是公正，但是设立推定规则的价值取向并非绝对公正，而是会有一定的倾向性，即优先或侧重考虑某种价值的需求。例如，设立巨额财产来源不明罪的立法推定规则的价值取向就是要加强对国家官员腐败行为的打击力度，但同时却弱化了对这些案件中被告人的权利保护。这不是绝对的公正，也不是绝对的不公正，因此笔者称之为“偏正”。所谓时代性，则是说价值观念和社会政策会随着社会的发展而变化，不同的历史时期会有不同的价值观念和社会政策。例如，在20世纪80年代，中国社会的主流价值观念是维护国家政权和打击犯罪，相应的刑事政策是严厉打击。但是在20年之后的今天，中国社会的主流价值观念是构建和谐社会和保障人权，相应地刑事政策也转变为宽严相济。作为设立推定规则的价值取向和政策考量也会具有这样的时代性，也会带有符合特定历史时代之需要或情况的特征。

民法通则第二十三条规定：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡：（一）下落不明满4年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”这是为了维护社会生活稳定的政策考量而设立的死亡推定规则。其实，世界上很多国家都有类似的法律规定，但是一般规定的时间为7年。民法通则是1986年制定的，在那个时代，中国人的社会流动性很低，而且户籍管理制度很严格，一个人下落不明满4年一般就可以肯定其已经死亡了。但是在当下中国，人口的社会流动性大大增加，户籍管理制度也日渐松动，因此4年下落不明的人并未死亡的情况绝非罕见。在2005年轰动一时的佘祥林杀妻错案中，“被害人”张在玉下落不明n年之后又生还家乡的事实就是一个很好的例证。诚然，现在中国人请求法院推定其亲属死亡的案例并不很多，但是作为法律规定，还是应该尽量符合社会状况的变化，而下落不明满4年就可以推定死亡的规定显然带有过去那个时代的特征。

推定规则所具有的这种价值取向和政策考量的偏正性和时代性会使法律的天平发生一定的倾斜，因此法官在适用推定规则时一定要努力保持法律的公平。这主要表现为诉讼双方当事人权益的平衡。由于推定规则的设立往往会有利于推定主张方的权益，所以法官在适用推定规则的时候就要优先考虑推定反对方的权益，以使偏斜的法律天平复归公正—特别是在刑事诉讼中。这种公平保障主要体现在两个方面：其一是在程序设置上要保障反对方进行有效反驳的权利和机会；其二是在事实认定上要在主张方和反对方的证据和论辩旗鼓相当时作出有利于反对方的裁定。以刑事诉讼为例，只要被告人的反驳能够达到使基础事实真伪不明的程度，或者能够证明在该案情况下推定事实存在的可能性并不明显大于发生其他结果的可能性，法官就应该作出推定不能成立的裁定。

公开适用原则。

审判公开是诉讼活动的一项基本原则，也应该是法官在诉讼过程中适用推定规则的一项基本原则。如前所述，推定规则的适用会直接影响诉讼当事人的权利和审判的结果，是相关案件的法庭审判中认定待证事实的重要环节，因此法官必须坚持公开适用的原则。这包括三个方面：首先，适用的过程应当公开。这就要求法官在决定适用推定规则的时候告知诉讼当事人—特别是不利方当事人。换言之，不利方当事人在法官适用推定规则时应当享有被告知权。其次，适用的依据应当公开。这就要求法官在法庭上公开告知当事人适用该推定规则所依据的法律规定或司法解释。最后，适用的结论应当公开。这就要求法官在法庭上或者判决书中公开说明适用推定规则的结论及其理由。

如前所述，法官在决定是否适用推定规则的时候往往要进行一定的模糊识别和模糊推理，或者说要允许法官在一定程度上进行自由心证。所谓心证，本是佛教术语，意为排除杂念的纯真信念。用在司法证明活动中，“心证”是指法官对待证事实的主观或内心的认知状态。诚然，法官的心证是外人无法直接感知的，但是，法官的心证可以也应当以一定方式公开。具体来说，法官适用推定规则的结论及其理由应当向诉讼当事人乃至社会公众公开。心证公开可以有两种表现方式：其一是在法庭审判中的公开，即通过法官的当庭认证等活动表现出来的心证公开；其二是在判决文书中的公开，即通过法官在判决文书中说明适用推定规则的结论及其理由所表现出来的心证公开。总之，推定规则的适用不能仅仅存在于法官的内心，而应该以公开的方式进行。这也是推定规则适用规范化的一项重要保障。

注释:

推定范文篇4

无罪推定源于古罗马诉讼中“有疑，当有利于被告人之利益”的原则，其基本含义是对有疑问的案件应作出有利于被告人的判决，即无罪判决。后来意大利法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中提出：“在没有作出有罪判决之前，任何人都不能被称为罪犯。因为任何人当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律地位应当被看作是无罪的人。”这一思想在1789年法国大革命首次成为法律原则被载入《人权宣言》。其后越来越多的国家在法律乃至一些国际性文件以不同的方式确定无罪推定原则。我国先后加入《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》，在一定程度上采纳了无罪推定思想。

2.无罪推定的内涵

无罪推定主张被告人在未经法律规定的正当程序判决之前，即在判决前的侦查、审判阶段应当被假定为无罪的人，而在法院最后判决阶段如果控方无充分证据证明其有罪则应判其无罪。在被告人有罪无罪、罪重罪轻无法确定时，应作出有利于被告人的结论。被告人依法享有沉默权，其拒绝陈述不应作为有罪的依据，被追诉人享有诉讼保障的权利，禁止对被追诉人和证人采取刑讯逼供、骗供和诱供等措施，非法证据不能作为定案的依据。另外，追诉者与被追诉者享有平等的法律地位，侦查、追诉及审判机关负有全面调查收集和提供证据的职责，其所调查收集的证据必须具有证明被告人有罪的可靠程度，排除合理怀疑。

3.无罪推定的规则

疑罪从无规则，即控诉方提出的证据不足以认定被告人有罪时，应当作无罪处理。我们对任何案件的认定必须依靠确凿、充分的证据，如果达不到证明标准，就会形成疑案。根据疑罪从无规则，疑案在判决上应宣告无罪。其实很多时候面对疑案，是选择错判还是错放，涉及到司法公正的价值取向。现代司法公正主要追求的是个体公正，即个案公正，司法活动应当围绕个体个案进行。尽管我们的错案率对于司法机关来说可能只有千分之几，但是对于被冤枉的当事人来说则是百分之百。遵循疑罪从无规则，必然会放纵一部分真正的罪犯，但如果我们把疑案都按照有罪处理，就会冤枉许多无辜的人。放过坏人和错杀好人之间，我们应该宁纵勿枉，即使放纵了某些真正的罪犯，也决不能错杀一个好人。放过的罪犯可以再抓回来，而错杀的好人将永远是一个遗憾。这是现代司法观念的必然要求，也是真正实现司法公正不得不付出的代价。

控方举证规则，即控诉方承担证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己无罪的责任。对于“谁主张，谁举证”问题，在我国刑事诉讼活动中，检察人员承担公诉案件的证明责任，自诉案件的证明责任原则上由自诉人承担，若被告人提起反诉，则应当对反诉举证，但这并不意味着证明责任转到了被告人身上，因为此时反诉人成了反诉的原告。如果要求被告人承担证明责任，势必又要走回有罪推定的老路，同时也会导致屡禁不止的刑讯逼供现象进一步滋生和蔓延。因此，控方举证便成了无罪推定的一个规则。

沉默权规则，即被告人面对追诉机关和审判机关的讯问，不说话或者停止说话，以沉默的方式反对强行要求作可能导致刑罚或加重刑罚的供述的权利，又称反对自我归罪。沉默权规则与无罪推定的人权保障精神密不可分，任何人都不应成为追诉自己的工具，体现了法律对人性的尊重，也体现了被告人的意志主体和诉讼主体的地位。沉默权与举证责任的归属密不可分，既然犯罪的证明责任在控方，被告人没有证明自己无罪的责任，他们就不该也不会被刑讯逼供，如果被告人保持沉默，讯问就必须停止，被告人拒绝提供陈述不负刑事责任，仅有被告人陈述，没有其他证据的，不得判定被告人有罪。非法证据排除规则，即拥有证据调查权的主体违反法律规定的权限和程序所取得的证据材料不具有可采性，不能成为定罪与量刑的根据。在美国，理论上不但要求采用非法手段取得的口供证据不能使用，就是根据该证据所获得的线索而进一步取得的证据也作为“毒树之果”被排除，体现出对执法人员取证权的严格限制和对人权保障的重视。

4.无罪推定的价值意义

伏尔泰主张天赋人权，无罪推定则体现了法律对人权保护的尊重，能有效避免冤假错案和刑讯逼供，从而切实保障公民的人身自由、人格尊严和生命健康等权利。正如前苏联法学家斯特罗戈维奇所说的那样，无罪推定是最高的人道主义，是民主的诉讼原则，它在性质上具有十分深刻的道德和伦理内容，将无罪推定作为刑事诉讼法的基本原则，是基于对人和人的美德的尊重以及作为关心人和人的名誉这一前提的人格价值。司法人员、普通公民和大众媒体应该形成对待被告人的正确心理，在其被判决为有罪之前不得预先对其进行舆论定罪。

马克思说：“专制行为的唯一原则就是轻视人类，使其不能成为人。”无罪推定在保证程序规则最大限度揭示真相的手段是与现代商品经济相适应的，司法人员的办案方式和观念应摆脱对被告人供述的依赖，对其采取的强制措施和侦查手段应遵循严格的程序条件和期限，禁止不以问供为目的的对被告人侮辱、谩骂和殴打等行为，违反者予以追究相应责任。

无罪推定赋予被追诉人以辩护权为核心的诉讼权利，使侦控机关承担保障这些权利行使的义务，从而有利于维护司法公正，保证实体公正与程序公正的统一。

5.无罪推定在我国

在我国，1996年修改的刑事诉讼法规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定其有罪。”这无疑是我国法治的一大进步，但不能说我国已经完全真正确立了无罪推定原则。司法实践中，司法机关在审判中往往会受到多方面的压力，比如部分党政领导的干预、被害人家属的威胁以及社会舆论的宣传。检控机关对法院作出证据不足的无罪判决往往会认为是对其辛勤工作的否定，难免会有意见。所以我国还存在大量“疑罪从轻”和“疑罪从挂”的案例，留下了有罪推定的阴影。

我国不少司法人员习惯戴着有色眼镜去看待被告人，再加上衡量政绩的一个重要指标就是破案率，因此给刑讯逼供提供了一定的生存空间，例如处女案曾在全国造成巨大的负面影响。要建设社会主义法治社会，我们应该更新司法观念，确立无罪推定的宪法地位，赋予被告人沉默权，建立和完善待审羁押的审查机制并加大刑讯逼供的查处力度，这是以人为本的必然要求。

〔参考文献〕1.刘根菊.法院统一定罪原则与无罪推定.中国检察出版社，2002

推定范文篇5

(一)合宪性推定原则含义

合宪性推定原则是指在适用宪法、出现两种解释即违宪解释和合宪解释时，除非有明显的根据或理由，首先应推定法律或行为合宪，作合乎宪法的解释。这一原则实质是刑事诉讼法上的“无罪推定原则”在宪法诉讼中的应用与推广。根据该原则的定义，合宪性推定成立的条件有二：(1)在适用宪法时。宪法是宪政社会所指的对象或载体，是静态的，唯有适用时，宪法的生命才会体现出来。宪法适用的一种重要形式就是对抽象的宪法文本进行解释，而宪法解释的主观性决定了解释的结果将会是多种多样，但终将归为合宪与违宪两种情况，该原则正是在此种情况下产生的。(2)没有明显违宪的理由。依据这一原则，在行使违宪审查权能时，如果判决某项法律违宪，必须是该法律明确而且是肯定地违反了宪法。用美国宪法学史上声誉卓著的塞耶(Thayer)教授的话来说就是，只有在议会“不仅仅是犯了错误，而且只有犯了非常明显的，就是说犯了没有合理怀疑余地的明显错误的时候，才能宣布法律违宪无效”。相应地，也就要求法院在确认法律违反宪法时，应排除一切对该法律是否违宪的合理怀疑；否则，应推定法律的有效性。以上两点是合宪性推定原则成立的充分必要条件，缺一不可。

(二)合宪性推定原则的历史发展

合宪性推定原则最早产生于美国。早在1796年，法官戴易斯就指出，违宪审查权能只能在极其明白的场合才能行使，一般情况下只能作合宪性推定。继马伯里诉麦迪逊一案后，马歇尔大法官又进一步地阐述了这一原则，他说：“在确认法律违反宪法提出一切合理怀疑之前，要推定法律的有效性，这对于制定法律的立法机关的贤明、诚实及爱国心来说，是应当得到相当的尊敬。”1811年，宾州首法官蒂尔曼主张法院有权判决法律违宪，但在特定案件中却拒绝行使该项权力。他将这项规则解释如下：“出于重要理由，联邦最高法院、本院以及合众国内其他声誉良好的法院都认为宪法解释的原则应该是，议会法案不应被宣布无效，除非违宪是如此显然，以至确定无疑、没有余地。”实质上，这就肯定了合宪性推定原则在宪法解释和违宪审查中的运用。进一步地说，法官、法院对宪法的解释是一种司法性的解释，是以与裁判活动相关争议的确定力为基础。而宪法的精神、原则是立法机关通过制定并实施具体的部门法来实现的。从某种意义上说，这是一种动态的解释宪法的过程，是立法性的解释。它是以一定的政治力为基础，虽不具有终局性的意义，但有广泛的民主性。两种形式的解释不可避免，司法与立法对同一问题将会出现对抗，合宪性推定原则正是在这种背景下出现的。

合宪性推定原则在宪法解释的实践中产生，美国一些著名的法官加以适用，尤其是霍姆法官、布郎戴斯和斯通三位法官的积极提倡，作为判例法上合宪性推定的原则被发展起来了。但是，由于时代的不同，这一原则的内容、效果必然会存在各种各样的形态，“尤其是在不同国家的宪法文化背景下的具体运用形式就更有各自的侧重点了，这种不同也正是反映了不同的宪法理念与宪政特点”。我们可以对美国、日本、德国的合宪性推定原则的理论与实践作简单比较。美国的违宪审查是在面临司法与立法冲突的背景下发展起来的。最高法院在行使违宪审查权时始终采取自我抑制的方法，努力与国会、行政机关之间保持权力的平衡。在UnitStatesV．Butler判决中斯通法官提出了违宪审查时需要遵循的两个原则：一是法院只能以法律制定权作为讨论的问题，不宜讨论法律本身的内容是否高明；二是立法机关做出违宪行为时受到法院的限制，与此同时法院权力的自我控制只能靠法院的自我抑制。在美国，合宪性推定原则在不同时期也有不同的特点。1938年Carolene案判决，使“双重基准论”得以确立。“双重基准论”意指，对限制公民基本权利的法律进行相当严格的审查，一般排除合宪性推定，甚至可以推定违宪；对于并非限制基本权利的其他法律的审查，则采用较为宽松的基准，一般作合宪推定。“双重基准论”标志着美国的违宪司法审查权能由自我抑制转向积极作为。在日本，突出强调法律或国家行为只有在“明白场合的限度内才能宣布违宪无效”。在歌山教育工会一案中，日本最高法院认为，如何限制劳动者的团结权属于立法机关裁决的范围。日本前最高法院院长横田明确指出：除了法律违反宪法在一见就明了的情况下以外，一般说来宪法承认立法机关在决定政策的问题上有广泛的选择权，法院不得以自己的责任作出立法机关政策选择是否适当的判断。这表明，日本相当强调明白性因素。事实上，日本的违宪审查制度很大程度上受到美国的影响，但它又发展了美国的合宪性推定原则，更强调明白性作为推定的关键因素。德国作为典型大陆法系国家的代表，在违宪审查方面有自己的特色。合宪性推定原则在它的宪法法院制度发展过程中有着重要的影响，并确立了宪法判断的如下原则：(1)任何法律只要存在与宪法相一致的解释空间，就不应该被宣布为违宪；(2)一个规范中存在两种以上内容时应优先选择更符合宪法价值的判断内容。由此，我们不难看出德国的合宪性推定原则存在以下基点：“(1)对民主的正当性的信任与期待是合宪性判断的基础；(2)力求防范因宪法判断引起的宪法秩序的混乱和社会动荡；(3)违宪审查使宪法的内容更具体化，立法者的功能更为重要。”合宪性推定原则在违宪审查的实践中有不同的特点，但为各国普遍采用。二、合宪性推定原则的宪政功能分析

(一)维护宪政秩序

美国当代著名法学家和世俗的自然法学的主要代表朗·富勒从内在的道德要求出发把法治问题归纳为八个法治原则：“(1)法律的稳定性；(2)法律适用的普遍性；(3)法律的公开性；(4)法律的非溯及力；(5)法律的可行性；(6)法律的明确性；(7)法律的一致性；(8)官方行为与法律的一致性。”如果一部法律被制定出来后，在适用过程中与其他法律相冲突甚至违反宪法，或是说法律被频繁地修改，这绝对不是一部好的法律。对于法律的争讼，合宪性推定在此就显得尤为必要了。违宪审查机关对于法律的审查，主要是以宪法和法律为依据。如果对业已生效的法律或争讼而未发生判决的法律作违宪的推断，这将意味着这些法律的效力始终处于不确定的状态。如此一来，法院所作的任何判决都不会在人们心目中产生当然的效力。法律因此既不会有稳定性，更不会树立起自己的尊严。

法治社会是建立在以宪法为核心的一套不同效力层次特征的规范体系的基础上的，它表征着一种关于法律本身的秩序。这套不同级的诸规范必须统一协调，而统一协调的基础就是宪法。以宪法为基础的各种法律规范按一定顺序构成的排列组合就构成了宪政秩序。维护宪政秩序的统一与稳定是任何一个法治国家所必须完成的使命。为了达到这一目的，回避那些非理性或过多的违宪判决显得尤为必要。倘若，违宪审查机关对业已存在的法律条文宣布违宪，这势必会造成宪政秩序的动摇，法律的尊严、宪法的权威都会随之逊色。不仅如此，社会一些不安分子会乘机而人，破坏宪政秩序，扰乱政治环境，甚至还会有颠覆政权的危险。这就是哈贝马斯所讲的合法性危机。他认为，合法性至少要满足两个条件：(1)必须从正面建立规范秩序；(2)人们必须相信规范秩序的正当性。法律获得持续的公信力不仅需要立法机关凭借自身的素质制定出一部良好的法律，还需要执法机关、司法机关从宪政秩序的大局出发，谨慎地判决法律争讼案件。

美国以及其他一些欧洲国家的强大无不是建立在一个统一宪政秩序基础之上的。尤其是在美国这样一个幅员辽阔的联邦制国家，要维护各联邦间的日常秩序的稳定，必须要有一个确定的最高准则。在中国清朝末年，一些力图救国救民的学者、思想家们就认为西方国家的强大是它们法律制度的强大，为此就有清末出洋考察宪政而归国立宪之举。其实不单是西方国家立法的发达，而且它们的司法制度也是值得国人学习的。其中合宪性推定原则的有效运用就是它们司法制度健全的重要体现。维护宪政秩序的稳定是一切法律规范的共同目标，也是所有司法工作者共同的使命。在法律面前，他们是严格的执行者，是法律守护神。所有人、所有团体、党派都不能背离，一旦有违法行为就应该受到法律的制裁。即使在法律出现争议时，法官也不能轻易作法律的违宪宣告，否则法律的尊严将受到严重的挑战。如果我国从中央到地方各地法院或其他司法审查机关严格维护法律的尊严，那么宪政秩序的稳固和统一将是指日可待的事情了。

(二)维护分权制衡的宪政构架

根据审查的主体不同，违宪审查可分为立法审查和司法审查。立法审查是指法律在制定过程中或法律实施前对法律的合宪性进行审查，从时间上来看是一种事前审查行为，从性质上看是一种自查。事前审查方式虽然有预防的优点，却难免有遗漏与缺失，其遗漏与缺失必须依赖事后的司法审查才能及时填补、救济与矫正。但自身审查显然违背了程序正义的基本原则即：“任何人都不应成为自己案件的法官。”这就使得立法审查的客观性与公正性受到严重的质疑。司法审查是以第三者身份对法律的违宪与合宪性进行判断，不仅能保证当事人的权益，而且排除了立法审查的抽象性。因此，人们对违宪审查的期望主要寄托于司法审查。

既然违宪审查主要是司法审查，司法机关自然承担了主要责任。司法机关运用法律进行判断是一种司法行为，而法律是由立法机关制定出来的，是一种立法行为。从权力的性质上看，这是司法权对抗立法权。一旦法律被司法机关宣布违宪无效，立法权便受到了司法权的“侵害”。可是，“权力分立”，即通常所说的三权分立，以及附随发展出来的制约与平衡原则，即制衡原则，一向被视为西方宪政、宪治的“精髓”和“精神”。从卢梭、孟德斯鸠起的诸多思想家创立和发展的宪政法宝，西方国家将会竭力维护，不容破坏。“立法、行政与司法主权的‘绝对’平衡是限制政府权力侵害人民权利的最佳选择，那么正义的天平倾斜于任何一方都终会使其退化为专权与邪恶。”三种权力的相互分立相互制衡使国家权力运作在动态中实现平衡，这是宪政的基本构架。事实上，无论立法机关对法律的制定，还是行政机关作出的决定和命令，都建立在对宪法理解和判断的基础上，即在对宪法的理解以及根据这种理解来作出自己的判断方面，法院、立法机关和行政机关是居于平等地位的，不存在哪一个机关作出的判断更具有优越性的问题。如果没有合宪性推定原则的限制，就会导致视法院的判断具有终极意义。因而，合宪性推定原则的采用，实际上是法院对立法机关、行政机关所作判断的尊重。

(三)维护宪法的核心价值

“宪法是治国的根本依据，其规范涉及社会政治、经济、文化等各方面，因而它所保护和促进的价值也是多层次、多方面的。但就根本而言，人权和民主是最核心最基本的价值追求。”按照现代民主政治的理论，民主就是多数人对某一问题所作的主张。法律的制定是关系稳定社会秩序的大事，不能没有民主而擅意专断，必须建立在“多数者裁决”原则的基础上。“多数者裁决”原则(MaiorityRule)是指以代表多数人的意志作为最终裁决的原则。其建立的理由主要有以下几方面：(1)多数人的联合比个人更具有智慧；(2)多数人的利益应当优先于少数人的利益；(3)“多数者裁决”原则是形成全体意志的唯一合理方法；(4)“多数者裁决”原则是建构现代民主政治的基本原则。制定法律的立法机关由人民选举产生的代表组成，其作出的决定应当是代表民意的。不仅如此，法律起草后多在全体人民中进行广泛的讨论，提交立法机关审定通过的草案是凝聚广大人民的意志和智慧的。这既是人民意志的体现，也是宪法所追求的最核心的价值——民主。如前所述，对法律违宪与合宪的判断的重任主要落在司法机关身上。司法机关是由有素养并经过严格的职业培训出来的法官组成，而非由人民选举产生。在任何时候任何地点他们只能代表他们自己而不能代表其他任何人，不具有民主性。由他们来审查立法机关制定的法律，并可以自己对宪法的解释推翻民意机关制定的法律，这显然违背了“多数者裁决”的基本原则。司法机关作为权力部门对法律的违宪与合宪的判断持谨慎态度，在法律没有超越相当可疑的程度且明显侵犯了宪法的情况下应该作合宪性推定；对代表民意的立法机关的贤明、诚实的爱国心理应表示相当的尊敬。

民主意味着一种责任。人民选出的代表组成立法机关是要对人民负责的，而司法机关不由民主选举产生不对人民负直接责任，司法机关人员的言行是不受人民的约束的。他们不像议员或行政官员那样担心有可能被罢免。倘若他们用非民主的身份来干预民主的事情，这有悖常理，民主的权威也会因此而丧失殆尽。

推定范文篇6

《证据规则》第九条规定的“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实”，当事人无须举证，无疑免除了当事人的举证责任，似有导致举证责任之转移之嫌，是否妥当，是值得商榷的。这说明，我国司法解释中有将法律推定与事实推定的证明效力一并加以规定，混淆了二者之间的本质区别，未免给我国本来就不甚严密和完善的举证责任的分配制度带来不当冲击。

我们不能将推定与通常的诉讼证明适用同一标准来要求，可以说对待推定这一诉讼证明的特殊方式，我们应当设置一系列相应的适用规则，为此，笔者建议：

第一、应当从我国的实际出发，以法律推定为主、事实推定为辅，参考国外的立法、学说及判例，尽可能地作出具体规定。在立法手段和技术上，除了对推定适用的条件、规则及范围作出概括性、原则性的规定外，还应借鉴英美法系侧重列举的技巧，对司法实践中经常适用推定的情形进行列举，以便做到趋利避害、博采众长。

第二、在审判过程中，不宜滥用事实推定。应以法律推定作为推定的常规方式，而依职权适用的事实推定，可作为对某种真伪不明状态、或疑难情形下以及在缺乏直接证据且间接证据充分时的一种特殊技术处理措施，在适用时务必贯彻逻辑严谨、内容精确和推理前后一致的原则，即根据前提事实，按照正常的生活经验完全可以推论出推定事实的真实性。

第三、应当注重确定作为推定前提的基础事实的真实可靠性。确定基础事实已知事实是否具有真实可靠性，对于事实推定的结果是否正确至关重要。为此应当从程序上为对方当事人提供对于基础事实进行质疑的机会。此外，事实推定属法官的职权行为，不以当事人的举证为前提，并不转移举证责任，只要对方当事人以反证反驳，使基础事实处于真伪不明状态，即可导致事实推定的不成立。

推定范文篇7

一

无罪推定与逻辑推理——论无罪推定原则的独特作用

无罪推定是否应该被确立为我国刑事诉讼的基本原则？有的同志持怀疑或否定的态度。这些同志所提出的一条基本理由是：无罪推定虽然在历史上曾有过进步作用，但它同时也具有主观片面性；我国刑事诉讼法所确立的实事求是原则不但包括了无罪推定所具有的某些积极内容，而且比无罪推定更合理、更科学，因此，无罪推定已经失去了存在的价值。

诚然，实事求是作为辩证唯物主义认识论的基本原则，对于刑事诉讼活动有着重大的指导意义。但是，如果把无罪推定和实事求是放在刑事诉讼实践中加以考察，就会发现，作为法学特有原则的无罪推定是无法用实事求是这一哲学原则取代的。

无罪推定原则在刑事诉讼中具有特殊的作用，在审判过程中表现得特别明显。整个审判过程可分为审查和判决两个阶段。审查是审判机关对案件事实真相的认识活动；判决则是根据审查结果作出相应的法律结论。当审查结束时，审判机关对案件事实的认识共有三种可能的结果：其一，确定的结果：查明被告有罪；其二，确定的结果：查明被告无罪；其三，不确定的结果：案件事实难以认清，定罪证据不足，同时又不能排除被告犯罪的可能性。

与审查阶段的这三种认识结果不同，判决阶段却只能产生两种确定性的法律结论：一种是有罪判决，一种是无罪判决。这就是说，审查案件事实后得出的认识结果与法律上的结论可以存在重大的差别。这一差别集中表现在当审查中得出前述第三种认识时，应给予何种法律结论。在判决阶段，当有足够的证据可以排除被告犯罪的可能性时，我们自然要宣告他无罪，但在定罪证据不足，同时又没有任何证据可以解除被告的犯罪嫌疑时，我们也应当在法律上宣告他无罪。这就意味着，审判机关作出有罪判决时，必须遵从充足理由律的要求，使自己的结论在最大限度上与案件的客观事实相吻合；而作出无罪判决时，则并不总是需要充足的理由。它的结论可以与案件的客观事实相符，也可以不尽一致，甚至可以完全相反，因此，在法律上被宣告无罪的人在实际上不一定全都是无罪的人。其中，有的人是真正没有实施过任何犯罪行为的人，有的人却可能实施过某种犯罪行为，只不过由于定罪证据不足而判决无罪罢了。此时，审判机关据以作出无罪判决的原则就是无罪推定。

反对无罪推定的同志认为，在刑事诉讼中根本不需要用这个法律上的假定做为逻辑前提。他们争辩说，只要按照实事求是原则在诉讼的起点把被告视为嫌疑犯或把案情真相视为有待认识的未知数，然后经过一段去伪存真的认识过程，就可以作出完全正确的判决。但他们没有看到，审判机关在无法确定案件真相的情况下，如果机械地套用实事求是的原则，就只能作出一个不确定性的存疑判决，使被告在诉讼结束时，继续处于嫌疑犯的地位。

这样一来，那些用实事求是原则来反对无罪推定原则的同志就会因为无法解决下面的矛盾而在逻辑上面临着一个二难推理：在定罪证据不足、被告犯罪的可能性又没有排除的情况下，审判机关如果作出无罪判决，显然同实事求是的原则相矛盾；反之，如果在法律上实事求是地承认案件真相的不确定性，就只能象中世纪封建法庭那样，在有罪判决和无罪判决之外作出一种存疑判决，可是，这又为近、现代民主国家的刑事诉讼法所禁止。这一逻辑矛盾的存在从反面告诉我们，在刑事诉讼中仅仅有一个实事求是原则是不够的，除了这条哲学上的原则之外，还存在着一条法学特有的原则，即无罪推定原则。

无罪推定是否可行，可以把它放在审判实践的三种情况中加以检验。

附图

由此可见，无罪推定在各种情况下都是适用的，而且，当所谓疑案发生时，我们所以能够在法律上宣告被告无罪，完全是因为有无罪推定原则作为预设的逻辑前提。丢开了无罪推定，我们就会因为无法摆脱前面那个二难推理而陷入困境。因而，无罪推定在刑事诉讼中的特殊作用是任何其他原则都无法替代的。

二

无罪推定与价值选择——论无罪推定原则的存在依据

按照辩证唯物主义的常识，任何原则都只能在一定的前提下或一定的范围内适用，那种不需要任何条件，在一切场合都普遍适用的绝对原则是不存在的。一项原则，在某种特定的范围内可以是至高无上的、普遍有效的，在另一种特定的范围内却可能要服从于效力更高的其他原则，甚至完全失去它存在的合理性。如果不注意到这一点，把一项原则引出合理的适用领域之外，并使之同那里固有的原则相对立，就势必会人为地制造出矛盾来。

实事求是是辩证唯物主义认识论的基本原则。在人类认识活动的领域里，违背了实事求是原则，我们就无法透过错综复杂的现象去发现事物的本来面目。但是，同任何原则一样，实事求是也只有在一定的条件下才具有指导原则的价值。凡属认识活动的场合，实事求是都是必须遵守的最高原则，其合理性不容怀疑；反之，离开了认识活动的场合，它就失去了作为最高原则所具有的普遍效力。以例言之，脸谱化是京剧表演艺术的规则之一，人物的忠奸善恶可以通过他们的外貌一望可知，但是，没有人视之为“不实事求是”。因为，京剧表演和人类认识活动不可相提并论，在认识活动领域有无上权威的实事求是原则，在这里已经超出了自己固有的合法领地，相反，京剧艺术的特有规则却发挥着自己的作用。

在诉讼过程中，办案人员要对案件进行调查研究，因此，诉讼过程包含着一个认识过程，这就决定了必须把实事求是作为诉讼活动的基本原则之一。但是，诉讼过程具有双重属性，它不仅是一个查明案件事实真相的认识过程，而且还是一个适用法律进行价值选择的过程。如果说认识过程所要回答的是“事实是怎样”的问题，那么，价值选择过程则要回答“应当是怎样”的问题。适用法律进行价值选择，其实质就是当各种利益发生冲突时，由司法人员以社会代表的名义在冲突的利益之间做出权威性的选择，因此，他们能够合法地对某些人课以罚金，没收财产，剥夺自由甚至生命以维护另一些人或整个社会的利益。那些把实事求是与无罪推定对立起来的同志机械理解和对待实事求是的原则，因而把实事求是原则当做绝对的、万能的东西，不加分析地到处简单搬用，这就使得他们看不到诉讼过程的两重性，进而把诉讼过程简单地等同于认识过程，对于认识过程与适用法律进行价值选择过程两者间的差别则完全忽视。我们认为，这种差别是确实存在的，主要表现至少有三：

第一，在认识过程中，由于实事求是原则是普遍有效的，所以，如果被观察的事物在观察者的视野中所呈现的是一种无法确定的状态，那么观察者就不能武断地作出一个确定性的结论。可是，适用法律进行价值选择的过程则与此不同。审判机关对自己所受理的任何案件都应作出明确的法律结论，即使案件事实真相难以查明，它也必须以明确的判决来对利益冲突中的一方予以保护。换言之，即使各种复杂的原因使对案件真相的认识过程无法得出“事实是怎样”的确切结论，审判机关也不能回避作出最后的选择——回答“应当是怎样”的责任。例如，在刑事诉讼中，当被告人是否有罪不能确定时；在民事诉讼中，当原告人所主张的债权是否真实无法确定时，法庭仍然要作出确定性的判决。因此，当法庭作出无罪判决，对被告的利益予以保护时，被告实际上可能无罪，也可能正是一个犯罪人；当法庭否定原告的请求，判决原告所主张的债权无效时，这一债权实际上可能是不真实的，也可能是真实的。然而，诉讼过程的两重性却要求法官必须作出这样的判决。

第二，在认识过程中，认识活动的主体对未知事物可以提出各种假设，所有这些假设都是允许证伪的，即允许人们用证据证明其与真实情况不符并将其驳倒。把各种命题放在实践中加以检验，这是实事求是的基本要求。可是，适用法律进行价值选择的过程中却存在着例外。其具体表现就是在全部的法律拟制和法律推定中，有些是允许证伪的，而有些则不允许证伪。

所谓法律拟制（legalfiction）是指对可能之事不问其真实与否而认作事实的假设。具体地说，即假设一种事实状态真实存在的法律上的硬性规定。它们之中，有些在法庭诉讼过程中允许反驳，而有些则不允许提出反证。所谓法律推定（presumptionofLaw）则是指建立在法律的规则或原则之上而不必顾及实际情况如何的假定。它又包括允许证伪的推定（rebuttablepresumption）和不允许证伪的推定（irrebuttablepresumption）。例如，将应送达于当事人的文书依一定方式公布后，经过法定期间即视为已经送达；某人失踪之后，经过一定期间法院可宣告其死亡，此为宣告死亡，又称推定死亡。有些国家规定，任何公民结婚之后即取得成年人的权利和义务，此为拟制成年；婚姻关系中妻子所生子女以其夫为生父，此为推定生父。等等。这里提到的宣告死亡和推定生父，即属于允许证伪的拟制和推定，可以被证据驳倒；公示送达和拟制成年则属于不许证伪的拟制和推定。对于这种不许证伪的拟制和推定，即使当事人提出了充分的证据证明其与实际不符，也不需另作更改而仍然为法律所承认并具有法律效力。不言而喻，这与人类认识活动的一般原则是大相径庭的。之所以需要和能够这样做，原因很简单：适用法律进行价值选择的根本目的在于用一定的价值标准去衡量冲突的利益，解决法律纠纷，从而保证社会秩序的稳定。而法官不是全知全能的，他们不可能做到既保持必要的司法效率，又对社会上每一个可能导致法律纠纷的事件的来龙去脉都了如指掌。为了避免司法困难，法律拟制和法律推定便成为一种不可缺少的法律技术。

第三，在认识过程中，认识活动的主体以探究事实真相为目的，只有当得出一个确定性的结论之后，认识过程才能结束。否则，就只能使认识过程无限制地延长下去，直到人们能够有把握地回答“事实是怎样”这一问题时为止。然而，在民事、刑事和行政诉讼中却有着极为明确和严格的期限规定。例如，在刑事诉讼中，为了查明案件事实真相，有时必需对被告人采取强制措施，如监视居住、取保候审，拘留审查等等，但是，任何人都没有理由以案件真相尚未查明，认识过程尚未完结为借口而突破强制措施的法定期限，因为任何强制措施都是以牺牲当事人的自由和安宁为代价的。无限制地延长强制措施的法定期限虽然可能有利于查明案件真相，但更可能导致公职人员对权力的滥用，更可能导致对当事人合法利益的侵害。因此，在实行民主和法治的国家中，当司法机关面临这种价值的冲突时，都必然会严守法律的有关规定，而宁肯放弃以违法为前提所可能取得的某些眼前的好处。目前，在我国的各类诉讼活动中，司法人员任意突破各种法定期限的行为还时有发生，此种现象的原因是多方面的。但是，无论如何，把诉讼过程简单地等同于认识过程而无视诉讼过程自身的特殊性这种不正确的理论倾向，至少是不利于消除此种不良现象的。

我们在前面已经指出，由于诉讼活动包含着一个查明案件事实的认识过程，所以，马克思主义认识论的基本原则——实事求是就必然应该被奉为诉讼活动的指导原则。实际上，实事求是原则对于诉讼活动的指导作用既以这种认识过程为适用对象，同时也以这种认识过程为存在依据。经过上述分析，我们觉得同样可以肯定地说，正是由于诉讼活动也包含着一个适用法律进行价值选择的过程，所以，与这一过程的自身特点相适应，也必然会有一些新的原则出现在诉讼活动之中，对于刑事诉讼来说，无罪推定原则即属此例。我们同时还认为无罪推定要求用证据证明被告的罪行，使法庭的有罪判决与客观事实相一致，在这一点上，它与实事求是的要求是一致的；在认识过程无法继续进行并不能得出确定结论的情况下，无罪推定要求宣告被告无罪，在这一点上，它与实事求是的要求又不一致。如果我们承认每一项原则在适用时都有自己的合理界限，那么，就可以断定，在这种合理界限之内，无罪推定与实事求是是互为补充而不是互相对立的。当然，要是我们把某种原则当做绝对的万能的东西来对待，使之超出自己的适用领域之外，就不可避免地会制造出人为的矛盾。

三

无罪推定与司法公正——论无罪推定原则的基本内容

反对无罪推定的同志坚持认为，实行无罪推定会使侦查机关和检察机关在诉讼中处于自相矛盾的境地。他们论证说，侦查机关正是在怀疑或确信被告有罪的情况下才进行侦查和提起公诉的，而无罪推定却要求他们把被告看成是无罪的人，足见其荒谬和不合逻辑。其实，这是一种误解。

须知，法律拟制和法律推定既然是一种法律上的硬性规定和假设，就不会与客观事实必然一致，因此，法律并不要求任何人——包括法官确信其真实。在定罪证据不足，事实不清的情况下，当法官根据法律上预先存在的有关技术性条款判决一个被告无罪或宣告一个失踪者死亡的时候，法官本人是否也相信他的裁判与客观事实一致呢？回答只能是否定的。对那些不许证伪的拟制和推定，人们可以怀疑它们或证明它们的不真实，但是，却必须承认并尊重它们的法律效力；而对那些允许证伪的拟制和推定，法律则允许人们用证据去推翻它们。

法律上的拟制和推定之所以必要，是因为在现实生活中，有些事实能够引起人们的某种权利和义务。当这样的事实处于难以认清的不确定状态或模糊状态时，当事人的权利和义务就无法明确，为避免造成法制的混乱，就需要用法律拟制或法律推定使这种事实确定化。显然，法律上的拟制与推定仅仅是为了排除司法困难而采用的法律技术手段。如果把它们理解成为立法者为诉讼参与人规定的主观上的思维方法，就歪曲了法律拟制和法律推定的本来含义。无罪推定也是这样。它并不要求侦查人员和公诉人预先肯定被告无罪，然后再去侦查和起诉，而是要求侦查人员和公诉人在认为被告有罪的时候，必须列举出证据证明这一点，否则，法庭就不会同意他们的指控。如果说实事求是原则在刑事诉讼过程中的基本宗旨在于保证客观准确地认定案件的事实真相，那么，无罪推定原则的宗旨则在于保证司法公正，防止被告人的合法权利受到来自公职人员的侵害，防止发生被告人无辜受刑的冤狱。在西方某些国家，法官在审判之前往往要求陪审团首先在内心假设被告无罪，然后再客观公正地审查一切证据，最后得出被告是否有罪的结论。国内有些同志认为这就是无罪推定的内容。其实，这只是为了实现所谓“公平审判”而采取的自由心证法，它与无罪推定是两回事。无罪推定对审判人员的要求仅仅是：在定罪证据不足的情况下，即使被告人的犯罪嫌疑没有解除，也必须按照法律上的推定宣告被告无罪。

总而言之，把无罪推定理解成法律为办案人员规定的思维方法，是造成对这一法律推定的种种误解和非难的根本原因。

无罪推定原则的内容是比较丰富的。经过逻辑演绎，可从引申出许多具体的规则。其中最基本的内容有三点：

第一，尊重被告的诉讼权利尤其是辩护权利。因为在被宣告为有罪之前，任何公民都被法律视为无罪，所以，在法庭上被告与原告的地位是平等的，他们的诉讼权利应受到同等的尊重和保护。而且，审判机关有义务为被告实现自己的辩护权利提供一切必要的条件。《世界人权宣言》第11条对此曾强调指出：“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须予以答辩上所需之一切保障。”人类社会中几千年来的诉讼实践证明，在被告人的辩护权利得不到可靠保障的条件下，冤狱的发生是不可避免的。

第二，无罪判决不证自立。无罪推定在逻辑上必然会演绎出这样的结论：只有在取得定罪证据的条件下，才能宣告一个人有罪。如果没有定罪证据，即使不能证明被告无罪，甚至被告自认为有罪，法律上的无罪推定对该公民仍然有效。换言之，只要不存在定罪证据，就构成了在法律上认定一个人无罪的充足理由。有的同志根据封建的刑事诉讼法规中存在着以证据定罪的规定，进而断言在封建专制时期也实行过无罪推定原则，这种观点是值得讨论的。判断是否存在无罪推定原则的关键是看对于那些有罪、无罪证据均不足的被告如何判决。专制的诉讼制度中不容忽视的现象是虽然它也要求以证据定罪，但是，同时也要求以证据认定无罪。例如，《尚书·大禹谟》中宣布：“罪疑惟轻。”唐律中规定：“诸疑罪，各依所犯以赎论。”按当时的解释，疑罪即“虚实之证等，是非之理均。或事涉疑似，傍无证见，或傍有闻证，是非疑似。”用现代的话说就是：定罪证据不足，无罪证据不够。当出现这种疑罪时，中国封建法庭不是宣告无罪，而是本着从轻发落的原则，允许以罚金代替其他刑罚。中世纪一些欧洲国家法院遇到这类“疑罪”时，也不宣告被告无罪，而是作出一个貌似公允的存疑判决，使被告永远戴上一顶嫌疑犯的帽子。用这种作法绝对不可能实现司法公正，它与无罪推定原则是不可同日而语的。

第三，明确举证责任。无罪推定原则要求刑事原告人在提出控诉时必须举出充分的证据支持自己的控诉意见。在公诉案件中，公诉人代表国家作为原告提起控诉，因此，国家在对自己的公民实施刑罚之前，也同样有责任举出充足的定罪证据。否则，就不能对任何人实施刑罚。有些国家的审判机关在某些情况下也负有证明被告有罪的举证责任。例如，当控诉一方举出的定罪证据不足，而法院又要判决被告有罪时就必须举出新的证据。根据无罪推定原则，只要不能证明被告有罪，被告在法律上就被认为无罪，所以被告也就谈不上负有证明自己无罪的举证责任。可以说，被告不负举证责任是从无罪推定原则中逻辑地演绎出来的必然结论。当然，同任何原则都有一定的合理适用范围一样，无罪推定也不是无条件适用的。无罪推定属于允许证伪的法律推定。因此，当有罪证据被列举出来并足以使审判机关相信假设被告无罪的法律推定已经被证伪时，无罪推定就失去了法律效力，直接从其中引申出来的被告不负举证责任的规则当然也就失去了合理的根据。在这种情况下，只要被告不能再举出无罪证据，他就不能避免对自己不利的裁判。所以，被告是否负担举证责任完全以无罪推定是否被推证伪为前提。

我国刑事诉讼法第64条规定：“被告人对侦查人员的提问，应当如实回答。”有的同志据此认为，被告应无条件地负有举证责任。另外，也有的同志根据诉讼法第32条、第35条等规定，认为被告不应负任何举证责任。笔者不同意这两种观点。

举证责任是一种法律责任，法律责任与其他责任（如道德责任等）相同的是，它们都表明责任人必须作出或不作出某种行为，即负有某种作为或不作为的义务；但是，法律责任也有自己的特点，即责任人所承担的义务是法律义务，如果他不能履行这种义务就必将承受由此而引起的不利的法律后果。从不能提出支持控诉的证据就会承担败诉的法律后果这一点来看，刑事案件的控诉一方显然是负有举证责任的。至于被告是否应负举证责任，关键就在于搞清楚当被告没有举证或不能举证时，他应否为此而承担对自己不利的法律后果。

在刑事诉讼中，如果不存在足以使法庭相信被告有罪的证据，那么，无论被告是否如实地回答了问题，法庭都应该在法律上宣告被告无罪。只有无罪推定被证伪，才是被告承担法律责任的前提，因而，被告不能举证或拒不举证，法庭对此不能追究，被告也不会由此而承担对自己不利的法律后果。由此可见，只要无罪推定仍然有效，被告就负任何举证责任。在这种情况下，诉讼法关于被告应当如实回答问题的规定，仅仅是表达了一种希望，即被告人同司法机关的积极配合会有助于案件的顺利解决。

但是，如果有罪证据已经使无罪推定被证伪，那么举证责任就从控诉一方转移到被告一方。例如：某人被指控犯有故意杀人罪，法庭掌握的主要证据是：1.在被告的汽车内发现了新鲜的被害人血迹；2.被告交待，在发案时间内他正驾车驶向某地，据查，系被告编造；3.案发后约十分钟，有人看见被告从距移尸现场几公里处驶向城内。显然，在这些证据面前，法庭必然会认为无罪推定已经被证伪，假如被告不能举出无罪证据，例如，在发案时间内神志不清或将汽车借给了他人等等，他就应该承受对自己不利的法律后果——法庭的有罪判决。而且，在这种情况下，他是否曾如实地回答了司法机关的问题，也就造成了减轻或加重其刑事责任的理由之一。

有些同志主张在诉讼法上应规定被告人有沉默的权利，这显然是与司法公正的目的不一致的。因为司法公正不仅要求对无罪者和犯罪人的合法权利予以保护，而且也要求使犯罪者受到应有的制裁。固然，在不能证明被告有罪的情况下，我们不能因为被告沉默而要他承担任何法律责任；但是，如果被告在确凿的有罪证据面前仍然保持沉默，这说明他无悔罪伏法之意而有抵赖顽抗之心。被告的罪行侵害了法律所保护的权利，他也就同时负有如实向司法机关交待自己罪行的义务。假如他不去履行这种义务，那么，法庭在量刑时就应该考虑予以从重处罚。

根据以上理由，我们认为，那种无条件地赋予或免除被告举证责任的观点都是不妥的，被告的举证责任是相对的，有条件的。

四

无罪推定与民主政治——论无罪推定原则的社会意义

无罪推定不仅是刑事诉讼的基本原则，同时也是宪法性规则，它的宗旨是按民主的要求确立公民的法律地位和处理国家与公民之间的关系，因此，它是使社会民主生活法律化的重要措施之一。为了说清楚这个问题，有必要简述一下无罪推定产生和发展的历史。

早在雅典共和与古罗马共和时期，无罪推定就已经萌发。在当时的诉讼中，侦查与起诉的职能独立于司法机关之外。当需要收集、补充证据时，由当事人自己凭借专职官吏赋予的权限去完成。在法庭上，原告和被告的地位是平等的。辩论时，首先由原告提出控诉意见，询问证人，举出证据。接着由被告答辩。如果原告不能为自己的控诉提供充足的证据，就要败诉，甚至受到某种惩罚。辩论结束后，由陪审官实行表决，按绝大多数人的意见作出判决。这种具有民主精神的诉讼形式，实际上是当时一定范围内的民主政治在诉讼中的体现。无罪推定虽然没有明确写在法律文件中，但是，它已经在很大程度上运用于司法实践中了。

罗马实行帝制后，随着民主政治的消失，无罪推定也逐渐失去了存在的基础。帝国后期，诉讼形式发生了一次重大变革，侦查、控诉与审判的权限合而为一，由裁判官统一行使，专制主义充斥于刑事诉讼之中。这时，整个诉讼完全由裁判官一手控制，被告人的诉讼权利被压缩到最低限度，举证责任也被无条件地强加到被告头上，并开始动用刑讯拷打的野蛮手段迫使被告作有罪供认。在封建专制时代的欧洲和中国，这种诉讼形式被普遍采用。近代人们对此深恶痛绝，每有论及必斥之为“有罪推定”。

在1789年的法国大革命中，资产阶级革命派为了使自己的民主制度化，法律化，续承和发展了人类历史上的民主传统，首次把无罪推定明确地载入《人权宣言》这个宪法性文件，并使之成为适用于社会全体公民的普遍准则。其后，一些发达资本主义国家（如加拿大、意大利等）、发展中国家（如埃及、阿尔及利亚、菲律宾等）、社会主义国家（如南斯拉夫等），也都在自己的宪法中明确肯定了无罪推定原则⑴。

无罪推定在古代奴隶制民主政治中萌发，在专制政治中被彻底否定，在近代资本主义民主政治中正式确立，这种肯定——否定——肯定的发展过程提示人们，必须把无罪推定放在社会政治生活的广阔背景中，与国家制度联系在一起去认识。如果仅仅着眼于刑事诉讼的狭小范围，就无法理解这一原则的真谛。

毋辩自明，国家政权同国民的关系是国家制度的基本内容。在专制社会，主权在君，对社会实行统治的各级国家官吏在理论上都是君主个人的代表。故国家政权与国民的关系集中体现为专制君主与臣民的关系。臣民的一切权利，甚至连生存的权利也包括在内，都被视为君主所赐，这些权利的得失也完全以君主的意愿为转移。君主的任何行为都是合法的，臣民只有服从的义务。这就使得专制的国家机关有权肆意逮捕、囚禁、体罚和屠杀其管辖下的臣民。被控诉于法庭的人不但失去了辩护的权利，而且要受到严刑拷打，由此取得的认罪口供被视为最有效力的证据。在这种毫无民主可言的政治制度下，法律要求人们无条件地承担证明自己无罪的举证责任，也就是说，专制的法律赋予其臣民的地位不是无罪的人而是有待查明的犯罪嫌疑人。因此，在刑事诉讼中，当定罪证据不足而法庭对某一臣民的怀疑又不能解除时，就通过一个存疑判决来恢复其原来的法律地位，把他作为犯罪嫌疑人开释。在专制国家的立法者和司法者看来，以存疑判决了结疑案也许是再合理不过的了。不难想象，当一个政权把社会上绝大多数居民作为犯罪嫌疑人看待时，人民的基本权利会受到怎样的粗暴践踏。

在资产阶级取得政权后，他们一方面把国家当作处理自己共同事务的委员会，一方面也认为，国家机关对权力的滥用是资产者民主、自由权利最大的威胁之一。为了按照资产阶级民主原则确立国家机关与公民的关系，资本主义的立法者所采取的措施之一就是借助于法律推定这种形式在法律上作出规定：任何公民在没有证据证明其有罪之前，法律视其为无罪。因为同时存在着审判独立原则，认定罪与非罪的权限只为法院所有，所以，这项法律推定在法国《人权宣言》上第一次形成文字时又被表述为：“任何人在其未被宣告为犯罪以前，应被推定为无罪。”

要是有人问：“有什么根据把未被宣告为犯罪的人都推定为清白的人呢？”我们可以明确地告诉他：在任何一个国家，上至共和国总统、总理，下至每一个普通百姓，几乎谁都无法用证据证明自己或别人从未有过故意犯罪或过失犯罪的行为。但是，这并不妨碍我们在法律上推定他们为无罪的公民。反之，如果只是在拿出证据证明自己无罪时，才允许他们在法律上取得一个无罪公民的资格，有多少人能够经常地、随时随地以充分证据证明自己的清白呢？假如一定要套用实事求是的原则，我们就只好作出这样的规定：“任何人在未被证实为无罪以前，法律也同样不承认其为无罪公民。”这样一来，绝大多数公民岂不是都要被归于犯罪嫌疑人之列？试想，在这样的国度里，公民将何以防范国家机关的非法侵害？又怎能有民主可言？无罪推定对民主政治的重大意义就在于它通过立法上的技术手段，使全体公民都能以无罪公民的资格参加社会的政治生活，虽然这种法律上的无罪假设是可以证伪的，但是，它保证了全体公民在进行政治参与时都能有一种安全感，从而使他们坚信：只要他们的行为遵循既定的法律规则，那么，无论是为了保护个人的合法利益，还是为了实现社会的公平和正义，也无论这种行为引起了哪些特权人物的反对和忌恨，他们的财产、自由和生命都是有保障的，因为有一种任何人都必须服从的力量——法律在保护自己。我们很难想象，假如失去了这种来自于法律的安全保障，普通公民又怎么可能有效地从事对国家的管理和监督。人们不会忘记，在苏联的“大清洗”和中国的“”期间，每个共和国公民的政治立场一旦受到怀疑或仅仅因为某个权威人物的一句话，马上就可能失去人身自由，并在这种丧失自由的状态下接受无限期的审查。显然，为了防止这种现象的发生，在法律上仅仅确认实事求是的原则是不够的，因为无限期的强制审查、不经正当审判程序而剥夺自由和生命与实事求是原则之间在逻辑上并不存在直接的矛盾；相反，以案件真相有待查明为理由，借实事求是之名，而行非法强制之实倒是司空见惯的现象。因此，我们完全可以得出结论，对于任何发达的民主政治体制来说，确认无罪推定原则都是一个不可回避的选择。对此，没有一个清醒的认识，要想正确理解无罪推定原则的必要性和社会意义无异于南辕而北辙。

推定范文篇8

一

无罪推定与逻辑推理——论无罪推定原则的独特作用

无罪推定是否应该被确立为我国刑事诉讼的基本原则？有的同志持怀疑或否定的态度。这些同志所提出的一条基本理由是：无罪推定虽然在历史上曾有过进步作用，但它同时也具有主观片面性；我国刑事诉讼法所确立的实事求是原则不但包括了无罪推定所具有的某些积极内容，而且比无罪推定更合理、更科学，因此，无罪推定已经失去了存在的价值。

诚然，实事求是作为辩证唯物主义认识论的基本原则，对于刑事诉讼活动有着重大的指导意义。但是，如果把无罪推定和实事求是放在刑事诉讼实践中加以考察，就会发现，作为法学特有原则的无罪推定是无法用实事求是这一哲学原则取代的。

无罪推定原则在刑事诉讼中具有特殊的作用，在审判过程中表现得特别明显。整个审判过程可分为审查和判决两个阶段。审查是审判机关对案件事实真相的认识活动；判决则是根据审查结果作出相应的法律结论。当审查结束时，审判机关对案件事实的认识共有三种可能的结果：其一，确定的结果：查明被告有罪；其二，确定的结果：查明被告无罪；其三，不确定的结果：案件事实难以认清，定罪证据不足，同时又不能排除被告犯罪的可能性。

与审查阶段的这三种认识结果不同，判决阶段却只能产生两种确定性的法律结论：一种是有罪判决，一种是无罪判决。这就是说，审查案件事实后得出的认识结果与法律上的结论可以存在重大的差别。这一差别集中表现在当审查中得出前述第三种认识时，应给予何种法律结论。在判决阶段，当有足够的证据可以排除被告犯罪的可能性时，我们自然要宣告他无罪，但在定罪证据不足，同时又没有任何证据可以解除被告的犯罪嫌疑时，我们也应当在法律上宣告他无罪。这就意味着，审判机关作出有罪判决时，必须遵从充足理由律的要求，使自己的结论在最大限度上与案件的客观事实相吻合；而作出无罪判决时，则并不总是需要充足的理由。它的结论可以与案件的客观事实相符，也可以不尽一致，甚至可以完全相反，因此，在法律上被宣告无罪的人在实际上不一定全都是无罪的人。其中，有的人是真正没有实施过任何犯罪行为的人，有的人却可能实施过某种犯罪行为，只不过由于定罪证据不足而判决无罪罢了。此时，审判机关据以作出无罪判决的原则就是无罪推定。

反对无罪推定的同志认为，在刑事诉讼中根本不需要用这个法律上的假定做为逻辑前提。他们争辩说，只要按照实事求是原则在诉讼的起点把被告视为嫌疑犯或把案情真相视为有待认识的未知数，然后经过一段去伪存真的认识过程，就可以作出完全正确的判决。但他们没有看到，审判机关在无法确定案件真相的情况下，如果机械地套用实事求是的原则，就只能作出一个不确定性的存疑判决，使被告在诉讼结束时，继续处于嫌疑犯的地位。

这样一来，那些用实事求是原则来反对无罪推定原则的同志就会因为无法解决下面的矛盾而在逻辑上面临着一个二难推理：在定罪证据不足、被告犯罪的可能性又没有排除的情况下，审判机关如果作出无罪判决，显然同实事求是的原则相矛盾；反之，如果在法律上实事求是地承认案件真相的不确定性，就只能象中世纪封建法庭那样，在有罪判决和无罪判决之外作出一种存疑判决，可是，这又为近、现代民主国家的刑事诉讼法所禁止。这一逻辑矛盾的存在从反面告诉我们，在刑事诉讼中仅仅有一个实事求是原则是不够的，除了这条哲学上的原则之外，还存在着一条法学特有的原则，即无罪推定原则。

无罪推定是否可行，可以把它放在审判实践的三种情况中加以检验。

附图

由此可见，无罪推定在各种情况下都是适用的，而且，当所谓疑案发生时，我们所以能够在法律上宣告被告无罪，完全是因为有无罪推定原则作为预设的逻辑前提。丢开了无罪推定，我们就会因为无法摆脱前面那个二难推理而陷入困境。因而，无罪推定在刑事诉讼中的特殊作用是任何其他原则都无法替代的。

二

无罪推定与价值选择——论无罪推定原则的存在依据

按照辩证唯物主义的常识，任何原则都只能在一定的前提下或一定的范围内适用，那种不需要任何条件，在一切场合都普遍适用的绝对原则是不存在的。一项原则，在某种特定的范围内可以是至高无上的、普遍有效的，在另一种特定的范围内却可能要服从于效力更高的其他原则，甚至完全失去它存在的合理性。如果不注意到这一点，把一项原则引出合理的适用领域之外，并使之同那里固有的原则相对立，就势必会人为地制造出矛盾来。

实事求是是辩证唯物主义认识论的基本原则。在人类认识活动的领域里，违背了实事求是原则，我们就无法透过错综复杂的现象去发现事物的本来面目。但是，同任何原则一样，实事求是也只有在一定的条件下才具有指导原则的价值。凡属认识活动的场合，实事求是都是必须遵守的最高原则，其合理性不容怀疑；反之，离开了认识活动的场合，它就失去了作为最高原则所具有的普遍效力。以例言之，脸谱化是京剧表演艺术的规则之一，人物的忠奸善恶可以通过他们的外貌一望可知，但是，没有人视之为“不实事求是”。因为，京剧表演和人类认识活动不可相提并论，在认识活动领域有无上权威的实事求是原则，在这里已经超出了自己固有的合法领地，相反，京剧艺术的特有规则却发挥着自己的作用。

在诉讼过程中，办案人员要对案件进行调查研究，因此，诉讼过程包含着一个认识过程，这就决定了必须把实事求是作为诉讼活动的基本原则之一。但是，诉讼过程具有双重属性，它不仅是一个查明案件事实真相的认识过程，而且还是一个适用法律进行价值选择的过程。如果说认识过程所要回答的是“事实是怎样”的问题，那么，价值选择过程则要回答“应当是怎样”的问题。适用法律进行价值选择，其实质就是当各种利益发生冲突时，由司法人员以社会代表的名义在冲突的利益之间做出权威性的选择，因此，他们能够合法地对某些人课以罚金，没收财产，剥夺自由甚至生命以维护另一些人或整个社会的利益。那些把实事求是与无罪推定对立起来的同志机械理解和对待实事求是的原则，因而把实事求是原则当做绝对的、万能的东西，不加分析地到处简单搬用，这就使得他们看不到诉讼过程的两重性，进而把诉讼过程简单地等同于认识过程，对于认识过程与适用法律进行价值选择过程两者间的差别则完全忽视。我们认为，这种差别是确实存在的，主要表现至少有三：

第一，在认识过程中，由于实事求是原则是普遍有效的，所以，如果被观察的事物在观察者的视野中所呈现的是一种无法确定的状态，那么观察者就不能武断地作出一个确定性的结论。可是，适用法律进行价值选择的过程则与此不同。审判机关对自己所受理的任何案件都应作出明确的法律结论，即使案件事实真相难以查明，它也必须以明确的判决来对利益冲突中的一方予以保护。换言之，即使各种复杂的原因使对案件真相的认识过程无法得出“事实是怎样”的确切结论，审判机关也不能回避作出最后的选择——回答“应当是怎样”的责任。例如，在刑事诉讼中，当被告人是否有罪不能确定时；在民事诉讼中，当原告人所主张的债权是否真实无法确定时，法庭仍然要作出确定性的判决。因此，当法庭作出无罪判决，对被告的利益予以保护时，被告实际上可能无罪，也可能正是一个犯罪人；当法庭否定原告的请求，判决原告所主张的债权无效时，这一债权实际上可能是不真实的，也可能是真实的。然而，诉讼过程的两重性却要求法官必须作出这样的判决。

第二，在认识过程中，认识活动的主体对未知事物可以提出各种假设，所有这些假设都是允许证伪的，即允许人们用证据证明其与真实情况不符并将其驳倒。把各种命题放在实践中加以检验，这是实事求是的基本要求。可是，适用法律进行价值选择的过程中却存在着例外。其具体表现就是在全部的法律拟制和法律推定中，有些是允许证伪的，而有些则不允许证伪。

所谓法律拟制（legalfiction）是指对可能之事不问其真实与否而认作事实的假设。具体地说，即假设一种事实状态真实存在的法律上的硬性规定。它们之中，有些在法庭诉讼过程中允许反驳，而有些则不允许提出反证。所谓法律推定（presumptionofLaw）则是指建立在法律的规则或原则之上而不必顾及实际情况如何的假定。它又包括允许证伪的推定（rebuttablepresumption）和不允许证伪的推定（irrebuttablepresumption）。例如，将应送达于当事人的文书依一定方式公布后，经过法定期间即视为已经送达；某人失踪之后，经过一定期间法院可宣告其死亡，此为宣告死亡，又称推定死亡。有些国家规定，任何公民结婚之后即取得成年人的权利和义务，此为拟制成年；婚姻关系中妻子所生子女以其夫为生父，此为推定生父。等等。这里提到的宣告死亡和推定生父，即属于允许证伪的拟制和推定，可以被证据驳倒；公示送达和拟制成年则属于不许证伪的拟制和推定。对于这种不许证伪的拟制和推定，即使当事人提出了充分的证据证明其与实际不符，也不需另作更改而仍然为法律所承认并具有法律效力。不言而喻，这与人类认识活动的一般原则是大相径庭的。之所以需要和能够这样做，原因很简单：适用法律进行价值选择的根本目的在于用一定的价值标准去衡量冲突的利益，解决法律纠纷，从而保证社会秩序的稳定。而法官不是全知全能的，他们不可能做到既保持必要的司法效率，又对社会上每一个可能导致法律纠纷的事件的来龙去脉都了如指掌。为了避免司法困难，法律拟制和法律推定便成为一种不可缺少的法律技术。

第三，在认识过程中，认识活动的主体以探究事实真相为目的，只有当得出一个确定性的结论之后，认识过程才能结束。否则，就只能使认识过程无限制地延长下去，直到人们能够有把握地回答“事实是怎样”这一问题时为止。然而，在民事、刑事和行政诉讼中却有着极为明确和严格的期限规定。例如，在刑事诉讼中，为了查明案件事实真相，有时必需对被告人采取强制措施，如监视居住、取保候审，拘留审查等等，但是，任何人都没有理由以案件真相尚未查明，认识过程尚未完结为借口而突破强制措施的法定期限，因为任何强制措施都是以牺牲当事人的自由和安宁为代价的。无限制地延长强制措施的法定期限虽然可能有利于查明案件真相，但更可能导致公职人员对权力的滥用，更可能导致对当事人合法利益的侵害。因此，在实行民主和法治的国家中，当司法机关面临这种价值的冲突时，都必然会严守法律的有关规定，而宁肯放弃以违法为前提所可能取得的某些眼前的好处。目前，在我国的各类诉讼活动中，司法人员任意突破各种法定期限的行为还时有发生，此种现象的原因是多方面的。但是，无论如何，把诉讼过程简单地等同于认识过程而无视诉讼过程自身的特殊性这种不正确的理论倾向，至少是不利于消除此种不良现象的。

我们在前面已经指出，由于诉讼活动包含着一个查明案件事实的认识过程，所以，马克思主义认识论的基本原则——实事求是就必然应该被奉为诉讼活动的指导原则。实际上，实事求是原则对于诉讼活动的指导作用既以这种认识过程为适用对象，同时也以这种认识过程为存在依据。经过上述分析，我们觉得同样可以肯定地说，正是由于诉讼活动也包含着一个适用法律进行价值选择的过程，所以，与这一过程的自身特点相适应，也必然会有一些新的原则出现在诉讼活动之中，对于刑事诉讼来说，无罪推定原则即属此例。我们同时还认为无罪推定要求用证据证明被告的罪行，使法庭的有罪判决与客观事实相一致，在这一点上，它与实事求是的要求是一致的；在认识过程无法继续进行并不能得出确定结论的情况下，无罪推定要求宣告被告无罪，在这一点上，它与实事求是的要求又不一致。如果我们承认每一项原则在适用时都有自己的合理界限，那么，就可以断定，在这种合理界限之内，无罪推定与实事求是是互为补充而不是互相对立的。当然，要是我们把某种原则当做绝对的万能的东西来对待，使之超出自己的适用领域之外，就不可避免地会制造出人为的矛盾。

三

无罪推定与司法公正——论无罪推定原则的基本内容

反对无罪推定的同志坚持认为，实行无罪推定会使侦查机关和检察机关在诉讼中处于自相矛盾的境地。他们论证说，侦查机关正是在怀疑或确信被告有罪的情况下才进行侦查和提起公诉的，而无罪推定却要求他们把被告看成是无罪的人，足见其荒谬和不合逻辑。其实，这是一种误解。

须知，法律拟制和法律推定既然是一种法律上的硬性规定和假设，就不会与客观事实必然一致，因此，法律并不要求任何人——包括法官确信其真实。在定罪证据不足，事实不清的情况下，当法官根据法律上预先存在的有关技术性条款判决一个被告无罪或宣告一个失踪者死亡的时候，法官本人是否也相信他的裁判与客观事实一致呢？回答只能是否定的。对那些不许证伪的拟制和推定，人们可以怀疑它们或证明它们的不真实，但是，却必须承认并尊重它们的法律效力；而对那些允许证伪的拟制和推定，法律则允许人们用证据去推翻它们。

法律上的拟制和推定之所以必要，是因为在现实生活中，有些事实能够引起人们的某种权利和义务。当这样的事实处于难以认清的不确定状态或模糊状态时，当事人的权利和义务就无法明确，为避免造成法制的混乱，就需要用法律拟制或法律推定使这种事实确定化。显然，法律上的拟制与推定仅仅是为了排除司法困难而采用的法律技术手段。如果把它们理解成为立法者为诉讼参与人规定的主观上的思维方法，就歪曲了法律拟制和法律推定的本来含义。无罪推定也是这样。它并不要求侦查人员和公诉人预先肯定被告无罪，然后再去侦查和起诉，而是要求侦查人员和公诉人在认为被告有罪的时候，必须列举出证据证明这一点，否则，法庭就不会同意他们的指控。如果说实事求是原则在刑事诉讼过程中的基本宗旨在于保证客观准确地认定案件的事实真相，那么，无罪推定原则的宗旨则在于保证司法公正，防止被告人的合法权利受到来自公职人员的侵害，防止发生被告人无辜受刑的冤狱。在西方某些国家，法官在审判之前往往要求陪审团首先在内心假设被告无罪，然后再客观公正地审查一切证据，最后得出被告是否有罪的结论。国内有些同志认为这就是无罪推定的内容。其实，这只是为了实现所谓“公平审判”而采取的自由心证法，它与无罪推定是两回事。无罪推定对审判人员的要求仅仅是：在定罪证据不足的情况下，即使被告人的犯罪嫌疑没有解除，也必须按照法律上的推定宣告被告无罪。

总而言之，把无罪推定理解成法律为办案人员规定的思维方法，是造成对这一法律推定的种种误解和非难的根本原因。

无罪推定原则的内容是比较丰富的。经过逻辑演绎，可从引申出许多具体的规则。其中最基本的内容有三点：

第一，尊重被告的诉讼权利尤其是辩护权利。因为在被宣告为有罪之前，任何公民都被法律视为无罪，所以，在法庭上被告与原告的地位是平等的，他们的诉讼权利应受到同等的尊重和保护。而且，审判机关有义务为被告实现自己的辩护权利提供一切必要的条件。《世界人权宣言》第11条对此曾强调指出：“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须予以答辩上所需之一切保障。”人类社会中几千年来的诉讼实践证明，在被告人的辩护权利得不到可靠保障的条件下，冤狱的发生是不可避免的。

第二，无罪判决不证自立。无罪推定在逻辑上必然会演绎出这样的结论：只有在取得定罪证据的条件下，才能宣告一个人有罪。如果没有定罪证据，即使不能证明被告无罪，甚至被告自认为有罪，法律上的无罪推定对该公民仍然有效。换言之，只要不存在定罪证据，就构成了在法律上认定一个人无罪的充足理由。有的同志根据封建的刑事诉讼法规中存在着以证据定罪的规定，进而断言在封建专制时期也实行过无罪推定原则，这种观点是值得讨论的。判断是否存在无罪推定原则的关键是看对于那些有罪、无罪证据均不足的被告如何判决。专制的诉讼制度中不容忽视的现象是虽然它也要求以证据定罪，但是，同时也要求以证据认定无罪。例如，《尚书·大禹谟》中宣布：“罪疑惟轻。”唐律中规定：“诸疑罪，各依所犯以赎论。”按当时的解释，疑罪即“虚实之证等，是非之理均。或事涉疑似，傍无证见，或傍有闻证，是非疑似。”用现代的话说就是：定罪证据不足，无罪证据不够。当出现这种疑罪时，中国封建法庭不是宣告无罪，而是本着从轻发落的原则，允许以罚金代替其他刑罚。中世纪一些欧洲国家法院遇到这类“疑罪”时，也不宣告被告无罪，而是作出一个貌似公允的存疑判决，使被告永远戴上一顶嫌疑犯的帽子。用这种作法绝对不可能实现司法公正，它与无罪推定原则是不可同日而语的。

第三，明确举证责任。无罪推定原则要求刑事原告人在提出控诉时必须举出充分的证据支持自己的控诉意见。在公诉案件中，公诉人代表国家作为原告提起控诉，因此，国家在对自己的公民实施刑罚之前，也同样有责任举出充足的定罪证据。否则，就不能对任何人实施刑罚。有些国家的审判机关在某些情况下也负有证明被告有罪的举证责任。例如，当控诉一方举出的定罪证据不足，而法院又要判决被告有罪时就必须举出新的证据。根据无罪推定原则，只要不能证明被告有罪，被告在法律上就被认为无罪，所以被告也就谈不上负有证明自己无罪的举证责任。可以说，被告不负举证责任是从无罪推定原则中逻辑地演绎出来的必然结论。当然，同任何原则都有一定的合理适用范围一样，无罪推定也不是无条件适用的。无罪推定属于允许证伪的法律推定。因此，当有罪证据被列举出来并足以使审判机关相信假设被告无罪的法律推定已经被证伪时，无罪推定就失去了法律效力，直接从其中引申出来的被告不负举证责任的规则当然也就失去了合理的根据。在这种情况下，只要被告不能再举出无罪证据，他就不能避免对自己不利的裁判。所以，被告是否负担举证责任完全以无罪推定是否被推证伪为前提。

我国刑事诉讼法第64条规定：“被告人对侦查人员的提问，应当如实回答。”有的同志据此认为，被告应无条件地负有举证责任。另外，也有的同志根据诉讼法第32条、第35条等规定，认为被告不应负任何举证责任。笔者不同意这两种观点。

举证责任是一种法律责任，法律责任与其他责任（如道德责任等）相同的是，它们都表明责任人必须作出或不作出某种行为，即负有某种作为或不作为的义务；但是，法律责任也有自己的特点，即责任人所承担的义务是法律义务，如果他不能履行这种义务就必将承受由此而引起的不利的法律后果。从不能提出支持控诉的证据就会承担败诉的法律后果这一点来看，刑事案件的控诉一方显然是负有举证责任的。至于被告是否应负举证责任，关键就在于搞清楚当被告没有举证或不能举证时，他应否为此而承担对自己不利的法律后果。

在刑事诉讼中，如果不存在足以使法庭相信被告有罪的证据，那么，无论被告是否如实地回答了问题，法庭都应该在法律上宣告被告无罪。只有无罪推定被证伪，才是被告承担法律责任的前提，因而，被告不能举证或拒不举证，法庭对此不能追究，被告也不会由此而承担对自己不利的法律后果。由此可见，只要无罪推定仍然有效，被告就负任何举证责任。在这种情况下，诉讼法关于被告应当如实回答问题的规定，仅仅是表达了一种希望，即被告人同司法机关的积极配合会有助于案件的顺利解决。

但是，如果有罪证据已经使无罪推定被证伪，那么举证责任就从控诉一方转移到被告一方。例如：某人被指控犯有故意杀人罪，法庭掌握的主要证据是：1.在被告的汽车内发现了新鲜的被害人血迹；2.被告交待，在发案时间内他正驾车驶向某地，据查，系被告编造；3.案发后约十分钟，有人看见被告从距移尸现场几公里处驶向城内。显然，在这些证据面前，法庭必然会认为无罪推定已经被证伪，假如被告不能举出无罪证据，例如，在发案时间内神志不清或将汽车借给了他人等等，他就应该承受对自己不利的法律后果——法庭的有罪判决。而且，在这种情况下，他是否曾如实地回答了司法机关的问题，也就造成了减轻或加重其刑事责任的理由之一。

有些同志主张在诉讼法上应规定被告人有沉默的权利，这显然是与司法公正的目的不一致的。因为司法公正不仅要求对无罪者和犯罪人的合法权利予以保护，而且也要求使犯罪者受到应有的制裁。固然，在不能证明被告有罪的情况下，我们不能因为被告沉默而要他承担任何法律责任；但是，如果被告在确凿的有罪证据面前仍然保持沉默，这说明他无悔罪伏法之意而有抵赖顽抗之心。被告的罪行侵害了法律所保护的权利，他也就同时负有如实向司法机关交待自己罪行的义务。假如他不去履行这种义务，那么，法庭在量刑时就应该考虑予以从重处罚。

根据以上理由，我们认为，那种无条件地赋予或免除被告举证责任的观点都是不妥的，被告的举证责任是相对的，有条件的。

四

无罪推定与民主政治——论无罪推定原则的社会意义

无罪推定不仅是刑事诉讼的基本原则，同时也是宪法性规则，它的宗旨是按民主的要求确立公民的法律地位和处理国家与公民之间的关系，因此，它是使社会民主生活法律化的重要措施之一。为了说清楚这个问题，有必要简述一下无罪推定产生和发展的历史。

早在雅典共和与古罗马共和时期，无罪推定就已经萌发。在当时的诉讼中，侦查与起诉的职能独立于司法机关之外。当需要收集、补充证据时，由当事人自己凭借专职官吏赋予的权限去完成。在法庭上，原告和被告的地位是平等的。辩论时，首先由原告提出控诉意见，询问证人，举出证据。接着由被告答辩。如果原告不能为自己的控诉提供充足的证据，就要败诉，甚至受到某种惩罚。辩论结束后，由陪审官实行表决，按绝大多数人的意见作出判决。这种具有民主精神的诉讼形式，实际上是当时一定范围内的民主政治在诉讼中的体现。无罪推定虽然没有明确写在法律文件中，但是，它已经在很大程度上运用于司法实践中了。

罗马实行帝制后，随着民主政治的消失，无罪推定也逐渐失去了存在的基础。帝国后期，诉讼形式发生了一次重大变革，侦查、控诉与审判的权限合而为一，由裁判官统一行使，专制主义充斥于刑事诉讼之中。这时，整个诉讼完全由裁判官一手控制，被告人的诉讼权利被压缩到最低限度，举证责任也被无条件地强加到被告头上，并开始动用刑讯拷打的野蛮手段迫使被告作有罪供认。在封建专制时代的欧洲和中国，这种诉讼形式被普遍采用。近代人们对此深恶痛绝，每有论及必斥之为“有罪推定”。

在1789年的法国大革命中，资产阶级革命派为了使自己的民主制度化，法律化，续承和发展了人类历史上的民主传统，首次把无罪推定明确地载入《人权宣言》这个宪法性文件，并使之成为适用于社会全体公民的普遍准则。其后，一些发达资本主义国家（如加拿大、意大利等）、发展中国家（如埃及、阿尔及利亚、菲律宾等）、社会主义国家（如南斯拉夫等），也都在自己的宪法中明确肯定了无罪推定原则⑴。

无罪推定在古代奴隶制民主政治中萌发，在专制政治中被彻底否定，在近代资本主义民主政治中正式确立，这种肯定——否定——肯定的发展过程提示人们，必须把无罪推定放在社会政治生活的广阔背景中，与国家制度联系在一起去认识。如果仅仅着眼于刑事诉讼的狭小范围，就无法理解这一原则的真谛。

毋辩自明，国家政权同国民的关系是国家制度的基本内容。在专制社会，主权在君，对社会实行统治的各级国家官吏在理论上都是君主个人的代表。故国家政权与国民的关系集中体现为专制君主与臣民的关系。臣民的一切权利，甚至连生存的权利也包括在内，都被视为君主所赐，这些权利的得失也完全以君主的意愿为转移。君主的任何行为都是合法的，臣民只有服从的义务。这就使得专制的国家机关有权肆意逮捕、囚禁、体罚和屠杀其管辖下的臣民。被控诉于法庭的人不但失去了辩护的权利，而且要受到严刑拷打，由此取得的认罪口供被视为最有效力的证据。在这种毫无民主可言的政治制度下，法律要求人们无条件地承担证明自己无罪的举证责任，也就是说，专制的法律赋予其臣民的地位不是无罪的人而是有待查明的犯罪嫌疑人。因此，在刑事诉讼中，当定罪证据不足而法庭对某一臣民的怀疑又不能解除时，就通过一个存疑判决来恢复其原来的法律地位，把他作为犯罪嫌疑人开释。在专制国家的立法者和司法者看来，以存疑判决了结疑案也许是再合理不过的了。不难想象，当一个政权把社会上绝大多数居民作为犯罪嫌疑人看待时，人民的基本权利会受到怎样的粗暴践踏。

在资产阶级取得政权后，他们一方面把国家当作处理自己共同事务的委员会，一方面也认为，国家机关对权力的滥用是资产者民主、自由权利最大的威胁之一。为了按照资产阶级民主原则确立国家机关与公民的关系，资本主义的立法者所采取的措施之一就是借助于法律推定这种形式在法律上作出规定：任何公民在没有证据证明其有罪之前，法律视其为无罪。因为同时存在着审判独立原则，认定罪与非罪的权限只为法院所有，所以，这项法律推定在法国《人权宣言》上第一次形成文字时又被表述为：“任何人在其未被宣告为犯罪以前，应被推定为无罪。”

要是有人问：“有什么根据把未被宣告为犯罪的人都推定为清白的人呢？”我们可以明确地告诉他：在任何一个国家，上至共和国总统、总理，下至每一个普通百姓，几乎谁都无法用证据证明自己或别人从未有过故意犯罪或过失犯罪的行为。但是，这并不妨碍我们在法律上推定他们为无罪的公民。反之，如果只是在拿出证据证明自己无罪时，才允许他们在法律上取得一个无罪公民的资格，有多少人能够经常地、随时随地以充分证据证明自己的清白呢？假如一定要套用实事求是的原则，我们就只好作出这样的规定：“任何人在未被证实为无罪以前，法律也同样不承认其为无罪公民。”这样一来，绝大多数公民岂不是都要被归于犯罪嫌疑人之列？试想，在这样的国度里，公民将何以防范国家机关的非法侵害？又怎能有民主可言？无罪推定对民主政治的重大意义就在于它通过立法上的技术手段，使全体公民都能以无罪公民的资格参加社会的政治生活，虽然这种法律上的无罪假设是可以证伪的，但是，它保证了全体公民在进行政治参与时都能有一种安全感，从而使他们坚信：只要他们的行为遵循既定的法律规则，那么，无论是为了保护个人的合法利益，还是为了实现社会的公平和正义，也无论这种行为引起了哪些特权人物的反对和忌恨，他们的财产、自由和生命都是有保障的，因为有一种任何人都必须服从的力量——法律在保护自己。我们很难想象，假如失去了这种来自于法律的安全保障，普通公民又怎么可能有效地从事对国家的管理和监督。人们不会忘记，在苏联的“大清洗”和中国的“”期间，每个共和国公民的政治立场一旦受到怀疑或仅仅因为某个权威人物的一句话，马上就可能失去人身自由，并在这种丧失自由的状态下接受无限期的审查。显然，为了防止这种现象的发生，在法律上仅仅确认实事求是的原则是不够的，因为无限期的强制审查、不经正当审判程序而剥夺自由和生命与实事求是原则之间在逻辑上并不存在直接的矛盾；相反，以案件真相有待查明为理由，借实事求是之名，而行非法强制之实倒是司空见惯的现象。因此，我们完全可以得出结论，对于任何发达的民主政治体制来说，确认无罪推定原则都是一个不可回避的选择。对此，没有一个清醒的认识，要想正确理解无罪推定原则的必要性和社会意义无异于南辕而北辙。

推定范文篇9

(一)“推定”的含义、性质及其分类。1、“推定”的含义和性质。“所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。前一事实称为前提事实，后一事实称为推定事实，一旦前提事实得到证明，法院径直根据前提事实认定推定的事实，无需再对推定事实加以证明。”［1］推定从性质上可以分为事实推定和法律推定。事实推定，是指法官依据已经明确的基础事实，根据自由心证与经验法则而推导出未知事实的存在。事实推定属于推理的子范畴，是法官在审理案件过程中发挥自由裁量权的推理过程，其推导的逻辑过程是以经验法则为大前提，以基础事实为小前提，运用归纳推理、类比推理、演绎推理等各种推理逻辑的形式，依据法官的自由心证推导出待定的事实。法律推定是指立法者基于已知基础事实与未知推定事实之间的联系，通过法律明文规定，由已知基础事实可以直接推导出未知推定事实的制度。其推导的逻辑过程是以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。本文所讲的“推定”指法律规范中明文规定的“推定”，即法律推定。法律推定在本质上是立法者通过实体法的形式来实现法律推导规则，具有实体法律规范的普遍约束力。有学者指出:“从发生机制上看，法律推定是国家成文法或习惯法对部分事实推定的规范化或形式化……法律将那些由稳固的经验法则和日常知识支持的推定从司法实践的层面上升到规范文本的层面。”［2］2、“推定”的分类。由于处于实体法层面，虽然依据基础事实推导出的未知事实在证明力上具有明显的优越性，但基础事实与推定事实的或然性联系上仍然处于较低的水平。“推定(指法律推定)建立的基础也是经验和逻辑，但它是获得事实结论的一种比较便捷的方式。运用时不仅考虑经验和逻辑，也要同时开展其他因素，如社会政策、公平性、便利性以及程序方便等。从这个意义上讲，这些非证据事实因素介入，使证明要求降低。”［3］所以，法律规定在运用“推定”的同时也明确规定部分推定的事实可以被举证推翻。基于“推定”一词在不同法律条款中的使用效力，法律推定可以分为可推翻的法律推定和不可推翻的法律推定。可推翻的推定是指当事人可以提出相反证据对于推定事实进行辩驳的推定。如《侵权责任法》第6条第2款规定“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”该条款是《侵权责任法》中典型的过错推定条款，根据被害人被损害的基础事实而直接认定行为人有过错，但如果行为人能够提出反证证明自己没有过错就可以免责。不可推翻的法律推定是指当事人不能通过提出相反证据对于推定事实加以辩驳、推翻的推定。如《侵权责任法》第58条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”该条款是《侵权责任法》中典型的无过错责任条款，医疗机构有上述三项行为之一的，直接认定为医疗机构有过错，但不能通过证明医疗机构主观上没有过错或者患者的损害与医疗机构医疗行为之间没有因果关系而免责。(二)我国民法有关“推定”规定的分析。1、《民法通则意见》关于保证人保证范围的规定。第108条规定:“保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任。”因为“保证范围不明确”的基础事实并不能直接等于“保证范围是主债务的全部”，两者之间不存在必然性的联系和推导关系。该条款中“推定”一词的使用解决了人民法院在处理保证范围约定不明确时出现的纠纷，是最高人民法院对于当事人保证范围约定不明确时，做出的强制性规定，属于不可推翻的法律推定，性质上属于法律拟制。在诉讼过程中债权人可以直接因保证范围不确定而引用该条款要求保证人对全部主债务承担保证责任，从而减轻了债权人证明保证范围的难度。2、《合同法》关于合同变更的规定。第78条规定:“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”在合同法律关系中，如果双方当事人需要对合同的内容进行变更，应当做出明确的约定。然而在合同变更的内容约定不明确的情况下，《合同法》运用“推定”一词对“合同变更的内容约定不明确”与“合同未变更”这两个没有必然性推导关系的法律事实做出强制性规定，将二者划上等号。在诉讼过程中，当事人可以以“对合同变更的内容约定不明确”主张“合同未变更”的法律事实，法院应当予以支持。此处的“推定”是不可推翻的法律推定，在性质上属于法律拟制。对方当事人并不能以合同内容的确发生变更只是双方没有明确约定而进行抗辩。3、《合同法》关于不同文字合同文本使用词句含义相同的规定。第125条第2款规定:“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。”在该条款中“推定”是不可推翻的法律推定，然而性质却不同于法律拟制或是一般的法律推定，而是属于注意规定。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句的解释本来就应当具有相同含义。所以此处“推定”的规定只是起到提醒和强调作用，当事人在援引该条法律规范时无需做出任何含义相同的证明。4、《合同法解释(二)》从当事人行为推定双方有订立合同意愿的规定。第2条规定:“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的其他形式订立的合同。但法律另有规定的除外。”此处的“推定”是传统意义上的法律推定，即可推翻的法律推定。合同双方当事人订立合同的意愿一般是通过口头或者书面形式订立的，但在没有口头或者书面明确的意思表示而以明确的行为，如一方交付了货物另一方也接受的情况下，是可以推导出双方有订立合同意愿的。这一规范解决了双方当事人虽没有明确约定但实施行为所产生的一系列问题。同时“推定”的规定在一定程度上解决了举证困难的问题。该款司法解释的背后体现了立法者鼓励交易的立法意图。5、《担保法解释》关于抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产的推定。第56第1款规定:“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”这里的“推定”属于可以推翻的法律推定。在被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明确时，可以依据主合同和抵押合同加以推导证明，因为主债权种类、抵押财产与主合同、抵押合同存在必然的联系。在通过主合同和抵押合同都无法证实或是有其他证据证明抵押不成立的情况下，该抵押不成立。6、《婚姻法解释(三)》关于亲子关系是否存在规定第2条规定:“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系(不)存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系(不)存在一方的主张成立。”该条款中的“推定”是不可推翻的法律推定。因为“一方主张亲子关系(不)存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定”和“亲子关系(不)存在”这两个事实之间并不存在必然性联系。最高人民法院直接通过该解释将两个不存在必然联系的法律事实划上等号，赋予相同的法律效果，在性质上属于法律拟制。法院在诉讼过程中直接引用该款解释支持请求确定亲子关系(不)存在一方的诉讼请求，而另一方因为没有相反证据又拒绝做亲子鉴定，所以推定是结果不能被推翻的。7、《继承法意见》关于相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡时间先后顺序的推定。第2条规定“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”几个继承人在同一事件中死亡，如果没有明确的证据，按照正常的逻辑是属于同一时间死亡，没有先后死亡顺序之分。最高人民法院为了解决自然人死亡所引起的婚姻、财产等一系列问题做出该强制性规范。该规范中的“推定”是不可推翻的推定，性质上属于法律拟制。在诉讼过程中对于先后顺序的确定直接以该条款为依据确定，当事人不能通过反证加以推翻。此外，《侵权责任法》第6条第2款以及第58条作为典型的可以推翻的法律推定和不可以推翻的法律推定，在前文中已有分析，此处不再重复讨论。(三)我国民法中“推定”的隐性使用。除了上文所详述的“推定”在法律规范中明文规定的情形外，“推定”制度在民法中也存在很多隐性使用。如《侵权责任法》关于过错推定原则的规定，侵权责任人依据侵权行为以及损害结果的发生而推定为主观有过错，应当承担责任。但如果能够证明自己无过错或者在具有法定的免责情形时就可以免责。以《侵权责任法》第38条为例，该条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”无民事行为能力人出于其特殊的身份，在教育机构学习、生活期间，教育机构有教育、管理与监护的责任。在教育机构学习、生活期间无民事行为能力人受到人身损害，推定教育机构没有尽到监管的责任，属于有过错，应当承担侵权责任。虽然该条款中没有“推定”二字，但无民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害这一事实通过逻辑推理可以推导出教育机构有过错这一事实，前一法律事实是已知的，另一法律事实是未知的，通过已知的法律事实借助两者之间的关系推导出另一法律事实。若教育机构能够证明尽到教育、管理职责的，则构成法律明文规定的免责事由。该免责事由也构成推翻这一推定的反证事由。这一类法律规范中虽没有明确使用“推定”一词但有推定之意，由某一基础法律事实推导出另一推定事实。

二、我国民法中的“视为”

(一)“视为”的含义、性质及其分类。1、“视为”的含义和性质。我国民法中“视为”的含义，从法条的内容来看可以分为三种:第一种是作为通常意义上“是，为，认定为”的意思。如《合同法》第15条第2款规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”，按照民事法律规范内容符合要约规定的当然属于要约，此处“视为”的规定并没有改变法律规范规定的内容，“视为”连接的前后两个法律事实存在必然性的联系，由前一基础法律事实必然可以得到后一法律事实的结果。“视为”的使用只是对后面内容的强调，性质上属于注意规定，只具有提示性。第二种是将不同的事物等同看待，从实质上改变了原基础法律事实的内容，主要体现在法律对行为人的主体资格、主观意思表示的认定方面，性质上属于法律拟制。依据拉伦茨的观点，“有意的将明知为不同者，等同视之。拟制与错误地一体化及错误的涵摄，其不同之处正在于，为拟制者明知，被等同视之者实际上不同之处”［4］。如《民法通则》第11条第2款规定:“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”法律明文规定年满十八周岁的公民才构成完全民事行为能力人，然而该条款通过法律拟制将“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的人”赋予“完全民事行为能力人”的法律效果。第三种涵义表现为法律推定，以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。如《合同法》第171条规定:“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”在没有法律明确规定以及当事人直接明确约定的情况下，未做意思表示的不作为往往不能产生任何法律效果，但出于适用买卖合同的特殊性，买受人在默示不作为的同时已经占有买卖标的物，并且没有从行为上做出任何对标的物不满和想要退回的意思表示，所以法律出于保护交易以及诉讼效益的考虑，将“试用期间届满买受人对是否购买标的物未作表示”推定为“购买”，同时买受人如果可以证明自己没有购买的意思表示就可以推翻此处“视为”的推定结果。所以该处的“视为”是可推翻的法律推定。2、“视为”的分类。依据“视为”的不同内涵，将“视为”分为注意提示型“视为”、法律拟制型“视为”和法律推定型“视为”。注意提示型“视为”是在一般性连接词“是、为”的基础上对后一法律事实加以强调，产生注意提示的效果。法律拟制型“视为”是指“视为”的使用连接了前后两个不一样的法律事实，使之发生相同的法律效果，同时也丰富了已知法律事实的定义并给予其新的未知法律事实的内涵。法律推定型“视为”是指“视为”连接两个具有关联性的法律事实，基础事实和未知事实直接存在或然性的发生关系，通过“视为”使之产生相同的法律效果。(二)我国民法有关“视为”规定的分析。涉及“视为”一词的法律规范较多，基于篇幅考虑，将有关视为的法律规范进行分类研究。1、注意提示型“视为”分析。《民通意见》第14条关于指定监护人顺序的规定、第66条行为人意思表示的规定、第189条被扶养人有最密切的联系原则确立的规定，《继承法意见》第36条无利害关系的遗嘱的范围规定。以上法条中的“视为”均作为通常意义上“是、为、认定为”来理解与使用。以《民诉意见》第66条为例，该条规定:“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”一般情况下，法律基于保护当事人的合法权利，不作为的默示并不能作为当事人意思表示的方式。但法律出于对特殊利益的保护或者当事人之间在之前已经达成相关约定，那么法律规定和当时人之间的约定就给不作为默示成为意思表示明确的依据，此时不作为的默示应当为意思表示。所以该条文中的“视为”只起到提醒注意的作用，并没有法律拟制或推定之意。2、法律拟制型“视为”分析。《民法通则》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对行为人主体资格以及行为人主观意思表示进行拟制。具体包括《民法通则》第11条第2款，《民法通则意见》第46条、第177条。以《民法通则意见》第177条为例，该条规定:“继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承。”一般而言，是否接受继承是应该明确做出的意思表示。但由于现实中常出现继承人并不知被继承人死亡的事实、继承人对于有关继承法律规定的不了解以及个别继承人为了继承财产对于其他继承人的欺诈胁迫等复杂多样的情况，继承人及时做出接受继承的意思表示有一定的难度。并且为了避免在继承结束之后，个别对是否继承未做明确意思表示而未能继承的继承人要求重新继承这一情况的发生，通过法律拟制将“继承开始后，继承人未明确表示放弃继承”这一法律事实赋予“接受继承”的法律效果，对于继承人的默示不作为赋予默示接受的意思表示。《合同法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对合同送达时间、合同成立条件、合同形式以及合同标的物的拟制。具体包括《合同法》第16条第2款、第45条第2款、第215条、第211条第1款，《合同法解释(二)》第19条第2款。以《合同法》第215条为例，该条规定:“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”该条款是对合同形式的拟制。法律明确规定租赁期限六个月以上的房屋租赁合同必须采用书面形式。为了促进合同的成立和更好地解决当事人为租赁合同产生的纠纷，法律将“未采用书面形式的房屋租赁合同”赋予“不定期租赁”的法律效果。《物权法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对财产共有关系、抵押权中建设用地使用权与建筑物在抵押中的关系进行拟制。具体包括《物权法》第103条、第104条。以《物权法》103条为例，该条规定:“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”在没有约定或者约定不明确的情况下，通过实体法律规定解决财产共有情况不清的问题。将家庭成员之间的共有关系赋予共同共有的法律效果，将共有人不是家庭关系的财产共有赋予按份共有的法律效果。该条款中法律拟制的使用在解决财产共有情况的同时也有利于家庭成员之间关系的和睦。《担保法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对保证合同保证期间、合同标的物移交时间、合同变更情况以及办理抵押物登记顺序进行拟制。具体包括《担保法解释》第32条、第58条、第88条和第119条。以《担保法解释》58条为例，该条规定:“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。”虽然不同的法定登记部门级别和登记效力有所不同，但通过法律拟制，将同一天在不同法定部门的登记赋予相同的法律效果。《婚姻法》、《继承法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对公司股东(合伙人)的主观意思表示、养孙子女在继承时的法律地位进行拟制。具体包括《婚姻法解释(二)》第16条、第17条，《继承法意见》第22条。以《婚姻法解释(二)》第17条为例，该条规定:“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理……(四)其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。”法律规定合伙人财产的转让必须通过法律规定的程序，夫妻双方离婚，非合伙人一方主张另一方作为合伙企业财产份额的财产。法律首先保护其他合伙人的利益，给予其他合伙人优先购买权。但在其他合伙人既不同意转让、也不行使优先受让权又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的情况下，法律对其他合伙人的意思表示做出拟制，将该种行为赋予同意转让的法律效果，在保护合伙人权益的同时解决了夫妻离婚时一方在合伙企业中的财产分配问题。3、法律推定型“视为”分析。《民法通则》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示进行推定。具体包括《民法通则》第66条、《民法通则意见》第108条。以《民法通则》第66条为例，该条规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该条款是法律对于当事人意思表示的推定。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的可以推知本人对他人的行为是默示同意的，即由本人的明知不作为推导出本人同意的意思表示。《合同法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示、标的物的情况进行推定。具体包括《合同法》第47条第2款、第48条第2款、第158条、第171条、第310条，《合同法解释(二)》第12条、第25条第2款。以《合同法》第158条为例，该条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”该条款是关于合同标的物情况的推定。合同买受人有在验货期间验货的义务，若买受人在接到货以后对于标的物的数量或者质量不符合约定的情形没有告知出卖人，可以推导出买受人对于这种标的物瑕疵表示接受的意思表示。如果在买受人怠于通知造成买卖双方不必要的损失并且要求主张出卖方承担瑕疵责任，这对出卖方也是不公平的。所以法律将买受人怠于通知的行为赋予合同标的物符合约定的法律效果。一方面督促买受人尽快履行验货的义务，同时也促进交易的完成。《担保法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示进行推定。具体包括《担保法解释》第38条第3款、第54条第2款。以《担保法解释》第54条为例，该条规定:“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”法律规定共同财产设定抵押必须经所有共有人同意，其他共有人在明知或应知的情况下没有提出异议，可以推定出其默示同意的主观意思表示。《婚姻法》、《继承法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示以及借款协议的性质进行推定。具体包括《婚姻法解释(三)》第7条第1款、第16条，《继承法》第25条，《继承法意见》第39条。以《继承法》第25条第2款为例，该条规定:“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”该规定是法律对于受遗赠人意思表示的推定。受遗赠人并不是遗赠人的法定直系或旁系亲属，一般属于与遗赠人没有家庭关系的人，遗赠人的遗赠行为与受遗赠人的接受行为在法律上实质构成了有时间限制的赠与合同。赠与合同是双方法律行为，只有在赠与人做出赠与行为并且受赠人接受赠与的情况下合同才成立，所以法律给受遗赠人两个月的时间做出是否接受赠与的决定，到期受遗赠人未做出接受遗赠的意思表示，赠与合同不成立，推定出受遗赠人放弃受遗赠的意思表示。

三、“推定”与“视为”的比较

(一)“推定”与“视为”的联系。1、“推定”和“视为”的不同内涵以及其所表现的法律推定与法律拟制在实质上都是立法技术，是一种法律表达工具。2、两者均为由法律明文规定的实体规范。均表现两个不完全相同的事实之间的关系，并且只要其中一个事实的存在得到证实，就能产生与另一事实相同的法律效果。3、当“视为”在法律规范中的运用表现为法律拟制时，“推定”中不可推翻的法律推定可以与“视为”产生相同的法律效果。即对于实体法律规范的内容直接使用，由基础法律事实直接得到后一法律事实的法律效果，法官不能自由心证，当事人也不能通过举证加以推翻。4、当“视为”在法律规范中的运用表现为可以推翻的法律推定时，法律推定可以分为可推翻的法律推定与不可推翻的法律推定，推翻的法律推定是法律推定的下位概念，所以在这种情况下“推定”可以看成“视为”的上位概念。在逻辑学上属于从属关系。(二)“推定”与“视为”的区别。1、二者产生的基础不同。法律拟制建立在法律价值理念的基础之上，两个被赋予相同法律效果的事实之间不存在关联性，是一项立法技术，其目的在于实现立法者所追求的公平与正义。而推定是依据经验和逻辑推理，其基础是事实之间的关联性，所以法律推定必须受基础事实与推定事实之间常态联系的逻辑约束。2、二者的性质不同。法律拟制是把某一法律事实看做另一法律事实，使其与另一法律事实发生同一的法律效果。法律拟制是实体法律规范，由法律直接规定，无须经过推导。使用该规定的结果不存在是否合法的问题。而推定是从已知基础事实推断未知推定事实的制度，其推导的逻辑过程是以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。这种推导过程不一定保证推导结论的真实性。3、能否用反证推翻不同。法律拟制的目的是使两个不同的法律事实产生相同的法律效果，法律拟制所得的事实不能用反证来推翻，必须直接适应。推定则不同。法律推定可以分为可推翻的法律推定与不可推翻的法律推定。可推翻的法律推定允许当事人提出反证推翻推定事实，只有在缺乏相反证据足以推翻的情况下，推定事实才会被认定。4、两个法律事实的关系不同。法律推定中，一个法律事实通过逻辑推理可以推导出另一法律事实，前一法律事实是已知的，另一法律事实是未知的，通过已知的法律事实推导出另一法律事实，两个法律事实之中必然存在着联系。法律拟制是明知两个法律事实不同，法律通过明文规范的形式直接将两个法律事实规定为同一法律效果，两个法律事实之间不一定存在必然联系。5、对举证责任的影响不同。法律推定可以导致举证责任的转移，而法律拟制的规范是直接适用，不存在举证责任的问题。6、在诉讼过程中证明内容不同。在“推定”的条款使用过程中，可以通过证明基础事实而推导出未知事实，也可以直接证明未知的事实。而在法律拟制的条款适用过程中，只能主张证明前一法律事实，后一事实是由法律做出的拟制规定，无法直接证明。因为如果后面的拟制事实可以直接证明也就无需对其做出拟制的规定了。7、在适用效果上不同。物权法上的权利推定主要包括动产占有权利的推定和不动产登记的权利推定，动产占有人与不动产的产权登记人即被推定为合法权利人。这里的“推定”有公信力的作用。而侵权责任法中的“推定”通常有因果关系的替代作用也就是解决是否存在因果关系的问题。借助“推定”一词由法律规范的设定来替代证明因果关系无法证明的难题，降低因果关系的证明难度。而“视为”的适用则是以实体法律规范的形式直接将不同的法律事实赋予相同的法律效果，降低了诉讼中对于部分事实的认定难度。

推定范文篇10

一、总体目标

按照市委推行"能办推定"工作法实施意见确定的指导思想、基本原则、主要目标，我办将结合公共资源交易实际，推行"能办推定"工作法，具体将提升工作标杆，积极推动"四个转型"：一是注重激发热情，推动干部队伍由"一般操手型"向"专业技能型"转变；二是深化交易管理，推动公共资源交易由"常规运作型"向"规范效能型"转变；三是创新监督机制，推动公共资源交易标后监管由"分散弱力型"向"长效合力型"转变；四是加强交易平台建设，推动公共资源交易管理由"传统人工型"向"电子科技型"转变。以推动"四个转型"为载体，扎实深入开展创先争优活动，巩固深化学习实践活动成果、全面推进党的基层组织建设，进一步明确工作思路和目标，提高业务水平，实现办事提速、服务提效，扎实推进各项工作落实到位，促使公共资源交易管理工作上新台阶，为经济社会平稳较快发展作出贡献。

二、主要内容

除按照市委推行"能办推定"工作法，从三个着力点上下功夫外，我办还将从五个方面着力，提升单位形象。

（一）着力能力，在提升政治、业务素质上下功夫。要坚持长期不断学习，努力培育自觉学习、主动学习的能力，不断提高干部队伍的政治素养和职业技能水平；要开展争创"学习型党组织、学习型机关"的活动，强化机关执行力建设，提高队伍整体水平，以"执行力建设年"活动为抓手，引导全体干部深刻认识加强执行力建设的重要意义，打造出一支政治素质好、业务水平高、奉献精神强的干部队伍，努力提高干部队伍的素质和为经济社会发展服务的能力。

（二）着力创新，在提升标后监管上下功夫。破除墨守成规、畏首畏尾、亦步亦趋的观念，树立创新意识，不断推动观念创新、思路创新、方法创新和机制创新。认真抓好500万元以上工程建设项目标后关键岗位人员交接工作，积极配合相关职能部门做好标后监管；深入开展工程建设领域突出问题专项整治工作，巩固招标成果，力促公共资源交易管理工作上新台阶。

（三）着力规范，在提升公共资源交易公平公正上下功夫。规范操作是实现"阳光招标"的前提，只有建立完善的制度，严格遵守操作规程，才能把"公开、公平、公正"原则真正落到实处，要坚持以制度管事、管人，认真组织公共资源交易活动，不断提高公共资源交易平台规范化运行水平。a

（四）着力重点，在提升配合完成市重点工程上下功夫。要积极抓好市重点工程招标、等国土转让、政府采购等交易工作，进一步规范重点工程项目招投标活动，提高招标成功率，尤其要保证市重点工程招标一次性成功，大力配合、保障2012年市政府重点工程、工作的完成。

（五）着力落实，在提升工作执行力上下功夫。要围绕市委、市政府重点工作和任务，对照本办制订的重点工作，明确责任、分解落实，确保牵头领导和责任科室把心思和精力集中到狠抓工作推进落实上，对认准的事情、议定的决策，一抓到底，抓出成效。同时要配合市"执行力建设年"领导小组工作，将督促检查贯穿于活动的各个环节，及时把活动开展情况、督察情况报送相关领导和上级，对重点工作落实开展专项督查，发现问题要快查快办、跟踪督办，情节严重的要及时追究相关人员责任。

三、具体措施

(一)抓好学习，深刻掌握内涵实质

1、学习内容。组织干部职工认真学习"全心全意为人民服务"重要论述、"三个代表"重要思想和科学发展观理论，学习招投标方面相关政策法规和依法行政有关内容，学习"能办推定"理念的内涵实质、基本要求和活动内容，融会贯通各项精神实质，对"能办推定"做到牢记、叫响、理解、会办。

2、心得笔记。每名干部职工在学习讨论的基础上，紧密结合自己的岗位、思想和工作实际，记录学习笔记，撰写1－2篇心得体会。

3、交流体会。积极开展"我看能办推定"主题讨论活动，并召开专题交流会，谈感想，提建议，谋发展，增强学习效果。

（二）抓好台帐，严格实施规范管理

1、建立制度。对活动开展以来创造的好经验、好做法，认真总结，及时转化为制度，使其成为经常性工作。不断建立健全符合"能办推定"工作理念的台帐管理、抽查审验及责任追究等项制度，建立起有利于推动作风转变、促进工作发展的长效机制。

2、规范台帐。综合科负责制定《工作事项登记台帐》，各科室、中心要及时登记当事人的办事诉求和办理结果。日常工作中要在政策许可的范围内，最大限度满足当事人的诉求；难以解决的，要当日向有关领导报告，说明情况，研究对策；对确实不符合政策规定、不能办理的，要耐心解释，合理疏导，办理结果要及时分类入帐。

3、监督检查。采取定期检查和不定期抽查相结合的方式，对登记台帐是否规范建立、是否按要求填写、是否在合理期限内办结等情况进行单位内自查，并对事项办理的合理性与可行性进行综合审验，将考核结果作为年终工作考核的一项重要内容。

（三）抓好结合，主动融入全市活动

要把"能办推定"活动与"执行力建设年"、"文明在"思想道德建设、创先争优等活动有机结合起来。要牢牢把握四个结合点：一要在整体活动中丰富"能办推定"理念内涵，解决干部职工在思想观念、工作作风等方面存在的突出问题；二要在"三思五查"、流程再造中吸收"能办推定"的实践经验，简化群众反映强烈的繁琐程序，取消不合理的办事环节；三要在查摆整改中反思自己，对照自己本职岗位列出优化服务、提能增效的具体措施，提升服务质量和工作水平；四要在"为企业解难题，为群众送服务"活动中体现"能办推定"实际效果，促进更多招投标办事人和群众难题难事的解决。

（四）抓好主题，立足自我注重实际

结合工作实际，认真开展"我是办事人"的换位思考主题活动，积极展开讨论和评比，评选本单位的"服务先锋"。要认真做到"三个转变"：一是在思想上，把服务对象当成自己的衣食父母和兄弟姐妹，多体谅基层单位和群众的难处，从本位思考转为一对一换位思考；二是在作风上，牢牢把握"能办推定"的主旨要求，把群众的事当成自己的事，从被动服务转为主动服务和贴心服务；三是在办事效率上，急群众所急，办群众所需，从按部就班办理转为能办快办、多办办好。通过三个转变，让"能办推定"成为大家的自觉行动，在本单位形成人人争做"能办推定"实干者，营造以群众满意为标准的浓厚氛围。