事由范文10篇

事由范文篇1

关键词:正当事由;宽宥事由;区分;启示

在美国刑法中，正当事由与宽宥事由是辩护理论研究重点，关于二者是否应该区分以及以何种标准区分更是理论界争论之关键。细致考察正当事由与宽宥事由间的关系脉络，论证二者之间的关系，并界定其区分标准，对于该领域的理论发展以及解决实践难题具有重要价值，同时美国刑法的辩护理论能为我国刑法出罪制度与犯罪论体系的完善提供些许启示。

一、正当事由与宽宥事由关系之沿革

正当事由与宽宥事由在起源、功能及知识体系间都不同，这些差异导致了不同时期两类辩护事由的不同发展。然而，由于正当事由与宽宥事由都会导致出罪的法律效果，随着历史的发展，二者的区分未得到强调。

(一)严格区分

1．判例与立法

起初，正当事由与宽宥事由的区分体现在“杀人”之行为类型上。行为人有绝对之特权杀害被拒捕的罪犯。但作为私力救济的自卫杀人在早期是一种宽宥行为的杀人。虽然这种行为有权得到国王的赦免，但是被告人的财产和杀人工具会被没收。后来，自卫杀人从一开始的可被国王赦免发展成为如同特权杀人之正当行为，行为人不会被没收财产和犯罪工具。法律允许陪审团对正当防卫之情形作出明确的“无罪”裁决。两种出罪事由也由此被严格地界分。正当事由被证明是无罪的，而最初的宽宥事由则是:请求被酌情赦免。在随后的很长时间里，正当事由与宽宥事由的区别一直如此①。16世纪后，随着与责任相关的抗辩事由不断被确立，宽宥事由体系成型②，在早期的法律史上，正当事由与宽宥事由的界分也日益突显。

2．理论方面

弗兰西斯•培根是较早论述正当事由和宽宥事由区别的学者，他通过三个例子试图证明正当事由与宽宥事由之间的区别:

(1)行为人极其饥饿而盗窃;

(2)囚犯乘监狱发生火灾而逃走;

(3)两个落难者在海中争夺一个浮板时一方将另一方推下水。培根认为，第一个和第三个场景发生的事情属于宽宥事由，第二个则属于正当化的事由。但他没有提出很充分的理由去论证自己的观点。学者约翰•奥斯汀认为:“在正当事由中，人们承认行为为其所实施，但否认其行为的错误性;在宽宥事由里，人们承认其有过错，但不承担全部责任，甚至认为完全不负责任。”这一区分在当时被广为接受。赞同的学者有乔治•P•弗莱彻:“正当事由肯定犯罪的定义得到了满足，但是行为人的行为是正确的而不是错误;宽宥事由并不否认行为的错误性，但是行为人却不应当承担责任。”哲斯勒认为:“正当事由与宽宥事由有本质之区别:正当事由注重的是行为，努力表明行为不是错误的;而宽宥事由注重的是行为人，希望说明行为人对其错误行为不应承担责任。”正当事由与宽宥事由的理论区分一直处在不断的变化发展之中。

(二)逐渐混同

1．实践方面

随着历史的发展，具有宽宥事由的被告人获得赦免，且随着表示其违法性的没收财产之法律后果的消失，导致正当事由与宽宥事由之间的界限日趋模糊，毕竟二者都为出罪事由且最终法律后果在表面上并无差别。这意味着，在诉讼上，正当事由与宽宥事由的地位平等，一旦抗辩事由成立，被告人都无罪、不承担刑事责任，包括人身和财产上的责任。对于抗辩，法官大多关注的是直接影响刑事责任有无的情形，而该辩护理由是源于行为还是行为人的责任，行为本身是受鼓励的正当行为还是仅为被宽恕的违法行为，并非关注的重点。如此，两种辩护事由之间的区分渐渐不被重视，在理论和实务界也出现了交换混用的情形。刑事法庭同样对待正当化行为人和可宽恕行为人:两种人都无罪释放，其行为不受惩罚，实践中甚至交替混用正当事由与宽宥事由，界分的必要性不再被重视。

2．立法方面

在对《模范刑法典》和美国各州刑法典的正当事由和宽宥事由的立法现状进行考察后发现，各州对该两种事由的立法都处于大致区分的状态，从立法形式上来看，法条的设计对两种事由有所界分但并不详尽。美国《模范刑法典》将两种辩护事由的相关类型规定于“正当事由的一般原则”与“刑事责任的一般原则”与“责任能力”章节当中，在正当事由中，刑法条文的共同点为:当行为人的行为满足某种条件时，该行为具有正当性;在与行为人责任能力有关的宽宥事由中，刑法条文的共同点为:当行为人的行为满足某种条件时，该行为可作为积极抗辩。从法典的形式规定来看，其将正当事由独立成节，而宽宥事由则主要体现在与“责任”相关的部分，但法条并未详尽指出两种出罪事由所可能带来的法律后果。

关于美国各州的立法现状，通过查找法典是否将正当事由独立成章以及考量法典中与“责任”有关的宽宥事由的立法规定，可以统计出对两种辩护事由作出区分的州有18个，未作出区分的州有32个。界分的州与《模范刑法典》类比都具有一致特点，即:都界定了相关正当事由与宽宥事由，都将正当事由独立成章;未界分的州的特点主要为立法未明确规定有正当事由与宽宥事由、立法将正当事由与宽宥事由混淆起来仅归为一个章节，或者未将正当事由独立成章等。但是，作出区分的州与《模范刑法典》一样，仅为大致区分之态。因此，在立法上，立法者仅希望维持一种大致的分析性区分，但是在理论界，更多的人支持区分正当事由与宽宥事由的英美刑法传统，对严格界分两者之必要，下文将详细叙述。

二、正当事由与宽宥事由区分之必要

在美国司法实践上，由于未明确界定好正当事由与宽宥事由之间的区分而导致困境的情况时有发生，不太在意这两种辩护理由区别的态度越来越受到学者的质疑。很多学者认为区分二者之于刑法功能的发挥、解决共犯法律问题、确认第三者行为责任等方面作用极大。

(一)行为规制机能方面

行为规制机能为刑法的重要机能之一，刑法能够对犯罪行为的规范评价得到明确，刑事立法和司法应该明确刑法所禁止的行为，从而为人们的行为提供清晰的导向。在美国历史上，1992年洛杉矶暴动，美国罗德纳•金案判决引起大骚乱案因未明确判决中出罪事由性质而引发了实践困境。警察在逮捕一名黑人犯罪嫌疑人罗德纳•金时，为了制服激烈反抗的犯罪嫌疑人对其进行了严重殴打，而警察相信这样的暴力对于执行逮捕是必要的。在案件审理过程中，陪审员们对警察行为是否适当不能达成共识，一些人认为警察的行为是适当的，而另一些则认为警察的行为是不适当的，但是可免责。最终，陪审员们认定，警察们的暴力超过了必要限度，但考虑到警察所认识到的危险以及看到的混乱情况、引发的情绪等因素造就了警察相信自己的行为是合理的，据此，法院宣布4名警察无罪释放，但尚未对警察们的行为是正当行为还是宽宥行为作出明确定性，由此引发了民众的强烈不满，并导致了黑人的暴乱。判决中因未明确警察过度行使暴力行为的性质，误导了民众，使之将警察过度暴力行为理解为合法的、值得鼓励的行为，也误导法官将来在类似情形中采用类似的判例，如果判决明确指出警察的过度暴力行为不正当、违法，但因警察基于错误认识使用不当暴力从而可被宽恕，那么民众的反应就不会如此过激。就此而言，该判决在刑法行为规范机能的发挥上是失败的，合理区分二者方能发挥刑法的行为规制机能。

(二)共犯责任方面

假设A在实施正当防卫时，D得知其在实施正当防卫，在紧急关头扔给A一支手枪，此时，D的行为是否构成犯罪?如若D在发现精神病人B实施杀人行为时而扔给B一支手枪，此时D的行为又应该如何界定?一般来说，帮助正当事由的行为不构成犯罪，帮助宽宥事由的行为构成犯罪。故D帮助正在实施正当防卫的A抵制不法侵害时，D不需要承担责任。但D帮助正在实施不法侵害的精神病人B的行为是法律所禁止的。在正当防卫的场景下，立足于保护自己的生命而实施的杀害不法侵害人的行为，被认为是一种制止不法侵害的行为，即便会造成不法侵害人的死亡，但是不能认为这种行为存在法益侵害性。而宽宥行为(胁迫、未成年、精神病、非自愿醉酒等)虽然对社会造成了实质的损害，但是由于行为人缺乏责任能力或者不具有主观罪过而不能使他承担刑事责任，阻却的是行为的主观可罚性，故在帮助犯的情形下，帮助正当事由的行为不构成犯罪，帮助宽宥事由的行为则可能构成犯罪。

(三)第三者行为性质方面

当一个无辜的人正受到不法侵害者严重紧迫的生命威胁时，第三人看到了这种情况，是否可以把不法侵害者杀死，如果此时不法侵害者为精神病人时，第三人又是否可以将该精神病人杀死?由于正当事由从其本质上来说并不具有法益侵害性，行为人为了正当防卫可以将不法侵害者杀死，路见不平者也可以为了被侵害人的安全将不法侵害者杀死，但是，如果一个精神病人在实施杀人行为时，第三人见了是不能将该精神病人杀死的。因为当实施犯罪的行为人由于精神状态或者年龄原因不能正确认识或者控制自己的行为时，就不应当受到责难，精神病人之所以被宽恕，是因为他们显示了与一般人有明显差异的行为状态，他们的责任能力与正常人有所区别，在道义上或法律上的责任并不适用于精神病人。所以，当出现正当事由和宽宥事由存在的情形下，第三人做出的行为所承担的责任是不一样的，严格区分好这两种事由对于介入犯罪的行为人的责任分担具有重要的意义。

(四)溯及力方面

行为人D在实施A行为时法律规定A行为是辩护理由，但是在审判时法律发生了变化而不再承认它是辩护理由，这时行为人是否还可以提出辩护?被告方能否提出辩护取决于已经实施的行为A是正当化行为还是可宽恕行为。正当事由具有溯及力，宽宥事由没有溯及力。行为人D有权出示其实施违法行为时的任何一个正当理由来辩护，在一个正当理由辩护中，其作为理由的行为是社会提倡鼓励，至少是能够容忍的，应该允许人们信赖这些正当理由。但是，这种情况不适用于可宽恕事由辩护，可宽恕事由对于那些将证明其特殊行为合理性的行为人来说不具有指令意义，可宽恕事由仅仅是认定在特定的环境下，可以免除行为人承担刑事责任，因为其不能控制自己的行为或者在伦理上其行为不应受到谴责。因此，溯及既往原则只适用于正当理由辩护的规则，对于可宽恕事由辩护则不适用。

(五)被告方举证责任方面

当一个人被置于法庭上时，被告人是否在他的辩护中取得成功很可能取决于法院如何判断，此时，具备不同犯罪情节的被告人的证明责任又该怎样分担?基于宪法，立法机关可能会将任何有关犯罪正当理由和可宽恕事由进行辩护的责任分配给被告人。从概念上来说，关于这个问题应该有一种强烈的意识，即政府承担有关正当理由的辩护责任，而被告人应该被要求就免责事由向事实认定者进行辩护。这种区别背后的理论延伸如下:控方承担对某个犯罪要素进行辩护的责任，因为如果就被告人是否实施了一个非法行为存在合理怀疑，任何人都不应当被惩罚。正当事由是社会已经判定为正确的行为，一般指的就是合法行为。如果由被告人承担就正当化事由的辩护责任，即使陪审团怀疑他并未做错任何事，他仍可能受到惩罚。相反，对于一个可宽恕事由，既然所有犯罪因素都已被证实，而且该行为已经被判定为不正当，在这种情况下，要求被告人来说服陪审团他不应当因自身的错误行为受谴责就是公平的。

三、正当事由与宽宥事由区分之标准

很多学者寻求厘清正当事由与宽宥事由的概念以揭示如何区分这两种辩护事由。关于正当事由与宽宥事由界分之标准主要存在有四种理论学说，分别是形式标准说、必要防卫标准说、实质标准说与法益保护说。

(一)已有学说介评

第一，形式标准说主要从法律条文的语言表述上来区分二者，通过立法的表述方式来界定正当事由与宽宥事由之间的不同。但是该种学说存在有一定的弊端。其一，被成文化的辩护事由非常少;其二当法律表达为:“当行为人具有某种情形，其不负刑事责任，”这种表达既可以理解为正当化的事由，也可以理解为可宽恕的事由，因此，仅仅从立法的语言形式上来区分两者是不明确的。

第二，必要防卫标准说以在特定场合判断第三人能否提供帮助为标准来对正当事由和宽宥事由进行划分，但是，确切来说，这种观点在逻辑上有本末倒置的可能。对于发生冲突的双方，第三人该如何选择自己的行为，应该是这两种事由判断之后的结果而非判断它们的前提，应该在正当化事由与可宽恕事由有了清晰的界定之后，才能明确地去指导第三人的行为，而非根据第三人的行为来判断行为人实施的是正当化的行为还是可宽恕的行为。

第三，实质标准说主要以行为人的行为是否符合社会道德来作为划分的核心，但是这样的区分存在一定的弊端:并不是在道德上具有正当性的行为都是能阻却刑事违法的行为，因为在社会生活中，有很多的行为虽然具有道德上的正当性但是却不具备法律上的正当性，而且许多被刑法所禁止的行为却并不违反道德，若仅仅以道德标准来作为划分两种事由的标准，肯定会造成正当事由和宽宥事由边界的模糊。第四，法益保护说主要以行为人的行为是否侵犯他人的合法权益来作为区分正当事由与宽宥事由的标准。该标准认为，正当化的行为实质上会保护他人的合法权益，而可宽恕的行为则会对他人的合法权益带来侵害法益的危险。据此，正当事由与宽宥事由的区别在于根据法益保护中的价值评判。但是，针对这一标准，如若将法益保护说中的价值判断运用到刑法规定的违法阻却事由上，很多场合会产生不妥，会造成实际适用上的困难。衡量一个行为是否具有实质的违法性，区分好正当事由与宽宥事由之间关系的关键要看其是否具有可罚的社会危害性，区分二者要综合考量法益侵害、社会危害与利益衡量等多种因素。

(二)笔者观点

美国刑法在立法上对两种事由在进行大致区分后又注重这些区分标准在各州中的实际运用，学者们关于正当事由与宽宥事由的存在之据与划分标准也进行过很长时间的探讨，对于两者之间关系的界定，可以比对大陆法系的相关规定。根据大陆法系的相关理论:刑法的任务与目的是保护法益，由此，对法益的侵害与威胁也就成了刑法所禁止的依据。侵害法益是违法性的实质，正当事由类似于“违法阻却事由”，宽宥事由类似于“责任阻却事由”。因此，在界分正当事由与宽宥事由的时候，应该充分考虑行为人的行为是否具有严重的法益侵害性，同时需要在社会相当性的场合，在特定的历史条件下准确分析能够被当前社会秩序所允许的行为，加以考量行为人的法益侵害性与社会危害性，衡量好各种利益之间的关系。正当事由与宽宥事由都把“犯罪”变成了“非犯罪”，但原因各不相同。在刑法的总体规划中，两者都是基本组成部分，在某种意义上，两者都被设计用来给潜在的犯罪分子发送行为信息———但不是相同的信息。被认为是正当理由的行为通常是为了防止或改变伤害的行为，尤其是涉及非法行为的伤害时。正当事由有自我保护或执法的成分:正当防卫、紧急避险、执行公务等涉及正当化的事由时，通常是被赋予特权的。但是宽宥事由却有着与正当事由不同的目的。通常的宽宥事由———精神病、未成年、胁迫、疾病(例如癫痫发作)、无意识的行为、偶尔的醉酒等都与行为人无行为能力、心智不全或者行为人缺乏有意识的意志去做坏事等有关。简而言之，他们对刑事责任的承担主要在于他们的心理因素。总地来说，正当事由是使行为合法化的事由，而宽宥事由是使违法的、有责的事由免于被追究刑事责任的事由。

四、结语

正当事由与宽宥事由作为美国刑法中重要的辩护事由，对它们进行区分对于指导司法实践的顺利进行有重要的意义，我们可以借鉴两种辩护事由中的合理因素来完善我国刑法中的相关理论。

第一，从辩护事由的类型上看，在美国司法实践中典型的正当事由主要包括保护自己和保护他人，保护财产和预防犯罪，这和大陆法系国家的违法阻却事由很相似，在我国的刑法体系上，我国较多地借鉴了大陆法系的法律规范，就犯罪阻却事由而言，我国刑法仅明文规定了正当防卫、紧急避险这两种阻却违法事由，除此之外，还存在被害人承诺，法令行为，正当业务行为等刑法没有明文规定但被公认的违法阻却事由，但仍还有一些情形并没有被具体规定。在宽宥事由方面，英美刑法关于宽宥事由的规定主要有无意识、无责任、道义或者规范的无意识这几种类型，将其与大陆法系刑法中的“责任阻却事由”相比较，两者虽有相通之处，但这几种宽宥事由在大陆法系中并没有明确的指称，有许多没有被成文法所确定的超法规的责任阻却事由，诸如胁迫、醉酒以及无意识的行为等情形。由此，我国的刑法理论可以在一定程度上借鉴美国刑法理论中关于辩护事由中一些较为合理的分类方法，将我国的违法阻却事由和责任阻却事由进一步完善与细分。

第二，从犯罪构成体系上看，美国刑法犯罪成立理论是在普通法的发展过程中，法官通过不断归纳实体上的刑事判例及诉讼程序上的经验而逐步形成的。可以借鉴美国的做法，将我国理论上的犯罪构成改造为实践型的犯罪构成。具体设想是:将犯罪主观、客观、主体、客体方面的要素纳入犯罪成立的本体要件中，作为犯罪构成的第一要件，证明责任主要归属于公诉的一方;违法性，在大陆法系犯罪论体系中，处于刑法评价的第二个阶段上，只有符合构成要件且违法的行为才能进入责任判断的阶段，如果违法性被排除，就没有必要再对责任问题进行判断，该行为也就不构成犯罪。由于构成要件是可罚的违法行为类型，故而，在违法层面，主要探讨破除这种推定的排除违法性事由为何的问题。同时，应将被害人承诺、精神病、错误、胁迫等辩护理由的排除纳入犯罪责任充足条件中，由辩护一方提出，并负责举证。如果被告人的行为符合犯罪构成的要件，并且辩护方的辩护理由也不成立，则犯罪成立;反之，如果辩护理由成立，则被告人为无罪。总之，在我国犯罪成立理论体系中可以借鉴美国刑法辩护事由实践性的特点，充分考虑司法实践的动态特点以及该理论体系在整个诉讼过程中的可操作性程度。

参考文献:

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事由范文篇2

依照通常的定义，民事再审程序即审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，依法对案件进行再审的程序。[2]再审程序不同于一、二审程序，再审程序既不是民事案件审理的一级程序，也不是审理裁决民事争议的一种独立程序。而是一种特殊的救济程序。一审和二审程序的启动是基于当事人行使其起诉权和上诉权。起诉权直接源于当事人的诉权，上诉权源于程序基本保障权。为了维护和保障当事人的诉权，保障和实现公民、法人受公正裁判的最基本权利，一审和二审程序的启动均不要求有既存的事实理由。即使要求有理由，这种理由也是一种以当事人主观判断为转移的理由，法院在启动一审或二审程序时，并不对这些理由进行实质性的审查。与此不同，再审程序作为一种特殊的纠错和救济程序是在一般救济手段即一审或二审程序终结之后，对已经发生法律效力，但仍有错误的民事判决和裁定加以纠正的程序，即可以通过撤消已经生效的判决和裁定，以再次审理来保障民事争议解决的公正性。由于是对已经发生法律效力的裁判的否定，这就意味将破坏已经稳定的法律关系，导致所谓通过裁判的诉讼终结实际上并不存在。因此，为了保持法律裁判的稳定性和权威性，作为一种事后的补救程序，就要求该程序的启动应有严格的限制，否则，也会影响民事争议解决的效率。科学地设定提起民事再审的事由是为了在实现再审程序目的--对实体正义和程序正义的追求--与保障生效裁决稳定性以及争议解决效率性之间求得一种衡平。民事再审事由即法院审查应否启动民事再审程序的理由或根据，是打开再审程序之门的"钥匙"。[3]

依照大陆法系国家民事判决效力的理论，法院的判决已经发生法律效力以后，该判决便具有了形式上的确定力。判决所具有的这种形式上的确定力，使得任何法院都无权撤消或变更该判决。另一方面，已经发生法律效力的判决还具有实质上的确定力，即既判力。既判力既要求后诉法院在审判中受前诉法院确定判决内容的拘束，同时还禁止双方当事人对确定判决的内容予以争执，即提出任何形式上的异议。[4]一般来讲，已经确定的终局判决具有了形式上的确定力和既判力这样的双层保护，就使得被判决的法律关系处于一种稳定态。而再审的启动无疑将打破这种双层保护壳，其理论依据是该判决本身欠缺使既判力正当化的根据。再审事由的存在就是对判决既判力正当化的直接否定。因此，法院可以在当事人指出再审事由后，通过再审否定原判决。[5]这种理论的深层基础是国外的现代法治理论。该理论认为，当事人有权获得法院公正的裁判。这既包括实体上的，又包括程序上的。所获得的裁判没有体现实体上和程序上的公正时，该裁判就没有正当性，应当予以否定。[6]与此不同，我国诉讼法学者通常认为，再审的提起是基于"实事求是，有错必纠"的理论或认识。[7]应当再审的判决、裁定并不是基于该判决、裁定缺乏既判力的正当性，而是因为该判决、裁定存在错误。因此，再审事由的基础是原判决、裁定的错误。对这种"错误"的认识，过去只限于判决、裁定实体上的错误，现在，随着人们程序正当理念的树立，判决、裁定的所谓"错误"的认识包含了法院在判决、裁定过程中的程序性错误。从再审的直接目的在于否定错误或不正当裁判这一角度来讲，无论国内国外，人们的认识并无二致。

我国现行的再审在制度构成上也与大陆法系各国所实行的再审制度有所不同。在大陆法系国家，再审程序的开始是基于当事人的再审诉讼请求，没有当事人的再审诉讼请求，法院不能主动以职权启动再审程序，因此，在这些国家的再审制度中，再审事由成为当事人再审之诉的理由。在我国，再审的提起主体是法院，而不是当事人。再审事由是法院启动再审的理由和根据

民事再审事由与一审起诉所要求的诉讼理由不同，起诉时所要求的理由是当事人主张成立的根据，不是一审程序启动的程序性理由，而再审所要求的理由是再审程序启动的程序性理由。当事人在起诉时即使没有实体上的理由，只要符合起诉的形式要求，一审程序就应当启动。再审事由作为法院启动再审程序的根据，法院就有权利进行审查，再审事由在理论上是一种客观存在的事实，因此，不以申诉人和法官的意志或主观判断为转移。

由于再审事由是再审程序启动的根据，因此，在现行的再审体制下，再审事由一旦法定化也将对当事人的申诉和人民检察院的抗诉有直接影响，这种影响表现为当事人提起申诉和人民检察院提起抗诉时，必然也要以再审事由为依据。因此，即使今后继续维持现有的申诉和抗诉制度，再审事由的法定化也有利于规范申诉制度和抗诉制度。

二现行民诉法中的再审事由及缺陷

民事诉讼法第177条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。该条第2款规定，最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。根据该条，可以理解为法院提起再审的理由即再审事由是原判决、裁定"确有错误"。但何谓"确有错误"该条中并不明确，进一步的说明，可以在民事诉讼法第179条中找到。第179条中规定，当事人申诉的场合，人民法院应当提起再审的再审事由有五种。即1、有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。2、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；3、原判决、裁定适用法律确有错误的；4、人民法院违反法定程序，可能导致影响案件正确判决、裁定的；5、审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。同时，民事诉讼法第185条也规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决裁定，发现有该条规定的情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉。这些情形是：1、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；2、原判决、裁定适用法律确有错误的；3、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；4、审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。根据民事诉讼法第186条的规定，人民检察院提起抗诉的案件，人民法院应当提起再审。因此，人民检察院提起抗诉的事由实际上也是再审的事由。检察院抗诉的事由与当事人的申诉事由相比，除了当事人申诉事由中的第1项在检察院的抗诉事由中没有之外，其他全部相同。[8]

从再审的司法实践、民事方式改革的发展、再审制度的目的以及再审制度的有效运行来看，现行民事诉讼法关于再审事由的规定尚欠不足。

其一：关于法定再审事由的表述不够准确、合理，主要有以下几点：

1、关于"有新的证据，足以推翻原判决、裁定的"。

所谓新的证据应当理解为在原审程序没有提出的证据。这包括三种情况：第一种情况，当事人在原审程序中没有发现该证据，因而不可能提出该证据；第二种情况，当事人知道存在该证据，但因无法收集而没有提出。此种情况也包括当事人虽然向法院提出证据线索，但法院没有收集该证据或没有收集到该证据；最后一种是当事人持有该证据，但因各种原因而没有提出，例如，未能充分认识其证据的重要性和关联性。因上述两种情况当事人没有提出的证据，在原判决、裁定生效以后提出的，经法院审查足以推翻原判决、裁定的场合，当属于再审事由，法院应提起再审。但还存在第三种情况，这种情况比较复杂。现在有不少法院在民事审判方式改革中推行证据失权制度，即在法院指定或确定的期间或期限内没有提出的证据，不得在以后提出，即使提出也不具有法律效力，即法院将不予采纳，作为裁判的依据。现在有的法院，例如广东省高级法院规定在庭审前没有提出的证据，在以后不得提出。即使在没有明确规定证据失权制度的许多法院中，也存在法官在庭审的法庭调查时，确定当事人以后提出证据的时限，如必须在一周以内提出证据，如未提出，法院将不予采用。证据失权的合法性尽管在学术界尚存争论，[9]由于证据失权制度有助于提高诉讼效率，实现诉讼时间上的经济性，促进诉讼的进行，因此，有其存在的必要。如果证据失权制度合法化，则现行民事诉讼法所规定的这一再审事由就不够准确。如果不对何谓"新的证据"加以界定，就可能与证据失权制度相冲突。在证据失权制度化后，对"新的证据"的限制可以是，当事人在法律规定的时间或诉讼阶段无正当理由而没有提出来的证据除外。也就是说，即使是原来没有提出来的证据，而且也能够推翻原判决、裁定，但由于已经失权，而不能成为有效的证据，当事人就不能在申诉中以新的证据理由要求提起再审。当然，证据失权对我们原有的一些观念造成冲突。因为从实体正义的角度来看，新的证据足以推翻原判决、裁定的，就应该作为再审的理由。但如果程序正义的角度观，既然程序已经规定了证据失权，即使该证据是真实的，也因为没有证据效力，而不再具有法律上的意义。[10]

2、关于"原判决适用法律确有错误的"。

原判决、裁定在适用法律上确有错误，根据再审纠错的基本目的，应当提起再审，原则上构成再审事由。问题在于原判决、裁定适用法律确有错误作为一项具体的再审事由就不够明确。该事由的规定不过是"原判决、裁定确有错误"的简单展开。"原判决、裁定确有错误"可以直接展开为"原判决、裁定认定事实确有错误"和"原判决、裁定适用法律确有错误"。然而这种简单平面的展开并没有给予我们更具体的，有助于判断是否应当提起再审的标准或根据。

原判决、裁定适用法律确有错误仍然是比较原则和含糊的表述。"适用法律有错误"总体上可以解释为法院适用的法律不正确或不准确。大体上有以下情形：1）应当适用此法，却适用了彼法；2）应当适用此法的此款，却适用了彼法的彼款或此法的彼款；3）应当适用新法，却适用了旧法。4）应当适用旧法，却适用了新法；5）存在应当适用的法律，却没有适用。6）适用了已经废除或尚未生效的法律；7）断章取意地适用该条法律规定等等。

法官适用法律，首先要理解法律。如何适用法律也就有一个如何理解法律规定的问题。我们并不否认法律规定的客观真理性，作为判决、裁定的大前提，人们在立法时总是要求法律的规定是明晰，无歧义的，但法律规定有时并不是像数学公式或定理那样非常明确（实际上有些复杂的数学公式或定理也会因人们的理解不同，而发生歧义，只是这种现象不像社会科学领域那样突出。），由于人们对法律规定的语义往往会有不同的理解，因此法律规定的内容就因认识主体的不同而具有了相对性或不确定性。这一点在审判实践当中是经常发生的。实际上法官们在接受法律教育时获得的法学知识（包括方法）以及生活实践的认知也都存在差异。不同的法官对法律的理解也自然会存在差异。这种差异往往与法学知识水平的高低没有直接关联。[11]因此，如果以法官个人的理解来判断原判决、裁定是否存在错误就有可能导致再审提起的随意性。笔者并非指责现行民事诉讼法对此规定的错误，只是指明这样的规定不利于更好地把握再审的启动。如果能够十分明确、具体地规定再审的事由将能够有效防止再审启动的随意性。

其二、忽视了违反了程序正义作为再审事由的独立存在。

在再审事由方面，议论最多的莫过于民事诉讼法关于"人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的"的规定。这里涉及的问题是，在理论上，作为再审的事由是否一定要求有可能影响案件正确判决、裁定这样的限制。按照现在民诉法的规定，虽然违反了法定程序，但如果没有影响判决、裁定的正确性就不能提起再审。这样限制的依据显然是因为判决、裁定在实体上是正确的。这种理解也是基于民事诉讼法规定的"确有错误"中的错误是指实体上的错误，而不是指程序上的错误。否则，就不会将违反法定程序与判决、裁定的正确性加以分离。随着人们对程序正义独立价值认识的加深，这种限制就存在了问题。依照民事诉讼法关于再审事由规定可以发现，违反法定程序不能成为再审的事由，所有事由都是以实体正义为基准的，这样一来程序正义的独立价值实际上就不存在，所谓程序就只能仍然依附于实体，而只具有工具价值。从程序正义、实体正义与法律正义的关系来看，法律正义应当是程序正义与实体正义的统一。诉讼的任何结果都只能从该结果是否充分满足程序正义和实体正义，只要有一个方面没有得到满足，这个结果就不是正义的，是不合法的。对结果的合法性，不能只看是否满足实体正义，仅从实体上来加以考察。这正是程序正义论所要强调的。再审程序作为一种纠错救济程序，如果也只强调实体正义，而忽视程序正义，则必然动摇一审、二审程序的程序独立价值。因此，笔者认为，违反法定程序应当独立成为再审事由，具有自己的独立地位。即不管是否会影响案件的正确判决、裁定都应当可以提起再审。判决、裁定形成过程中的瑕疵已经转化为其自身的瑕疵。

其三、现行民事诉讼法的有关规定遗漏了应当作为再审事由的诸多事项。例如，无权审判的法官参加了审判；当事人在诉讼中被剥夺辩论权；作为判决、裁定根据的主要证据是虚假的等等。遗漏了重要的再审事由对于正确有效地运行再审制度，达成再审制度的目的自然是不利的。

三国外再审事由的比较

在大陆法系国家的民事诉讼法中大都设置了再审制度以保证在法院的错误判决已经发生法律效力后仍能得到纠正。同样，基于再审程序的特殊性，各国对于再审程序的提起也设置了法定的再审事由。通过对一些国家法定再审事由的比较，将有助于我国再审制度的完善。

奥地利民事诉讼法典是大陆法系国家中比较具有代表性的民事诉讼法典。推翻已经发生法律效力的判决，在奥地利有两种方法，一种是通过提起判决无效之诉；另一种是提起再审之诉。在该法典的第5编就规定了无效及再审之诉。从我国再审的概念来认识，奥地利的无效之诉也应当属于再审制度的范畴。

在奥地利民事诉讼法中，无效之诉和再审之诉提起的根据有所不同。无效之诉提起的根据有两个：其一，作出该判决的法官，对该案件已经不能行使法律上的职务；其二，在诉讼程序中，人没有进行，或者应当有法定人或法定代表人代为进行诉讼，但该法定人或法定代表人却没有进行诉讼，在他人实施诉讼行为后，又没有得到法定人或法定代表人的合法追认。（奥地利民事诉讼法第529条）

依照奥地利民事诉讼法第530条的规定，尽管法院已经对本案作出了裁判，终结了诉讼程序，但如果有本条所规定的事项的，根据当事人的申请，可以再次审理。这些法定的事由在奥地利民事诉讼法中属于"再审的要件"，具体包括以下几项：

1、作为裁判依据的文书是伪造或变造的；

2、证人、鉴定人或对方当事人在其询问中作了虚假陈述（属于刑法288条规定的有责虚假陈述），而法院的裁判又是根据这些陈述作出的；

3、法院的裁判是在当事人的人、对方当事人及人实施了下列应受处罚的行为情况下作出的，这些行为是，抢夺（刑法第134条）、欺诈（刑法第146条）、伪造文书（刑法第223条）、伪造特别保护的文书（刑法第224条）、伪造认证（刑法第225条）、间接制作违法文书或认证、藏匿文书（刑法第229条）、移动界标（刑法第230条）；

4、法官在裁判时或以前作出某一个裁判时（该裁判成为本案裁判的依据）违反职务上的义务，并应受到刑法的处罚，而法官的这些行为因与本案诉讼的关系，会给当事人造成不利的影响；

5、作为裁判基础的刑事裁判已被其他确定判决所取消；

6、当事人发现对同一请求或同一法律关系已经作出的确定裁判在再审程序的当事人之间创设了新的权利，并且当事人还可以利用这种新创设的权利。

7、当事人发现了新的事实和证据方法，如果过去的诉讼程序提出这些事实或证据方法的话，法院将会作出对自己有利的判决。[12]

德国的再审是通过两种特殊的诉讼请求来实现的，一是取消之诉，一是回复原状之诉。不同的诉，要求有不同的法定事由，这些事由均可以统称为再审事由。取消之诉的事由为：

1、作出判决的法院不是根据法律的规定组成的；

2、依法不得执行法官职务的法官参与了裁判，但主张此种回避原因而提出回避的申请或上诉没有得到许可的除外；

3、法官因有偏颇之虑应行回避，并且回避申请已经被宣告有理由，但该法官仍参与裁判；

4、当事人一方在诉讼中未经合法，但当事人对于诉讼进行已明示或默示地承认的除外。

提起回复原状之诉的事由为：

1、对方当事人作出了宣誓陈述，判决又是以其陈述为基础，而该当事人的此项陈述违反了真实义务属于应受处罚的行为；[13]

2、作为裁判基础的证书是伪造或变造的；

3、判决系以证言或鉴定结论为基础，但该证人或鉴定人的行为（作证或鉴定过程中的行为）违反真实义务，属于应受处罚的行为；

4、当事人的人或对方当事人或其人犯有与诉讼案件有关的罪行，而判决是基于这种行为作出的；

5、参与判决的法官犯有与诉讼案件有关的、不利于当事人的，违反其职务上义务的罪行；

6、判决是以某一普通法院、或原特别法院或某一行政法院的判决为基础，而这些判决已由另一确定判决所撤消；

7、当事人发现以前就同一案件所作的确定判决，或者发现了对当事人有利的文书，依据该判决或文书当事人就能够得对自己有利的判决。

日本民事再审制度与德国和奥地利有所不同，即没有像德国那样，将否定确定判决的诉讼分为取消之诉和回复原状之诉，也没有像奥地利那样分为无效之诉和再审之诉，而是以再审之诉加以概括。日本民事再审制度的再审事由包括：

1、没有按照法律规定组成判决法院；

2、根据法律规定不能参与该判决的法官参与了该判决；

3、欠缺法定权[14]、诉讼权或人在实施诉讼行为时没有获得必要的授权；

4、参与判决法官在该案件的审理过程中实施了职务上的犯罪行为；

5、因他人实施了应受刑事上惩罚的行为使当事人自认（强迫自认）或妨碍了当事人提出对判决产生影响的攻击和防御方法；

6、作为判决证据的文书或其他证据材料是伪造或变造的：

7、证人、鉴定人、翻译或已宣誓的当事人、法定人的虚假陈述成了判决的证据。

8、作为判决基础的民事、刑事判决以及其他裁判或行政处分被以后的裁判或行政处分变更；

9、对判决有影响的重要事项在判断时被遗漏；

10、被申诉的判决与以前的确定判决相抵触。[15]

比较三国民事诉讼法关于再审事由的规定，可以将其再审事由的内容加以归纳为以下几类：第一类，裁判主体本身构成的不合法；德日奥三国均规定，如果作出判决的法院或法官在主体资格上不合法的，可以提起再审之诉。这包括法官没有作出该项判决的权力（这当中有包括应当在本案中回避的法官没有回避）和作出判决法院是违反构成的。第二类，在原审诉讼中没有实现合法的。例如，人没有没有进行或未经合法。第三类，判决所依据的证据不合法。例如，证据材料是伪造或变造的。证人、当事人等等的陈述是虚假的。第四类，判决的根据已经变更或被否定。例如，作为本判决依据的民事刑事判决或行政处分已经变更。第五类，原审诉讼中有可能影响判决公正性的其他因素。例如，外部因素影响了当事人提出攻击或防御的方法，应当判决的事项被遗漏等等。通过三国再审事由的比较，可以发现再审事由主要以维护判决的实体正义为中心，只要会影响判决的实体正义的事由都应将其纳入再审事由。轻微的单纯违反程序性规定的事项似乎没有作为再审事由。这与大陆法系的实体正义中心主义或追求实体真实的理念有直接的关系。

四我国民事再审事由的重构

在重构我国民事再审制度时，笔者认为法院对已经发生法律效力的判决不宜以其职权主动提起再审程序，而只能依据利害关系人的再审之诉，是利害关系人行使了再审之诉的诉讼权利，才使法院能够根据诉讼请求开始对已经生效判决的审查，并在该再审之诉具有再审事由时，才进入再审程序。[16]因此，再审事由就成了再审之诉的理由。

笔者以为，在将再审事由法定化时应当注意以下几点：

1、法定的再审事由应当是具体和明确的。现行民事诉讼法在规定法院提起再审的事由时，就没有具体化，而是抽象地规定为"确有错误"。尽管在规定当事人申诉的场合时，具体规定了法院应当再审的根据，但这两条的规定似乎表明，当法院以职权主动提起再审时，其提起再审的事由是法院依职权自由裁量，而不受民事诉讼法第179条关于当事人申诉事由规定的限制。因为判决裁定有"错误"当然比第179条规定的事由要宽泛。而且这里所指的"错误"又没有指明是实体性错误，还是做出裁判的程序性错误。不管原审判决是否存在错误，提起再审对当事人都存在着直接的利害关系。在现实中，试图通过"关系"提起再审的情况时常发生，即使是原审判决实际上确有错误，但要纠正这种错误也需要通过关系启动再审，这样就使不正当的手段也具有了目的上的正义性，使不正当的行为具有了道德上支持，于是不正当行为也就很难抑制和消除。宽泛、含糊地规定"确有错误"实际上是一种"无意创租"，[17]从而导致"寻租"的发生。因此，明确再审事由，并将其法定化，就可以在在一定程度上抑止法院的工作人员不正当行使再审启动裁量权，也就同样抑制了利益关系人的"寻租"行为。

另外，能否在法律条文规定中将再审事由的原则表述为原判决、裁定"确有错误"，同样是值得商榷的。虽然大多数提起再审的判决或裁定都是因为确有错误，但有的判决、裁定应当提起再审却还不能直接认为是有错误。例如，当事人在原审程序中没有提出该证据，且有正当理由，在原判决、裁定生效后，当事人发现或找到了足以推翻原判决、裁定的新证据，并申请再审的场合。当事人在原审程序中没有提出该证据，法院在原审程序中依据双方当事人提出的证据作出的判决、裁定就不能认为是错误的。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第38条也规定，"第二审人民法院根据当事人提出的新证据对案件改判或者发回重审的，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判的错误。"依据同理，因有新的证据而提起的再审，也就不应当认为是原审裁判的错误。当然，也许有人会从认识论的角度认为，只要法院的原审裁判与案件的真实事实不一致，就是错误。但这种认识仅仅注意到了认识论的理论层面，而没有注意到法律制度约束的层面。从法律制度约束层面，有时法院的裁判可能与案件事实存在不一致的情形，但如果存在权利失效或失权时（例如诉讼时效、主张和证据失权），在法律上就不能认为法院所做出的裁判是错误的。鉴于此，我认为没有必要将再审事由作"原判决、裁定确有错误"这样的抽象原则性规定，而直接规定具体的各项再审事由。在法律规定上可以用这样的表述："原判决、裁定有下列再审事由的，应当予以再审"。如果对原审裁判有错误的表述质疑成立，则应当进一步考虑再审是否应当称为纠错机制或制度的问题，笔者认为还是称为"纠错和救济"机制或制度比较妥当。法律上的"救济"包括了通过程序对权利人正当权利缺损的补救。权利人正当权利缺损的发生往往并不是由于某一主体的主观过错所致，因此，其原因难以归结为一种主体上的错误。但基于法律的正义性要求，又必须对这种非人为过错所造成的权利缺损进行补救。再审制度也就应当具有这种救济功能。依照这种认识，当有新的证据，足以推翻原裁判时，法院所提起的再审，在性质上就是一种法律上的救济。

2、再审事由的规定与再审的客体有直接关系。按照现行民事诉讼法规定，再审的客体既包括判决，又包括裁定。这样的规定是只得商榷的。根据民事诉讼法第140条的规定，明确适用于裁定的有10项。除此之外，在实践中还有许多事项是适用裁定来解决的。显然对这些事项的裁定是否都应当纳入再审的客体范围是存在疑义的。最高法院《关于民事诉讼法若干问题的意见》第208条规定，对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。该条的表述有些含糊，既然民事诉讼法已经明确规定对裁定可以提起再审，那么最高法院再做这样的解释就有两种可能，其一，意味着只有这两种裁定才能提起再审。对其他裁定不能提起再审。但最高法院的解释又没有加以限制。其二，意味着对两种裁定可再审性的肯定。澄清人们对两种裁定是否具有再审性的模糊认识。笔者以为，应该在今后修改民事诉讼法时在民事诉讼法中明确加以规定只有不予受理和驳回起诉的裁定才能提起再审，其他裁定不得提起再审。因为不予受理和驳回起诉的司法行为涉及当事人的基本诉权问题，所以，应当给予当事人提起再审的机会。

3、违反程序性规定的判决、裁定是否都作为再审事由应当慎重考虑。再审制度作为一种纠错机制，是程序正义的在法律上最后保障手段。因此，再审制度应当纠正的裁判错误，当然也应当包括对程序性错误。但程序正义的实现，包括消极的实现（通过纠正违反程序正义的错误，保障程序正义的实在化）都要受到各种条件和因素的限制。程序正义的实现是相对的。"有错必纠"也是有条件的。程序正义实现的相对性主要体现在实现的成本与实现的价值平衡上。程序正义实现的合理性表现在实现成本与实现价值比是处于一种均衡态。从基本原理上讲，程序正义的实现与诉讼的经济性（包括物质上的经济性和时间上的经济性）存在着天然的紧张关系。因为任何目标、要求的实现过程都将是物质和时间的投入，是一种耗费。再审的纠错必然是事后救济，为了纠错将有更大的物质和时间上的投入。加之确定判决、裁定多数已经经历了一审二审程序，诉讼成本已"变本加厉"。所以必须谨慎考虑确定法定的再审事由，以便做到程序正义实现的相对合理性，即适当的实现成本与实现价值的均衡比例。从法经济学的原理来看，启动再审这种成本很高的程序来纠正并不严重的程序性违法是不值得的。实际上，不仅程序违法的场合如此，判决违反实体法时也是如此。在权利的内容表现为一定量的存在时，判决与实体法规定的不一致如果只是较小的差异，在实务中是不太容易提起再审的。另外，再审毕竟是一种诉讼终结后的特别救济程序，人们对它的启动必须要考虑裁判的安定性问题。如果，只要出现程序性违法就可以启动再审程序，将必然影响正常诉讼程序和法院裁判的安定性和稳定性。根据再审制度设立的目的、再审制度的有效运作、再审的成本，借鉴国外法律中关于再审事由的规定，笔者认为我国再审事由应从以下几个方面加以规定：

1、裁判主体的不合法。

裁判主体不合法又具体包括：1）裁判机构不合法。主要指合议庭组成不合法。2）法官对本案没有审判权。既包括审理和判决的法官本身不是合议庭的法官或不能成为独任法官，也包括应当回避的而没有回避的法官。3）参与该案的法官在审理该案件的过程中实施了职务上的犯罪行为。包括接收当事人的贿赂等。从法理上讲，人民有接受合法裁判的基本权利。这也是合法裁判的最基本的要求。所谓合法裁判也包含裁判者的合法性。

2、裁判根据不合法。

裁判根据不合法包括两个方面：事实根据和法律根据。

事实根据方面具体包括：1）作为裁判基础的证据材料是虚假或不真实的。虚假证言、伪造或变造的书证、勘验笔录、鉴定结论等等。对于作为裁判依据的有些证据在程序上存在不合法的，是否也构成再审的事由，应当加以分析。证据不合法主要包括证据材料取得的不合法和证据认定程序的不合法。例如违法收集的证据和没有经过质证的证据材料等等。如果能够判断这些证据材料属于主要事实的证据时，应当可以提起再审。根据最高人民法院的司法解释，违反收集和没有经过质证的证据（材料）不能作为判案的依据。法院在原审判决中以这些不能作为证据的材料作为判案的依据显然是违法的。但如果只是证明间接事实的证据材料，从控制再审启动的司法政策角度考虑不宜作为再审事由。2）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的。3）应裁判的重要事项有遗漏。4）当事人的自认是在他人实施违法行为的情况下被迫作出的。

法律根据方面包括：1）作为原判决、裁定依据的判决和裁定已经被撤消或变更（该判决、裁定的这种变更使得原判决、裁定如果依变更后的判决、裁定为根据的话，其判决、裁定的内容将与原判决、裁定的结论不一致）。2）作为原判决、裁定依据的行政处分被撤消。3）原判决、裁定无明确的法律根据。

3、法院严重违反法定程序。

如前所述，现行民事诉讼法关于再审事由规定的一个缺陷是忽视了程序正义的独立性，因此，在设置再审事由的规定，应当充分考虑这一点。从程序正义的独立性视角考虑，应当把与实体正义的实现无关联的程序性违法作为独立的再审事由。问题是否只要违反法定程序的都可以成为再审的事由呢？如何理解"法定程序"这一概念呢？从字面上理解，所谓"法定程序"，一般是指法律所规定的过程。"违反"在这里强调的是一种对法定行为过程的不可逆转性和存在的否定。例如，没有经过开庭审理、没有合法传唤被告到庭、没有对重要的证据进行质证等等。但如果仅仅这样理解违反程序仍然陷于局限性。因为民事诉讼法（广义的）中的有关规定并不都是关于程序过程要求的规定。有相当一部分是关于程序性问题的规定。所谓程序性问题的规定不同于关于程序过程要求的规定。程序性问题是相对与实体问题而言的，不直接涉及实体权利义务。这些程序性问题的规定也体现了民事诉讼的程序正义性，例如，关于管辖的规定。因此，在将违反程序正义作为再审事由时，应当对违反程序正义的内容加以具体的规定，而不是抽象地设置一种不具有操作性的原则。具体规定尽管有可能遗漏一些在理论上应当作为再审的事由，但其好处在于便于司法操作。像民事诉讼法现在所规定的"违反法定程序，有可能影响案件正确判决、裁定的"，在实践中就给予了司法者相当的自由裁量余地，不便于对司法的合理性加以判断。

作为一种基本的程序规范形式，民事诉讼法应当最集中地体现程序正义，并保障程序正义的实现。因此，以现实的态度来对待程序正义，就可以发现追求和实现程序正义的最佳途径，就是贯彻执行民事诉讼法。实际上是否违反程序正义的认定就转化或具体化为对违反民事诉讼法规定的认定。违反民事诉讼法就是违反程序正义。是否符合程序正义，如果从司法的角度看，判断的基准只能是民事诉讼法的有关规定。那么，问题就转化为，是否只要原审判决、裁定违反民事诉讼法的规定，就应当成为法院提起再审的事由呢？民事诉讼法作为一种规范体系，主要制约法院和当事人及其他诉讼参与人。通过许可或禁止行为主体作为或不作为。民事诉讼法对行为的规范当然要考虑如何实现和体现实体公正和程序公正。在设置行为规范时，为了保证行为规范能得以实施和具有实际约束力，立法者还必须考虑同时设置保障规范，明确违反行为规范的法律后果。但应当注意，法律不可能对行为主体的任何行为规范都设置相应的法律后果，其中包括对行为人的制裁、对行为人已实施行为结果的否定，后者在民事诉讼法当中占有相当大的比例。

从理论上讲，行为主体的违反行为规范要求所应承担的法律后果与行为主体行为的法律意义是一致的。从违反法律规范的角度看，法律后果的大小、轻重程度与违反规范行为所招致的影响有关。这里所指的法律后果的大小轻重程度，并不仅指某种行为主体所要承担的法律责任的大小，包括对已实施行为法律效果的否定程度。即行为人违反了程序法的规定时，有权纠错的主体应当在何种程度上对行为人的行为加以否定。假设程序法的规定完全体现了程序正义，那么，在诉讼中，诉讼当事人和裁判者违反程序法的规定，就是违反了程序正义。违反程序正义将导致两方面的错误结果，即违反程序正义本身的错误和因为反程序正义所可能带来的实体上错误，有时，违反程序正义的错误与实体上错误往往没有必然的因果关系。违反程序正义的行为也是一种错误，那么按照"有错必纠"的原则，必然应对这种程序上的"错"加以纠正，也就是对行为的结果予以否定，以体现和维护程序正义。

在这里由于没有实体正义这样的参照系，因此，在探讨将哪些违反程序法规定的事实作为再审事由时，就必然要考虑将违反程序法行为的严重程度加以排序，其理就是前述关于程序正义实现的相对性。[18]只有严重违反程序法规定的行为才能适用通过诉讼成本很高的再审程序来加以纠正。解决这一问题的难度在于如何界定哪一些违反程序法规定的行为（包括作为和不作为）是严重的，哪一些是比较轻的。如果人们的认识是从程序正义的独立价值这一视角出发的话，则不会只考虑是否影响实体公正的程度问题。这里涉及从什么角度来考量的问题。大体上应该有三种理路：其一，从程序违法是否构成对基本程序权利和程序利益的侵害。当事人基本程序权利和基本程序利益所以称为"基本"，就已经说明了权利和利益的重要性。这又进一步将问题推进到何谓界定"基本程序权利和基本程序利益"这个层面。其二，从程序正义的基本要求来考量。[19]没有满足程序正义的基本要求，在逻辑上很自然地推出没有满足基本要求的就应该加以纠正，以便最终得到满足。与第一种路径一样，也会将问题引导到何谓"基本要求"的探讨上。当然，程序正义的基本要求要比基本程序权利和基本程序利益的涵盖面要广。几乎所有的基本程序权利和基本程序利益都可以被程序正义的基本要求所包容。但程序正义的基本要求却没有基本程序权利和基本程序利益那样容易明确。民事诉讼法中对基本程序权利和基本程序利益一般都有较明确的规定。而程序正义的基本要求比较抽象，不容易直接推出将其作为再审事由与法律根据的逻辑联系。其三，将两者结合起来加以考虑，综合评价其作为再审事由的科学性。认为第三种思路是最可取的，如果将其具体化，则严重违反程序法的，应包括以下几种情形：

1）违反民事诉讼法的规定，没有给予当事人陈述或答辩的机会。包括应当开庭审理的案件却没有开庭。没有通知当事人到庭参加诉讼。当事人参加诉讼，陈述和答辩自己的主张是民事诉讼程序中最基本的权利，法院违反民事诉讼法的规定，剥夺其基本诉讼权利的，应当提起再审。

2）违反专属管辖。专属管辖的特性是它的排他性。之所以规定排他性，在于一旦违反专属管辖会将导致比违反其他管辖的规定有更严重的利益损失。既然肯定其排它性，就应该使这种排他性具有实在的作用。但由于我国民事诉讼法中没有规定违反专属管辖的法律后果（主要是指国内案件）。因此，无法区别专属管辖与其他管辖在法律上的不同后果，导致专属管辖实际上没有专属性。对于法院没有管辖权的场合是否都可以提起再审，是值得研究的问题。在司法实践中，原审法院违反民事诉讼法关于合同案件的管辖规定的，最高法院也曾经以此为由提起了再审。[20]而许多情况下即使管辖有错误也不会提起再审。

3）无诉讼行为能力的当事人没有通过法定人直接进行诉讼。

4、当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，但当事人在原审诉讼中以迟延诉讼为目的，故意不提出该证据的除外。现行民事诉讼法从实体正义角度虽然考虑到了在有新的证据，足以推翻原判决、裁定的情形，但却没有考虑证据失权的情况给予限定。[1]清华大学法学院教授

[2]王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》，人民法院出版社1992年版，第323页，

[3]在大陆法系的民事诉讼理论中，民事再审事由也被认为是原裁判所存在的瑕疵，正是因为原裁判存在着无法治愈的瑕疵，所以才导致通过再审，宣告原裁判的无效。参见（日）上村明广：《再审事由》（石川明、高桥宏志编集：《注释民事诉讼法（9）》有斐阁1996年版，第18、19页。

[4]参见（日）中野一郎等编：《民事诉讼法讲义》，有斐阁1995年版，第474页。

[5]参见（日）兼子一等：《条解民事诉讼法》，弘文堂，1995年版，第1267页。

[6]参见（日）上村明广：《再审事由》（石川明、高桥宏志编集：《注释民事诉讼法（9）》有斐阁，1996年版，第21页。）

[7]参见柴发邦主编：《民事诉讼法学》（修订本），法律出版社，1987年版，第379页。

[8]从合理性上讲，检察院抗诉事由与当事人申诉事由应当一致。既然当事人申诉时，有新的证据，足以推翻原判决、裁定，法院应当提起再审，那么，当检察院遇有此种情形时，也应当提起抗诉。因为按照我国的检察理论检察院抗诉目的就是纠正法院的错误判决，因此，当检察院发现有的证据，足以推翻原判决、裁定时就应当提起抗诉。

[9]关于证据失权的合法性问题，学术界存在争论。持肯定论者认为，证据失权的合法性可以从民事诉讼法的诚实信用原则中找到根据。当行为人以迟延诉讼为目的不提出证据时，就违反了诚实信用原则。笔者认为，证据失权尽管没有明确具体的法律规定，但从权利行使的正当性上也是可以找到根据的。法律所赋予的任何权利都要求其权利人予以正当行使，如果不正当行使权利，自然就发生权利失效。

[10]参见张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，载《法学研究》，1999年第6期。

[11]按照四方法律形式主义或规则主义的观点，法律具有确定性和结果的唯一性。整个法律运作就如同一台加工机床，只要提供一定的材料，就会产生确定的产品。这种法律观在现代法制形成过程中曾占据过主流的地位。韦伯就认为只有形式主义的法律才适合资本主义的发展。但这种观点受到了来自社会学法学和现实主义法学的极大冲击。这些学者提出了"法律不是逻辑，而是经验"，"法律是不断变化的规则"等观点，指出了法律本身及适用的不确定性。见王晨光：《从"错案追究制"看法律运行中的不确定性》（梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社，1998年版，第252-256页。）

[12]奥地利民事诉讼法530条规定，如果当事人没有发现新的事实和新的证据方法是由于自己的过错所致，则不能构成再审事由。

[13]法律出版社1984年的《德意志联邦共和国民事诉讼法》一书中将该法第580条第1款第1项译为"对方当事人宣誓作证，判决即以其证言为基础，而该当事人关于此项证言犯有故意或过失违反宣誓义务的罪行"，有欠妥之处。（该书第166页-167页）该项中的"宣誓作证"应为"宣誓陈述"，是指当事人在宣誓之后所做的陈述。在德国民事诉讼中，当事人在本诉中是不作为证人作证的。

[14]日本民事诉讼中法定人的含义与我国不同，其法定人的含义不仅指我国法律中的法定人，还包括我国法律中所规定的法定代表人。

[15]日本于1996年对实施长达百年的民事诉讼法进行了世纪性大修改，但关于再审事由的规定却没有任何改动，可见日本民事诉讼法关于再审事由的规定是经得起时间和实践推敲的。

[16]笔者认为，法院不宜作为再审程序启动的主体。其一，再审虽然是一种比较特殊的程序，但再审程序仍然是民事诉讼程序的一个组成部分，应当适用民事诉讼的当事人处分原则。再审程序的启动是因为当事人积极地处分了自己的申诉权。只要这种权利的行使是符合条件的，法院就义务开始再审程序。法院的决定是对当事人申诉是否符合条件予以审查的处理。其二，法院在整个民事诉讼中的基本地位应当是中立的裁判者。中立本身就表明了中立者应当是消极被动的，法院以职权主动启动再审程序将破坏这种中立的立场。裁判者的中立性是程序正义的基本要求。中立不仅应表现在裁判过程中的超脱，也体现在程序启动的被动消极方面。积极以职权启动，就不能使法院超然于当事人之上。法院如果以职权主动启动再审程序，势必将自己推到再审结果有利的一方，而无法保持与双方当事人之间的等距。也难以吸收不利一方当事人的不满，有损法院的中立形象。法院的公正形象中就包含着中立的形象。离开了中立就没有了公正，法院裁判的社会说服力就在于法院的公正形象。从民事诉讼体制改革发展来看，如果承认我国民事诉讼的基本模式从职权主义向当事人主义转化，就应当在再审程序的启动上改革现有的方式，把启动权交给当事人，以当事人的再审之诉启动再审程序。现在存在的一种倾向是，意图给法院加挂一些社会干预职能，使裁判机关变成具有多种职能的国家机关。即使有的职能很少发挥，但在观念上也必须保留。这样往往造成法院社会角色的冲突和紧张。裁判的中立与职权干预就是其表现之一。

民事诉讼法之所以赋予法院启动再审程序的职权，在认识观念上，"有错必纠"是其主要根据。有错必纠就意味着不管是通过当事人的申诉发现错误，还是法院自己发现其错误，法院都有义务或责任加以纠正。人们常常会问：如果没有当事人的申诉或检察院的抗诉，法院自己发现了判决的错误，也不能提起再审程序加以纠正吗？问题在于我们在认识这一要求时，忽视了有错必纠的实现所受到的制约。我们不能为追求一种价值观念的实现，而破坏另一种价值观念的存在。有错必纠的具体实现方式和程度对应顾及民事诉讼中处分原则、法院在诉讼中的中立性、当事人在诉讼中的主体性。不能把某种十分理想的观念绝对化。就像刑事诉讼中上诉不加刑的原则一样，为了顾及被告的上诉权，就要牺牲对真实的追求。

[17]按照经济学家的观点，在"寻租社会"里，"租金"有三种：权力主体的"无意创租"、"被动创租"和"主动创租"。"无意创租"的基本喻义包含了不恰当权力干预和权力不当裁量所造成的势差。参见贺卫等：《市场经济与转型期经济中的寻租比较》，载《经济科学》1999年第6期。

[18]应当注意，明确再审事由并非没有缺陷，其缺陷在于由于再审事由以外的违反程序法的行为不能得到纠正，从而有可能放任违反程序法的行为。

事由范文篇3

关键词：合同责任免责事由不可抗力债权人过错

绪言：由于我国市场经济起步阶段是我国从计划经济模式向市场经济转轨的转型期，一些法律法规的制定滞后，对经济的发展带来了阻碍等诸多原因，带来了诸多的纠纷，当事人在法院审理中往往以免责进行抗辩，以期免除其责任。对免责事由的认定差异，是法官从不同利益角度考虑的结果，如何避免差异？也就是法官在审理此类案件中应正确确立适用之原则。笔者认为审判中应体现“契约自由”、“合同必须信守”的民法基本原则，以规范各类经济交往的权利义务为宗旨，以最终实现“契约正义”为目的。本文系笔者结合具体案例和司法实践中存在的问题对合同责任中免责事由的理解与适用所作的一些认识。

一、免责事由概述

免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。

因此，笔者认为免责事由总是与一定的归责原则和责任构成要件联系在一起的，它以既定的归责原则和责任构成要件为前提。由于免责事由的成立足以推翻根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情况下，即使债权人遭受了损害，但当事人对不可抗力的发生是没有过错的，不应使其承担责任。可见，不可抗力的出现否定了债务人具有过错的推定。

免责事由与责任构成要件的概念在内涵上是不区别的。有一种观点认为，在免责事由存在的情况下，表明债务人没有过错，即债务人本来就不应该承担责任。所以，法律只需规定承担责任的条件，而不必规定免责事由，或只需规定免责事由而不需规定责任构成要件。笔者认为，这种观点不妥。免责事由和责任构成要件不能相互代替。一方面，免峡事由应与责任构成要件相互对应，如果不存在免责事由，则难以限定承担责任的范围，当事人所应负责任的可能性极大，特别是在当事人没有过错的情况下也可能要承担责任，这样不利于过错责任的贯彻。另一方面，免责事由的存在并非绝对导致责任被免除，在某些情况下，可能仅导致责任的减轻，但它是以法律责任的存在为前提的。

免责事由也不完全同于抗辩事由。在侵权责任中，免责事由如正当防卫、紧急避险、自助等表现为抗辩事由；但在合同责任中，抗辩事由的概念常与抗辩权的行使相等同。法律上所谓抗辩权，是妨碍对方当事人行使其权利的对抗权，抗辩权以对方当事人请求权的存在和有效为前提，抗辩权的行使将造成对方请求权消灭或使其效力延期发生，但并不使权利人被免责，因为行使抗辩权时，根本不存在着违约问题，也不存在着违约责任，因此，此种抗辩事由与免责事由是两个不同的概念。

二、免责事由在合同责任中所指的即为不可抗力

免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。法定免责条件及约定的免责事由统称为免责事由。

合同责任中的免责事由即包括法定的免责事由也包括当事人约定的免责事由。而当事人约定的免责事由则包括了免责条款和当事人约定的不可抗力条款。免责条款实际上是合同条款，不属于法定免责事由，而当事人约定的不可抗力条款是对法定的关于不可抗力的免责条件的补充，在不违反法律规定前提下，若这些约定的事由发生，法律承认他们具有免责效力。因此，从我国现行法律规定及合同法立法精神均要求当事人遵守合同、维护交易秩序的目的出发，违约责任中的免责事由一般应限于不可抗力。

（一）不可抗力的含义及其范围

根据《民法通则》第一百五十三之规定，不可抗力是指不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。不可预见是依据现有技术水平、一般人的预见能力为标准；不能避免及不能克服的前提是事件已发生及事件的发生已造成的违约后果。当事人已尽最大努力，仍不能避免或克服；客观情况是指外在于人的行为的客观情况。

凡属不可预见、不可避免并不能克服的客观情况均属于不可抗力的范围，总的说来分下列三种情况：

1、自然灾害。自然灾害仍频繁发生并影响人们的生活和生产，阻碍合同的履行而人们的预见能力又是有限的，因此，我国法律认为自然灾害是典型的不可抗力。因自然灾害导致合同不能履行的，应使当事人被免责。

2、政府行为。政府颁布的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。但在认定免责时应以当事人订立合同以后为限。

3、社会异常事件。属社会中人为行为，如罢工、游行，均在订约时不可预见。

关于意外事件能否成为合同责任的免责的免责事由，值得探讨。所谓意外事件，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。②对此，在侵权中，加害人常常以意外事件作为免责事由而免除其侵权责任。这一点也受到了我国司法实践的确认。但笔者认为在合同责任中，意外事故作为免责事由受到严格限制。如合同法确定的债务人为第三人的行为向债权人负违约责任的原则表明，尽管此时债务并无故意或过失但仍然不能被免除责任。另外，合同责任主要以损害赔偿和违约金为主要责任形式，在因意外事故造成一方当事人不能如期履行合同，并给债权人造成损害的情况下，债务人依法仍应向债权人承担损害赔偿责任和支付违约金的责任。但是，有人认为，意外事件作为承担某种责任事由的适用范围受到严格限制，并不意味着意外事故绝对不能作为免责事由。③笔者认为由于我国《合同法》未完全排除过错责任，在特殊情况下，意外事故可以作为承担某种责任形式的免责事由。如因意外事故的发生，使债务人不能履行合同，或者履行合同将使其支付极不合理的费用的情况下，应允许债务人被免除实际履行合同的责任，而只承担损害赔偿和违约金责任。

（二）我国对免责事由适用的规定

根据《合同法》等相关法律规定，我国对免责事由适用的规定有以下几种：

1、免除未履行合同的责任。大陆法系国家的法律大都明确规定，如出现不可抗力事件，则应免除当事人的履行责任。④而英美法则允许当事人利用不可抗力条款，以确定何种事故的发生免除当事人不履行合同的责任。我国法律亦规定，根据不可抗力的影响，应部分或全部免除责任。

2、合同的解除。不可抗力的发生致使合同不能履行，则应导致合同的解除。《合同法》第九十四条第一款规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。由于不可抗力是合同解除的法定事由，不管当事人是否在合同中约定，均可导致合同的解除。

3、延长履行合同义务的期限。不可抗力常常可以导致履行义务期限的延长。在允许情况下，不可抗力事由只是暂时阻止合同的履行，而不是导致合同完全、永远地不能履行，如采取维持合同效力并延期履行方式，更有利于维持合同的严肃性，并充分实现当事人的订约目的。但当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

（三）免责事由适用的意义

当事人任何一方的过错，都将产生违约责任，而不能使当事人免责。由于免责事由的成立足以推翻根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情况下，即使债权人遭受了损害，但当事人对不可抗力的发生是没有过错的，不应使其承担责任。不可抗力的出现否定了债务人具有过错的推定。

各国的合同法亦都规定了不可抗力是合同的免责事由。实践中，因各种交易行为种类繁杂，往往又具有自身的特点，有关不可抗力的内容和范围则很难由法律作出具体规定，当事人往往采用在合同中订立不可抗力条款，具体列出各种不可抗力事由和范围。法律也未禁止在合同中以约定形式出现⑤。其目的便是通过当事人设定不可抗力条款努力减少不可抗力事故发生所致的风险，并由当事人合理分担未来出现的风险，同时为正确认定责任，明确法律后果起明示作用。

、关于免责条款

免责条款，是当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。按照合同自由原则，当事人可以在法律规定的范围内，自由约定合同条款，因此当事人既可以在合同中约定合同义务和违约责任，也可以在合同中约定免责条款。我国《合同法》第53条规定，“合同中的下列免责条款无效：㈠造成对方人身伤害的；㈡因故意或重大过失造成对方财产损失的”。这就表明我国《合同法》承认当事人可以在不违反《合同法》第53条规定的情况下约定免责条款。

（一）免责条款的合理性

允许当事人通过订立协议而设定免责条款，实质上是由我国的民法上的私法自治原则决定的，依据这一原则，当事人有权通过其协议而产生、变更和消灭民事法律关系。由于违约责任主要是一种财产责任，且主要具有补偿性，因此对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，但也可以根据当事人的自愿而作出安排。也就是说，此种责任体现了一定程度的“私人性”⑥，这种责任的承担不仅仅是对国家的责任，也是当事人私人意思自治的领域，只要当事人双方自愿达成协议，则可以免除其未来可能承担的责任。从经济上看，一方承担违约责任将使其承担某种经济负担，而对另一方来说则会使其获得某种利益，而既然民事主体可以在不损害国家和社会公共利益以及第三人利益的情况下，自由处分其财产权益，那么当然可以通过达成协议设定免责条款，以免除其未来的责任。所以只要免责条款不损害国家、社会公共利益和第三人利益，则国家不应当对其进行干预。

允许当事人通过订立协议而设立免责条款对于鼓励交易、促进经济的发展具有重要的作用。因为当事人在从事交易时，对未来的风险应有合理的预见和计算，否则当事人不敢从事该项交易。而免责条款的设定为当事人事先预见风险和锁定风险提供了极大的方便。因为在现代社会，由于科学技术的发展和生产力水平的提高，已出现越来越多的无法预见、无法克服的危险来源，从而在一定程度上妨碍了交易的展开。通过免责条款，将各种风险在当事人之间进行公平合理的分配，避免不必要的诉讼和争议，确有利于刺激交易的发展，促进民事流转的展开。尤其是合同责任以严格责任作为一般归责原则，意外事故不应当作为法定的免责条件，然而，当事人在订约时，有可能预见到未来会发生各种意外和风险，而合同法不承认意外事故能够免责，那么当事人如何才能控制未来可能发生的风险？如果当事人不对这些风险进行控制，那么严格责任对当事人来说就显得非常苛刻。而当事人对意外风险实行控制的方法就是在事先达成免责条款。免责条款的达成就为当事人事先锁定风险提供了便利。免责条款作为合同的重要条款，其经济合理性还表现在：由于免责条款的设立，可使企业能预告精确地确定和计算其生产成本、利息，免除负担、消耗等，从而能努力完善管理、节省成本。正因为免责条款具有上述作用，因此其运用的范围也日益广泛。

（二）免责条款的有效性

免责条款订入合同，意味着当事人已经就免责条款达成了合意，但当事人已经达成的免责条款并不是当然有效的。我国法律从合同自由原则及经济效率考虑，允许当事人达成免责条款，但这并不意味着当事人可以对免责条款任意作出约定。虽然违约责任具有一定程度的任意性，但又具有一定的强制性。当事人在不违反法律和公共道德的情况下，可以自由设定免责条款，但对当事人设定的免责条款，法律从维护社会秩序、公共道德和利益的需要出发，必须作出必要的限制。具体来说，法律对免责条款的效力作出如下限制：

1、免责条款不得违反法律的强制性规定。我国《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。这一规定同样适用于免责条款。因此，当事人订立的免责条款必须符合法律和社会公共利益的要求，而不得通过其自行约定的条款规避法律的强制性规范的适用。同时免责条款不得违反公共秩序和善良风俗。公共秩序和善良风俗体现的是全体人民的共同利益，对此种利益的维护直接关系到社会的安定与秩序的建立，所以当事人不得设立违反公共秩序和善良风俗的免责条款。

2、免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。《合同法》第53条规定，合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的无效。因此，免责条款不得免除人身伤害的责任。对人类而言，最宝贵和最重要的利益就是人身的安全利益，公民的生命健康权是人权的最核心的内容，保护公民的人身安全是法律的最重要的任务。如果允许当事人通过免责条款免除造成对方人身伤害的责任，不仅将使侵权法关于不得侵害他人财产和人身的强制性义务形同虚设，使法律对人身的权利保护难以实现，而且将会严重危及法律秩序和社会公共道德。因此各国合同法大都规定禁止当事人通过免责条款免除故意和重大过失造成的人身伤亡的责任。我国法律明确规定合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的无效，表明我国法律充分体现了以人为终极目的和终极关怀这一价值取向的内在要求，将对人的保护置于最优先保护的地位。

《合同法》第53条的规定，不仅禁止设立造成对方人身伤害的责任的免责条款，也当然禁止设立免除因侵权行为造成的死亡责任，但并不包括造成对方精神损害的责任。值得注意的是，《合同法》第53条规定免责条款免除造成对方人身伤害的责任的，不管该人身伤害是因故意、重大过失还是一般佳宾贪得无厌怕，一律无效。从道理上讲，这一规定是有利于保护消费者的人身安全和人身权利。但在实践中，一些特殊的待业的活动如医院做手术、汽车驾驶训练等，本身具有很高的危险性，如果不能通过免责条款免除一般过失造成的人身伤害，事实上将禁止在这些特殊待业免责条款，这将极大地限制这些待业正常业务的开展，最终也会损害消费者的权益。因此，对这种情况作些例外的规定很有必要。

3、免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失。根据《合同法》第53条的规定，合同中的免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。

有一种观点认为，在一方造成另一方财产损失的情况下，应由一方承担财产责任，并使受害人获得一定的财产利益，如果当事人达成免责条款免除其未来的责任，则表明受害人已经事先自愿放弃了其财产利益，这种放弃也属于当事人私人意思自治的领域，法律不应当对此作出干预。有人认为这一观点虽不无道理，但也有值得商榷之处。因为通过免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，实际上是通过免责条款使一方享有了基于故意和重大过失而侵害他人的财产的权利。⑦同时，如果当事人可以通过免责条款免除因故意或者重大造成对方财产损失的责任，由于故意的侵权行为常常同时有可能转化成犯罪，因此无异于免除侵权人的刑事责任。还要看到，允许当事人通过免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，也是不道德的。正如彼得•斯坦所指出的：“侵权责任的基础是过失，这种理论起源于这样一种观念：侵权，顾名思义就是做错事，因此侵权诉讼中被告应当支付的损害赔偿，是一种对做了某种错事进行的惩罚。侵权责任是以道义责任为前提的。”⑧免除故意和重大过失的侵权责任，即使对侵害财产的责任也是不道德的。

4、格式化的免责条款，不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。

第一、格式化的免责条款不得不合理地免除条款制作人的责任。法律并不禁止当事人设定免责条款，任何不违反法律规定的免责条款都是有效的，但免责条款制定人应当提请对方注意这些免责条款。如果条款的制定人在格式条款中不合理、不正当地免除其现在应当承担的责任，则该条款是无效的。

第二、格式化的免责条款，不得不合理地加重对方的责任。所谓加重对方的责任，就是在格式化的免责条款中，不公平、不合理地限制和免除了条款制作人责任，而同时给相对人强加了法律规定的义务之外的责任。为了保护相对人特别是广大消费者的利益，法律禁止条款制作人在法律规定的义务之外对相对人强加责任。

第三、格式化的免责条款不得不合理地排除对方的主要权利。对《合同法》第40条规定的“排除对方主要权利”中的“主要权利”是根据合同的性质本身确定的。合同千差万别，其性质不同，当事人享有的主要权利不可能完全一样。认定主要权利不能仅仅看双方当事人签订的合同的内容是什么，而应就合同本身的性质来考察。如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容，则应以此确定当事人所享有的主要权利。

应当指出的是，免责条款能体现一定的经济合理性的前提是其内容本身的合理性和合法性。如果免责条款是不合理和不公正的，它则将成为如英国学者阿蒂亚所指出的“是一个非常共同的、令人讨厌的东西”⑨。尤其应该看到，格式合同中的免责条款常常是在经济实力存在着重大差别的当事人之间订立的。合同制订者可能会凭借其经济实力或垄断地位而制订一些不合理的免责条款，不正当地免除自己应承担的责任，从而剥夺另一方在蒙受损害时应该得到的合理补偿；或者凭借其有利地位制订不合理的免责条款，损害广大消费者的利益。因此，各国立法和司法均加强了对免责条款尤其是格式合同中的免责条款的规范和控制，我国也不例外。

参考文献

①参见王利明著：《合同法研究》第二卷468页

②同上469页

③MattiKurkela:ComparativeReportonForceMajeureinWestenEurope,antep.42

④参见韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第二卷）

⑤参见王利明著：《合同法研究》第二卷482页

⑥［美］彼得•斯坦《西方社会的法律价值》，154页

⑦［英］P.S.阿蒂亚：《合同法概论》，14页

事由范文篇4

一、民事调解案件再审的启动

1启动主体

只有当事人有权对调解案件申请再审（第182条通过院长审判监督顺序、上级法院提审或指令、检察机关抗诉进入再审的途径只是针对判决而言的第177187条从民诉法规定本身来看。

最高人民法院通过一系列的司法解释，司法实践中。对调解案件的再审启动主体范围进行了扩大。法院调解案件再审的批复》中规定，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以依照审判监督顺序再审。据此，做出调解的法院及其上级法院均有权对调解案件主动提起再审。

就其与普通救济顺序的区别而言的因为再审顺序只能用于例外情况的救济，再审顺序是法院对于已经发生法律效力的有重大瑕疵的判决进行再次审理的一种非常途径。其“非常顺序”属性。而不能像普通救济顺序那样被频繁启用。民事再审事由就是指能够启动民事再审顺序的法定理由。可以说，民事再审事由是控制再审顺序启动的一项最重要的措施。再审顺序，为了纠正生效裁判中的错误而对案件再次进行审理的顺序。再审顺序的审理对象是已经发生法律效力正在执行和已经执行完毕的裁判，其目的就在于纠正生效裁判中的严重错误，保证司法裁判的公正性和权威性。如果说司法是社会公正的最后一道防线，那么，再审顺序就是司法正义的最后一道防线。再审顺序作为一个非正常的审级程序，其性质不同于一审和二审程序。

法律并未规定需要具备何种具体的事由，当事人向法院起诉。只要符合起诉条件即可，法院对当事人提出的事实理由并不做实质性审查，而如果当事人对一审裁判不服只要在法定期限内上诉就能启动二审顺序。但再审程序的启动则有所不同，由于民事再审顺序会打破既定的终审判决的形式上的确定力和既判力双层保护，动摇法律裁判的稳定性和权威性，故必需对民事再审顺序的启动加以严格的限制。通过立法将民事再审事由法定化，目的为了实现纠正错误裁判与坚持生效裁判稳定性之间的平衡关系。

规定对调解书提出的抗诉不予受理。对此，而最高人民法院《关于人民检察院对民事调解书提出抗诉应否受理问题的批复》法释［1999］4号以民诉法没有规定检察院可以对调解书提出抗诉为由。如果单纯从民诉法的规定动身，此批复尚无不妥，因为诉讼顺序中司法机关的权力范围应当是由法律明确规定的法无授权则禁止。但是如果对比上一个批复的规定来说，最高人民法院并没有严格遵循这个原则，有“区别待遇”之嫌，因为民诉法也没有规定、或者可以从条文中推论出法院有权主动对调解案件予以再审的权力，最高法院越司法解释权限而扩大了自身的法定权力范围，同时相对而言又不对等地限制了检察院的权力，因此该规定在实践中屡有争议。

且无法提起新的诉讼解决争议的可以申请再审。综上，案外人有权对调解案件申请再审。审监程序的解释》第五条规定案外人对调解书确定的执行标的物主张权利。与判决案件相比，调解案件再审的启动主体缺少检察院。当事人具有申请权是其权利使然。调解协议侵犯案外人合法权益时，其不能通过其他途径解决的情况下，赋予案外人再审申请权予以救济也属应当。当事人和案外人申请权存在情况下，赋予法院主动启动再审权更强调的应当是国家利益和公共利益的考量（审监程序的解释》第30条但是基于同样的动身点，供认检察院对调解案件的抗诉权则更有利于对国家利益和公共利益的维护，因为一方面存在法院自我纠错的惰性，另一方面这也是作为法律监督机关职能发挥的题中之义。

2启动事由

存在何种缺陷时可以对之立案再审。根据现行法律规定，启动事由是指调解结案的民事案件。调解案件再审的启动事由针对启动主体的不同而有区别。

当事人有证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的可以申请再审。违反自愿原则是指当事人的调解意愿是违背其真实意思表示。当事人违反自愿原则，民诉法第182条规定。不只仅是受到对方当事人胁迫、欺诈做出的意思表示，还必需清醒地认识到存在法院为调解而调解现象，法官“以劝压调”以拖压调”以判压调”以诱促调”等方式迫使当事人接受调解协议，这些强迫调解和变相强迫调解的做法，不只侵犯了当事人的合法权益，而且违背了调解制度应有的实质。调解的权利基础是当事人的奖励权，即当事人对自己的民事权利予以自主地变更、转让、放弃的权利，但是奖励权的内法律禁止之处则无权利。调解协议内容若违反法律的禁止性规定，容和行使方式都不能违反法律的禁止性规定。则当事人通过调解奖励和取得的权利都不具备正当性基础。

只要不是违反自愿原则的调解，法院对民事调解案件启动再审的事由存在变化。法院调解案件再审的批复》规定调解书确有错误又必须再审的法院可以再审。从调解案件再审的实践看。当事人提起再审申请的案件很少，这是因为当事人在调解协议中处分主要是其切身的实体权利，正常情况下基于错误的判断而导致调解协议侵犯其自身合法权益的情况非常少见。该批复主要针对的应当是调解协议侵犯了国家、集体或者他人合法权益的情况，依据当时的法律规定，案外人没有权利申请再审（包括判决和调解此时若不赋予法院主动依职权启动再审的权力，则违法的调解协议无法予以撤销，相关合法权益得不到有效地保护。2008年制定的审监程序的解释》第三十条对此则予以进一步的明确规定：人民法院发现原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、公共利益等确有错误情形的应当依照民事诉讼法第一百七十七条的规定提起再审”因此，法院在对调解案件启动再审时，应当严格将启动事由限制在此解释规定之内，尽量防止扩大化的倾向。因为调解协议是当事人行使诉权和奖励实体权利的结果，当事人自己没有异议时，只要调解协议不存在侵犯他人合法权益的情况，法院就不应当主动审查是否违反自愿合法原则，否则将侵犯当事人诉权，违背民事诉讼不告不理的原则。

且无法提起新的诉讼解决争议的有权申请再审。鉴于民事诉讼中法院角色的主动性，案外人申请再审是审监程序的解释》增加的情形。该解释第五条规定案外人对调解书确定的执行标的物主张权利。对当事人没有争议的事实，法院一般情况下都会予以审查，有时这会导致当事人恶意串通，虚构事实以侵害他人合法权益的情形呈现，而案外人没有参与诉讼，不可能对此提出异议，法院亦缺乏审查的主动性，因此赋予案外人对此类案件的再审申请权是为了更有效地维护其合法权益的需要，因为相对于法院主动审查启动再审，权利人对自己的权利更敏感，维护也更有效率。但是需要注意的另一个条件，即无法通过新的诉讼解决争议，如果案外人能够通过另案提起侵权等诉讼对其权益予以救济时，则不应当再通过对调解案件的再审来纠错。

损害了当事人的实体权益和诉讼实体公正性而能够提起再审的错误情形。顺序性再审事由是指原审裁判严重违反诉讼顺序，民事再审事由包括实体性再审事由和顺序性再审事由。所谓实体性再审事由是指在原审裁判中认定事实和适用法律错误。损害了当事人的基本顺序权益和诉讼顺序公正性而能够提起再审的错误情形。

如果法院做出的生效裁判严重侵犯了当事人合法的顺序权利和实体权利，正常的审级程序中。诉讼的司法公正难以实现，为了保证司法公正，许多国家特别是大陆法系国家的诉讼制度中都设置了再审这一特殊的救济手段。再审顺序是确保司法公正的重要手段，根据诉讼法理论，司法公正包括实体公正和顺序公正两个方面的内容。再审顺序维护司法公正，不只要求维护裁判实体上的公正，而且需要维护裁判做出过程的顺序公正。这就要求我适用再审顺序纠正案件错误时，坚持实体与程序并重的观念，既要纠正案件在认定事实上发生的错误和适用法律上发生的错误，还要纠正案件在作出裁判的过程中的严重顺序性违法行为。再审顺序启动的前提是裁判存在错误和瑕疵，没有裁判错误和瑕疵就无须启动再审顺序，而民事再审事由作为启动再审顺序的钥匙，原审裁判中的严重错误和瑕疵的立法集中体现，其构成内容就包括实体和顺序这两方面的错误情形，而不能重实体、轻程序，只纠正实体上的错误而无视顺序上的瑕疵。顺序公正价值的独立性也决定了违反法定顺序的情形应当独立成为再审事由。

3启动时限

法律也没有规定法院启动调解案件再审的期限。启动时限是指调解书生效后多长时期内可以对其进行再审。和对判决案件启动再审相同。

并没有规定对调解案件申请再审的期限，民诉法第184条只是规定了当事人对生效判决申请再审的期限是二年。相关的司法解释也没有明确的规定。但是运用整体解释的法律解释方法，应当能够得出相同的结论。因为判决和调解书均是民事诉讼的顺序结果，都是审判机关对当事人诉权的回应和实体权利的认定，区别只在于是否体现了当事人的合意。法律规定当事人对生效判决和调解书不服时的申请再审权都是对其权利的救济，二者并无实质的差异，对该权利的限制也应当是一致的因此当事人对调解案件申请再审的期限也应是二年。但现行法上缺乏当事人对调解案件申请再审的期限规定的状况应当引起立法者的注意，对民诉法进行修订时应予以明确规定。

或者自知道或应当知道利益被损害之日其三个月。和当事人申请期限相比，审监程序的解释》第五条规定案外人申请再审的期限是调解书生效后二年。案外人的申请期限则受到更短的期限限制，最长在调解书生效后二年内申请，如果是知道或应当知道其利益为他人的调解协议所侵害时，则只能在三个月内申请。此限制是为了督促权利人及时行使权利，维护法院司法文书的公信力和安定性，维护市场交易秩序的目的

再审顺序的价值基础决定了再审纠错的有限性，再审顺序价值基础对民事再审事由的设置有着至关重要的影响。即是说，再审顺序不可能为所有的司法错误皆提供相应的弥补，而只能是有限纠错。民事再审事由作为启动再审顺序的依据，必需以再审程序的价值基础为指导才干得到合理的设置从而保证在司法实践中的良性运作。

因为这三大价值之间存在着明显的抵触与矛盾。公正价值要求法官应当客观地审理每一个案件，再审顺序的价值基础主要反映在对程序的公正、效率与安定三种基本价值的选择和平衡上。而且不容许发生错判，一旦发现就必需全面地纠正；效率价值要求法官处置案件应当做到速度快、利息低，绝不允许诉讼的反复与拖延；而安定价值则倾向于维护裁判的稳定性，裁判一经生效即使发现疏漏仍不能更改，该价值是既判力的重要内容。再审顺序作为一种正常审级程序之外的特殊救济顺序，力图纠正个案裁判的错误和瑕疵，维护司法公正的同时，还必需保证诉讼整体的司法权威，确保顺序效率和安定价值的实现。司法公正和司法权威之间是紧密相连的没有司法公正为基础的司法权威，虚假的司法权威，没有生命力的司法权威。而缺乏司法权威，司法公正也就失去其应有之义。因为过分的追求公正而无视程序的安宁，再审很可能出现永无止境的尴尬局面，生效判决会有被随意推翻的可能，那么社会关系的和谐稳定就会存在很大的隐患。同时，民事再审顺序在追求和实现公正价值时，不能忽视、放弃司法的效率价值，而应当尽可能地追求和实现效率价值。因为徒有公正价值没有效率价值或者不能兼顾效率价值的司法不是现代意义上的司法。因此，再审顺序的构建应当兼顾公正、效率和安定三大价值并且力图协调和平衡三种之间的矛盾，这也是再审顺序改革过程中的重点和难点。

二、调解案件再审的审理

1调解案件再审的审级

民诉法对于调解案件再审的审级没有明确的规定。参照民诉法第一百八十六条对判决再审审级的规定，和上述的启动期限问题一样。对调解案件再审的审级也应该予以相同的认定，即再审的审级与做出调解书的审级相同（本院再审但上级法院提审的再审应依照二审顺序审理。

2调解案件再审的审理范围

法律对调解案件启动再审的事由也有不同的规定，根据启动主体的不同。相应地再审审理范围也应当存在区别。

再审案件的立案审查和审理分属不同的庭室或合议庭。立案环节主要审查当事人、案外人的申请理由是否符合法律规定的立案条件，法院内部审理过程中存在立审分离”机制。调解书是否违反自愿合法原则、否侵犯了人的合法权益。根据民诉法的相关规定，国的再审立案审查应当是实质审查，只有经“审查属实”存在违法事由的调解案件才干够立案再审。但是由于立案环节不会完全依照普通审理顺序的要求，给予双方当事人充沛的举证、质证、争辩的机会，使其不可能、也无权直接做出确定调解书违法而予以撤销的判决。实践中，立案裁定一般只是表述予以立案再审并终止调解书的执行，防止直接对调解书的错误与否做出评判。这就产生了再审审理中应否审理启动事由是否成立的问题，因为区别于对裁决的再审，判决是法院依据审理查证的事实予以适用法律的结果，事实和法律适用上均可能存在错误，再审的审理范围主要是审查原审裁决在事实和法律适用上是否正确，正确的予以维持，错误的予以纠正。但调解是法院还没有对实体纠纷涉及的事实和法律适用予以认定的情况下当事人合意的结果，调解案件再审的特殊在于其启动事由可能是脱离于当事人实体纠纷之外的如违背自愿原则，侵犯国家、公共或他人合法权益，而这些事由有决定着调解是否合法有效，因此，调解案件的再审审理范围应当有两个部分组成：启动事由和实体纠纷。

一方面只有确定调解书错误时才干进入再审，但是将启动事由纳入再审审理范围在现行法律规定的范畴内存在一定的抵触。那么再行审理启动事由是否成立则属重复审理；另一方面没有先行判决对立案审查结论予以确认，导致再审又不能回避该问题。其实，不但调解案件如此，判决案件再审的立案审查和再审审理范围确定上也有类似的情况。立审分离的机制中，如何有效地协调再审立案和再审审理的职能分工也是亟待理清的问题。

调解书依法应当予以撤销。同时，经审理确认调解书存在错误时。再审审理仍应当围绕当事人的实体纠纷，依照正常的审判顺序进行审理，对此就不在赘述。但需要指出的再审中仍然可以遵循自愿合法原则对案件予以调解。

依照二审顺序审理的可以依据查证的事实直接判决。但如果调解是一审中做出的二审法院予以提审的再审案件，对调解案件再审的处置上。则不宜直接判决，因为原审法院并没有针对当事人的诉争予以法律上的判断（判决二审直接判决可能妨碍当事人诉权的完全行使，因此撤销调解书、发回一审法院重新审理更能维护当事人的诉权。

新的历史时期，调解由于体现了当事人的意思自治。作为司法评判的重要组成局部，其对于纠纷的解决和社会关系的恢复上继续发挥着非常积极的作用。因此对于调解案件的再审一定要慎重，无论是立案审查，还是再审审理都要严格掌握，防止对调解案件的宽泛处置而影响这一具有优良保守的纠纷解决机制作用的发挥。

三、国的立法现状

一修改后的民事诉讼法》中关于再审事由的规定

法院自行再审的事由并没有任何变化，全国人大常委会于2007年10月28日审议通过了关于修改<中国人民共和国民事诉讼法>决定》以下简称《修改决定》并已于2008年4月1日起开始实施。再审事由的修订可堪称这次民事诉讼法修订的重点和亮点。上述三类再审事由中。检察院的抗诉事由与当事人的申请再审的事由相统一了对于统一后的再审事由笔者认为大致可以划分为如下三个部分：

保管原有的民事再审事由。修订后的民事诉讼法保存了3项事由：有新的证据，第一。足以推翻原判决、裁定的原判决、裁定适用法律确有错误的对违反法定顺序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的这些都是对原有法律的继承和沿用。

新增的实体性再审事由。具体包括以下5项：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的对审理案件需要的证据，第二。当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或变更的这些事由是关于证据真实性、证据收集、裁判依据方面的规定，都是可能对实体真实性造成影响的情形。

新增的顺序性再审事由。具体包括以下6项：原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的违反法律规定，第三。管辖错误的审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参与诉讼的当事人，因不能归责于自己或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的违反法律规定，剥夺当事人争辩权利的未经传票传唤，缺席判决的这些事由都是严重破坏顺序正当性的情形，此次修正案将其纳入再审事由充分体现了立法者顺序法治意识的增强。

二修改后的民事再审事由的突破

结合我国目前的政治、经济、文化和法制发展水平等现实国情以及审判实践，本次立法修正。针对民事诉讼中容易发生错误的因素与环节，兼顾激进和借鉴各国先进立法体例，遵循宽严适度原则，将应当再审的情形予以列举。从内容上看发生了很大的变化，其进步之处也是显而易见的具体表示在以下几个方面：

修改后的再审事由更加强调顺序正当性的重要性，第一。充分体现了立法机关对当事人顺序权利的维护和对程序公正的重视。例如，这些新增的顺序性事由就着重强调了当事人在诉讼中的合法参与权，并且使当事人的争辩权利落到实处，突显了立法机关对当事人顺序权利的重视。这些顺序性事由在内容上是将顺序问题和实体问题相剥离的即是说只要是违反法定的这些顺序，不论是否对实体造成影响都应启动再审，这是对顺序正义独立性价值的一种肯定。

进一步细化和补充了作为裁判依据的证据方面的再审事由。这一变化使得再审事由的表述更为科学准确，更便于实践操作，也更有利于当事人合法权益的保证。例如，将原有的原判决、裁定认定事实的主要证据缺乏的事由修正为“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的事由,第二。笔者认为“缺乏”相对于“缺乏”而言更容易掌握一些，因为“缺乏”认定规范主观性太强，而“缺乏”则更显客观，这样细化后主观规范变成了客观规范,理解空间被明确限定,败诉的一方当事人援引这些事由申请再审的可能性不是增加了,反而是减少了

从总体上看，再审事由的认定规范较原来的概括笼统变得更为具体确定。这不仅使得再审事由的涵盖范围发生了由面到点的转变，同时也在一定水平上避免了裁判法官和案件当事人对其理解认识上的分歧。从逻辑上分析再审事由的表述越是概括,第三。其涵盖面就越广泛,被纳入再审的案件在数量上就越多；相反,再审事由的表述越是具体清晰,外表上看条款确实更多，这看似是把再审之门推得更开了,但实际上却并非如此，因为再审事由一旦具体确定，之前的很多情形自然就被过滤掉了实际上是限制了再审的范围。可以说，再审事由表述的概括笼统水平与其涵盖面的范围是成正比的再审事由认定规范的具体确定使得裁判法官和案件当事人对其理解认识能最大限度地统一，这不仅有利于当事人申请再审，而且明确了人民法院审查立案的规范，缩小裁判法官主观判断任意性的空间，从而在一定水平上防止其利用再审事由概括笼统而产生的歧义作为拒绝当事人再审申请的合法托词而对应当再审的案件不予再审的情形，从而更加切实的保证当事人申请再审的权利。

此次民事诉讼法的修改细化并统一了当事人申请再审和人民检察院提起抗诉的事由。虽然，第四。此次修改保存了提起再审顺序主体的多元化，但在内容上产生了较大的突破，即在立法上统一了当事人申请再审和人民检察院提起抗诉的事由，并且将之前当事人申请再审的5种情形和人民检察院提起抗诉的4种情形具体化为现在13种情形，可以说修改后的内容较之以前更为合理明确。这样的修改思路是值得肯定的因为只有细化再审事由，当事人申请再审的边境才干清晰，检察院抗诉的案件范围和法院受理的规范才干确定。也就是说，事由的此般变化不只便于当事人申请再审以及法院依职权自行再审，同时统一后的再审事由也有利于检察院抗诉，因为，既然当事人申诉时，有新的证据，足以推翻原判决、裁定，法院应当提起再审，那么，当检察院遇有此种情形时，也可以提起抗诉。以往检察机关只能向法院发出检察建议书而不能直接提起抗诉，而民事诉讼法规定检察机关提起抗诉的人民法院应当再审，而对于检察机关的检察建议书却未作此规定，基于此，司法实践中时常会出现法院针对检察机关的检察建议书不予理睬和不予回应的情形，这也是引起检法两家矛盾的因素之一，而修改之后将其列入人民检察院的抗诉事由中，至少是立法上为解决这类问题扫清了障碍。这一修改进一步完善了检察机关法律监督的规定，使检察机关对法院审判工作的监督力度更加合理。

三民事再审事由规定的缺乏

仍然保存了其中的局部事由，1现行立法对新证据的类型未加以任何限制。此次民事诉讼法修改并未对民事再审事由全盘更新。而保管不变就意味着一些重要的难题仍然存在其中“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的事由就是临时以来备受学者们批驳的一项实体性再审事由。不可否认，新证据很可能决定着一场诉讼的胜负，但是其规定的不合理又很可能使一场诉讼在什么时候能真正停下来成为未知数。国现行立法中关于新证据的规定所存在问题尤为突出。

该项事由的设置自身就不符合举证责任原则和举证时限制度的要求。国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《证据规定》设立了举证时限制度，从立法上讲。当事人在举证期限内不提交证据资料，将导致证据失权的法律后果。证据规定》也对新证据做出了界定，即是指原审庭审结束后新发现的证据，举证时限过后，仍允许当事人提供新的证据，对举证时限制度自身的一种特别限制，从诉讼效率及效益原则动身，允许再审提出新证据不能激励当事人在一、二审中积极收集证据，很可能助长当事人进行恶意诉讼，搞证据袭击，因新证据的随时提出而随时启动再审顺序，无疑会大大拖延诉讼的进程，导致“诉累”现象的发生，增加法院及当事人为诉讼所支付的本钱，这与我国诉讼资源有限的现状是不相适应的这“实际上是将应当由当事人承当的法律后果转嫁给了审判机关，这显然是不合理的这也在一定水平上造成举证时限制度的虚设。司法实践中，无论是当事人向法院申请再审的案件还是检察机关提起民事抗诉的再审案件，其中的大多数都是因出现新的证据而引起。而且近年来，此类案件数量呈不时上升趋势，法院负担也是可想而知的

司法水平也不断提高，2随着中国法治的不时发展。立法者也逐步开始认识并接受顺序正义独立价值的重要性，并在之后的立法过程中开始强调对程序正义的维护和实现。但在重视顺序正义的同时新的问题也不断出现，主要集中在条文表述和解释适用上。就顺序性事由而言主要有两个方面：

管辖错误的事由无任何限制性规定。一是违反法律规定。

因为案件管辖的确定是以案件的性质和具体的案情为前提的这一前提实际上是需要实际的审理之后才干弄清楚的然而管辖法院又必须在审前就要确定，因此，法院只能根据当事人的叙述内容来确定管辖权，这显然在法律上对管辖权进行划分具有相对性。正因为这样，法律赋予当事人对一审法院的管辖裁定不服享有上诉权，以此来救济当事人的权利。即使当事人对管辖提出过上诉,笔者认为管辖权错误与否并不关涉到案件的实质性问题。即使对于专属管辖,也无需规定管辖错误作为再审事由。因为管辖权具有相对性,对管辖异议的上诉制度已经对当事人权利构成了充沛的保证”

剥夺当事人争辩权利的事由缺乏限制性规定，使得何为“剥夺”以及“剥夺”对象难以掌握。笔者认为该项事由规定得仍然比较笼统。当事人的争辩权利自身就是一个不太确定的概念，而且“剥夺”和“限制”也较难界定和区分，有些案件中，法官究竟是限制了当事人的争辩权利,二是对于“违反法律规定。还是剥夺了当事人的争辩权利可能并不能作出特别清晰的判断，因此，笔者认为还应当对该事由予以进一步的明确和限制。仔细分析可以看出，该项事由有一个限制性前提,即“违反法律规定”那么，首先应当明确当事人究竟有哪些法定的争辩权利。从现有的法律、法规和司法解释来看，关于当事人争辩权利的规定主要集中在国民事诉讼法和有关的司法解释中。通过查找可以发现,具体规定当事人争辩权利的内容并不多。其中较为罕见且熟知的条文也仅仅是一项原则性的规定，即“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。这一规定由于没有具体明确地列举出当事人所享有的争辩权利。

法院的法官对于整个案件的审理是拥有诉讼指挥权的法官有权也有义务指引当事人参与诉讼，如果只是限制当事人的争辩权利或剥夺了一般的争辩权利则不应包含在提起再审的范围之列。因为。使得整个诉讼顺畅的进行。例如，法庭调查后的争辩阶段，一些当事人的争辩时常偏离案件的争点，甚至对争辩不知所措，此时法官就应及时制止当事人的跑题，将当事人的争辩拉回案件的争点，或者是争辩中当事人对自认为重要且已经叙述的内容反复争辩，法官也应当予以制止。法官的这些行为都可以说是对当事人争辩权利的干预，然而这种引导和干预却是必要和合理的况且，任何权利的行使都不可能是无任何限制的

但同时却另外出现了缺乏证据证明”这一个界定不明的词汇，3原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的事由是对原法中“原判决、裁定认定事实的主要证据缺乏的事由改造的基础上形成的这个变化防止了原法中的主要证据缺乏”模糊性表述。这很容易造成实践中审判法官理解上的恣意。

此处所谓的事实”指的基本事实还是指与案件有关的所有事实也不清楚，4原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的以及“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的中提到主要证据”没有明确界定。这难免会导致该事由认定规范的不统一，实践操作中也很容易出现理解上的分歧，即出现法院与当事人的理解不一或者各法院之间的理解不一的情形，将有损法律的统一性与严肃性。

但此次立法仍保留了一项颇受批驳的再审事由，5新列举的顺序性事由在司法实践中具有典型性。即“违反法定顺序可能影响案件正确判决、裁定的情形。很明显，这一事由是把违反法定顺序与影响实体裁判结果的正确性相联系的只有当违反法定顺序和可能造成实体裁判错误这两个要件同时存在时，才干够启动再审顺序。然而问题在于这里所谓的违反法定顺序”范围非常广泛，并没有具体的指向，难免有兜底事由之嫌，虽然立法者试图用“可能影响案件正确判决、裁定”这一实体性要件加以限制，但这种把顺序问题和实体问题紧紧绑在一起的做法显然与现代法律思潮注重顺序的独立性、注重顺序的公正和对当事人的顺序保证南辕北辙的

四、民事再审事由的完善建议

1更新设置再设事由的立法指导思想

那么纠纷的解决将永无尽头。再审顺序虽然说是一种纠错程序，但该程序的价值却在于“有限纠错”而非“有错必究”适用上应当防止顺序适用的扩大化。一般来说，合理的立法指导思想能够指导再审处置好纠正错案和维护裁判效力稳定性之间的关系,上文已经详细地论述了实事求是有错必纠”这一指导思想的偏颇所在如果完全依照这一指导思想来设置再审顺序。而找准两者的平衡点是设置再审事由成败的关键。正所谓思想是行动的指南,欲重构我国的民事再审事由进而完善民事再审顺序,首先就应当纠正原有立法指导思想中的偏颇,树立新的以“法律真实”取代“客观真实”以“有限纠错”取代“有错必纠”立法指导思想。事实上，顺序法所贯彻的止争原则就意味着裁判中允许存在一定的错误,这虽然不符合“实事求是有错必纠”要求,但在诉讼顺序中却具有合理性,因为“廉价的快速的大体上符合事实的判决,错误的风险虽然有所增加,但对于有效执行实体法所体现的政策,将具有更大的效力”

2将新证据的类型限定为书证和物证

但是对于新证据本身的类型上并无限制，也就是说，新证据可以是包括了书证或者物证在内的7种证据中任意一种，同时不只可以使新发现的证据,虽然我国立法在证据规定》第41条和44条对新证据予以界定。还可以是新出现的证据。宽泛的规定虽然有利于对败诉当事人的救济,但也带来了既判力频频被打破的危险。如果允许当事人依据新发现的证人、鉴定人作出的新的证人证言、鉴定结论来启动再审,从而作出新的裁判,那么新的裁判同样又可能因为新的证人证言、鉴定结论而被再次推翻，这样的恶性循环显然有利于维护裁判稳定性。固然，国的司法实践中当事人仅仅以发现新的证人证言为由申请再审，法院不会受理。因为证人的证词在没有其他证据佐证的情况下，其真实性是难以判断的但是不管司法实践中如何处理，至少在立法上不允许存在这样的漏洞，因为从文义上理解该事由就是包括了证人证言，那当事人就可以理解为只要有新的证人来证明原审有错，那么法院就该再审，而法院若不予再审，这势必又会激发新的矛盾点。所以，笔者认为应当将新证据限定为物证和书证两种，因为这两类证据较之其他证据，其证明力和稳定性都很强的

3将管辖错误限定为专属管辖错误

因为这样一来凡是法院管辖违反法律规定的就可能引发再审。从本质上看，由于该项事由主要的问题就在于扩大了再审纠错的范围。管辖制度实际上是法院内部的职权分工问题，也就是规定某一案件应当由哪级法院或者同级法院中的哪一个法院来受理的问题。与其他顺序性再审事由不同的现行立法已经设置了管辖权异议制度，当事人对法院就该异议的裁定不服还可以通过上诉来予以救济，可以说这样的纠错顺序对于一般的管辖错误而言已经足够了完全没有必要再通过再审制度来予以救济。如果允许就管辖错误提起再审的话，法律似乎就给予了当事人选择的机会，即是说当事人可以不适用正常审级程序中的救济途径，转而选择通过再审的方式来纠正管辖错误，这无疑是为当事人故意拖延诉讼、破坏判决终局性等恶意行为提供了合法的借口，容易导致当事人滥用诉权，同时也是对诉讼资源的一种极大的浪费。但对于违反专属管辖的情形有时可能会危及到国家主权，将会导致比违反一般管辖更严重的利益损失，显然是属于严重违反顺序的范畴，应当再次设置防线，因此，将管辖错误的范围缩小为专属管辖错误的情形更为合理。

4细化争辩权利。

笔者认为应该将该事由的范围限定得更窄一些，要使当事人争辩权利真正落到实处。使其认定规范客观化，将“违反法律规定，剥夺当事人争辩权利”细化为更加具体的情形，例如，当事人根本就未被允许参与诉讼；法庭上剥夺了当事人对案件主要事实和法律问题进行主张、陈说、抗辩的权利；不符合缺席审判的条件下作出了缺席判决等严重剥夺当事人争辩权利的情形。而对于不能准确区分是限制还是剥夺当事人争辩权利的情形则应当排除于再审之外，从而防止引发“公说公有理，婆说婆有理”式的争议。

5明确民事再审事由中“缺乏证据证明”和“主要证据”概念

因为“缺乏”涵义实际可以等同于“没有”只是前一词更书面语一些，原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的事由中的缺乏证据证明”较之以往立法中的主要证据缺乏”更好把握。而“缺乏”则是指有但不充分，即是说对于法官最终认定的争议事实并没有证据予以证明而不是有证据但是缺乏以充分证明该事实。只有这样才干保证再审范围的有限性和确定性，从而满足易于实践操作的要求。况且，证据的充分与否只有经过案件的实际审理才干作出判断，也就是说在再审之前根本不能也不应对其做出判定。这样界定无疑使该事由的判断规范更为客观。

事由范文篇5

关键词：合同责任免责事由不可抗力债权人过错

绪言：由于我国市场经济起步阶段是我国从计划经济模式向市场经济转轨的转型期，一些法律法规的制定滞后，对经济的发展带来了阻碍等诸多原因，带来了诸多的纠纷，当事人在法院审理中往往以免责进行抗辩，以期免除其责任。对免责事由的认定差异，是法官从不同利益角度考虑的结果，如何避免差异？也就是法官在审理此类案件中应正确确立适用之原则。笔者认为审判中应体现“契约自由”、“合同必须信守”的民法基本原则，以规范各类经济交往的权利义务为宗旨，以最终实现“契约正义”为目的。本文系笔者结合具体案例和司法实践中存在的问题对合同责任中免责事由的理解与适用所作的一些认识。

一、免责事由概述

免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。

因此，笔者认为免责事由总是与一定的归责原则和责任构成要件联系在一起的，它以既定的归责原则和责任构成要件为前提。由于免责事由的成立足以推翻根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情况下，即使债权人遭受了损害，但当事人对不可抗力的发生是没有过错的，不应使其承担责任。可见，不可抗力的出现否定了债务人具有过错的推定。

免责事由与责任构成要件的概念在内涵上是不区别的。有一种观点认为，在免责事由存在的情况下，表明债务人没有过错，即债务人本来就不应该承担责任。所以，法律只需规定承担责任的条件，而不必规定免责事由，或只需规定免责事由而不需规定责任构成要件。笔者认为，这种观点不妥。免责事由和责任构成要件不能相互代替。一方面，免峡事由应与责任构成要件相互对应，如果不存在免责事由，则难以限定承担责任的范围，当事人所应负责任的可能性极大，特别是在当事人没有过错的情况下也可能要承担责任，这样不利于过错责任的贯彻。另一方面，免责事由的存在并非绝对导致责任被免除，在某些情况下，可能仅导致责任的减轻，但它是以法律责任的存在为前提的。

免责事由也不完全同于抗辩事由。在侵权责任中，免责事由如正当防卫、紧急避险、自助等表现为抗辩事由；但在合同责任中，抗辩事由的概念常与抗辩权的行使相等同。法律上所谓抗辩权，是妨碍对方当事人行使其权利的对抗权，抗辩权以对方当事人请求权的存在和有效为前提，抗辩权的行使将造成对方请求权消灭或使其效力延期发生，但并不使权利人被免责，因为行使抗辩权时，根本不存在着违约问题，也不存在着违约责任，因此，此种抗辩事由与免责事由是两个不同的概念。

二、免责事由在合同责任中所指的即为不可抗力

免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。法定免责条件及约定的免责事由统称为免责事由。

合同责任中的免责事由即包括法定的免责事由也包括当事人约定的免责事由。而当事人约定的免责事由则包括了免责条款和当事人约定的不可抗力条款。免责条款实际上是合同条款，不属于法定免责事由，而当事人约定的不可抗力条款是对法定的关于不可抗力的免责条件的补充，在不违反法律规定前提下，若这些约定的事由发生，法律承认他们具有免责效力。因此，从我国现行法律规定及合同法立法精神均要求当事人遵守合同、维护交易秩序的目的出发，违约责任中的免责事由一般应限于不可抗力。

（一）不可抗力的含义及其范围

根据《民法通则》第一百五十三之规定，不可抗力是指不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。不可预见是依据现有技术水平、一般人的预见能力为标准；不能避免及不能克服的前提是事件已发生及事件的发生已造成的违约后果。当事人已尽最大努力，仍不能避免或克服；客观情况是指外在于人的行为的客观情况。

凡属不可预见、不可避免并不能克服的客观情况均属于不可抗力的范围，总的说来分下列三种情况：

1、自然灾害。自然灾害仍频繁发生并影响人们的生活和生产，阻碍合同的履行而人们的预见能力又是有限的，因此，我国法律认为自然灾害是典型的不可抗力。因自然灾害导致合同不能履行的，应使当事人被免责。

2、政府行为。政府颁布的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。但在认定免责时应以当事人订立合同以后为限。

3、社会异常事件。属社会中人为行为，如罢工、游行，均在订约时不可预见。

关于意外事件能否成为合同责任的免责的免责事由，值得探讨。所谓意外事件，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。②对此，在侵权中，加害人常常以意外事件作为免责事由而免除其侵权责任。这一点也受到了我国司法实践的确认。但笔者认为在合同责任中，意外事故作为免责事由受到严格限制。如合同法确定的债务人为第三人的行为向债权人负违约责任的原则表明，尽管此时债务并无故意或过失但仍然不能被免除责任。另外，合同责任主要以损害赔偿和违约金为主要责任形式，在因意外事故造成一方当事人不能如期履行合同，并给债权人造成损害的情况下，债务人依法仍应向债权人承担损害赔偿责任和支付违约金的责任。但是，有人认为，意外事件作为承担某种责任事由的适用范围受到严格限制，并不意味着意外事故绝对不能作为免责事由。③笔者认为由于我国《合同法》未完全排除过错责任，在特殊情况下，意外事故可以作为承担某种责任形式的免责事由。如因意外事故的发生，使债务人不能履行合同，或者履行合同将使其支付极不合理的费用的情况下，应允许债务人被免除实际履行合同的责任，而只承担损害赔偿和违约金责任。

（二）我国对免责事由适用的规定

根据《合同法》等相关法律规定，我国对免责事由适用的规定有以下几种：

1、免除未履行合同的责任。大陆法系国家的法律大都明确规定，如出现不可抗力事件，则应免除当事人的履行责任。④而英美法则允许当事人利用不可抗力条款，以确定何种事故的发生免除当事人不履行合同的责任。我国法律亦规定，根据不可抗力的影响，应部分或全部免除责任。

2、合同的解除。不可抗力的发生致使合同不能履行，则应导致合同的解除。《合同法》第九十四条第一款规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。由于不可抗力是合同解除的法定事由，不管当事人是否在合同中约定，均可导致合同的解除。

3、延长履行合同义务的期限。不可抗力常常可以导致履行义务期限的延长。在允许情况下，不可抗力事由只是暂时阻止合同的履行，而不是导致合同完全、永远地不能履行，如采取维持合同效力并延期履行方式，更有利于维持合同的严肃性，并充分实现当事人的订约目的。但当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

（三）免责事由适用的意义

当事人任何一方的过错，都将产生违约责任，而不能使当事人免责。由于免责事由的成立足以推翻根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情况下，即使债权人遭受了损害，但当事人对不可抗力的发生是没有过错的，不应使其承担责任。不可抗力的出现否定了债务人具有过错的推定。

各国的合同法亦都规定了不可抗力是合同的免责事由。实践中，因各种交易行为种类繁杂，往往又具有自身的特点，有关不可抗力的内容和范围则很难由法律作出具体规定，当事人往往采用在合同中订立不可抗力条款，具体列出各种不可抗力事由和范围。法律也未禁止在合同中以约定形式出现⑤。其目的便是通过当事人设定不可抗力条款努力减少不可抗力事故发生所致的风险，并由当事人合理分担未来出现的风险，同时为正确认定责任，明确法律后果起明示作用。

三、关于免责条款

免责条款，是当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。按照合同自由原则，当事人可以在法律规定的范围内，自由约定合同条款，因此当事人既可以在合同中约定合同义务和违约责任，也可以在合同中约定免责条款。我国《合同法》第53条规定，“合同中的下列免责条款无效：㈠造成对方人身伤害的；㈡因故意或重大过失造成对方财产损失的”。这就表明我国《合同法》承认当事人可以在不违反《合同法》第53条规定的情况下约定免责条款。

（一）免责条款的合理性

允许当事人通过订立协议而设定免责条款，实质上是由我国的民法上的私法自治原则决定的，依据这一原则，当事人有权通过其协议而产生、变更和消灭民事法律关系。由于违约责任主要是一种财产责任，且主要具有补偿性，因此对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，但也可以根据当事人的自愿而作出安排。也就是说，此种责任体现了一定程度的“私人性”⑥，这种责任的承担不仅仅是对国家的责任，也是当事人私人意思自治的领域，只要当事人双方自愿达成协议，则可以免除其未来可能承担的责任。从经济上看，一方承担违约责任将使其承担某种经济负担，而对另一方来说则会使其获得某种利益，而既然民事主体可以在不损害国家和社会公共利益以及第三人利益的情况下，自由处分其财产权益，那么当然可以通过达成协议设定免责条款，以免除其未来的责任。所以只要免责条款不损害国家、社会公共利益和第三人利益，则国家不应当对其进行干预。

允许当事人通过订立协议而设立免责条款对于鼓励交易、促进经济的发展具有重要的作用。因为当事人在从事交易时，对未来的风险应有合理的预见和计算，否则当事人不敢从事该项交易。而免责条款的设定为当事人事先预见风险和锁定风险提供了极大的方便。因为在现代社会，由于科学技术的发展和生产力水平的提高，已出现越来越多的无法预见、无法克服的危险来源，从而在一定程度上妨碍了交易的展开。通过免责条款，将各种风险在当事人之间进行公平合理的分配，避免不必要的诉讼和争议，确有利于刺激交易的发展，促进民事流转的展开。尤其是合同责任以严格责任作为一般归责原则，意外事故不应当作为法定的免责条件，然而，当事人在订约时，有可能预见到未来会发生各种意外和风险，而合同法不承认意外事故能够免责，那么当事人如何才能控制未来可能发生的风险？如果当事人不对这些风险进行控制，那么严格责任对当事人来说就显得非常苛刻。而当事人对意外风险实行控制的方法就是在事先达成免责条款。免责条款的达成就为当事人事先锁定风险提供了便利。免责条款作为合同的重要条款，其经济合理性还表现在：由于免责条款的设立，可使企业能预告精确地确定和计算其生产成本、利息，免除负担、消耗等，从而能努力完善管理、节省成本。正因为免责条款具有上述作用，因此其运用的范围也日益广泛。

（二）免责条款的有效性

免责条款订入合同，意味着当事人已经就免责条款达成了合意，但当事人已经达成的免责条款并不是当然有效的。我国法律从合同自由原则及经济效率考虑，允许当事人达成免责条款，但这并不意味着当事人可以对免责条款任意作出约定。虽然违约责任具有一定程度的任意性，但又具有一定的强制性。当事人在不违反法律和公共道德的情况下，可以自由设定免责条款，但对当事人设定的免责条款，法律从维护社会秩序、公共道德和利益的需要出发，必须作出必要的限制。具体来说，法律对免责条款的效力作出如下限制：

1、免责条款不得违反法律的强制性规定。我国《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。这一规定同样适用于免责条款。因此，当事人订立的免责条款必须符合法律和社会公共利益的要求，而不得通过其自行约定的条款规避法律的强制性规范的适用。同时免责条款不得违反公共秩序和善良风俗。公共秩序和善良风俗体现的是全体人民的共同利益，对此种利益的维护直接关系到社会的安定与秩序的建立，所以当事人不得设立违反公共秩序和善良风俗的免责条款。

2、免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。《合同法》第53条规定，合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的无效。因此，免责条款不得免除人身伤害的责任。对人类而言，最宝贵和最重要的利益就是人身的安全利益，公民的生命健康权是人权的最核心的内容，保护公民的人身安全是法律的最重要的任务。如果允许当事人通过免责条款免除造成对方人身伤害的责任，不仅将使侵权法关于不得侵害他人财产和人身的强制性义务形同虚设，使法律对人身的权利保护难以实现，而且将会严重危及法律秩序和社会公共道德。因此各国合同法大都规定禁止当事人通过免责条款免除故意和重大过失造成的人身伤亡的责任。我国法律明确规定合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的无效，表明我国法律充分体现了以人为终极目的和终极关怀这一价值取向的内在要求，将对人的保护置于最优先保护的地位。

《合同法》第53条的规定，不仅禁止设立造成对方人身伤害的责任的免责条款，也当然禁止设立免除因侵权行为造成的死亡责任，但并不包括造成对方精神损害的责任。值得注意的是，《合同法》第53条规定免责条款免除造成对方人身伤害的责任的，不管该人身伤害是因故意、重大过失还是一般佳宾贪得无厌怕，一律无效。从道理上讲，这一规定是有利于保护消费者的人身安全和人身权利。但在实践中，一些特殊的待业的活动如医院做手术、汽车驾驶训练等，本身具有很高的危险性，如果不能通过免责条款免除一般过失造成的人身伤害，事实上将禁止在这些特殊待业免责条款，这将极大地限制这些待业正常业务的开展，最终也会损害消费者的权益。因此，对这种情况作些例外的规定很有必要。

3、免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失。根据《合同法》第53条的规定，合同中的免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。

有一种观点认为，在一方造成另一方财产损失的情况下，应由一方承担财产责任，并使受害人获得一定的财产利益，如果当事人达成免责条款免除其未来的责任，则表明受害人已经事先自愿放弃了其财产利益，这种放弃也属于当事人私人意思自治的领域，法律不应当对此作出干预。有人认为这一观点虽不无道理，但也有值得商榷之处。因为通过免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，实际上是通过免责条款使一方享有了基于故意和重大过失而侵害他人的财产的权利。⑦同时，如果当事人可以通过免责条款免除因故意或者重大造成对方财产损失的责任，由于故意的侵权行为常常同时有可能转化成犯罪，因此无异于免除侵权人的刑事责任。还要看到，允许当事人通过免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，也是不道德的。正如彼得•斯坦所指出的：“侵权责任的基础是过失，这种理论起源于这样一种观念：侵权，顾名思义就是做错事，因此侵权诉讼中被告应当支付的损害赔偿，是一种对做了某种错事进行的惩罚。侵权责任是以道义责任为前提的。”⑧免除故意和重大过失的侵权责任，即使对侵害财产的责任也是不道德的。

4、格式化的免责条款，不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。

第一、格式化的免责条款不得不合理地免除条款制作人的责任。法律并不禁止当事人设定免责条款，任何不违反法律规定的免责条款都是有效的，但免责条款制定人应当提请对方注意这些免责条款。如果条款的制定人在格式条款中不合理、不正当地免除其现在应当承担的责任，则该条款是无效的。

第二、格式化的免责条款，不得不合理地加重对方的责任。所谓加重对方的责任，就是在格式化的免责条款中，不公平、不合理地限制和免除了条款制作人责任，而同时给相对人强加了法律规定的义务之外的责任。为了保护相对人特别是广大消费者的利益，法律禁止条款制作人在法律规定的义务之外对相对人强加责任。

第三、格式化的免责条款不得不合理地排除对方的主要权利。对《合同法》第40条规定的“排除对方主要权利”中的“主要权利”是根据合同的性质本身确定的。合同千差万别，其性质不同，当事人享有的主要权利不可能完全一样。认定主要权利不能仅仅看双方当事人签订的合同的内容是什么，而应就合同本身的性质来考察。如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容，则应以此确定当事人所享有的主要权利。

应当指出的是，免责条款能体现一定的经济合理性的前提是其内容本身的合理性和合法性。如果免责条款是不合理和不公正的，它则将成为如英国学者阿蒂亚所指出的“是一个非常共同的、令人讨厌的东西”⑨。尤其应该看到，格式合同中的免责条款常常是在经济实力存在着重大差别的当事人之间订立的。合同制订者可能会凭借其经济实力或垄断地位而制订一些不合理的免责条款，不正当地免除自己应承担的责任，从而剥夺另一方在蒙受损害时应该得到的合理补偿；或者凭借其有利地位制订不合理的免责条款，损害广大消费者的利益。因此，各国立法和司法均加强了对免责条款尤其是格式合同中的免责条款的规范和控制，我国也不例外。

参考文献

①参见王利明著：《合同法研究》第二卷468页

②同上469页

③MattiKurkela:ComparativeReportonForceMajeureinWestenEurope,antep.42

④参见韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第二卷）

⑤参见王利明著：《合同法研究》第二卷482页

⑥［美］彼得•斯坦《西方社会的法律价值》，154页

⑦［英］P.S.阿蒂亚：《合同法概论》，14页

事由范文篇6

关键词：财产保险合同；法定解除事由；义务

作为保险业务的经营者、格式合同的拟定者，保险人对保险合同的内容十分明确，故其一旦订立合同后，就应该切实履行合同义务，为被保险人提供保险保障，以不得解除合同为原则，以可以解除合同为例外。因此，各国保险立法一般都对保险合同法定解除的事由做出明文规定。本文主要讨论财产保险合同中保险人解除合同的法定事由，根据我国《保险法》的规定，主要包括以下情形：

一、违反如实告知义务

1.如实告知义务的含义

保险法上的告知，是指保险合同订立时，投保人就保险标的或被保险人的有关重要情况向保险人所作的如实陈述。如实告知义务的履行一方面能使保险人正确估计危险，从而确定合理的保险费率；另一方面使得保险人不必对每一笔保险业务都亲自调查，降低了其签约成本，也使保险活动的普及和发展成为可能。但并非只要投保人未就有关保险标的的情况如实告知的，保险人就当然可以解除合同，应视其所未告知的事实是否为重要事项而定。我国《保险法》第17条第2款规定的“未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同”，可认为是对“重要事项”的具体描述。现代保险法理论和实务已广泛认为，“被保险人故意或过失隐匿非重要事实的，保险人不得解除合同。”[]如投保人所投保车辆的颜色为紫色，但其误告为蓝色，此事项和保险标的的危险程度无关，故即使投保人未如实告知，保险人也不能解除合同。

2.违反如实告知义务的法律后果

对于告知义务的违反，有的国家适用“无效主义”，而美国、德国、日本及我国均采用“解约主义”。我国《保险法》规定保险人除有权解除合同外，投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费；投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。

3.未告知事项和保险事故的发生并无关系时保险合同的解除的规定

未告知的事项和保险事故的发生并无关系时，保险人是否可以解除合同？对此问题，各国立法大体上有两种立法例：一种是非因果关系说，该说认为投保人只要有违反如实告知义务的事实，不论其与保险事故的发生是否具有因果关系，保险人都可以解除合同。其理论基础“显然侧重于投保人的诚实信用原则而忽略对价平衡性。保险人一概免除赔偿责任，对被保险人并不公平。”[]另一种是因果关系说，即只有投保人未如实履行告知义务的事项和保险事故的发生之间具有因果关系，保险人才可以解除合同。因果关系说克服了非因果关系说有时显失公平的缺陷，但其对保险人限制过严，又会造成投保人和保险人之间利益关系新的不平衡。依笔者之见，若未如实告知的事项属于投保人拒绝承保的事项，或者未如实告知的事项和保险事故的发生有因果关系的，无论投保人是故意还是过失未如实告知，保险人都可以解除合同；若无上述两种情况，则投保人系故意不如实告知方可解除合同。这种做法既考虑了诚实信用原则，又兼顾了对价平衡原则，也有助于对实践中保险纠纷的公平解决。

二、违反安全维护义务

1.义务主体

按照我国保险法规定，该义务的义务主体是被保险人，这在投保人和被保险人为同一人的场合并无问题，但在投保人和被保险人不是同一人时，为何一个合同关系人不履行相关的法定义务，会使保险人获得合同解除权呢？合同的相对性原则是自罗马法以来始终被两大法系所承认的原则，只有合同当事人才享有合同上的权利，也只有合同当事人才承担合同上的责任。然而随着近代商业活动范畴的日益扩大和内容的错综复杂，合同的相对性受到了冲击和突破，越来越多的第三人被法律直接纳入到合同的保护和规制范围之内，体现出国家基于契约正义、社会政策等的考虑，对契约自由进行了一定程度的干预。故被保险人虽非合同当事人，但其行为与合同安全、社会公共利益有密切关系时，法律直接规定被保险人或受益人的某些行为视为投保人的行为，从而使保险人取得合同解除权。

2.义务实质

是否被保险人只要有不遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护方面规定的行为，未维护保险标的的安全，保险人就可以解除保险合同？笔者的意见是否定的，原因之一是国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护方面的规定非常之多，如果这些规定没有订入合同，被保险人很可能难以了解这些规定，让合同当事人履行他所不知的义务，于理不通；原因之二是这些规定既有实质性的规定，也有程序性的规定，对某些程序性规定的违反，根本不可能导致危险发生，不区分情况，就赋予保险人合同解除权，是不符合对价平衡原则的。

三、故意制造保险事故或谎称发生保险事故

1.故意制造保险事故

投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同。在此要讨论的问题主要有三：

(1)投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故，但并没有欺诈保险金目的，此时保险人能否解除合同呢？答案应该是肯定的，在保险立法中除了要充分考虑到如何规制与防范道德危险外，还必须考虑到该条款适用的公平性和合理性。如果行为人能从一个非法行为里获得法律承认的利益，这是不可想象的。所以，只要投保人、被保险人或者受益人故意制造了保险事故，不论其主观上是否为骗取保险金，保险人都可解除合同。

(2)保险人解除保险合同是否以投保人、被保险人或者受益人所制造的保险事故的发生为必要？笔者认为，投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的行为是意欲人为地促成保险赔偿责任的发生，严重背离了保险合同最大诚信原则的要求，不符合保险合同作为射幸合同其责任的承担取决于偶然事件的要求。故意制造保险事故的行为使得合同失去了履行的基础，故不论投保人、被保险人或者受益人所制造的保险事故是否发生，保险人均可解除合同。

(3)投保人、被保险人或受益人中的一部分人故意制造了保险事故，保险人可以据此解除合同，对其他享有受益权的人是否公平？在此以一人身保险合同为例，但其理同样适用于财产保险合同。如某女以自己为被保险人，投保了某保险公司的人身保险，受益人栏填配偶、父母。合同签订后不久，该女被其夫杀死。在此案中，如果保险公司可以解除合同，那么徐某父母的受益权也就被无端剥夺，这无疑是极不合理的。依笔者之见，当受益人故意制造保险事故时，让其丧失受益权远比赋予保险人合同解除权更为合理。

2.谎称发生保险事故

有学者认为，“被保险人等谎称发生保险事故，主观恶意明显，违反了诚信原则，但对价平衡原则并未遭到破坏，不应赋予保险人解除权。”[]笔者认为，对价平衡原则只是某些法定解除事由的立法根据，但非所有法定解除事由的立法根据。而最大诚信作为保险法的基本原则，是确立法定解除原因的最根本依据。因为“保险业从根本上讲就是以诚信为本的行业，诚信是保险业的基石。背离了最大诚信原则，保险制度将成为无源之水、无本之木。”[]因此，谎称发生保险事故的行为虽未破坏对价平衡原则，但严重违反了最大诚信原则，此时赋予保险人以解除合同的权利是妥当的。和故意制造保险事故一样，对谎称发生保险事故时保险人的合同解除权也应作一定的限制，即当受益人为此行为时，法律不能赋予保险人解除权，而应规定受益人丧失受益权。

四、违反危险增加的通知义务

1.危险增加的内涵和特征

危险程度的大小，是确定保险费率的重要依据。保险费率是根据合同订立时保险标的的状态确定的，若在合同成立后危险增加就使“保险合同的基础发生了根本变化或动摇，原合同下的权利享有和义务的负担失去了平衡，继续按原合同的约定维持合同效力，将产生显失公平的后果”[]。因此，当出现了订立合同时当事人双方所无法预见的有关保险标的的危险因素及危险程度的增加情况时，投保人应将此事实及时告知保险人，使之能采取相应的措施补救。危险增加的通知义务实际上是基于情势变更原则而适用的，增加的危险应具备重要性、持续性和不可预见性的特点，如果增加的危险在合同订立时已为保险人预见或估计在内，那么增加的危险就在原合同风险范畴之内，无需通知。

2.违反通知义务的法律后果

对于投保人违反危险增加通知义务的法律后果，我国《保险法》规定，被保险人如未履行“危险增加”的通知义务，发生保险事故时，如果损失系由属于“危险增加”范围内的危险因素所引起，保险人对之不承担赔偿责任。如果损失系由上述范围之外的危险因素所引起，保险人仍需承担赔偿责任。当被保险人履行了“危险增加”的通知义务时，保险人可以要求投保人增加保险费，使保险合同继续有效；也可以解除合同，终止合同关系。该条立法的缺陷在于“对保险人利益保护至周，而忽视了保险合同对投保大众的风险保障功能。”[]因为增加的危险分为主观危险和客观危险，在客观危险增加的场合，投保人和被保险人一样，都对增加的危险不可预见，但法律赋予保险人解除权，却让投保人独自承担危险增加的不利后果，有违保险保障的初衷。因此要对客观危险增加的合同解除权作必要限制，在客观危险增加的情况下，首先应加收保费，不得解除合同，除非该增加的危险是保险人不予承保的事项。

参考文献：

[1]施文森.保险法总论[M].北京:三民书局，1985.

[2]樊启荣.保险契约告知义务制度论[M].北京:中国政法大学出版社，2004.

事由范文篇7

【关键词】正当防卫;限度条件;防卫过当

一、正当防卫的体系地位

正当防卫在我国刑法体系上是属于一种客观阻却犯罪的事由，因此该行为前提在形式上满足了三段论的犯罪构成，单独看行为像是犯罪行为，但是法律规定属于客观上阻却评价为犯罪的事由，这是法律赋予公民在国家公权力难以及时介入情况下的私人救济权。正当防卫可以说是被公认为历史悠久的违法阻却事由，被认为是人们当然享有的自然权利，德国学者盖普曾说:“正当防卫没有也不可能有历史”。[1]特别是在社会文明不发达，法律秩序未建立的阶段，人们更会采取“以眼还眼以牙还牙”来处理纠纷，维护自身的利益。但是随着社会的不断发展、法律制度的不断完善，对于肆意破坏规则，破坏法律秩序的人，人们可以依靠国家公权力进行救济，依靠国家强制力进行保障，不允许人们依靠个人力量进行暴力救济。国家拥有的暴力的垄断权能够保障公民免受互相暴力侵扰的义务。但是在某些特殊情形下，特别是在紧急情况下，国家权力救济难以及时，那么国家对使用暴力的垄断权就得让路。由上可见，对于正当防卫权的解释，首先取决于如何确定个人与国家之间的关系。所以在法治国家中，正当防卫权是本来由国家垄断性的救济、保护法益的权力在紧急情况下向个人的让渡。

二、正当防卫的成立条件

中华人民共和国刑法第20条第1款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫又称自我防卫，简称自卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。[2]1、起因条件。行为人面临的侵害，具有不法性、客观性和现实性三个特点。其中客观性是指的按犯罪的两阶层理论，表明行为符合客观阶层，表明行为在客观上具有法益侵害性，不在看其主观要件，比如是故意还是过失，对行为人的过失行为也可以进行正当防卫；是否达到责任年龄等，这只是影响犯罪责任的承担。2、时间条件。正当防卫要求不法侵害正在进行，具有现实的紧迫危险性，防卫行为具有适时性。不法侵害行为开始时间是已经着手，具有侵犯法益的危险；结束时间是法益不再处于紧迫、现实的威胁之中，不法侵害者放弃侵犯，这是一般情况，也有特例。在财产性犯罪中，法律规定，即使不法侵害者已经获得财物，在现场受害者还可以来得及挽回损失，可视为不法侵害还未结束，受害者仍可进行正当防卫。3、意思条件。这个意思条件，有个观点展示，第一种观点，行为无价值论，就是要求防卫人具有防卫意识，认识到自己的行为是为了挽救自己或者他人权益；第二种观点结果无价值论，就是不要求有防卫认识，只要行为人防卫结果是挽救了权益，就被认定是正当防卫。4、对象条件。正当防卫对象是国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产等其他权利。5、限度条件。正当防卫应以足以制止不法侵害犯罪为标准，不能明显超过必要限度。这要具体结合不法行为的具体犯罪情节、现场环境、面临危险程度等，以一个普通正常人的标准来看待。

三、我国当前正当防卫的现状

在司法实践中，能够认定为正当防卫的案件特别少，虽然针对抢劫、强奸等不法侵害实施的防卫行为，比较容易被认定为正当防卫。原因是不仅因为抢劫、强奸是典型的不法侵害，而且被害人的反击明显属于制止抢劫、强奸的防卫行为，所以，在司法实践中，司法机关在认定中不会将被害人的反击行为认定为与对方斗殴的行为。[3]我国刑法20条对正当防卫予以了规定，虽然法条字句清晰明了，但法官在处理具体的案情时，更多得是参照刑法理论，从法条中提取归纳出某种情形的条件，再将其与案情一一比对认定。比如今年8月27日晚，江苏省昆山市震川路发生一起持刀砍人案件，引起全国人民的关注，大概案情是于某在昆山市震川路顺帆路交叉口附近和被害人刘某因交通问题发生口角，继而升级为持刀伤害，致使被害人刘某死亡。司法界对于于某在拾刀后的持刀伤害普遍认为是正当防卫，经视频还原现场也验证了这一点，但是对于于某追砍刘某的行为讨论不一，后来经过警方勘探现场、查找现场视频、以及对车辆的勘察等，于某追砍两刀均砍中，警方通报于某属于正当防卫，不负刑事责任，依法撤销案件。此案讨论度之高，警方处理之迅速，以及这样的处理结果，得到了司法界、社会大众的极大关注，可以说是跟我国认定正当防卫案件比较少还是分不开的。

参考文献

[1]罗甜甜.论正当防卫的时间条件[D].南昌大学,2018.

[2]《中华人民共和国刑法》

事由范文篇8

关键词：财产保险合同；法定解除事由；义务

作为保险业务的经营者、格式合同的拟定者，保险人对保险合同的内容十分明确，故其一旦订立合同后，就应该切实履行合同义务，为被保险人提供保险保障，以不得解除合同为原则，以可以解除合同为例外。因此，各国保险立法一般都对保险合同法定解除的事由做出明文规定。本文主要讨论财产保险合同中保险人解除合同的法定事由，根据我国《保险法》的规定，主要包括以下情形：

一、违反如实告知义务

1.如实告知义务的含义

保险法上的告知，是指保险合同订立时，投保人就保险标的或被保险人的有关重要情况向保险人所作的如实陈述。如实告知义务的履行一方面能使保险人正确估计危险，从而确定合理的保险费率；另一方面使得保险人不必对每一笔保险业务都亲自调查，降低了其签约成本，也使保险活动的普及和发展成为可能。但并非只要投保人未就有关保险标的的情况如实告知的，保险人就当然可以解除合同，应视其所未告知的事实是否为重要事项而定。我国《保险法》第17条第2款规定的“未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同”，可认为是对“重要事项”的具体描述。现代保险法理论和实务已广泛认为，“被保险人故意或过失隐匿非重要事实的，保险人不得解除合同。”如投保人所投保车辆的颜色为紫色，但其误告为蓝色，此事项和保险标的的危险程度无关，故即使投保人未如实告知，保险人也不能解除合同。

2.违反如实告知义务的法律后果

对于告知义务的违反，有的国家适用“无效主义”，而美国、德国、日本及我国均采用“解约主义”。我国《保险法》规定保险人除有权解除合同外，投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费；投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。

3.未告知事项和保险事故的发生并无关系时保险合同的解除的规定

未告知的事项和保险事故的发生并无关系时，保险人是否可以解除合同？对此问题，各国立法大体上有两种立法例：一种是非因果关系说，该说认为投保人只要有违反如实告知义务的事实，不论其与保险事故的发生是否具有因果关系，保险人都可以解除合同。其理论基础“显然侧重于投保人的诚实信用原则而忽略对价平衡性。保险人一概免除赔偿责任，对被保险人并不公平。”另一种是因果关系说，即只有投保人未如实履行告知义务的事项和保险事故的发生之间具有因果关系，保险人才可以解除合同。因果关系说克服了非因果关系说有时显失公平的缺陷，但其对保险人限制过严，又会造成投保人和保险人之间利益关系新的不平衡。依笔者之见，若未如实告知的事项属于投保人拒绝承保的事项，或者未如实告知的事项和保险事故的发生有因果关系的，无论投保人是故意还是过失未如实告知，保险人都可以解除合同；若无上述两种情况，则投保人系故意不如实告知方可解除合同。这种做法既考虑了诚实信用原则，又兼顾了对价平衡原则，也有助于对实践中保险纠纷的公平解决。

二、违反安全维护义务

1.义务主体

按照我国保险法规定，该义务的义务主体是被保险人，这在投保人和被保险人为同一人的场合并无问题，但在投保人和被保险人不是同一人时，为何一个合同关系人不履行相关的法定义务，会使保险人获得合同解除权呢？合同的相对性原则是自罗马法以来始终被两大法系所承认的原则，只有合同当事人才享有合同上的权利，也只有合同当事人才承担合同上的责任。然而随着近代商业活动范畴的日益扩大和内容的错综复杂，合同的相对性受到了冲击和突破，越来越多的第三人被法律直接纳入到合同的保护和规制范围之内，体现出国家基于契约正义、社会政策等的考虑，对契约自由进行了一定程度的干预。故被保险人虽非合同当事人，但其行为与合同安全、社会公共利益有密切关系时，法律直接规定被保险人或受益人的某些行为视为投保人的行为，从而使保险人取得合同解除权。

2.义务实质

是否被保险人只要有不遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护方面规定的行为，未维护保险标的的安全，保险人就可以解除保险合同？笔者的意见是否定的，原因之一是国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护方面的规定非常之多，如果这些规定没有订入合同，被保险人很可能难以了解这些规定，让合同当事人履行他所不知的义务，于理不通；原因之二是这些规定既有实质性的规定，也有程序性的规定，对某些程序性规定的违反，根本不可能导致危险发生，不区分情况，就赋予保险人合同解除权，是不符合对价平衡原则的。

三、故意制造保险事故或谎称发生保险事故

1.故意制造保险事故

投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同。在此要讨论的问题主要有三：

(1)投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故，但并没有欺诈保险金目的，此时保险人能否解除合同呢？答案应该是肯定的，在保险立法中除了要充分考虑到如何规制与防范道德危险外，还必须考虑到该条款适用的公平性和合理性。如果行为人能从一个非法行为里获得法律承认的利益，这是不可想象的。所以，只要投保人、被保险人或者受益人故意制造了保险事故，不论其主观上是否为骗取保险金，保险人都可解除合同。

(2)保险人解除保险合同是否以投保人、被保险人或者受益人所制造的保险事故的发生为必要？笔者认为，投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的行为是意欲人为地促成保险赔偿责任的发生，严重背离了保险合同最大诚信原则的要求，不符合保险合同作为射幸合同其责任的承担取决于偶然事件的要求。故意制造保险事故的行为使得合同失去了履行的基础，故不论投保人、被保险人或者受益人所制造的保险事故是否发生，保险人均可解除合同。

(3)投保人、被保险人或受益人中的一部分人故意制造了保险事故，保险人可以据此解除合同，对其他享有受益权的人是否公平？在此以一人身保险合同为例，但其理同样适用于财产保险合同。如某女以自己为被保险人，投保了某保险公司的人身保险，受益人栏填配偶、父母。合同签订后不久，该女被其夫杀死。在此案中，如果保险公司可以解除合同，那么徐某父母的受益权也就被无端剥夺，这无疑是极不合理的。依笔者之见，当受益人故意制造保险事故时，让其丧失受益权远比赋予保险人合同解除权更为合理。

2.谎称发生保险事故

有学者认为，“被保险人等谎称发生保险事故，主观恶意明显，违反了诚信原则，但对价平衡原则并未遭到破坏，不应赋予保险人解除权。”笔者认为，对价平衡原则只是某些法定解除事由的立法根据，但非所有法定解除事由的立法根据。而最大诚信作为保险法的基本原则，是确立法定解除原因的最根本依据。因为“保险业从根本上讲就是以诚信为本的行业，诚信是保险业的基石。背离了最大诚信原则，保险制度将成为无源之水、无本之木。”因此，谎称发生保险事故的行为虽未破坏对价平衡原则，但严重违反了最大诚信原则，此时赋予保险人以解除合同的权利是妥当的。和故意制造保险事故一样，对谎称发生保险事故时保险人的合同解除权也应作一定的限制，即当受益人为此行为时，法律不能赋予保险人解除权，而应规定受益人丧失受益权。公务员之家

四、违反危险增加的通知义务

1.危险增加的内涵和特征

危险程度的大小，是确定保险费率的重要依据。保险费率是根据合同订立时保险标的的状态确定的，若在合同成立后危险增加就使“保险合同的基础发生了根本变化或动摇，原合同下的权利享有和义务的负担失去了平衡，继续按原合同的约定维持合同效力，将产生显失公平的后果”。因此，当出现了订立合同时当事人双方所无法预见的有关保险标的的危险因素及危险程度的增加情况时，投保人应将此事实及时告知保险人，使之能采取相应的措施补救。危险增加的通知义务实际上是基于情势变更原则而适用的，增加的危险应具备重要性、持续性和不可预见性的特点，如果增加的危险在合同订立时已为保险人预见或估计在内，那么增加的危险就在原合同风险范畴之内，无需通知。

2.违反通知义务的法律后果

对于投保人违反危险增加通知义务的法律后果，我国《保险法》规定，被保险人如未履行“危险增加”的通知义务，发生保险事故时，如果损失系由属于“危险增加”范围内的危险因素所引起，保险人对之不承担赔偿责任。如果损失系由上述范围之外的危险因素所引起，保险人仍需承担赔偿责任。当被保险人履行了“危险增加”的通知义务时，保险人可以要求投保人增加保险费，使保险合同继续有效；也可以解除合同，终止合同关系。该条立法的缺陷在于“对保险人利益保护至周，而忽视了保险合同对投保大众的风险保障功能。”因为增加的危险分为主观危险和客观危险，在客观危险增加的场合，投保人和被保险人一样，都对增加的危险不可预见，但法律赋予保险人解除权，却让投保人独自承担危险增加的不利后果，有违保险保障的初衷。因此要对客观危险增加的合同解除权作必要限制，在客观危险增加的情况下，首先应加收保费，不得解除合同，除非该增加的危险是保险人不予承保的事项。

参考文献：

[1]施文森.保险法总论[M].北京:三民书局，1985.

[2]樊启荣.保险契约告知义务制度论[M].北京:中国政法大学出版社，2004.

事由范文篇9

摘要:权利冲突既可在整体上属于疑难侵权案件，又可在局部内化为“正当理由”而阻却违法。权利冲突与侵权行为代表着不同的法律思维方式。

关键词:权利冲突/侵权行为/疑难案件/正当理由/法律思维

权利冲突是市民社会的普遍现象，是因为权利边界的模糊性、交叉性等而产生的，两个或两个以上的主体间的权利矛盾关系或者因行使权利而导致他人受到侵害的行为。[1]权利冲突与侵权行为关系如何？有学者直接将侵权案件按照权利冲突对待。[2]我国知识产权法亦习惯于将知识产权冲突视为侵权行为，并称之为“权利冲突类侵权”。本文认为，权利冲突既可在整体上属于疑难侵权案件，又可在局部内化为“正当理由”成为阻却违法事由。权利冲突与侵权行为代表着不同的法律思维方式。

一、作为疑难侵权案件的权利冲突

权利行使并不意味着权利实现，因双方权利行使之抵触可导致权利目的在不同程度上的不能实现而构成权利冲突。在整体上，权利冲突可类型化为程度较高和较低的权利冲突，尤其对于冲突程度较低的案件，按照构成要件理论难以顺利归责，这类权利冲突属于疑难侵权案件。这又往往是因为损害、行为之违法性的判断难题所致。

（一）权利冲突中损害具有难以确定性

如果因冲突导致的任何细微损害均应获得救济，司法体系将难堪重负，人群相聚、相互依存的和谐局面也将被破坏。因此，要求社会中人须对损害持宽容态度，承认只有具备可补救性的损害，才为“有法律意义的损害”（NormrelevanteSchaden）[3]，这并非对私权神圣的漠视，也不是对权利本位的违背，而实属维系社会存在之必然。损害的可补救性存在“质、量”两方面的要求。“质”的要求是损害可补救性之“有、无”问题，直接构成损害赔偿请求能否成立的前提。例如按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，法人不能要求精神损害赔偿。“量”的要求是损害可补救性之“大、小”问题。法律可规定只有达到一定程度的损害才能获得法律救济。损害可补救性往往并非直接规定为损害大小，而须间接通过相对人行为违法程度体现出来，这就难免使损害的可补救性与行为违法性存在交错。“量”上的要求，可具体化为两种标准：其一、形式标准，主要是法定标准，比如按照《中华人民共和国环境噪声污染防治法》及相关法规规定，在居民生活区，白天60分贝以上、夜间50分贝以上的声响才能判定为噪音污染，只有噪音污染导致的损害才具备可补救性；其二、实质标准，即以损害是否超过受害人实质容忍限度为标准。实质标准并不表现为具体明确的数字，而为抽象标准例如禁止权利滥用原则等。一般而言，这两个标准是一致的。如果两个标准存在矛盾，就会产生如下两个问题：第一，未超出法规设定标准的但却超出实质容忍义务的损害是否具有可补救性？第二，实质标准应如何确定？对此，一般地认为，为了将保护私权利的需要与社会公共利益要求统一起来，在确定损害是否具备可补救性时，形式标准（例如行政法规制定的噪音排放标准）并不具备决定性作用，法官可依照实质标准修正形式标准，以降低损害可补救性要求。而实质标准则须依社会一般人的标准进行衡量，综合考虑习惯、相邻土地的地点等因素进行判断。借此，保护私权利的需要与社会一般公共利益的考量有机重合在一起，我们既可以说出于保护私权利的需要、也可以说为社会公共利益的需要而降低损害可补救性的认定标准。在人格权（如肖像权或名誉权）与言论自由权（如艺术创作自由权、新闻自由权）冲突问题中。人格权与言论自由权冲突中损害的可补救性并无形式标准，而必须依赖实质标准。为明确忍受限度、判断损害的可补救性，法官必须依赖综合利益衡量，其中法律的价值判断或者社会主流的价值标准起着重要的作用。拉伦茨教授认为，在德国基本法确定的价值位阶中，言论自由、资讯自由权具备结构上的优越性，这种优越性应该是法官首当遵循的原则。[4]

（二）权利冲突中存在违法性判断难题

权利冲突以双方都具有合法权利为前提，当双方都主张这种权利时，这种合法性主张之间的矛盾势必导致权利冲突中的合法性判断难题。违法行为的识别属于法律上的判断活动。这一思维认知活动必定存在难易程度之分。依此为据，我们可将违法行为区分为明显违法行为与非明显违法行为。所谓明显的违法行为指违法程度以及违法后果严重，法官依照法律的明文规定或社会一般经验判断，从权利人遭受损害等事实本身，很容易就可以判断出行为的违法性。凡属明显违法行为者，例如刑法上的犯罪、故意或重大过失侵害他人的人身权、财产权等均不应属于权利冲突行为。将明显违法行为排除与权利冲突之外，符合法律、社会一般经验的要求，避免权利冲突行为的无限泛化，醇化了权利冲突的概念，也有利于我们通过研究疑难案件发现权利冲突的一般规律。非明显的违法，双方违法程度基本相等或者高低难以区分，此类行为可以按照权利冲突行为对待。

1．因生活经验与法律规范脱节而产生的非明显违法行为。法律的适用不能脱离法律之外的因素，也从无“纯法律”之类的东西。违法性判断属于一个生活经验与法律规范相结合的过程，归责过程本身就存在两个层面，即行为人日常语言世界中事物的层面以及法官专业语言世界的形上层面。[5]违法行为的明显性既应符合依生活经验判断，也应表现为依法律规范判断得出的结论。通常情形下，一个有经验的法官是能够将二者统一起来的。然而规范世界毕竟与生活世界不同，依据生活经验判断违法性可能与依据法律判断违法性不同。例如，2001年，周林和李坚先后在一条街上相邻开了快餐店，周林经营有方，生意红红火火。李坚则门庭冷落，生意无法经营下去，不久改开花圈店。李坚对周林生意红火有气，便将样品花圈放在与周林饭店相邻的一侧，但并没有逾界。周林发现后，为了不影响自己的生意，用一张薄席拦在自己方一侧，使来本店吃饭的客人不能直接看到摆放的花圈。但是李坚随即架高花圈，周林只得随之架高薄席。李坚最后将样品花圈吊在屋檐上，使周林无法继续遮挡。周林的生意日渐萧条。[6]此案如果按照一般生活经验，法官很容易得出被告（李坚）的行为是违法的。但遍寻我国现行民法，并未出现所谓有关“侵害企业经营权”的规定，此时被告法官需综合周围一切因素特别是结合当事人的主观状态等进行利益衡量，而为避免偏袒任何一方的权利，法官不宜根据生活经验直接认定李坚的行为是违法的。

2．依“权利侵害”有时难以判断行为的违法性。一般而言，只要行为人侵害了他人权利而造成损害，并存在因果关系即为违法。然而，依权利侵害认定行为的违法性并非简单易行。首先，权利的边界经常存在模糊、交叉重叠之处，侵害权利的违法性判断的复杂性在所难免。其次，权利外观的公开性程度是判断当事人的行为是否构成权利侵害的重要依据。而只有那些具备社会典型公开性的权利，才易适用结果违法加以判断。然而，即便是权利外观较为明显的权利，有时候也存在难以辨明权利真实情况的情形。法国学者认为“通常事实表面状况是实际存在的权利的表现，但有时却不是这样。法律规定的表明权利的产生、变更或消灭的事实是多种多样的，有时错综复杂，经常隐晦不明。真实情况可能要经过详细的研究，甚至需要一个或多个诉讼程序才能被认知。因此，真实的权利状况未被事实揭示并不是不可能的；相反，可见的事实状况似乎与某一权利的行使相对应。但实际上该权利是不存在的。”[7]例如，在知识产权冲突中，在先权利与在后权利均进行了登记，仅依权利的外观难以判断谁侵害了谁的权利。此时，法官应承认两项权利间存在冲突，按照权利冲突规则处理此类案件。

3．因禁止性规定之模糊性而产生的非明显违法行为首先，禁止性规定的语言特点导致禁止性规定的法律效果模糊。禁止性规定表面上往往采用了“不应”(sollnicht)、“不得”（darfnicht）、禁止等字样，但是这些字样有时并没有直接表明违法行为的法律后果，[8]不足以表明当事人的行为构成侵权法意义上的违法行为，进而应受法律的制裁。原则上，只有当某一法律是以保护原告免受其实际已经遭受的损害为目的时，违反此项“规范目的”（derNormzweck）的行为才为违法。例如，《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。假设，甲饲养的小狗卧在台阶休息，乙被狗绊倒跌残。此时，法官不得依上条规定判断甲的行为具备违法性，因为该条的规范目的为：动物占有人因该动物特性（如狗喜欢咬人）所引起的损害负责，若损害非因动物之特性而发生，则不得适用本条。有的禁止性规定本身就是一般条款，例如“善良风俗”条款，违反该条款而产生的侵权行为称为“侵权行为的蓄水池，尤有取用自如之妙”，这种概括性条款天生具备不确性、抽象性，借此才够灵活发挥引入法律外道德规范的功能。而非经复杂的利益衡量、价值补充，或者进一步具体化、类型化，此类禁止性规定几乎难以准确适用。同理，有的禁止性规定中包含：合理、重大过失、善意、恶意等不确定性概念，这也增加了判断行为违法性的难度。其次，禁止性规定授予相对人为或不为的义务，故行为违法性可表现为对义务的违反。这种义务可分为两类：法定义务，一般的注意义务。比较而言法定义务是较为明确的禁令，而一般注意义务则取决于行为人是否违反善良家父、理性人等标准，而此种注意义务的产生、内容和范围源于许多无法穷尽的因素，除了法律政策的考虑外，可预见性、可能的结果之严重性、导致损害发生行为的社会价值、避免危险的费用、社会的合理期待和保险保障等都发挥作用。此时与其说存在一个普遍的注意义务，不如说必须依赖于个案情形确定注意义务。

总之，禁止性规定并非绝对的“令行禁止”，难怪有的学者发出“民法中几无真正的禁止规范”之感慨。原来人们认为泾渭分明的合法与非法的界限也会变得暧昧起来了。[9]

损害的难以确定性、行为之违法性难以判断一定程度上导致传统侵权归责思路的失灵，构成疑难侵权案件。此类侵权案件中，法官须较多依靠利益衡量或价值判断。

二、作为阻却违法事由的权利冲突

如果我们剖析一个具体的侵权行为，可以发现其内部也可能会存在微型的权利冲突。这主要是因为，正当理由是“行为违法性”要件的延伸，为判断行为是否违法，法官必须考量当事人的行为是否存在阻却违法的正当事由。传统民法上的权利行使、义务冲突、紧急避险、正当防卫等在结构上均可展现为权利冲突，为判断这些事由是否正当，法官须先承认双方间存在权利冲突，再对互相冲突的权益进行的利益衡量或价值判断。

（一）权利行使

传统法上权利行使固定为被告权利之行使，试图按照“行使权利不构成违法”之原则直接使被告免责。其实不然，权利行使包括公权行使、私权行使两种。公权行使须符合下列条件：行为人具有合法授权；行使权利的程序合法；造成损害是执行职务所不可避免的或必要的。这就是说公权力行使必须符合“比例原则”，法官欲正确判断公权力行使是否违背比例原则，须先承认公权力与私权利间存在冲突，再按照权利冲突的要求进行平衡。私权利行使须符合下列条件：其一，符合诚实信用原则，而遵守诚信原则则要求在两当事人之间的利益实现平衡，[10]在平衡的过程中原则上应该尽量同时实现双方的权利，同时减少不必要的损失。结果是承认双方权利存在冲突，再按照权利冲突的要求，在双方当事人之间进行平衡；其二，未滥用权利。禁止权利滥用在法律发展历史上存在从主观违法到注重客观上的利益平衡的发展过程。而判断当事人的权利行使行为是否构成权利滥用，也是一个承认权利冲突的前提下进行平衡的结果。

（二）紧急避险

紧急避险属于“正”对“正”的行为，为典型的权利冲突：避险人主张自己或他人的人身、财产权；相对人则主张自己的权利不应受到侵害。我国民法并未明确规定紧急避险的定义，但《民法通则》第129条规定紧急避险是免责事由之一，学者借鉴了刑法理论，认为紧急避险指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的在必要限度内损害他人合法利益的行为。[11]紧急避险的构成要件是：其一，须本人或他人处于现实性、客观性的紧急危险中。危险必须是客观存在的而非主观臆想的危险，或者危险已发生而尚未终了，或者危险现在虽不存在，但是随时可以转换为危险。其二，为避免危险损害了自己或他人的合法权益。其三，须有避险的意思，但此避险的意思并非法律行为的意思，故不生行为能力的问题。其四，紧急避险为不得已而为之的行为，并未逾越危险所能导致的损害程度为前提，或欲加以保护的利益必须明显超过实际导致的损害为前提。在归责中需要在两个不同法益之间进行权衡，即坚持比例原则、法益权衡原则。为此，有的立法例对实施紧急避险行为的目的法益范围进行限制，如《台湾地区民法》仅以自己或他人的生命、身体、自由或财产为紧急避险的目的法益，而将名誉、信用等排除在外。相反，有的立法例在民法上对紧急避险行为针对的客体进行了限制，如《德国民法典》仅仅规定了对物侵害引起的紧急避险行为。

判断是否成立紧急避险的过程实属对冲突的权利进行综合衡量的过程。而之所以将紧急避险要件化，无非是借此形成较为明确的裁判依据，以使“放任行为”不流于“无法可依”的地步而已。

（三）义务冲突

义务冲突（Pflichtenkollision）指“在紧急状态时，存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务而不得已不履行其他义务的情况”。义务冲突就其实质仍属合法权益间的冲突。判断义务冲突之构成，是在义务的名义下对两项冲突的权利之间的权衡。义务冲突须以紧急状态为前提。所谓紧急状态指现实的而非假想的、紧迫的危险。“紧迫危险”既可指危险已经发生尚在持续，例如，为送患急病的舍友去医院而不得不闯红灯。也可以指危险虽未发生，但随时可转化为现实危险，已“近在眼前”。例如，家庭专职医生确诊丈夫感染艾滋病，但丈夫不打算将此事坦白告诉不知情和无防备的妻子。一方面，医生基于与妻子的治疗关系，有义务保护妻子的生命与健康，因而有义务告诉妻子；另一方面，从职业信赖保护看，医生有义务保守丈夫的私生活秘密。[12]

义义务冲突须以同一义务人在两项义务中作“非此即彼”式的选择为要件。其一，须同一义务人负有两项义务。大多情形下，义务人为负有特殊职责的人具有特别的法律地位。[13]例如律师为履行刑事辩护义务而泄露国家机密、战士接到上司的命令去杀好人等。其二，义务人的选择仅限于在相互冲突的义务中作出“非此即彼”式的选择，并无多大衡量余地。义务冲突与紧急避险均属“紧急时无法律”之适例，两者均包含“两害相权取其轻”的价值取向。德、日刑法学有的学者直接将狭义义务冲突视为紧急避险的一种。然而，二者在义务的强制力程度不同。在紧急避险情形中，如避险人为了自己的人身、财产利益而避险，其实施的是对自己的义务，这种义务被称为“不真正的义务”，并无法律强制力。如避险人为了他人（包括国家、社会）的利益而避险，则避险行为可归入“无因管理”或“见义勇为”之列，此类避险义务为良好道德风尚所倡导，也无法律强制拘束力。换言之，在紧急避险中，避险人本可以忍受危险带来的损害而不实行避险行为；而在义务冲突的场合，相互冲突的两项义务一般均为法律义务或程度较高的道德义务，义务人往往并无不履行义务的自由。正是因此，义务冲突的社会危害性低于紧急避险。从刑法角度而言,“如果避险过当，或者以小的利益换取大的利益时，行为人要负刑事责任，而在义务冲突时,义务权衡失误，履行义务不当，一般不能受到刑事追究。”

（四）正当防卫

正当防卫属于“正”对“不正”的防卫，本无权利冲突问题，然而因其也有防卫“当”与“不当”的区别，在正当防卫超越必要的界限时，原为“不正”的行为人的权利可与正当防卫权构成冲突，此时的“不正”已经转换成体现为加害行为人的基本权利之“正”。正当防卫的构成要件为：其一，须为了保护本人或他人的合法利益；其二，行为人须有防卫的意思。；其三，须针对他人正在实施的不法侵害行为；其四，防卫须在必要限度内。即正当防卫必须受合理限制及比例原则的限制的适用，不得逾越必要限度。有多种防御方法时应选择反击较轻而相当的方法为之，否则应负赔偿职责。依我国《民法通则》第128条规定，正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

对违法行为进行防卫是一项基本权利，而为充分保障违法行为人的基本人权，有必要承认正当防卫中也存在权利冲突，只不过此时的冲突不发生于防卫权与“违法行为”权利间，而存在于防卫权与违法行为人的基本人权中。此两项权利的对抗产生了正当防卫制度中防卫“当”与“不当”的问题。而判断“当”与“不当”则是对权利冲突进行综合判断的过程，正当防卫构成要件化使这一判断过程更加严密。

（五）自助行为

自助行为也属于“正”对“不正”的问题，表面上也没有权利冲突问题。它指行为人为了保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以保护的情况下，对他人的人身自由加以拘束或对他人的财产加以扣留、毁损的行为。我国现行法未规定自助行为。一般说来，自助行为应具备下列条件：须为保护自己的合法权利；须情势紧迫来不及请求公力救济；须为法律和社会公德所允许，行为人所采取的方式适当，不能超过必要的限度，所谓不得超出必要的限度，也应该进行类推适用利益衡量、比例原则进行判断[14]；须于事后立即请求公力救济。

与正当防卫类似，为了保障不法行为人的基本人权而创设的自助行为，本身就可构成自助行为权与不法行为人的基本人权之间的冲突。现代国家垄断了暴力的行使，不允许任何人通过自己的力量实施法律。对物或人施加暴力以保护自己的权利原则上被禁止。其中，立法者的价值判断为不到万不得已不能行使自助行为权，而即便行使自助行为权，也应该在对自助权利与相对方的权利冲突中进行妥当的平衡才能得出自助行为是否免责的结论。

三、作为新型法律方法的权利冲突

由上可见，与其说权利冲突是疑难案件、正当事由，还不如说其表现为新型的法律思维方法。比较起传统思维，这种新型方法存在以下特点：

（一）基本预设不同

传统侵权行为以单方（受害人）权利为中心思考问题，而法律关系是权利的法律表达方式。一方的权利总与另一方的义务相对应，义务确定了权利的范围，为法律上的“当为”，给权利主体创设了一个排斥他人干预的领域。因此权利通过法律关系赋予了主体对义务人的“优先（地位）”。由此展开的法律推理是以“确认权利”为前提到权利被侵害后的“侵权行为”以致于“保护权利”的单向作业。

在权利冲突视野里，任何权利起码要以他人持有同样的权利为限，当事人之间是平等关系而非劣势对优势的服从关系。权利本身就是协调不同主体之间的自由、利益关系的产物。”“权利可以被理解为人的行为的全部条件。根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”[15]利益之合法性也是在权利冲突中判定的，必须借助于不同主体之间的利益冲突与平衡而实现。诚如霍姆斯（Holmes）大法官所言，各种相互冲突的利益达到平衡的边界，并不能事先通过某个普遍适用的公式来决定[16]。权利冲突能真正“以平等对待冲突双方的权利为起点到通过权利位阶选择高位阶权利予以优先保护”的双向选择机制。而正是这种双向选择机制才可以真正实现对双方当事人的全面保护。

（二）规范地位不同

侵权行为的归责是按照法律规范的结构要求进行的。一般而言，完整的法律规范应以假定、处理、法律后果为要素，其无非是对“权利——义务”关系的表达。大多数情形下，基于权利义务的相互关联性，法律规范多采用从义务方面设定规范的立法技术。这一模式也表明，法律规范内置了未来案件的逻辑推理。审判无非是借助对法律规范所采用的技术“词语”（即法律概念）的具体阐述、事实涵摄，[17]进而将抽象的规范逻辑转化成具体的案件逻辑构成而已。

在权利冲突视野里，法律规范尽管形式上是以权利义务为构造模式，但实质却是对权利冲突进行协调的结果。确定一项法律规范的关键是界定义务，而“义务是在社会资源有限的情况下为解决社会成员的两种或两种以上需要的互损性或冲突性而形成的，社会成员自发地理性地选择具有最高价值的共同性需要作为先行满足目标，当社会成员们为先行满足这种共同性需要而一致同意必做、或不做某些行为时，这就形成共同的义务规则，并且每一成员根据这种义务规则而承担义务。”[18]义务究竟如何确定、义务需履行到何种程度，则需要进一步在权利冲突中实定化、明确化。比如，在相邻关系中，相邻土地所有人需要承担合理的忍受义务，法律可以规定合理的忍受义务，但何为合理的忍受义务，则必须在权利冲突中，通过权衡双方当事人的权利之后才能最终确定。

（三）推理方式不同

在权利冲突视野里，传统侵权归责的思维方式是被倒置的推理模式。该方法要求先确定诉争案件的性质及其权利义务；再适用法律。这样，法官事实上已经先确定权利义务内容、并对案件定性，那么这种思维方法无异于先入为主地得出结论，再按结论寻找法律规范。可以说，传统思维方法完全可适用于事实比较清楚、法律问题比较简单的案件，而一旦涉及到双方都主张权利，权利、权利之间形成冲突时，则难以简单地认定双方的权利义务、难以轻松对事实定性。在权利冲突中，法官须依对相互冲突的权利的评价结果进行裁判。具体体现为两个方面，其一、权利法律效力评价，以判断是否一项权利的法律效力优于另一项权利的法律效力；其二，权利的价值评价，当无法得出权利效力差别时，法官必须进行借助价值判断活动得出权利之间的价值轻重，进而优先保护价值较重的权利。也正因为权利冲突法律关系必须依赖评价活动，才有建立权利位阶制度的必要。[19]

注释:

[1]张平华.权利冲突辨[J].法律科学,2006,(6).

[2]苏力.《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由[J].法学研究,1996,(3).

[3]黄立.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.372

[4][德]卡尔.拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003.263

[5][德]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等译.北京：法律出版社，2004.198

[6]杨立新蔡颖雯.论妨害经营侵权行为及其责任[J].法学论坛,2004,(2).

[7][法]雅克.盖斯旦吉勒.古博缪黑埃.法布赫-马南.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.780

[8][德]卡尔.拉伦茨.德国民法通论（下）[M].王晓晔等译.北京：法律出版社,2003.591

[9]季卫东.关系契约论的启示（代译序）[C].[美]LanR.麦克尼尔.新社会契约论[M].雷喜宁潘勤译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[10]徐国栋.诚实信用原则研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.2

[11]刘明祥.紧急避险研究[M].北京:中国政法大学出版社，1998.1

[12]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，2000.241

[13]李兰英.义务冲突下的正确选择[J].法学评论,2002,(2).

事由范文篇10

关键词：诉讼时效中断事由起诉请求

诉讼时效期间及开始计算的方法，必然会使债权人产生这样的疑问：只要债务人拖延给付时间，时效期间就必然完成，进而影响自己权利的实现。因此，为了保护债权人的利益，法律必须赋予债权人对时效期间的进程施加影响的可能性。诉讼时效的中断制度便是对诉讼时效制度予以合理限制，以期有效实现其公平价值的典型机制之一。然而，与其他主要大陆法系国家相比，我国的诉讼时效中断制度还存在一些不足之处，本文仅提出其中几点，以期起到抛砖引玉的作用。

一、我国民法通则规定的诉讼时效中断事由

《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”可见，我国民法所采纳的诉讼时效中断事由有起诉、请求、义务人同意履行义务三种。以下就以这三种中断事由为例逐一简要分析。

1.起诉

起诉，是指权利人在人民法院提起诉讼，于诉讼中行使其权利，请求法院强制义务人履行义务的行为。起诉是权利人行使权利最直接、最有效的方式，不仅需要请求债务人履行债务，而且还需要通过司法程序加以支持，因此法律把他归为时效中断事由。

2.请求

请求，是指对于应受时效利益之人，于诉讼外主张其权利之意思表示。就请求能否作为诉讼时效的中断事由，世界上有三种不同的立法例。一是主张应将请求一项从中断事由中取消。二是认为请求作为一种绝对中断事由。三是主张保留请求作为中断事由，但其中断效力是相对的，我国台湾地区民法典第130条规定：“时效因请求而中断者，若于请求后6个月内不起诉，视为不中断。”

本文赞同将请求作为诉讼时效中断的相对事由。首先这符合中国无讼、止讼的法律文化传统，清代教育家朱柏庐的《治家格言》提到：“居家戒争讼，讼则终凶”，反映了中国人对诉讼的传统法律观念。其次，权利人在提出请求后，若在很长时间内不起诉，民法没有必要仍然对其加以保护，而以请求后一定期限内起诉为条件限制，又可避免权利人不断请求所导致的当事人之间权利义务关系长期悬而不决的局面。

3.义务人同意履行义务

义务人同意履行义务，是指义务人向权利人表示其义务存在的行为。这种行为既可以是意思表示，也可以是具体的行为。义务人承认其所负义务或者表示愿意履行义务时，当事人之间的权利义务关系重新明确、稳定下来，因此法律将其列为法定中断事由。

二、起诉作为诉讼时效中断事由的问题

1.国外相关制度规定及评析

将起诉作为诉讼时效的中断事由，立法及学界一般不存在争执。如前所述，起诉是权利人行使权利最直接、最有效的方式，它打破了权利人怠于行使权利的状态，似乎理应成为时效中断事由。

与传统规定不同的是，国际上开始出现把起诉归为时效中止事由的最新立法趋势。《欧洲合同法原则》规定：“（1）自司法程序开始之时，请求权的时效期间发生中止；（2）自作出有效的判决或者案件因其他原因而终止时，时效期间中止停止……”德国学者Peters和Zimmermann认为，在经诉讼产生一个具有法律效力的裁决或驳回诉讼的情况下，该程序结束之后重新开始计算原来的时效期间并没有什么意义，因为要么裁决支持债权人的主张产生新的请求权，由于该请求权为法律判决所支持，其时效期间较长而且必须重新计算该新的请求权的时效期间；要么法庭判决不存在此种请求权，则此时只能发生时效中止。《德国债法现代化法》第204条采纳了这种意见，将追诉措施规定为中止事实：“消灭时效因权利追诉而中止。提起给付之诉，请求权确认之诉、给予执行文句之诉或执行判决之诉……第1款的中止在裁判确定或在所开始的程序以其他方式终结之后6个月结束。”之所以规定此种6个月的期限，是因为在一些程序中，最终并不完全出现事实上的判决，因此为了保护债权人的利益，应当给予债权人一定的时间以寻求其他主张自己权利的方式。实际上，诉讼程序可能因不予受理、驳回起诉、撤诉或者按撤诉处理等原因而终止，此规定可以保证权利人有充足的时间再次起诉，切实保障权利人的利益。

2.我国此项规定引发的问题

起诉，从世界各国立法来看，无非产生如下结果：不予受理、驳回起诉、撤诉、按撤诉处理、生效实体裁判文书的产生。如果原告的诉讼请求被驳回，则表明其实体请求已被否认，不再发生诉讼时效计算问题。如果原告的诉讼请求得到保护，那么因诉讼的种类不同而有是否需要履行或执行之分。我国《民事诉讼法》上已有关于执行期限的设置，修订后的《民事诉讼法》第215条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定……”因此，在法院作出生效实体裁判文书，支持原告诉讼请求的情形下直接适用申请执行的期限，同样不发生诉讼时效的重新计算。

那么在不予受理、驳回起诉、撤诉或按撤诉处理的情形下时效是否发生中断呢？对此，《民法通则》并未涉及具体的适用，只在《海商法》第267条中规定：“时效因请求人提起诉讼、提交仲裁或者被请求人同意履行义务而中断。但是，请求人撤回起诉、撤回仲裁或者起诉被裁定驳回的，时效不中断。”理由是在最长的诉讼时效期间内权利人可能为了达到中断时效的目的而不断地起诉、再撤诉。但是，这里没有考虑到的是，法院裁定不予受理或驳回起诉、按撤诉处理，当事人撤诉的原因是复杂多样的。例如，债务争端已和解、受诉法院无管辖权、证据不足等，并不是只有当事人在自愿放弃权利时才会撤诉。

3.对起诉作为诉讼时效中断或者中止事由的抉择

通过以上分析不难看出，起诉对诉讼时效的影响，实质上仅仅涉及了诉讼程序终止时没有生效实体裁判产生的情形。如果在诉讼程序终止时没有产生生效实体裁判时，将起诉作为中断事由，有些人可能会为达到中断时效的目的不断地起诉。但是，如果认为撤诉、不予受理和驳回起诉视为未起诉，不能影响时效期间的进行，在不可归责于原告的情形下，又可能使时效期间在司法程序进行过程中届满，剥夺了原告再次起诉的权利。诉讼时效的目的在于惩罚那些眠于权利之上者，实质上是对权利人行使权利在时间上的限制。但过多或者过少地限制权利人行使权利，又将违背民法所蕴含的公平正义理念。

因此，我国未来的诉讼时效制度，应该顺应世界最新的立法趋势，将起诉作为时效期间的中止事由，如果司法程序终止时没有作出实体性裁判，则原告在司法程序终止后还将享有起诉前剩余的时效期间，可以再次寻求保护自己权利的途径。同时，为了避免原告由于剩余的诉讼时效期间过短而错过再次起诉的机会，可以借鉴《德国债法现代化法》的做法，将中止的时间持续到司法程序结束后的六个月之后，以便为权利人留下继续行使救济权利的宝贵时间。

三、我国诉讼时效中断事由的种类及可行性分析

从我国现行的有关诉讼时效中断法定事由的立法来讲，主要有两大方面。一是《民法通则》第140条规定的三种诉讼时效中断的法定事由。二是《民法通则意见》第201条将权利人向债务保证人、债务人的人或者财产代管人主张权利和第202条权利人向人民调解委员会或有关单位提出保护民事权利的请求补充为诉讼时效中断事由。从以上规定可看出我国诉讼时效中断事由种类过于简单，中断事由可行性差等。

在规定中断事由的方式上，各国立法多采取具体列举的方式，“类推扩张，则所不许”。由于时效中断事由的存在将导致原有的已经过的时效期间归于无效，因此中断事由应当由法律具体加以规定，以免给法官提供过大的自由裁量权。我国法律的中断事由，与日本、中国台湾地区相比仍显单薄。台湾地区民法典将督促程序、申请调解、申报和解债权或破产债权、告知诉讼、申请强制执行的情形归为与起诉有同一效力。《日本民法典》将扣押、假扣押或假处分等行为也列为时效法定中断事由。在现实中，权利人积极行使权利的方式是比较复杂的，越来越多的非严格意义上的中断事由本质上与法定的中断事由一致。例如债权人向公证机关请求公证其已向债务人催收过债务等。而我国民法规定的中断事由过于简单、笼统，很难准确地指导司法实践。梁慧星先生主编的《中国民法典草案建议稿附理由.总则编》第208条提出了时效中断事由的建议：“诉讼时效，因下列事由而中断：（1）权利人向义务人提出履行请求；（2）义务人以分期付款、支付利息、提供担保或者其他方式承认债权；（3）权利人起诉。下列事项，与起诉有同一之效力：（1）以督促程序送达支付命令；（2）因诉前调解而传唤债务人；（3）申报破产债权；（4）诉讼中的权利人，将诉讼告知与其诉讼结果有利害关系的义务人；（5）开始执行程序或者申请强制执行；（6）提起仲裁。”这是借鉴发达国家和地区先进的立法经验，适应诉讼时效中断事由的扩张性趋势提出的宝贵意见。

我国诉讼时效中断事由存在种类过少和笼统等问题的同时，也不能忽视其可行性问题。在我国，权利人提出权利主张，义务人可能不肯以书面方式同意履行义务，那么在举证阶段，权利人很难举出曾向义务人主张过权利的证据。与此相对应，为了便于权利人及时中断时效，英美法系国家的送达制度以发信主义为原则,根据这一原则，权利人向义务人主张权利，并不一定以义务人实际收到主张权利的意思表示为要件。只要权利人在法律规定的期间内作出了以通行的方式向义务人主张权利的意思表示，都可认为权利人主张权利的行为已经完成。在我国现行诉讼时效制度中,中断诉讼时效的方式大都要求义务人签收或书面认可,这对权利人是极不公平的，而且有时是不可行的。鉴于此,在修正诉讼时效制度时应引入发信主义的送达原则，切实可行地保障权利人的权益。

随着我国依法治国进程的加快，必然要求健全诉讼时效的立法，诉讼时效中断制度作为诉讼时效制度的重要组成部分，应当顺应时效立法的最新趋势，以诉讼时效的价值目标和理念为指导，尽快完善其中不合理的因素，更好地平衡和协调权利人与义务人之间的法律利益。

参考文献：

[1][德]迪特儿.梅迪库斯.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2000.99.