释明范文10篇

释明范文篇1

一、域外释明制度性质的考察

德国在制定1877年民事诉讼法时第一次将释明作为一项制度纳入法律规范之中，并将其视为法官的权利。其中，第126条第1项规定:“审判长可以向当事人发问，释明不明确的声明，促使当事人补充陈述不充分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述。”第2项规定:“审判长可以依职权要求当事人对应当斟酌，并尚存疑点的事项加以注意。”后来，立法委员会在德国1877年民事诉讼法第130条第1项和第2项中将草案的“可以”改为“应当”，由此说明释明是法官的一种义务，而非权利。1999年修订的民事诉讼法第139条的标题即为“法官的释明义务”。最新修订的于2002年1月1日起生效的德国新民事诉讼法把第139条标题中原称的“释明义务”改为“实质的诉讼指挥义务”。①

日本1890年制定的民事诉讼法中有关释明的规定直接受到1877年德国民事诉讼法规定的影响，也将释明视为法官的义务。经1926年日本对民事诉讼法进行修改后，释明由原来的义务性规定改为裁量性规定，将释明视为法官的一种权利。但由于新增了法院依职权调查证据的规定，释明被解释为既是权利也是义务。二战后，战败的日本被美国占领，受到美国当事人主义诉讼模式的影响，加上战败后民事诉讼案件的激增和法官数量不足的限制，使得法官积极释明从客观上变得不太可能。虽然1948年日本在大规模修改民事诉讼法时并未修改有关释明的法条，“但对于释明制度性质的学理解释却发生了变化，认为释明是法院的权能，而并非法院的义务。”②然而不久之后，日本的最高法院转而又将释明视为事实审法院的义务，将对法律的释明称为“法律观点开示义务”。

法国民事诉讼法秉承了法兰西人民爱好自由的传统，在大陆法系中是比较彻底实行当事人主义的特例。1906年修改的民事诉讼法，对当事人和法官在民事诉讼中的地位和作用进行调整，设立了法官释明制度。如该法典第766条规定:“审前准备程序法官得提请律师对他们可能未加陈述理由作出答复，也可以要求律师提供为解决争议所必要的事实上与法律上的说明。”以1975年的新民事诉讼法典来看，法国在遵循辩论主义原则的前提下亦承认法官的释明。如该法第8条规定:“法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明。”由此看出，在法国释明权则一直被视为法官的权利。

随着大陆法系释明制度在理论和实践上的发展，英美法系也增加了有关释明的规定，使法官更积极的利用释明和从事案件的管理指挥，从而促进诉讼活动的进行。虽然，英美法系没有像大陆法系那样有“释明”的概念，但是，美国联邦民事诉讼规则第16条第3款和英国新民事诉讼规则第18.1条同样有类似释明的规范。其类似释明的规定主要体现在审前程序中，法官可以依职权要求当事人明确其请求或陈述。同法国一样，奉行当事人进行主义的英美法系国家也将释明视为法官的权利。

二、域外释明制度性质定位的反思

在当代大陆法系中具有典型代表的德国、日本，都把释明视为法官的义务。受此影响，我国许多学者在论及我国释明制度时，也主张把其作为义务看待。把释明视为义务，在理论上存在着难以逾越的障碍。权利与义务是法哲学上的一对基本范畴，两者相互关联。法律权利是规定或隐含在法律规范中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种关系。法律义务是设定或隐含在法律规范中，主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种关系。③若将释明视为法官的义务，对应的是当事人的权利，即当事人有受到释明的权利。那么，在理论上存在着以下难点:

(一)与法官释明义务对应的是当事人的权利。当事人既可以通过放弃此权利来阻止法官行使释明权，又可以积极行使其权利来启动法官的释明。这样在理论上就形成了由当事人作为启动释明的主体的结论，而与法官作为行使释明权主体的共识相悖。

(二)与法官的释明义务对应的当事人之间的权利应当是平等的。然而，在释明所针对的具体诉讼事件中，当事人之间的平等地位将受到挑战，“例如当事人双方在法律知识的拥有方面具有差异时，法官只给予其中一方当事人提供法律技术或法律知识上的‘补贴’”，④而仅有受到释明的一方当事人享有程序利益的这一情况，恰与当事人之间的权利平等性的要求相冲突。

(三)如果把释明视为法官的义务，那么法官违反释明义务后，当事人以何种理由上诉，也成为疑问。就义务而言，法官违反义务的，属于程序违法;就当事人享有的权利而言，法官没有释明的，当事人的权利没有能够实现，当事人有权提出的诉讼资料没有能够提出，而法官基于事实不清或者法律理由不足做出裁判，属于实体违法。当事人如果以法官没有尽到释明义务而上诉或者申请再审的，法院是发回重审还是直接予以改判，亦成为问题。

如果把释明视作“权利”，便对应于当事人有接受法官释明的义务，否则就可能承受法律责任或者制裁。另外，由于权利对行为提供不确定的指引，释明权的行使与否将取决于法官的意愿，其行使也可以被法官放弃，如此设立释明制度的目的就有可能落空。这些问题表明把释明权作为权利的属性亦不可取。

而大陆法系的有些学者试图采用调和的立场，认为释明既是法官的权利，又是法官的义务。我国有些学者也持此观点，笔者认为这种折衷主义的观点在理论上同样是不可采的。

三、我国释明制度性质的新界定

权力是国家机关及其工作人员运用国家强制力对客体进行支配，使相对方服从其意志的一种控制、支配力。权力具有以下特性:(1)权力是和职位、组织机构结合起来而形成的一种相对稳定的社会意志，代表着一定阶级及其成员对社会的控制能力，具有权威性和影响力，⑤是国家所具有的一种普遍的强制性的力量，以便按照最有利于全体的方式推动并安排各个部分。(2)权力的实质是一种价值控制的资源控制，权力主体以其自由意志影响、支配和控制他人行为或者社会资源。(3)权力的运行存在着侵犯性、扩张性和腐蚀性。权力主体运用国家强制力对客体进行支配，具有潜在的侵略性。权力从本质上具有无限膨胀的属性，权力主体总是不由自主地希望权力的范围扩大到其影响所及的每个方面。(4)权力既能保障公民权利，推动社会进步，又能带来对权利的侵害甚至给社会带来危害。⑥

因此，通过法律约束权力显得十分必要。“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现，其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散与平衡。”⑦以权利制约权力是指公民、法人和其他社会组织运用各种权利对权力进行制约。在正确理解权利与权力关系的基础上恰当的配置权利以制约权力的滥用，是民主社会的应有之义。

释明作为指挥当事人进行适当诉讼上的主张的权能，具有权力的本质:(1)释明来源于司法权力，是法官诉讼指挥权的一种，由法律明确规定，具有权力法定的特点;(2)释明的行使与否及其程度不取决于当事人的意志。法律规定的释明有一定的自由裁量因素，体现了权力主体意志自由的特点;(3)释明权的行使理应受当事人权利的制约，例如法官不当释明时赋予当事人程序上的救济权利。

释明权属于司法权力的子范畴，是诉讼指挥权的表现。但是释明权与通常的诉讼指挥权不同，释明往往涉及的民事诉讼程序中的实体部分，因此，释明权是一种实质的诉讼指挥权。与法官的释明权相类似的是职权探知主义和职权进行主义下的职权告知以及法官的自由裁量权。为了更好地认识法官释明权的性质，我们有必要澄清它们之间的区别。

第一，释明权与职权告知。法官的职权告知根据其所针对事项的不同，可以分作职权探知主义领域的职权告知和职权进行主义领域的职权告知。因为职权告知和释明权遵循不同的法理，且体现的当事人和法院作用分担机制相对立，所以对职权告知和释明权进行区分是必要的。

关于职权进行主义领域的职权告知，和释明权的区别是明显的。在职权进行主义下的职权告知，仅仅涉及到诉讼程序的进行，比如诉讼期日的确定、回避事由的告知等等。而释明权所针对事项与案件实体问题有关。

由于职权探知主义领域的职权告知和释明权同样都涉及到案件的实体问题，对它们的区分对于我国这样一个有着职权探知案件实体问题传统的国家，显得尤为重要。区别职权探知主义下的职权告知和释明权的关键是:(1)法官释明的实体问题受当事人辩论主义和处分权的制约，当事人对该类事项有决定权，法官不过是一种协助作用;而职权告知受到法官收集诉讼资料的方法，当事人的声明对法官不能构成有效的约束。(2)释明权和职权探知适用的程序界限和事项范围都不同。根据不同的案件类型，民事诉讼中有诉讼法理和非诉讼法理之分，对于非讼案件实行非讼法理，即实行职权探知主义的原则，职权告知适用于非讼案件，释明权适用于诉讼案件。

第二，释明权与自由裁量权。释明权具有权力的属性。根据权力法定原则，权力的直接来源是法律的明文规定，行使法律未赋予的权力将构成越权。与权力法定相矛盾的是，由于现代社会生活的变化多样，成文法显出其局限性，因此，赋予权力主体以自由裁量权是必要的。在司法行使的领域，自由裁量权应当是法官行使审判权的一种具体方式，是法官根据一定的诉讼价值和诉讼原则，结合案件审理的实际，斟酌情形适用法律、处理问题的权力。因此，自由裁量权在特征上主要表现为在法律规定缺失的情形下，或者因为个案特殊问题的出现，法官按照既定的正当程序，遵循特定价值目标的灵活处理。

释明范文篇2

在民事诉讼中，正确履行释明义务，对于巩固审判方式改革的成果，努力实现程序公正和实体公正具有较大意义。司法实践中，有相当一部分同志对于释明的含义及其重要性，以及释明范围的了解，知之不多，或者怠于行使这一义务，这必须引起我们的关注，并认真探寻解决这一问题的途径。

关键词：民事诉讼释明范围一、释明权的基本含义释明权，又称阐释权，是大陆法系民事诉讼制度中的概念。它是指法院为了救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，通过告知、提示、发问当事人等方式以澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论。由此可见，释明权是一种救济方式，其设置的基础是辩论主义。所谓辩论主义，一般是指法院应严格以当事人的事实主张为裁判对象，证据资料只能来源于当事人，法官的裁判受当事人辩论结果的约束。而辩论主义的前提条件应当是当事人辩论能力的平等性。由于实践中缺乏这种平等性，于是释明权就作为“辩论主义的辅助手段”而产生了，目的就是为了平衡双方在辩论能力上的差异，进而能较好地实现程序正义和实体正义兼顾的理想。应当说，释明权的产生与存在，对于促进司法公正与效率是必要的，也是较为重要的。二、架构法官释明范围的必要性我国的释明制度是在审判方式改革的过程中产生的，释明既是法官的一项权利，又是法官的一项义务。司法实践表明，释明制度至今尚未得到很好的执行。究其原因，主要是，从主观方面看，一些法官对于这项制度至今尚缺乏足够的认识，甚至依然沉缅于职权主义审判模式，一些法官虽有一定认识，但缺乏执行这一制度的足够能力，同时，面对当事人因经济的、文化的、传统的、地域的等因素而在诉讼能力方面表现出的差异性，对于各个案件的释明事项及其程度很难用同一标准来衡量，因而，一些法官怠于履行释明职责；再从客观方面看，由于释明制度在我国确立的时间不长，关于释明事项的规定散见于相关法规中，致使法官难于把握。法院是民事诉讼法律关系的主体之一，是作为审判机关代表国家依法行使审判权的，在民事诉讼过程中自始至终居于主导地位，对诉讼的发生、发展和终结具有决定性的作用。法官的释明活动是发挥其决定性作用的重要方式之一。作为新时期的法官，绝不应当仍然沉缅于浓厚的职权主义氛围之中，而应适应新时期的需要，认真吸纳辩论主义的合理内核，正确履行好释明职责，为追求案件的客观真实这一终极目标而踏踏实实地做好每一环节的审判工作。面对不断创新的诉讼模式和一些陌生的诉讼概念，法院对当事人进行积极的提示和引导，必将成为推进我国司法改革进程的一项基础性工程。而诉讼如全盘按辩论主义（对抗制）模式进行，则极易导致诉讼效率低下等弊端。权衡利弊法院对诉讼的引导和控制是必要的。为此，笔者以为对释明制度进行及时的全面的研究是必要的。这里仅对释明制度中释明的范围作一探讨。三、法官释明范围的架构释明范围是指一般情况下，法官应履行释明职责的各种情形的总和。法官应针对案件的具体情况，以书面或口头方式将必要的释明活动贯穿于审判的全过程。但释明范围过于宽泛，容易陷入职权主义；释明范围过于狭窄，则不能弥补当事人主义的缺陷。所以，关于释明范围的界定是一个较为敏感的问题。笔者现根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）、《最高人民法院关于适用证据规则的若干规定》（以下简称证据规定）、《最高人民法院关于适用简易程序的若干规定》（以下简称简易程序规定）、《法官行为规范（试行）》等法规，从诉讼的不同阶段对法官释明的具体范围的架构及运用规则，略陈管见。（一）起诉与受理阶段的释明在起诉和受理阶段，释明的核心应围绕诉讼的成立展开。释明的对象为原告。释明的范围主要包括原告不明确的诉请、事实、理由，诉讼当事人是否适格等。1、诉讼请求不明确的释明诉讼请求不明确是指当事人提出的诉讼主张不明了，或者自相矛盾，使法院无法理解其真意，足以影响法院的裁判。2、请求不充分的释明诉讼请求不充分表现为两个方面：一是量上的不充分。比如，在交通事故损害赔偿案件中，原告由于不懂法律，本是城市居民却按农民的伤残赔偿金标准提出赔偿。二是质上的不充分。原告基于同一事实本可以提出多项诉讼请求，而只提出其中一部分。3、诉讼标的的释明诉讼标的是当事人双方发生争议并请求人民法院作出裁判的民事权利义务关系。当事人以什么法律关系作为支持自己诉讼请求的基础，直接影响到当事人权益的实现。在有些情况下，当事人由于对法律知识的缺乏或理解不当，起诉时只是陈述了自然事实，但对依何种法律关系起诉并不明确。对此，法官应作出必要的释明。4、除去不当的释明当事人的诉讼行为如有明显不适当，法院应予释明，要求其除去或变更不当之处。除去不当的释明主要有：第一，关于诉讼请求不适当的释明。第二，关于当事人不适当的释明。5、其他相关问题的释明如遇当事人对诉状内容和形式不符合规定、对管辖权存有异议、对依法应记载当事人口诉内容等情形时，法官均须作出必要的解释和说明。（二）庭前准备阶段的释明在审理前的准备阶段，释明主要是通过向当事人送达举证通知书等指导其举证。也可以在证据交换时根据当事人对法律的认知情况，对有关情况进行必要的引导。1、对当事人举证中的释明法官应根据证据规则，告知当事人关于举证责任的分配原则与要求、向法院申请调查取证的权利及具体情形、当事人约定举证期限的方式或法院指定的举证期限等，促使当事人围绕讼争的焦点，积极、全面地举证。2、提出证据材料的释明在当事人误认为自己无证明责任而不提出证据材料，或者误认为其所提供的证据材料已充分的情况下，法官应启发当事人，提供出相应的证据材料，并告知当事人，如仍提供不出必要的证据，将依法承担不利的诉讼后果。3、对证明责任的释明证明责任即结果意义上的举证责任，是指案件事实在真伪不明时，由谁承担败诉的不利后果的责任。法官通过对结果责任的释明，可有效促使当事人举证。

4、证据交换中的释明在证据交换的过程中，法官的释明主要体现在：①对交换程序的简要释明。即告知当事人交换的规则和顺序，出示证据的形式要求等。②对交换行为的简要释明。它包括在当事人的主张不明确或有矛盾、不充分的情况下，法官引导当事人适当变更，以明确己方的诉求；征询当事人的意见，指导当事人有针对性地进行举证，并对有异议的证据提出理由，或对有争议的问题提出鉴定等等。③对交换后果的简要释明。即告知当事人已经交换并表示无异议的证据，非经法定程序不得随意更改或撤销其对证据发表的意见，庭审时法院也不再就此进行质证。④对继续提供相关证据的释明。如出现了当事人所举证据不足以认定相关事实或在对方提出了相反证据后的举证责任承担等情形时，法官应予适当提示，让当事人尽可能穷尽举证责任。（三）开庭审理阶段的释明在庭审阶段，法官应围绕当事人的请求和争议焦点，居中引导双方当事人进行辩论。1、诉讼程序的释明。法官应对为何适用简易程序进行独任审判、为何由简易程序转为普通程序等程序性问题，向当事人予以必要的说明，特别应将“诉辩式”庭审方式告知当事人及诉讼人，促使其配合法庭实现庭审各个阶段的功能，保证诉讼有序进行。

2、主张与抗辩的释明在当事人提出的事实资料，包括主张与抗辩所依据的事实不明确、不充分、矛盾或不适当的情况下，法官应通过释明，使其主张或抗辩明确、清楚、充分、适当；不允许法官未经释明就以当事人主张不明为由排斥其主张。3、质证中法官的释明在质证中法官处于听证的地位，其职责是主持质证程序，听取双方的质辩，对质证中应涉及而未涉及或者未质辩清楚的问题，进行引导和发问。当事人的举证、论证存在明显的认识错误的，人民法院应当说明法律上的要求。对当事人争议的事项，认为需要通过审计、鉴定、评估才能查明的，法官应当告知负有举证责任的当事人可以申请鉴定。对于新出现的争议焦点，说明进一步举证的必要。4、妨碍举证的推定中的释明《证据规定》第七十五条是妨碍举证的推定，即有证据证明一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在诉讼中，法官应将有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的认定及其后果明确告知持据的当事人，而不宜不表明态度，即进行突袭裁判。5、拟制自认中的释明《证据规定》第八条第二款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认”。它将法官的说明、询问等释明义务作为确认拟制自认成立的必要条件，并应将审判人员的说明和询问当事人的过程认真记录在卷，以此作为认定当事人自认的重要依据。6、追加被告及第三人的释明民事诉讼中当事人的地位应当是当事人行使处分权的结果，向谁主张权利、是否要引入第三人参加诉讼，都应由当事人自行决定，法院一般不应依职权追加。但从另一角度看，我国公民的权利意识、诉讼意识还较薄弱，有时不能恰当地列举当事人。在这种情况下，为了让当事人明了申请追加当事人的含义，法官予以适当释明，也是符合诉讼经济原则的。7、对当事人和其他诉讼参与人权利义务的释明司法实践表明，有相当部分当事人和其他诉讼参与人并不了解自己的权利义务。为保障这些人能依法行使自己的权利，正确履行自己的义务，法官应依法向当事人和其他诉讼参与人交代其权利义务，尤其是对回避权应给予必要的解释，适用简易程序审理的案件也不例外。8、对庭审事项的释明对有提起反诉意向的当事人，法官也应就相关事项予以适当释明；对当事人发表意见重复或与案件无关时，法官则应予提醒；当事人在庭审笔录上签字时，应告知其庭审笔录的法律意义和效力，还应告知可当庭或五日内阅读该笔录，确认无误后再签字或捺印。在适用特别程序审理案件时，如发现该案系属于民事权益争议，应在裁定终结特别程序的同时，告知利害关系人可另行起诉。在发现当事人达成的调解协议损害他人利益时，应告知当事人进行修改。9、法律的释明因当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，法官应按照《证据规定》第三十五条的规定予以法律释明。通过法律观点的开示，使当事人对事实问题和法律问题都能充分地表明自己的意见，这不仅能使审判获得正当性，同时，也可使当事人对自己案件的胜负作出比较理性的判断，减少不必要的上诉、申诉，达到息诉和保障社会稳定的目的。依笔者观点，与事实的释明相比，法律的释明更显重要。10、裁判结果的释明对于案件结果如果是以裁定或者判决方式结案的，则涉及到当事人的上诉权利。因此，法官应当向当事人告知领取裁判文书（含调解书）的时间、地点，并在宣判时交代上诉的权利、上诉期限和上诉法院；对于判决准许离婚的当事人，应向双方当事人交代在判决生效前不得另行结婚；对于裁判文书送达后，判决生效前当事人又向法院提供新证据的，应当告知当事人，可通过上诉程序处理；对于矛盾易激化案件，必要时，在宣判前，可向承担不利法律后果的当事人进行适当的释明，尽量钝化矛盾。11、通过调解、裁定、判决方式结案的案件中存在执行事项的，应当向当事人告知申请执行的时间及相关事项。综上所述，在民事诉讼过程中，法官应适时地履行好相关的释明职责，以弥补相关当事人的诉讼能力的不足，力求实现法律效果与社会效果的高度统一。

释明范文篇3

行政复议中的释明权是指行政复议申请人在申请事项、申请对象、复议请求以及证据提供等方面存在瑕疵，不符合《行政复议法》的规定，以及申请人提出一些与行政复议机构职权相矛盾的要求时，行政复议人员做出必要的解释的权利。行政复议机关既要完成对行政机关行政行为的监督职能，还要维护公民的合法权益，在实践中应正确行使复议权。

关键词行政复议；释明权

一、释明权概述

释明权是民事诉讼的一个概念，来源于大陆法系，其本意是指在当事人的主张不明确、有矛盾，或者不清楚、不充分，而当事人认为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人排除有矛盾的主张，澄清不清楚的主张，补充不充分的证据的权能。可以看出，法官行使这一权利，主要是向当事人提出关于主张和证据两个方面的问题。我国民事诉讼领域也借鉴了这一大陆法系的传统，在诉讼活动中，不仅仅是民事诉讼，行政诉讼中也存在着释明权的问题，而将释明权引入行政复议，是由复议的性质以及复议实践决定的，《复议法》有些规定也对复议人员课以释明权。

从复议性质来说，行政复议虽然不是诉讼活动，但是具有一定的司法性，复议中的申请人和被申请人类似于诉讼活动中的原告和被告，而复议机关则具有司法机关的某些职能，在对被复议的具体行政行为的审查方面，以及整个复议程序中，包括对证据的认定、复议决定的做出，都与行政诉讼有类似之处。在复议过程中，会比诉讼过程中更多地面临着申请人在申请事实、申请对象、复议请求等方面的模糊不清的问题，当然作为被申请人的行政机关以及其他机关一方，也存在着一些需要解释、说明的问题，但是，行使释明权主要是针对申请人。正确行使释明权是行政复议人员在行政复议活动中的一项重要义务。当然，虽然都称为释明权，但是因为行政复议和诉讼活动有着本质的区别，所以复议中的释明权和诉讼中的释明权有差距，复议中的释明权是指行政复议申请人在申请事项、申请对象、复议请求以及证据提供等方面存在瑕疵，不符合《行政复议法》的规定时，以及申请人提出一些与行政复议机构职权相矛盾的要求时，行政复议人员做出必要的解释的权利，这种解释可以允许存有微小瑕疵的复议申请顺利进入复议程序，也可以拒绝一些与复议机构职权相背离的行为进入复议程序。复议中的释明权以申请人行为存在瑕疵为前提。

从实践方面来看，申请与一些法人、其他组织相比，公民提起行政复议大多考虑到了复议不收费，节约解决纠纷成本的特点，因此，他们很少委托人代为提起复议，而大多是本人申请复议，由于复议法律知识的欠缺，他们很少有带着格式标准、申请内容符合《复议法》规定的书面申请材料参加复议申请的，往往是到复议机构就自己需要解决的问题进行口头陈述，而且表述重点并不明显，有时候没有被申请人、有时候没有完整、准确的复议请求，有些带着情绪而来，情绪激动，把复议机构作为发泄的地方，有些根本不懂复议机构的职能，把复议机构当作政府，以为自己的一切问题，这个机构都应该予以处理。复议实践当中的这些问题，迫使复议人员必须行使释明权，以应对我国当下人民群众法律知识欠缺的问题。

二、《复议法》中有关释明权的规定

释明权的内容主要是复议机关人员在复议过程中就受理条件、复议被申请人、复议请求等方面对申请人所做的引导和提示，这些引导和提示是以申请人对这些方面的认识不足或者错误引起的，是实体方面的内容，笔者以为对于复议程序的提醒，例如，通知申请人到复议机关参加听证，受理申请之后，对申请人所进行的程序上的说明，不在释明权之列，因为程序上面的规定是不以申请人的行为存在瑕疵为前提的。按照这个标准我国《复议法》以及《复议实施条例》中对释明权的规定有以下几项：

《复议法》第十七条规定：“…….对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”

《复议实施条例》第二十二条规定：“申请人提出行政复议申请时错列被申请人的，行政复议机构应当告知申请人变更被申请人。”第二十九条规定：“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。”

三、实践中需要行使释明权的几种情形

在实践中，法人、其他组织作为申请人的，往往委托人代为办理，对复议的流程要求比较清楚，材料的提交较为齐全、准确，需要复议机构做出释明的地方并不多。而公民作为申请人的，则存在很多问题，笔者结合实践，归纳了以下几点六种情形，这些情形的一个共同特点是大多以口头陈述事实为主，以一定数量的书面材料为辅的申请模式。

1、所口头陈述的事项以及提交的材料，该事项要么不在复议范围，要么超过复议期限。例如申请人就村委会的行为提出复议，显然不在复议范围。

2、所口头陈述的事项以及提交的材料，杂乱无章，含糊不清，不能理出事项的条理。

3、所口头陈述的事项以及提交的材料，判定属于具体行政行为，但是没有被申请人以及复议请求。

4、所口头陈述的事实基本清楚，复议请求正确，但是错列被申请人或者少列被申请人。

5、所口头陈述的事实基本清楚，复议请求正确，被申请人正确，没有足够的证据予以证明。

6、所口头陈述的事实基本清楚，证据比较充分，被申请人以及复议请求正确，但是没有形成书面文字。

四、复议释明权的行使

行政复议作为一种行政机关内部纠错机制和对公民权利保护机制相结合的产物，一要完成对行政机关行政行为的监督职能，二要维护公民的合法权益，两者应该平衡发展，要保证在合法的范围内，公民的权利得以实现，行政机关的职能也得以实现。在这种职能认知和角色定位的前提下，要正确行使释明权，不能因为申请人的复议行为存在微小瑕疵就将其拒之门外，也不能越俎代庖充当了申请人的人，针对以上所述的几种实践情况，复议机关在行使释明权中，应该把握以下几点。

第一、立足于我国法治现状，特别是市县政府法治现状，认真对待口头申请复议。

我国市县政府法治工作还存在很多问题，这些问题的一个很大因素就是人民群众的法律意识较低，法律知识欠缺，经济还不算宽裕，选择行政复议，很多是考虑到了复议不收取费用这一因素。至于复议申请的合法程度，则不可苛求，据笔者观察，统计，在公民申请行政复议的情形中，几乎没有一个是完全按照复议法的规定，完整、准确地提供申请复议的材料的，大多是口头陈述复议事项。所以，针对以口头陈述申请复议的情况，应该结合我国的国情，将其作为一种申请复议的常态。我国复议法第十一条也规定了口头申请的情况，行政复议机关的义务。对于那些愿意口头陈述的，一定要听其陈述，对于陈述的不同情形，要区别对待，正确行使释明权。

第二、做好角色定位，正确行使释明权。

在行政复议过程中，要做好角色定位，行政复议人员的角色就是监督权力与维护权利，两方面不可偏废，要像法官一样中立。行使必要的释明权，正确行使释明权。

1、对于在口头陈述中发现，行政复议申请不在复议范围的，要明确告知不予受理，并解释理由，做到有依据，使申请人明白不予受理的原因。

2、在口头陈述中，初步断定所述事项属于受案范围的，但是申请人未提出具体的被申请人以及复议请求的，应该提醒其提出被申请人和复议申请。申请人如果不能提出，但是要求服役人员帮其提出的，复议人员应该予以拒绝，这种情况下复议人员如果代为提出，那么就与人的角色毫无二致，背离了角色定位，违背了法律，这种情况下，复议人员需要告知申请人委托人代为提出申请。

3、在口头陈述中（或者书面），申请人错列被申请人的，行政复议机构应当告知申请人变更被申请人，这种情况下，复议机构也不宜明确告知正确的被申请人。仅告知其变更。

释明范文篇4

关键词释明权阐明权权力权利义务

释明制度,又称阐明制度,是指在民事诉讼中,在奉行辩论主义和处分主义的基本原则下,法官为了明确争议的事实关系,就事实上及法律上的有关事项向当事人发问或引导当事人诉讼行为的一种实质诉讼指挥权。释明制度设立的初衷,是为了弥补民事审判中辩论主义和处分主义可能存在的缺陷,平衡当事人诉讼能力的差异,保障当事人充分行使诉讼权利,免受诉讼突袭,并确保当事人获得实质上的平等与公正。对于释明制度的性质,究竟是法官的权利还是义务,各国存在认识上的差异。

一、域外释明制度性质的考察

德国在制定1877年民事诉讼法时第一次将释明作为一项制度纳入法律规范之中,并将其视为法官的权利。其中,第126条第1项规定:“审判长可以向当事人发问,释明不明确的声明,促使当事人补充陈述不充分的事实,声明证据,进行其他与确定事实关系有必要的陈述。”第2项规定:“审判长可以依职权要求当事人对应当斟酌,并尚存疑点的事项加以注意。”后来,立法委员会在德国1877年民事诉讼法第130条第1项和第2项中将草案的“可以”改为“应当”,由此说明释明是法官的一种义务,而非权利。1999年修订的民事诉讼法第139条的标题即为“法官的释明义务”。最新修订的于2002年1月1日起生效的德国新民事诉讼法把第139条标题中原称的“释明义务”改为“实质的诉讼指挥义务”。①

日本1890年制定的民事诉讼法中有关释明的规定直接受到1877年德国民事诉讼法规定的影响,也将释明视为法官的义务。经1926年日本对民事诉讼法进行修改后,释明由原来的义务性规定改为裁量性规定,将释明视为法官的一种权利。但由于新增了法院依职权调查证据的规定,释明被解释为既是权利也是义务。二战后,战败的日本被美国占领,受到美国当事人主义诉讼模式的影响,加上战败后民事诉讼案件的激增和法官数量不足的限制,使得法官积极释明从客观上变得不太可能。虽然1948年日本在大规模修改民事诉讼法时并未修改有关释明的法条,“但对于释明制度性质的学理解释却发生了变化,认为释明是法院的权能,而并非法院的义务。”②然而不久之后,日本的最高法院转而又将释明视为事实审法院的义务,将对法律的释明称为“法律观点开示义务”。

法国民事诉讼法秉承了法兰西人民爱好自由的传统,在大陆法系中是比较彻底实行当事人主义的特例。1906年修改的民事诉讼法,对当事人和法官在民事诉讼中的地位和作用进行调整,设立了法官释明制度。如该法典第766条规定:“审前准备程序法官得提请律师对他们可能未加陈述理由作出答复,也可以要求律师提供为解决争议所必要的事实上与法律上的说明。”以1975年的新民事诉讼法典来看,法国在遵循辩论主义原则的前提下亦承认法官的释明。如该法第8条规定:“法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明。”由此看出,在法国释明权则一直被视为法官的权利。

随着大陆法系释明制度在理论和实践上的发展,英美法系也增加了有关释明的规定,使法官更积极的利用释明和从事案件的管理指挥,从而促进诉讼活动的进行。虽然,英美法系没有像大陆法系那样有“释明”的概念,但是,美国联邦民事诉讼规则第16条第3款和英国新民事诉讼规则第18.1条同样有类似释明的规范。其类似释明的规定主要体现在审前程序中,法官可以依职权要求当事人明确其请求或陈述。同法国一样,奉行当事人进行主义的英美法系国家也将释明视为法官的权利。

二、域外释明制度性质定位的反思

在当代大陆法系中具有典型代表的德国、日本,都把释明视为法官的义务。受此影响,我国许多学者在论及我国释明制度时,也主张把其作为义务看待。把释明视为义务,在理论上存在着难以逾越的障碍。权利与义务是法哲学上的一对基本范畴,两者相互关联。法律权利是规定或隐含在法律规范中,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种关系。法律义务是设定或隐含在法律规范中,主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种关系。③若将释明视为法官的义务,对应的是当事人的权利,即当事人有受到释明的权利。那么,在理论上存在着以下难点:

(一)与法官释明义务对应的是当事人的权利。当事人既可以通过放弃此权利来阻止法官行使释明权,又可以积极行使其权利来启动法官的释明。这样在理论上就形成了由当事人作为启动释明的主体的结论,而与法官作为行使释明权主体的共识相悖。

(二)与法官的释明义务对应的当事人之间的权利应当是平等的。然而,在释明所针对的具体诉讼事件中,当事人之间的平等地位将受到挑战,“例如当事人双方在法律知识的拥有方面具有差异时,法官只给予其中一方当事人提供法律技术或法律知识上的‘补贴’”,④而仅有受到释明的一方当事人享有程序利益的这一情况,恰与当事人之间的权利平等性的要求相冲突。

(三)如果把释明视为法官的义务,那么法官违反释明义务后,当事人以何种理由上诉,也成为疑问。就义务而言,法官违反义务的,属于程序违法;就当事人享有的权利而言,法官没有释明的,当事人的权利没有能够实现,当事人有权提出的诉讼资料没有能够提出,而法官基于事实不清或者法律理由不足做出裁判,属于实体违法。当事人如果以法官没有尽到释明义务而上诉或者申请再审的,法院是发回重审还是直接予以改判,亦成为问题。

如果把释明视作“权利”,便对应于当事人有接受法官释明的义务,否则就可能承受法律责任或者制裁。另外,由于权利对行为提供不确定的指引,释明权的行使与否将取决于法官的意愿,其行使也可以被法官放弃,如此设立释明制度的目的就有可能落空。这些问题表明把释明权作为权利的属性亦不可取。

而大陆法系的有些学者试图采用调和的立场,认为释明既是法官的权利,又是法官的义务。我国有些学者也持此观点,笔者认为这种折衷主义的观点在理论上同样是不可采的。

三、我国释明制度性质的新界定

权力是国家机关及其工作人员运用国家强制力对客体进行支配,使相对方服从其意志的一种控制、支配力。权力具有以下特性:(1)权力是和职位、组织机构结合起来而形成的一种相对稳定的社会意志,代表着一定阶级及其成员对社会的控制能力,具有权威性和影响力,⑤是国家所具有的一种普遍的强制性的力量,以便按照最有利于全体的方式推动并安排各个部分。(2)权力的实质是一种价值控制的资源控制,权力主体以其自由意志影响、支配和控制他人行为或者社会资源。(3)权力的运行存在着侵犯性、扩张性和腐蚀性。权力主体运用国家强制力对客体进行支配,具有潜在的侵略性。权力从本质上具有无限膨胀的属性,权力主体总是不由自主地希望权力的范围扩大到其影响所及的每个方面。(4)权力既能保障公民权利,推动社会进步,又能带来对权利的侵害甚至给社会带来危害。⑥

因此,通过法律约束权力显得十分必要。“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现,其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散与平衡。”⑦以权利制约权力是指公民、法人和其他社会组织运用各种权利对权力进行制约。在正确理解权利与权力关系的基础上恰当的配置权利以制约权力的滥用,是民主社会的应有之义。

释明作为指挥当事人进行适当诉讼上的主张的权能,具有权力的本质:(1)释明来源于司法权力,是法官诉讼指挥权的一种,由法律明确规定,具有权力法定的特点;(2)释明的行使与否及其程度不取决于当事人的意志。法律规定的释明有一定的自由裁量因素,体现了权力主体意志自由的特点;(3)释明权的行使理应受当事人权利的制约,例如法官不当释明时赋予当事人程序上的救济权利。公务员之家

释明权属于司法权力的子范畴,是诉讼指挥权的表现。但是释明权与通常的诉讼指挥权不同,释明往往涉及的民事诉讼程序中的实体部分,因此,释明权是一种实质的诉讼指挥权。与法官的释明权相类似的是职权探知主义和职权进行主义下的职权告知以及法官的自由裁量权。为了更好地认识法官释明权的性质,我们有必要澄清它们之间的区别。

第一,释明权与职权告知。法官的职权告知根据其所针对事项的不同,可以分作职权探知主义领域的职权告知和职权进行主义领域的职权告知。因为职权告知和释明权遵循不同的法理,且体现的当事人和法院作用分担机制相对立,所以对职权告知和释明权进行区分是必要的。

关于职权进行主义领域的职权告知,和释明权的区别是明显的。在职权进行主义下的职权告知,仅仅涉及到诉讼程序的进行,比如诉讼期日的确定、回避事由的告知等等。而释明权所针对事项与案件实体问题有关。

由于职权探知主义领域的职权告知和释明权同样都涉及到案件的实体问题,对它们的区分对于我国这样一个有着职权探知案件实体问题传统的国家,显得尤为重要。区别职权探知主义下的职权告知和释明权的关键是:(1)法官释明的实体问题受当事人辩论主义和处分权的制约,当事人对该类事项有决定权,法官不过是一种协助作用;而职权告知受到法官收集诉讼资料的方法,当事人的声明对法官不能构成有效的约束。(2)释明权和职权探知适用的程序界限和事项范围都不同。根据不同的案件类型,民事诉讼中有诉讼法理和非诉讼法理之分,对于非讼案件实行非讼法理,即实行职权探知主义的原则,职权告知适用于非讼案件,释明权适用于诉讼案件。

第二,释明权与自由裁量权。释明权具有权力的属性。根据权力法定原则,权力的直接来源是法律的明文规定,行使法律未赋予的权力将构成越权。与权力法定相矛盾的是,由于现代社会生活的变化多样,成文法显出其局限性,因此,赋予权力主体以自由裁量权是必要的。在司法行使的领域,自由裁量权应当是法官行使审判权的一种具体方式,是法官根据一定的诉讼价值和诉讼原则,结合案件审理的实际,斟酌情形适用法律、处理问题的权力。因此,自由裁量权在特征上主要表现为在法律规定缺失的情形下,或者因为个案特殊问题的出现,法官按照既定的正当程序,遵循特定价值目标的灵活处理。

释明权作为民事审判权力的一种,必然会面对各种复杂案件与多样情形的处理,因此需要审理案件的法官斟酌各种具体情形做出决定。并且,对于各种类型释明权的行使,以及释明条件和内容的判断,都有具体审理案件法官的自主意识。可见,释明权的行使中包含有自由裁量的因素,它对于释明权制度价值的实现具有重要作用。

释明权的行使中虽然含有自由裁量的因素,但是释明权并不属于自由裁量权的范畴。为了规范法官释明权的行使,有必要强调其规定性权力的方面,而与自由裁量权区别开。具备法定条件的,法官必须予以释明,而无自由裁量的余地;释明权的内容、条件、行使方式等都有法律的预先规定,而不必向自由裁量权那样的“临时处理”。

注释:

①[日]中村英郎著.陈刚等译.新民事诉讼法讲义.法律出版社.2001年版.第179页.

②熊跃敏.民事诉讼中法院的释明:法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察.比较法研究.2004(6).

③⑤⑥公丕祥主编.法理学.复旦大学出版社.2002年版.第199页,第212页.

④张卫平.转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析.法律出版社.2004年版.第349页.

⑦[美]博登海默著.邓正来等译.法理学——法哲学及其方法.华夏出版社.1987年版.第344页.

参考文献:

[1]张卫平主编.民事程序法研究(第一辑).中国法制出版社.2004年版.

[2]徐昕.英国民事诉讼与民事司法改革.中国政法大学出版社.2002年版.

[3]常怡.论法官中立——以民事诉讼为视角.昆明理工大学学报(社会科学版).2008(5).

释明范文篇5

内容提要:在民事诉讼中，法院的释明不仅有助于增强法院与当事人之间的沟通与交流，弥补辩论主义的缺陷，也有助于防止突袭性裁判，促进案件审理的实质公正，提升司法的公信力。释明范围的扩大化已成当今民事诉讼发展的普遍趋势。司法实践中的典型案例表明，我国民事诉讼中释明的范围还有进一步拓展的必要。可以考虑以消极释明与积极释明的划分为基本框架，通过一般规则与案例指导确定释明的合理范围。

一、问题的提出

释明，又称阐明，它是大陆法系国家民事诉讼立法与学理上的用语。通常是指法院为了明确案件的事实关系与法律关系，就事实上以及法律上的有关事项向当事人发问，促使当事人及时、完整地陈述事实和提供证据的活动。

传统观点认为，释明制度的设立是对辩论主义的补充和修正。[1]随着认识的逐渐深入，人们发现将释明单纯地定位为辩论主义的补充和修正并不妥当，释明“应当被理解为（包括职权探知主义审理在内的）法院的一个旨在谋求审理充实化、促进化及公平审理实质化的手段”。[2]在现代民事诉讼中，释明有着多重功能：首先，释明是法官与当事人三方之间进行对话与沟通的手段，[3]能够保障案件审理的实质正义；其次，释明有助于防止突袭性裁判，为当事人就作为判决基础的事实问题和法律问题充分发表意见提供机会，使程序更加充实和透明；再次，释明使裁判更容易为当事人和社会所理解与接纳，从而提升司法的公信力。在我国，当事人诉讼能力不强，律师制度尚未普及，立法也没有为当事人收集证据提供充分的程序保障，更需要通过法院行使释明权以弥补前述不足。尤其是在倡导司法为民，主张发挥司法能动性的当下司法改革实践中，释明制度日益受到各地法院的高度重视。[4]

尽管对于我国民事诉讼立法是否存在释明制度尚存争议，[5]但通说认为，我国《民事诉讼法》及相关司法解释已有关于释明的规定。[6]这些规定虽略显简单，但已构建起我国释明制度的初步框架。合理确定释明范围，尤其是明确法院在何种情形下负有释明义务是建构我国释明制度的关键。在当前司法实践中，法院主要针对哪些问题行使释明权？释明的范围是否适当？应如何确定释明范围的一般规则？本文拟通过典型案例对此展开探讨。

二、有关释明的五个典型案例

案例1：北京华润置地股份有限公司（以下简称华润公司）与北京新中实经济发展有限责任公司（以下简称北京新中实公司）、海南中实（集团）有限公司（以下简称海南中实公司）房地产项目权益纠纷案[7]

原告华润公司在一审中明确表示其主张项目转让款的依据为双方之间存在房地产项目转让法律关系。一审法院则认为，双方之间是合作开发关系，而非项目转让关系。一审法院多次向原告行使释明权，告知其变更诉讼请求，否则自行承担诉讼风险，但原告拒绝变更。一审法院最终在判决中认定双方之间存在合作开发关系，并认为当事人双方对纠纷的形成均有一定责任，判令北京新中实公司、海南中实公司于判决生效后30日内给付华润公司9000万元。

一审判决后，二被告提起上诉。他们认为一审法院擅自将项目转让纠纷变更为合作开发纠纷，并迳行判决由他们承担付款责任，属未诉而判，违反了不告不理原则，剥夺了他们的抗辩权利。二审法院认为，经一审法院告知后，华润公司仍未变更诉讼请求，由于其主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回华润公司的起诉。一审法院在华润公司经释明仍未变更诉讼请求的情形下，迳行对其未予主张的法律关系予以裁判，既替行了华润公司的起诉权利，又剥夺了北京新中实公司和海南中实公司的抗辩权利，违反法定程序。据此二审法院撤销了一审判决，并驳回了华润公司的诉讼请求。

案例2：百荣投资控股集团有限公司（以下简称百荣公司）与北京中大蓝天玻璃有限公司（以下简称中大公司）买卖合同纠纷案[8]

中大公司、百荣公司双方于2005年10月20日签订《钢化玻璃采购合同》，约定中大公司为百荣公司的百荣世贸商城内部装修工程提供玻璃。该装修工程由百荣公司委托浙江勤业建工集团有限公司（以下简称浙江勤业公司）进行施工。2006年9月10日，中大公司向百荣公司送了一批价值19319元的玻璃，该批货物由浙江勤业公司员工军辉验收签字。由于百荣公司一直未支付货款，中大公司向法院提起诉讼。一审法院认为，军辉不是浙江勤业公司工作人员应由百荣公司提供相应证据证实，但百荣公司并未提供，一审法院因此判决百荣公司败诉。

百荣公司在上诉时称，军辉不是浙江勤业公司员工的举证责任应由中大公司承担，不应分配给百荣公司承担。一审法院对此举证责任的分配未向百荣公司释明，也没给其充分的举证期限，请求二审法院撤销一审判决。二审法院认为，合同是否履行产生的争议应由履行义务人即中大公司承担举证责任，百荣公司的上诉主张于法有据，撤销了一审判决。

案例3：昆明源大建筑工程有限公司（以下简称源大公司）与云南志城房地产开发有限公司（以下简称志城公司）建设工程施工合同纠纷案

源大公司向志城公司主张土建工程款2510861．14元和水电工程款1111783．50元，但源大公司提供的3份《建筑工程预（结）算书》标注的日期是擦刮后添写而成，并且源大公司提供的《“志城家园”工程补充协议》上标称的日期也不真实。一审法院向源大公司释明其举证不充分，并告知了相关法律后果。但源大公司明确表示其举证充分，能证明其诉讼请求，不申请对工程造价进行鉴定和评估。一审法院最终以证据不足为由驳回了源大公司的诉讼请求。源大公司遂提起上诉，并在二审中申请对工程造价进行鉴定。二审法院接受了鉴定申请，最终依该鉴定结论支持了源大公司的诉讼请求。

案例4：陈永玲与汪增明等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案

2005年11月15日，陈永玲被汪增明驾驶的出租车撞成轻伤。该出租车隶属于昆明万通出租汽车公司，其实际车主为刘洪喜。刘洪喜将该出租车承包给杨明华，杨明华又将该车的夜班承包给汪增明。另外，该出租车在永安财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称永安保险公司）投有第三者商业保险。陈永玲向法院起诉，将永安保险公司以及汪增明等人均列为被告。陈永玲在其诉讼请求中要求杨明华在第三者责任险保险责任限额内对其承担赔偿责任，但并未明确要求永安保险公司承担保险责任。一审法院认为，该案中的第三者责任保险是商业保险，属另外一种法律关系而不宜在本案中解决，因此判决永安保险公司不承担赔偿责任。

陈永玲不服一审判决提起上诉，认为一审法院违反了释明义务。她主张杨明华在第三者保险责任限额内对其承担赔偿责任，但一审法院最后确定她与杨明华并非第三者责任保险关系，她与永安保险公司才是第三者责任保险关系。陈永玲认为其主张的法律关系性质与法院确认的法律关系性质不一致，但一审法院并未向其释明。二审法院审查后认为，一审法院对前述第三者责任保险不予处理属于适用法律不当，因此撤销了一审判决，并改判永安保险公司赔偿陈永玲的损失。

案例5：北京福海伟业物业管理有限公司（以下简称福海伟业公司）与肖志萍物业服务合同纠纷案2001年11月16日，肖志萍入住北京市某小区并长期居住，自2002年1月1日至2008年12月31日一直拖欠物业费和卫生费，共计8852．52元。该小区的物业公司福海伟业公司多次向其索要未果，遂向法院提起诉讼。被告在答辩中认为，她与原告并未签订物业委托管理协议，不同意原告的诉讼请求。福海伟业公司在一审中未能就其连续追索物业费、卫生费提供证据，被法院视为怠于行使权利。一审法院以超过诉讼时效为由，对福海伟业公司2005年之前的诉讼请求部分不予支持。

原告不服一审判决提起上诉。福海伟业公司认为，肖志萍在一审中对福海伟业公司部分诉讼请求超过诉讼时效问题并未提出抗辩，原审法院不应对诉讼时效依职权主动审查并作出处理。福海伟业公司在上诉中还援引《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条[9]，认为一审法院也无权对肖志萍的诉讼时效抗辩权进行释明。针对福海伟业公司的上诉理由，二审法院认为该案属于物业服务合同纠纷，原审法院对本案处理并无不当，最终驳回上诉。

三、对上述典型案例的分析

从法院释明的角度看，上述案例在我国司法实践中均有一定的代表性。案例1是法院对法律关系性质的认定与当事人的主张不一致时，告知当事人变更诉讼请求的释明；案例2、3中的释明关涉到举证责任的分配与证据的提供；案例4涉及法律适用的释明；案例5中的释明则与诉讼时效的抗辩相关。上述案例所涉及的释明既有消极释明，也有积极释明。[10]

（一）关于变更诉讼请求的释明

对诉讼请求进行释明是法院释明的重要内容。在我国，《证据规定》首次以司法解释的形式明确了法院在变更诉讼请求方面的告知义务，这也成为案例1中法院告知华润公司变更诉讼请求的法律依据。对此多数学者认为其属于法院释明的范围[11]但也有学者指出这种告知与辩论原则下的法院释明并非同一概念下的事物，因为二者在行使前提、限制条件、违反后果等方面均不相同[12]笔者认为，判断某种法院告知是否属于释明不应囿于辩论原则，而应考虑其能否增强法院与当事人三方之间的交流，能否保障当事人的辩论权。此外，是否有助于更彻底地化解纠纷也应成为一种考量因素。为实现纠纷一次性解决的要求，可以行使促使变更诉讼请求的释明。[13]我国台湾地区1990年修订“民事诉讼法”时，为了扩大诉讼制度的纠纷解决功能，使当事人能够利用同一诉讼程序彻底解决纷争，专门加强了法官在诉之变更和追加时的阐明义务。[14]《证据规定》第35条中的法院告知能够满足上述要求，应成为法院释明的重要内容。

除了变更诉讼请求的释明外，法院对诉讼请求的释明还应包括以下情形：（1）诉讼请求不清晰。如在违约责任和侵权责任竞合时，当事人仅提出赔偿请求，并未明确赔偿请求所依据的法律关系性质，此时法院应向当事人释明，要求当事人明晰其所主张的法律关系的性质。（2）诉讼请求相互矛盾。如当事人一方面请求法院确认合同无效，另一方面又请求对方当事人承担违约责任，此时法院亦应指出当事人诉讼请求的矛盾之处，要求当事人更正。（3）诉讼请求不妥当。如在买卖关系中，特定标的物在卖方交付买方之前已经灭失，买方却仍然要求卖方交付，此时法院应通过释明要求当事人修正诉讼请求。（4）诉讼请求不充分。如在人身损害赔偿案件中，原告因法律知识欠缺或因疏忽大意只提出物质损害赔偿，而未要求精神损害赔偿。此时为了更好地保护当事人的合法权益，法院可以在探求当事人真意的基础上，启发当事人补充新的诉讼请求。

在就诉讼请求进行释明时，法院应赋予当事人相应的程序保障，使当事人有机会对法院的释明发表意见。首先，当事人的自由处分权是法院释明应予遵守的边界。在民事诉讼中，“法官应当帮助当事人作出正确的决定，但不应当代替当事人作出决定。不能让法官的理智取代当事人的意志。”[15]如果经释明后，当事人拒绝变更诉讼请求则应当尊重当事人的选择。其次，对方当事人的辩论权也应受到尊重。变更诉讼请求的释明在很大程度上会改变依据原诉讼请求可能获得的判决结果，必须赋予对方当事人就此发表意见的机会，否则就意味着剥夺了其辩论权而构成程序的重大瑕疵。案例1中一审判决之所以被二审撤销，就是由于经法院释明后在当事人拒绝变更诉讼请求的情况下，一审法院径行在判决中变更了诉讼请求的基础，剥夺了对方当事人就此辩论的权利，属于程序违法。再次，法院对诉讼请求的释明应当基于当事人所主张的事实关系。也即受当事人事实主张的限制，法院不能在当事人的事实主张之外提示变更、修正或补充诉讼请求。如果法院告知当事人变更诉讼请求并未改变当事人所主张的事实关系，则此时法院的释明是义务；而法院促使当事人变更诉讼请求时启发提出不同于已提出的事实关系的新理由，则应当认定为违反辩论主义[16]

（二）关于举证责任分配的释明

举证责任分配关系到当事人在诉讼中的成败。然而，由于举证责任分配的复杂性，当事人可能对其负有举证责任并不知晓，或者误以为应由对方当事人承担举证责任。此时，如果法院不向当事人释明举证责任由何方承担，而直接以某一方当事人举证不充分为由否定其事实主张，就使当事人丧失了进一步提供证据的机会。此外，特殊情况下的举证责任究竟由何方承担也是当事人辩论的重要内容。因此，对于诉讼中重要争议焦点的举证责任分配，法院应当行使释明权：一方面，给予当事人就举证责任的分配发表意见的机会；另一方面，通过明确举证责任的分配，也能够促使承担举证责任的当事人尽最大限度提供证据以证明所提出的事实主张。

在我国，依据《证据规定》第3条，法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，但审判实践中，普遍的做法是法院仅通过在审前送达“举证通知书”等方式笼统说明举证责任的分配原则与要求，并未在个案中进行有针对性的释明。这种做法固然符合立法要求，[17]但这样的举证指导显然过于抽象。更为妥当的做法是，在个案审理中，法院结合实体法的规定与案件具体情况，对举证责任由何方承担及认定理由向当事人作出充分释明。也应允许当事人就举证责任分配请求法院释明，并对法院的释明发表意见。同时，应确保当事人的异议权和上诉权，督促法院就分配举证责任正确、及时履行释明义务。基于同理，举证责任的免除、举证责任倒置等特殊情形也应属于法院释明的范围。案例2中，百荣公司的上诉理由就是一审法院未就举证责任分配向其释明，使其丧失了就此辩论的机会，也丧失了进一步举证的机会。在对举证责任的分配作出重新认定后，二审法院撤销了一审判决，实际上已认可举证责任分配属于法院的释明范围。

（三）关于提供新证据的释明

在民事诉讼中，法院经过证据调查未能形成确定的心证时，是否应当公开心证促使当事人继续提供新证据？对此，德国和日本学界存在分歧。否定说认为，民事诉讼适用辩论主义，原则上证据提出与否乃当事人的权限与责任，当事人应当对案件中存有争议的事实提出证据加以证明。[18]从法院心证的角度来看，证据的提出是当事人向法庭提供证据说服法官，促使法官内心形成对自己有利判断的过程。法院通过证据调查未能获得充分心证时并没有向当事人开示这一结果的义务。因此不应当允许法院作出旨在启发当事人提出新证据的释明。而肯定说则主张，当法院尚未获得明确的心证时，如果法院认为公开心证后，当事人可能会提出新证据，可以通过释明促使当事人提供。不过，即便是持肯定说的学者也认为提供新证据的释明应当根据个案中具体的诉讼状况进行综合的判断，而不宜一律作为法官的义务。[19]虽然肯定说在日本学界仍占通说的地位，但实务界对此似乎有所改变，晚近的判例更倾向于鼓励法院通过积极释明，促使当事人补充新证据。对此，有学者认为，法院的出发点并不仅仅是为了查明事实真相，而更加注重赋予当事人提供证据的机会，从而避免来自法院的突袭裁判。[20]

在我国，虽然法律并没有明确规定法院在尚未形成确定的心证时可否通过释明，督促当事人进一步提供新证据。不过，可以肯定的是，前述情形下的法官释明在司法实践中并不少见，案例3就是典型。在该案中，一审法院明确告知原告举证不充分，实际上已经公开心证，并督促当事人进一步举证。一审法院的做法也间接得到了二审法院的支持。从发现真实，保障当事人充分提供证据的机会，避免突袭裁判的需要出发，应当鼓励法官在审判中适时公开心证，督促当事人进一步提供新证据。当然，在制度层面上，把公开心证作为法官的义务，要求法官在审理案件时必须履行并不符合现实情况。可能的做法是法官可以根据案件的具体情况，如法官从当事人已经提出的诉讼资料中能够判断其有进一步提供证据的可能性时，就可以公开心证，督促当事人进一步提供新证据。

除了促使当事人提供新证据外，法院有关举证的释明还应包括以下几种情形：一是当事人提供的证据存在瑕疵时。在诉讼中，当事人如果因为疏忽或欠缺法律知识，向法院提供了内容或形式上存在瑕疵的证据资料，此时法官应当履行释明义务，促使当事人对已经提出的存有瑕疵的证据资料进行补正。二是当事人怠于提供证据时。诉讼中由于当事人疏忽、误解而没有提出证据时，法院应当履行释明义务促使当事人提出证据。例如，当事人误以为自己所主张的事实是自然规律或是推定的事实而没有提供证据加以证明的必要时，法院应当向当事人释明，告知当事人提供证据。

（四）关于适用法律的释明

案例4中，陈永玲虽将永安保险公司列为被告，却没有直接要求永安保险公司赔偿损失。陈永玲的诉讼请求显然不够清晰，但一审法院并没有通过释明促使其明确诉讼请求，而是在对本案中第三者责任保险的性质作出认定后，直接将永安保险公司排除在诉讼之外。这种处理明显超出了陈永玲的预期，结果导致该案上诉和二审法院改判。案例4折射出的问题是，法院能否不经释明，就将其不同于当事人的法律观点作为最终裁判的法律适用依据？

在案例4中，陈永玲是以法院违反释明义务为由提起上诉的。然而，我国民事诉讼立法并没有规定法院负有对法律适用向当事人进行释明的义务。对于法律的适用，审判实务中的做法一般是在合议庭评议阶段决定裁判所适用的法律，在评议或讨论结果宣布以前，任何人都不得将评议或讨论情况向当事人透露。[21]宣判后，当事人即使发现适用法律有误，也只能通过上诉或再审来纠正。这种做法实际上受到大陆法系“法官知法”原则的影响。在此原则之下，“当事人提供事实，法院适用法律”成为分担当事人与法院在诉讼中的权能与责任的基本准则。适用法律是法官的专有权限，法官无需向当事人释明其法律观点，而当事人对案件事实的法律评价也不能约束法官。

在民事诉讼中，虽然应当承认法院对法律适用的最终决定权，但并不能由此剥夺当事人对法律适用的参与权，尤其是当法院最终裁判所适用的法律与当事人在诉讼中提出的法律观点完全不同时，法院应当对法律的适用进行释明，否则就不能作为裁判的依据。法院在法律适用层面的释明既有利于当事人展开有效的攻击防御活动，也能够避免当事人可能遭受来自法院的适用法律的突袭裁判。现今，德国、日本、法国等大陆法系代表性国家均将法院释明范围扩大至法的评价及观点。[22]为了与传统的主要针对事实的释明义务作适度区分，这种法院在法律层面的释明被称为“法律观点指出义务”。[23]“当法院欲适用当事人未注意之法的观点时，法官就附有如下一种义务，即应当向当事人开示这种法的观点，并让当事人在其与法院之间就法的观点或法律构成进行充分的讨论”。[24]我国民事诉讼法也完全有必要增设法院的法律观点指出义务。如果法院违反此项义务，应允许当事人通过上诉等途径寻求救济。

（五）关于诉讼时效的释明

诉讼时效抗辩权属于债务人的私权，其行使与否应依债务人的自由意思而定。如果债务人在诉讼中没有主张诉讼时效抗辩权，法院就不应越俎代庖，代替债务人行使权利，这在学界已成共识。因此，案例5中两级法院的做法均有不妥。值得探讨的问题是，如果债务人没有行使该抗辩权，法院能否向其释明，提示其主张诉讼时效抗辩权？对此问题，学界存在较大分歧。诉讼时效抗辩权是一种特殊的抗辩，一旦法院作出释明，就有可能导致债权人的全面败诉。有鉴于此，长期以来德、日等国在各自的民事诉讼立法及实践中对诉讼时效的释明都显得相当谨慎。德国《民事诉讼法》并没有明确法官对诉讼时效抗辩有释明义务，法官通常情况下并不实施这样的指导。[25]日本民事诉讼法也没有规定法官负有该项义务。法官对诉讼时效的释明长期以来持消极态度，不进行释明被认为是一种“实务中形成的明智之举”。[26]

不过，这种状况自上世纪70年代以来有所改变。由于在民事诉讼中加强法院的实质性诉讼指挥的观点得到进一步强调，使得释明在教导当事人，加速审理以及保护弱者方面的积极意义逐渐凸显。一些学者对待诉讼时效释明的态度已开始转向，主张法官在尊重当事人处分权的前提下，也可以对诉讼时效抗辩权的行使作出释明。德国学者鲁道夫·瓦塞尔曼认为，“如果法官向当事人阐明了诉讼时效已过因此当事人有权拒绝履行所负担的给付，那么，对此不应当存在什么疑虑”。[27]日本司法实务在援引诉讼时效时也放宽了限制。在具体的个案中，虽然当事人没有明确提出权利的取得或债务消灭等有关时效的抗辩，但是如果当事人明确主张基于上述时效的法律效果或者在辩论中提出经过了一定的期间，法院应通过释明，询问当事人有无援用时效抗辩的意思。[28]我国台湾地区司法院也认为，依书状记载或其他情事，可认为当事人有提出消灭时效抗辩之意思时，审判长应向该当事人发问或晓谕，命其为提出与否的陈述。如果没有前述情事，审判长不得进行发问或晓谕。[29]在我国，有学者主张应将诉讼时效抗辩权定性为法官的权能而非义务。如果法官没有释明，不需要承担责任；如果法官对诉讼时效抗辩权释明过度，则构成对审判权的滥用，应当承担责任。[30]对此笔者表示赞同，并认为最高人民法院关于“不应对诉讼时效问题进行释明”的规定过于严苛。审判实践中法院是否就诉讼时效问题进行释明还应根据案件的不同情况作出决定。通常为保障程序公正，法院原则上不应主动提示当事人主张诉讼时效抗辩权。但在当事人有提出诉讼时效抗辩的意愿，或者抗辩的意思表示不够清晰的情况下，应允许法院向当事人作出是否提出诉讼时效抗辩的释明。对于同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权、留置权等其他抗辩权利，由于不像诉讼时效抗辩权那样容易导致一方直接败诉，债权人还有反驳的空间，所以法院的释明范围似应更宽。不过，抗辩权的释明应当以当事人在诉讼中提出了相应的事实基础为限，即当事人在陈述中明确地提出了含有抗辩权的构成要件事实，禁止法院在当事人陈述所设定的框架外提示攻击防御方法。[31]

四、我国法院释明范围的拓展

民事诉讼是一种追求正义的程序。为了实现正义，应将判决的正确性，即确定真实的事实并据此正确地适用法律作为民事诉讼的目标。[32]为了达到这一目标，法官与当事人就必须展开对话。在现代民事诉讼中，“不是当事人的陈述，而是法官与当事人之间进行的法律和事实方面的对话在诉讼中占据了核心地位”。[33]法官与当事人之间信息交换及意思疏通的质量决定了诉讼本身的质量。[34]释明作为法官与当事人对话的方式，是确保判决正当性的重要手段。通过释明，当事人及其律师会明白法官将如何裁判案件，哪些事实会对案件裁判起决定作用。在德国，随着民事诉讼社会性色彩的日益突出，释明在民事诉讼中的地位也越来越重要，已经成为“社会民事诉讼的根本性标志”，被誉为“民事诉讼的大宪章”。[35]

20世纪以来，强化释明义务，扩大释明范围，已成为大陆法系国家和地区共同的发展趋势。[36]从事实释明到法律释明，从辩论主义领域内的释明到处分权主义领域内的释明，从消极释明到积极释明，这些变化无不体现了释明范围扩大化的趋势。德国学者鲁道夫·本德尔甚至认为，为了正确裁判，在有必要保护当事人权利的情况下，法官原则上可以采取任何形式的释明。[37]日本学者奈良次郎从发现真实，妥当解决纠纷的民事诉讼目的出发，也主张释明权的行使没有界限。[38]不过，在释明范围扩大化的潮流中，如何确定释明的合理范围仍需要慎重思考。因为对于法院来讲，一方面，为了查明事实和正确适用法律，法院有妥当释明的义务；但另一方面，释明的结果总会对一方当事人有利，法院过度释明可能违反中立原则，容易遭致人们对审判公正性的怀疑。

前述典型案例表明，我国民事审判实务在诉讼请求的变更、举证责任的分配、促使当事人提供新证据等方面已经有一些释明实践。但从为当事人提供更充分的程序保障，防止突袭裁判以及更彻底地解决纠纷等目标来考虑，现有的释明范围还有进一步拓宽的必要。同时，法院在何种情况下应当释明还缺乏统一、明确的标准。释明与否往往取决于法官的自由裁量，释明权的行使带有很大的随意性。[39]因此，我们当前的努力方向似应是一方面探索明确的释明范围，另一方面寻求统一的确定释明范围的一般规则。公务员之家

释明范围与释明目的密切相关，不同的释明目的往往所要求的释明范围也存在差别。[40]发现真实、防止突袭性裁判以及妥当解决纠纷等多元目的在不同方向上相互拉动并相互妥协，释明范围的确定正是这种妥协的结果。日本学者奈良次郎曾将释明概括为澄清不明确的释明、消除不妥当的释明、补充诉讼材料的释明、新提出诉讼材料的释明和举证方面的释明五个类别。[41]我们也可以参照这种分类，在此基础上将释明范围拓展至以下几个方面：一是诉讼请求的释明。包括诉讼请求不明确、不妥当、不充分时的释明。为了谋求纠纷的一次性解决，在当事人主张的法律关系与人民法院依据案件事实作出的认定不一致时，法院也可以通过释明促使当事人变更诉讼请求。二是事实主张的释明。当事人的事实主张不明确、不充分、不适当以及存在矛盾时，法院应履行释明义务。通过释明促使当事人对不明确、不充分、不适当、矛盾的事实主张进行补正，实现对内心所想内容的完整陈述应是释明最基本的内容。[42]此外，法院在从当事人提供的诉讼资料中发现可能存在当事人尚未提出的重要事实时，可以通过释明促使当事人提出新的事实主张。三是举证责任分配的释明。对于诉讼中重要的争议焦点，法院应当通过释明明确举证责任的分配，给予当事人就此进行辩论的机会，并促使负有举证责任的一方当事人充分提供证据从而避免败诉的风险。四是证据提供的释明。当事人提供的证据在内容和形式上存有瑕疵时，或当事人因为疏忽、误解而认为没有提供证据的必要时，法院应当履行释明义务，要求当事人修正瑕疵或补充证据。此外，在法庭辩论终结时，依据现有的证据尚未获得明确的心证时，如果法院认为当事人可能会提出新证据，可以促使当事人提供新的证据。五是适用法律的释明。在诉讼中，法院在判决中可能适用的法律条款与当事人在辩论中提出的法律观点不同时，应预先向当事人说明，给予当事人就法律适用提出意见的机会，也给予当事人重新提出要件事实和证据的机会，以防止法院的突袭裁判。

在明确释明范围的同时，还应确定相应的规则。因为如果“没有据以遵循的规则，任何法官都不应当拥有裁判的权力，否则，诉讼当事人将受制于他的反复无常”。[43]可以考虑在划分消极释明和积极释明的基础上寻找确定释明范围的一般规则。消极释明一般可以设定为法官的义务，法官如果不予释明径行裁判应视为因未尽审理职责而违法。前述需要法院释明的事项中，可以划定为消极释明的似应包括如下几项内容：一是诉讼请求不明确、不妥当、不合法时的释明；二是事实主张不明确、不适当以及存在矛盾时的释明；三是对案件重要争议焦点的举证责任分配的释明；四是证据存有瑕疵时的释明；五是法院欲适用的法律与当事人的主张不一致时的释明。在此范围内，法官应履行释明义务，否则，如果因为法官怠于释明而影响到裁判结果，当事人提出上诉时，二审法院应以程序违法为由驳回法院的裁判。

积极释明因为需要平衡多种因素而往往成为法官事实上的权能，但这并不意味着法官可以拥有不受限制的自由裁量权，在是否释明的问题上任意而为。当然，为积极释明的行使划定一个明确的基准几乎不可能，因为需要法院行使释明权的情形受具体诉讼中双方当事人和人之间的力量对比、案件类型、诉讼进程等因素的影响而千差万别。[44]不过，虽然确定谨慎而严密的标准十分困难，但民事诉讼中也应当设定大致衡量的基准，如果脱离规则会影响诉讼平等原则。[45]

为确定积极释明的合理范围，日本学界曾展开积极的理论探索。新堂幸司教授认为法官应当综合考量以下因素决定是否为积极的释明：第一，从辩论的全旨来看，法院因恰当地行使释明权使裁判结果发生重大变化的盖然性高，即使应当胜诉的当事人获得胜诉，应当败诉的当事人败诉；第二，可期待性，即对法院来说，当事人提出适当申请或主张是可期待的；第三，通过释明可能使纠纷获得更为根本性解决；第四，在当事人之间证据分布不平衡的情况下，法院敦促了解事实或持有证据的一方当事人解明事实更为公平。[46]中野贞一郎教授主张，除前述因素外，还要考虑当事人的申请、主张的法律构成是否适当，是否会因法官的释明导致诉讼明显拖延等。[47]小岛武司教授认为对于当事人存在难以解明案件真相的情形时，为了保障当事人诉讼活动的合理的机会，法院应当恰当地行使释明权。[48]伊藤真教授则指出，积极释明应着眼于具体的诉讼状态。在不行使释明权将导致不合理的诉讼结果，而且当事人主张不行使释明权违法并不违反诚信原则的情形下，应认定法院违反释明义务。[49]

在德国，围绕是否应当积极释明的问题，学说与判例形成了“消极说”、“附限制积极说”与“积极说”的论争。[50]虽然存在上述学说上的纷争，但德国司法实践中法院释明的范围逐渐得到扩大已是不争的事实，积极释明也得到了大部分学者的肯定。尤其是在2002年德国民事诉讼法的修订中已明确承认了积极的释明。修订后的民事诉讼法要求法院为促使当事人补充不充分的陈述、提供证据方法、提出适当的主张而努力。虽然包含上述积极释明内容的释明义务在民事诉讼法中得到了确立，但学者们认为第139条中规定的法官的释明义务应受辩论主义的约束，[51]民事诉讼法修改之后的德国联邦法院的一系列判例也体现出与学界的主张相同的主旨。[52]

在民事诉讼中，法官的积极释明一方面能够确保判决的正当性，促进审理的充实，有利于纠纷的一次性解决；但另一方面，过度的积极释明又存在侵害当事人之间的公平之虞。因此，必须综合考虑多种因素决定具体案件中法官积极释明的必要性：首先，法院的释明应当以当事人在诉讼中的事实陈述为基准。双方当事人在诉讼中的陈述为法院的积极释明划定了界限，法院启发当事人变更诉讼请求、要求提供新证据以及补充新的事实主张等积极的释明必须在当事人陈述的范围内，不允许法院在当事人的主张之外启发当事人提出某种新的攻击防御方法的可能性。其次，颠覆判决胜败结果的盖然性高。这种盖然性程度如果仅仅达到存在影响判决结果的可能性是不够的，而应当是通过法院的释明，会使最终的判决结果发生重大逆转的可能性非常之高。当法官积极行使释明的情况下法院判决结果或判决主文发生重大变化的盖然性程度比较深时，强调法院积极释明应当优先于强调当事人责任[53]再次，法官存在合理的期待。即根据法院的判断，如果通过法院的释明，当事人能够适时提出适当的主张或提供相应的证据，此时法院可以进行积极释明，以保障纠纷的彻底解决。最后，努力确保当事人之间的平等。在民事诉讼中，发现事实真相，确保裁判的妥当性为法院释明提供了正当性基础，但法院的释明活动也应兼顾当事人平等原则。因为毕竟民事诉讼是以公权力介入私权纠纷为特征，对当事人的平等保护也是民事诉讼目的应考量的重要因素。法院释明应当适度平衡追求裁判的妥当性与保障当事人平等的关系。如果通过积极释明促使当事人提出新的主张和证据明显损害对方当事人的利益时，则不应将释明视为法官的义务。

当然，前述一般规则仍具有抽象性和高度概括性的特征，在具体个案中如何适用还要依托法官的自由裁量。为了使积极释明的范围明确具体，德日等国主要借助判例的累积划定积极释明的范围，此做法值得我国参考。在我国，除了要确定释明范围的一般规则外，还可以考虑通过个案批复和案例指导方式弥补一般规则的不足，使释明范围进一步明确。[54]随着一般规则和案例指导制度的完善，我国法院释明的范围必将越来越清晰。

注释:

[1]［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第178页。

[2]［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第314页。

[3]日本学者新堂幸司指出，各方当事人及法院所持有的有关案件事实、重要的证据方法以及所适用的法律等信息能否在三方之间进行富有效率且充分的交换，是谋求充实审理的重要手段。而在这种信息交换中，释明制度正是从法律层面认可了法院向当事人进行的信息传递。参见前引[2]，第314页。

[4]参见公丕祥主编：《纠纷的有效解决——和谐社会视野下的思考》，人民法院出版社2007版，第318页。

[5]有学者认为，由于释明权适用所需的制度环境和观念环境的缺失，我国已有的有关法院告知的规定，无论是从功能上，还是从内容及结构上，都不可能发挥释明权应有的功效。因此，在我国目前的立法中尚不存在释明权制度。参见蔡虹：《释明权：基础透视与制度构建》，载《法学评论》2005年第1期。

[6]例如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的第3条第1款，第8条第2款，第33条第1款及第35条第1款所规定的法院的举证指导，对拟制自认的说明和询问，对当事人可以变更诉讼请求的告知等均为法院的释明。

[7]案例来源：《中华人民共和国最高人民法院公报》（2006年卷），人民法院出版社2007版，第272页。

[8]案例2、3、4、5均出自《北大法宝》的《中国司法案例数据库》，

[9]该条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。

[10]在理论上，可将释明大体分为消极释明与积极释明。前者是指，当事人作出的诉讼请求或主张存在不明确、矛盾或存有缺陷时法院促使对此补正的释明；后者是指，当事人提出的诉讼请求或主张与案件事实不符或当事人没有提出适当的诉讼请求和主张时，法院要求当事人修改或补充的释明。参见［日］松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》（第五版），弘文堂2008年版，第117页。

[11]参见厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组：《厦门市两级法院执行〈关于民事诉讼证据的若干规定〉情况的调研报告》，载《法律适用》2003年第4期。

[12]参见武胜建、叶新火：《从阐明看法官诉讼请求变更告知义务》，载《法学》2003年第3期。

[13]参见［日］中野贞一郎：《过失与推认》，弘文堂1988年版，第254页。

[14]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（中），台北三民书局2006年版，第538页。

[15]［德］鲁道夫•瓦塞尔曼：《从辩论主义到合作主义》，载［德］米夏埃尔•施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第380页。

[16]前引[10]，松本博之、上野泰男书，第131页。

[17]参见最高人民法院民事审判第一庭著：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第28页。

[18]［日］波多野雅子：《诉讼当事人视域中的民事诉讼》，日本法律文化社2006年版，第223页。

[19]参见［日］金子文六：《释明权（释明义务）行使的标准》，载［日］竹内久雄：《民事诉讼的法理》，敬文堂1965年版，第264－265页。

[20]参见前引[18]，第224页。

[21]依最高人民法院2010年1月26日的《人民法院工作人员处分条例》第42条的规定，合议庭和审判委员会评议、讨论案件的情况属于工作秘密，如果泄露将会受到记过以至开除等纪律处分。

[22]参见黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，北京大学出版社2008年版，第37页。

[23]在民事诉讼中，事实问题与法律问题常常交错在一起。当事人所提出的事实往往并非纯粹的事实，而是受到一定法律观点支配的事实，亦即法律构成要件事实。因此，法律观点指出义务与释明义务之间主要是侧重点有所不同，二者并无质的差异，也可以将前者视为法律适用层面的释明。有关法律观点指出义务的释明，参见熊跃敏：《民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法理、规则与判例》，载《中国法学》2008年第4期。

[24]［日］高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第367页。

[25]参见前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第379页。

[26]参见前引[24]，第363页。

[27]参见前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第380页。

[28]［日］伊藤真：《民事诉讼法》，有斐阁2000年版，第266页。

[29]许士宦：《程序保障与阐明义务》，新学林出版股份有限公司2003版，第432页。

[30]参见尹腊梅：《抗辩权的法官释明问题》，载《比较法研究》2006年第5期。

[31]参见［日］石田秀博：《关于释明权行使的界限》，载《法政研究》2004年第2期。

[32]参见［英］阿德里安A•S•朱克曼：《危机中的司法/正义：民事程序的比较维度》，载阿德里安A•S•朱克曼主编：《危机中的民事司法——民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005版，第4页。

[33]前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第371页。

[34]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第79页。

[35]前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第373页。

[36]参见前引[18]，第244页。

[37]参见前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第368页。

[38]［日］奈良次郎：《新民事诉讼法围绕释明权的若干问题》，载《判例时报》1614号。

[39]参见刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007版，第218页。

[40]参见史长青：《法官阐明界限的理论与实证分析》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2006年第4期。

[41]参见前引[24]，第358页。

[42]参见［日］杉浦智绍：《关于释明义务范围的考察》，载《法学论集》1966年第2期。

[43]［美］史蒂文•苏本、玛格瑞特（绮剑）•伍：《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏等译，法律出版社2002年版，第60页。

[44]参见前引[13]，第204页。

[45]参见［日］斋藤秀夫、小室直人、西村宏一、林屋礼二：《注解民事诉讼法》，第一法规出版社1991版，第376页。

[46]参见前引[2]，第316页。

[47]参见前引[18]，第219页。

[48参见［日］新堂幸司：《特别讲义民事诉讼法》，有斐阁1988年版，第345页。

[49]参见前引[28]，第264页。

[50]“消极说”认为，当事人没有提出的主张，即使在证据中出现也不得释明；“附限制积极说”主张，根据辩论主义原则，要求当事人提出新的诉讼请求或主张的释明应当限定在与攻击防御方法变更有关的事项上；“积极说”则认为，如果当事人没有提出适当的诉讼请求、主张和证据时，法院不经释明就不应作出判决。参见张力著：《阐明权研究》，中国政法大学出版社2006年版，第178页。

[51]例如，德国学者Reichschl认为，139条规定的法院的提问、指示义务应当以当事人在诉讼中的事实陈述作为基准点，禁止法院在当事人陈述的范围之外指出攻击防御方法。参见前引[31]。

[52]德国联邦法院2003年10月2日决定中的判决要旨中记载：“ZPO（德国民事诉讼法*笔者注）139条规定的包含讨论、询问及指示在内的实体性的诉讼指挥，除法律中对个别诉讼程序有特殊规定之外，应当尊重当事人在诉讼关系事项中的处分权，尊重只能由当事人享有的提出诉讼资料的权能。因此，不允许法官将不同的、能够充分满足法律上的构成要件的攻击防御方法引入诉讼当中。”参见前引[31]。

释明范文篇6

关键词：民事诉讼释明范围

一、释明权的基本含义

释明权，又称阐释权，是大陆法系民事诉讼制度中的概念。它是指法院为了救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，通过告知、提示、发问当事人等方式以澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论。由此可见，释明权是一种救济方式，其设置的基础是辩论主义。所谓辩论主义，一般是指法院应严格以当事人的事实主张为裁判对象，证据资料只能来源于当事人，法官的裁判受当事人辩论结果的约束。而辩论主义的前提条件应当是当事人辩论能力的平等性。由于实践中缺乏这种平等性，于是释明权就作为“辩论主义的辅助手段”而产生了，目的就是为了平衡双方在辩论能力上的差异，进而能较好地实现程序正义和实体正义兼顾的理想。应当说，释明权的产生与存在，对于促进司法公正与效率是必要的，也是较为重要的。

二、架构法官释明范围的必要性

我国的释明制度是在审判方式改革的过程中产生的，释明既是法官的一项权利，又是法官的一项义务。司法实践表明，释明制度至今尚未得到很好的执行。究其原因，主要是，从主观方面看，一些法官对于这项制度至今尚缺乏足够的认识，甚至依然沉缅于职权主义审判模式，一些法官虽有一定认识，但缺乏执行这一制度的足够能力，同时，面对当事人因经济的、文化的、传统的、地域的等因素而在诉讼能力方面表现出的差异性，对于各个案件的释明事项及其程度很难用同一标准来衡量，因而，一些法官怠于履行释明职责；再从客观方面看，由于释明制度在我国确立的时间不长，关于释明事项的规定散见于相关法规中，致使法官难于把握。

法院是民事诉讼法律关系的主体之一，是作为审判机关代表国家依法行使审判权的，在民事诉讼过程中自始至终居于主导地位，对诉讼的发生、发展和终结具有决定性的作用。法官的释明活动是发挥其决定性作用的重要方式之一。作为新时期的法官，绝不应当仍然沉缅于浓厚的职权主义氛围之中，而应适应新时期的需要，认真吸纳辩论主义的合理内核，正确履行好释明职责，为追求案件的客观真实这一终极目标而踏踏实实地做好每一环节的审判工作。面对不断创新的诉讼模式和一些陌生的诉讼概念，法院对当事人进行积极的提示和引导，必将成为推进我国司法改革进程的一项基础性工程。而诉讼如全盘按辩论主义（对抗制）模式进行，则极易导致诉讼效率低下等弊端。权衡利弊法院对诉讼的引导和控制是必要的。为此，笔者以为对释明制度进行及时的全面的研究是必要的。这里仅对释明制度中释明的范围作一探讨。

三、法官释明范围的架构

释明范围是指一般情况下，法官应履行释明职责的各种情形的总和。法官应针对案件的具体情况，以书面或口头方式将必要的释明活动贯穿于审判的全过程。但释明范围过于宽泛，容易陷入职权主义；释明范围过于狭窄，则不能弥补当事人主义的缺陷。所以，关于释明范围的界定是一个较为敏感的问题。笔者现根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）、《最高人民法院关于适用证据规则的若干规定》（以下简称证据规定）、《最高人民法院关于适用简易程序的若干规定》（以下简称简易程序规定）、《法官行为规范（试行）》等法规，从诉讼的不同阶段对法官释明的具体范围的架构及运用规则，略陈管见。

（一）起诉与受理阶段的释明

在起诉和受理阶段，释明的核心应围绕诉讼的成立展开。释明的对象为原告。释明的范围主要包括原告不明确的诉请、事实、理由，诉讼当事人是否适格等。

1、诉讼请求不明确的释明

诉讼请求不明确是指当事人提出的诉讼主张不明了，或者自相矛盾，使法院无法理解其真意，足以影响法院的裁判。

2、请求不充分的释明

诉讼请求不充分表现为两个方面：一是量上的不充分。比如，在交通事故损害赔偿案件中，原告由于不懂法律，本是城市居民却按农民的伤残赔偿金标准提出赔偿。二是质上的不充分。原告基于同一事实本可以提出多项诉讼请求，而只提出其中一部分。

3、诉讼标的的释明

诉讼标的是当事人双方发生争议并请求人民法院作出裁判的民事权利义务关系。当事人以什么法律关系作为支持自己诉讼请求的基础，直接影响到当事人权益的实现。在有些情况下，当事人由于对法律知识的缺乏或理解不当，起诉时只是陈述了自然事实，但对依何种法律关系起诉并不明确。对此，法官应作出必要的释明。

4、除去不当的释明

当事人的诉讼行为如有明显不适当，法院应予释明，要求其除去或变更不当之处。除去不当的释明主要有：第一，关于诉讼请求不适当的释明。第二，关于当事人不适当的释明。

5、其他相关问题的释明

如遇当事人对诉状内容和形式不符合规定、对管辖权存有异议、对依法应记载当事人口诉内容等情形时，法官均须作出必要的解释和说明。

（二）庭前准备阶段的释明

在审理前的准备阶段，释明主要是通过向当事人送达举证通知书等指导其举证。也可以在证据交换时根据当事人对法律的认知情况，对有关情况进行必要的引导。

1、对当事人举证中的释明

法官应根据证据规则，告知当事人关于举证责任的分配原则与要求、向法院申请调查取证的权利及具体情形、当事人约定举证期限的方式或法院指定的举证期限等，促使当事人围绕讼争的焦点，积极、全面地举证。

2、提出证据材料的释明

在当事人误认为自己无证明责任而不提出证据材料，或者误认为其所提供的证据材料已充分的情况下，法官应启发当事人，提供出相应的证据材料，并告知当事人，如仍提供不出必要的证据，将依法承担不利的诉讼后果。

3、对证明责任的释明

证明责任即结果意义上的举证责任，是指案件事实在真伪不明时，由谁承担败诉的不利后果的责任。法官通过对结果责任的释明，可有效促使当事人举证。

4、证据交换中的释明

在证据交换的过程中，法官的释明主要体现在：①对交换程序的简要释明。即告知当事人交换的规则和顺序，出示证据的形式要求等。②对交换行为的简要释明。它包括在当事人的主张不明确或有矛盾、不充分的情况下，法官引导当事人适当变更，以明确己方的诉求；征询当事人的意见，指导当事人有针对性地进行举证，并对有异议的证据提出理由，或对有争议的问题提出鉴定等等。③对交换后果的简要释明。即告知当事人已经交换并表示无异议的证据，非经法定程序不得随意更改或撤销其对证据发表的意见，庭审时法院也不再就此进行质证。④对继续提供相关证据的释明。如出现了当事人所举证据不足以认定相关事实或在对方提出了相反证据后的举证责任承担等情形时，法官应予适当提示，让当事人尽可能穷尽举证责任。

（三）开庭审理阶段的释明

在庭审阶段，法官应围绕当事人的请求和争议焦点，居中引导双方当事人进行辩论。

1、诉讼程序的释明。

法官应对为何适用简易程序进行独任审判、为何由简易程序转为普通程序等程序性问题，向当事人予以必要的说明，特别应将“诉辩式”庭审方式告知当事人及诉讼人，促使其配合法庭实现庭审各个阶段的功能，保证诉讼有序进行。

2、主张与抗辩的释明

在当事人提出的事实资料，包括主张与抗辩所依据的事实不明确、不充分、矛盾或不适当的情况下，法官应通过释明，使其主张或抗辩明确、清楚、充分、适当；不允许法官未经释明就以当事人主张不明为由排斥其主张。

3、质证中法官的释明

在质证中法官处于听证的地位，其职责是主持质证程序，听取双方的质辩，对质证中应涉及而未涉及或者未质辩清楚的问题，进行引导和发问。当事人的举证、论证存在明显的认识错误的，人民法院应当说明法律上的要求。对当事人争议的事项，认为需要通过审计、鉴定、评估才能查明的，法官应当告知负有举证责任的当事人可以申请鉴定。对于新出现的争议焦点，说明进一步举证的必要。

4、妨碍举证的推定中的释明

《证据规定》第七十五条是妨碍举证的推定，即有证据证明一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在诉讼中，法官应将有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的认定及其后果明确告知持据的当事人，而不宜不表明态度，即进行突袭裁判。

5、拟制自认中的释明

《证据规定》第八条第二款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认”。它将法官的说明、询问等释明义务作为确认拟制自认成立的必要条件，并应将审判人员的说明和询问当事人的过程认真记录在卷，以此作为认定当事人自认的重要依据。

6、追加被告及第三人的释明

民事诉讼中当事人的地位应当是当事人行使处分权的结果，向谁主张权利、是否要引入第三人参加诉讼，都应由当事人自行决定，法院一般不应依职权追加。但从另一角度看，我国公民的权利意识、诉讼意识还较薄弱，有时不能恰当地列举当事人。在这种情况下，为了让当事人明了申请追加当事人的含义，法官予以适当释明，也是符合诉讼经济原则的。

7、对当事人和其他诉讼参与人权利义务的释明

司法实践表明，有相当部分当事人和其他诉讼参与人并不了解自己的权利义务。为保障这些人能依法行使自己的权利，正确履行自己的义务，法官应依法向当事人和其他诉讼参与人交代其权利义务，尤其是对回避权应给予必要的解释，适用简易程序审理的案件也不例外。

8、对庭审事项的释明

对有提起反诉意向的当事人，法官也应就相关事项予以适当释明；对当事人发表意见重复或与案件无关时，法官则应予提醒；当事人在庭审笔录上签字时，应告知其庭审笔录的法律意义和效力，还应告知可当庭或五日内阅读该笔录，确认无误后再签字或捺印。

在适用特别程序审理案件时，如发现该案系属于民事权益争议，应在裁定终结特别程序的同时，告知利害关系人可另行起诉。

在发现当事人达成的调解协议损害他人利益时，应告知当事人进行修改。

9、法律的释明

因当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，法官应按照《证据规定》第三十五条的规定予以法律释明。通过法律观点的开示，使当事人对事实问题和法律问题都能充分地表明自己的意见，这不仅能使审判获得正当性，同时，也可使当事人对自己案件的胜负作出比较理性的判断，减少不必要的上诉、申诉，达到息诉和保障社会稳定的目的。依笔者观点，与事实的释明相比，法律的释明更显重要。

10、裁判结果的释明

对于案件结果如果是以裁定或者判决方式结案的，则涉及到当事人的上诉权利。因此，法官应当向当事人告知领取裁判文书（含调解书）的时间、地点，并在宣判时交代上诉的权利、上诉期限和上诉法院；对于判决准许离婚的当事人，应向双方当事人交代在判决生效前不得另行结婚；对于裁判文书送达后，判决生效前当事人又向法院提供新证据的，应当告知当事人，可通过上诉程序处理；对于矛盾易激化案件，必要时，在宣判前，可向承担不利法律后果的当事人进行适当的释明，尽量钝化矛盾。

释明范文篇7

关键词：民事诉讼释明范围

一、释明权的基本含义

释明权，又称阐释权，是大陆法系民事诉讼制度中的概念。它是指法院为了救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，通过告知、提示、发问当事人等方式以澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论。由此可见，释明权是一种救济方式，其设置的基础是辩论主义。所谓辩论主义，一般是指法院应严格以当事人的事实主张为裁判对象，证据资料只能来源于当事人，法官的裁判受当事人辩论结果的约束。而辩论主义的前提条件应当是当事人辩论能力的平等性。由于实践中缺乏这种平等性，于是释明权就作为“辩论主义的辅助手段”而产生了，目的就是为了平衡双方在辩论能力上的差异，进而能较好地实现程序正义和实体正义兼顾的理想。应当说，释明权的产生与存在，对于促进司法公正与效率是必要的，也是较为重要的。

二、架构法官释明范围的必要性

我国的释明制度是在审判方式改革的过程中产生的，释明既是法官的一项权利，又是法官的一项义务。司法实践表明，释明制度至今尚未得到很好的执行。究其原因，主要是，从主观方面看，一些法官对于这项制度至今尚缺乏足够的认识，甚至依然沉缅于职权主义审判模式，一些法官虽有一定认识，但缺乏执行这一制度的足够能力，同时，面对当事人因的、文化的、传统的、地域的等因素而在诉讼能力方面表现出的差异性，对于各个案件的释明事项及其程度很难用同一标准来衡量，因而，一些法官怠于履行释明职责；再从客观方面看，由于释明制度在我国确立的时间不长，关于释明事项的规定散见于相关法规中，致使法官难于把握。

法院是民事诉讼关系的主体之一，是作为审判机关代表国家依法行使审判权的，在民事诉讼过程中自始至终居于主导地位，对诉讼的发生、和终结具有决定性的作用。法官的释明活动是发挥其决定性作用的重要方式之一。作为新时期的法官，绝不应当仍然沉缅于浓厚的职权主义氛围之中，而应适应新时期的需要，认真吸纳辩论主义的合理内核，正确履行好释明职责，为追求案件的客观真实这一终极目标而踏踏实实地做好每一环节的审判工作。面对不断创新的诉讼模式和一些陌生的诉讼概念，法院对当事人进行积极的提示和引导，必将成为推进我国司法改革进程的一项基础性工程。而诉讼如全盘按辩论主义（对抗制）模式进行，则极易导致诉讼效率低下等弊端。权衡利弊法院对诉讼的引导和控制是必要的。为此，笔者以为对释明制度进行及时的全面的是必要的。这里仅对释明制度中释明的范围作一探讨。

三、法官释明范围的架构

释明范围是指一般情况下，法官应履行释明职责的各种情形的总和。法官应针对案件的具体情况，以书面或口头方式将必要的释明活动贯穿于审判的全过程。但释明范围过于宽泛，容易陷入职权主义；释明范围过于狭窄，则不能弥补当事人主义的缺陷。所以，关于释明范围的界定是一个较为敏感的问题。笔者现根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）、《最高人民法院关于适用证据规则的若干规定》（以下简称证据规定）、《最高人民法院关于适用简易程序的若干规定》（以下简称简易程序规定）、《法官行为规范（试行）》等法规，从诉讼的不同阶段对法官释明的具体范围的架构及运用规则，略陈管见。

（一）起诉与受理阶段的释明

在起诉和受理阶段，释明的核心应围绕诉讼的成立展开。释明的对象为原告。释明的范围主要包括原告不明确的诉请、事实、理由，诉讼当事人是否适格等。

1、诉讼请求不明确的释明

诉讼请求不明确是指当事人提出的诉讼主张不明了，或者自相矛盾，使法院无法理解其真意，足以法院的裁判。

2、请求不充分的释明

诉讼请求不充分表现为两个方面：一是量上的不充分。比如，在事故损害赔偿案件中，原告由于不懂法律，本是城市居民却按农民的伤残赔偿金标准提出赔偿。二是质上的不充分。原告基于同一事实本可以提出多项诉讼请求，而只提出其中一部分。

3、诉讼标的的释明

诉讼标的是当事人双方发生争议并请求人民法院作出裁判的民事权利义务关系。当事人以什么法律关系作为支持自己诉讼请求的基础，直接影响到当事人权益的实现。在有些情况下，当事人由于对法律知识的缺乏或理解不当，起诉时只是陈述了事实，但对依何种法律关系起诉并不明确。对此，法官应作出必要的释明。

4、除去不当的释明

当事人的诉讼行为如有明显不适当，法院应予释明，要求其除去或变更不当之处。除去不当的释明主要有：第一，关于诉讼请求不适当的释明。第二，关于当事人不适当的释明。

5、其他相关问题的释明

如遇当事人对诉状和形式不符合规定、对管辖权存有异议、对依法应记载当事人口诉内容等情形时，法官均须作出必要的解释和说明。

（二）庭前准备阶段的释明

在审理前的准备阶段，释明主要是通过向当事人送达举证通知书等指导其举证。也可以在证据交换时根据当事人对法律的认知情况，对有关情况进行必要的引导。

1、对当事人举证中的释明

法官应根据证据规则，告知当事人关于举证责任的分配原则与要求、向法院申请调查取证的权利及具体情形、当事人约定举证期限的方式或法院指定的举证期限等，促使当事人围绕讼争的焦点，积极、全面地举证。

2、提出证据材料的释明

在当事人误认为自己无证明责任而不提出证据材料，或者误认为其所提供的证据材料已充分的情况下，法官应启发当事人，提供出相应的证据材料，并告知当事人，如仍提供不出必要的证据，将依法承担不利的诉讼后果。

3、对证明责任的释明

证明责任即结果意义上的举证责任，是指案件事实在真伪不明时，由谁承担败诉的不利后果的责任。法官通过对结果责任的释明，可有效促使当事人举证。

4、证据交换中的释明

在证据交换的过程中，法官的释明主要体现在：①对交换程序的简要释明。即告知当事人交换的规则和顺序，出示证据的形式要求等。②对交换行为的简要释明。它包括在当事人的主张不明确或有矛盾、不充分的情况下，法官引导当事人适当变更，以明确己方的诉求；征询当事人的意见，指导当事人有针对性地进行举证，并对有异议的证据提出理由，或对有争议的问题提出鉴定等等。③对交换后果的简要释明。即告知当事人已经交换并表示无异议的证据，非经法定程序不得随意更改或撤销其对证据发表的意见，庭审时法院也不再就此进行质证。④对继续提供相关证据的释明。如出现了当事人所举证据不足以认定相关事实或在对方提出了相反证据后的举证责任承担等情形时，法官应予适当提示，让当事人尽可能穷尽举证责任。

（三）开庭审理阶段的释明

在庭审阶段，法官应围绕当事人的请求和争议焦点，居中引导双方当事人进行辩论。

1、诉讼程序的释明。

法官应对为何适用简易程序进行独任审判、为何由简易程序转为普通程序等程序性问题，向当事人予以必要的说明，特别应将“诉辩式”庭审方式告知当事人及诉讼人，促使其配合法庭实现庭审各个阶段的功能，保证诉讼有序进行。

2、主张与抗辩的释明

在当事人提出的事实资料，包括主张与抗辩所依据的事实不明确、不充分、矛盾或不适当的情况下，法官应通过释明，使其主张或抗辩明确、清楚、充分、适当；不允许法官未经释明就以当事人主张不明为由排斥其主张。

3、质证中法官的释明

在质证中法官处于听证的地位，其职责是主持质证程序，听取双方的质辩，对质证中应涉及而未涉及或者未质辩清楚的，进行引导和发问。当事人的举证、论证存在明显的认识错误的，人民法院应当说明上的要求。对当事人争议的事项，认为需要通过审计、鉴定、评估才能查明的，法官应当告知负有举证责任的当事人可以申请鉴定。对于新出现的争议焦点，说明进一步举证的必要。

4、妨碍举证的推定中的释明

《证据规定》第七十五条是妨碍举证的推定，即有证据证明一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在诉讼中，法官应将有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的认定及其后果明确告知持据的当事人，而不宜不表明态度，即进行突袭裁判。

5、拟制自认中的释明

《证据规定》第八条第二款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认”。它将法官的说明、询问等释明义务作为确认拟制自认成立的必要条件，并应将审判人员的说明和询问当事人的过程认真记录在卷，以此作为认定当事人自认的重要依据。

6、追加被告及第三人的释明

民事诉讼中当事人的地位应当是当事人行使处分权的结果，向谁主张权利、是否要引入第三人参加诉讼，都应由当事人自行决定，法院一般不应依职权追加。但从另一角度看，我国公民的权利意识、诉讼意识还较薄弱，有时不能恰当地列举当事人。在这种情况下，为了让当事人明了申请追加当事人的含义，法官予以适当释明，也是符合诉讼原则的。

7、对当事人和其他诉讼参与人权利义务的释明

司法实践表明，有相当部分当事人和其他诉讼参与人并不了解自己的权利义务。为保障这些人能依法行使自己的权利，正确履行自己的义务，法官应依法向当事人和其他诉讼参与人交代其权利义务，尤其是对回避权应给予必要的解释，适用简易程序审理的案件也不例外。

8、对庭审事项的释明

对有提起反诉意向的当事人，法官也应就相关事项予以适当释明；对当事人发表意见重复或与案件无关时，法官则应予提醒；当事人在庭审笔录上签字时，应告知其庭审笔录的法律意义和效力，还应告知可当庭或五日内阅读该笔录，确认无误后再签字或捺印。

在适用特别程序审理案件时，如发现该案系属于民事权益争议，应在裁定终结特别程序的同时，告知利害关系人可另行起诉。

在发现当事人达成的调解协议损害他人利益时，应告知当事人进行修改。

9、法律的释明

因当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，法官应按照《证据规定》第三十五条的规定予以法律释明。通过法律观点的开示，使当事人对事实问题和法律问题都能充分地表明自己的意见，这不仅能使审判获得正当性，同时，也可使当事人对自己案件的胜负作出比较理性的判断，减少不必要的上诉、申诉，达到息诉和保障稳定的目的。依笔者观点，与事实的释明相比，法律的释明更显重要。

10、裁判结果的释明

对于案件结果如果是以裁定或者判决方式结案的，则涉及到当事人的上诉权利。因此，法官应当向当事人告知领取裁判文书（含调解书）的时间、地点，并在宣判时交代上诉的权利、上诉期限和上诉法院；对于判决准许离婚的当事人，应向双方当事人交代在判决生效前不得另行结婚；对于裁判文书送达后，判决生效前当事人又向法院提供新证据的，应当告知当事人，可通过上诉程序处理；对于矛盾易激化案件，必要时，在宣判前，可向承担不利法律后果的当事人进行适当的释明，尽量钝化矛盾。

释明范文篇8

关键词：行政复议；释明权

一、释明权概述

释明权是民事诉讼的一个概念，来源于大陆法系，其本意是指在当事人的主张不明确、有矛盾，或者不清楚、不充分，而当事人认为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人排除有矛盾的主张，澄清不清楚的主张，补充不充分的证据的权能。可以看出，法官行使这一权利，主要是向当事人提出关于主张和证据两个方面的问题。我国民事诉讼领域也借鉴了这一大陆法系的传统，在诉讼活动中，不仅仅是民事诉讼，行政诉讼中也存在着释明权的问题，而将释明权引入行政复议，是由复议的性质以及复议实践决定的，《复议法》有些规定也对复议人员课以释明权。

从复议性质来说，行政复议虽然不是诉讼活动，但是具有一定的司法性，复议中的申请人和被申请人类似于诉讼活动中的原告和被告，而复议机关则具有司法机关的某些职能，在对被复议的具体行政行为的审查方面，以及整个复议程序中，包括对证据的认定、复议决定的做出，都与行政诉讼有类似之处。在复议过程中，会比诉讼过程中更多地面临着申请人在申请事实、申请对象、复议请求等方面的模糊不清的问题，当然作为被申请人的行政机关以及其他机关一方，也存在着一些需要解释、说明的问题，但是，行使释明权主要是针对申请人。正确行使释明权是行政复议人员在行政复议活动中的一项重要义务。当然，虽然都称为释明权，但是因为行政复议和诉讼活动有着本质的区别，所以复议中的释明权和诉讼中的释明权有差距，复议中的释明权是指行政复议申请人在申请事项、申请对象、复议请求以及证据提供等方面存在瑕疵，不符合《行政复议法》的规定时，以及申请人提出一些与行政复议机构职权相矛盾的要求时，行政复议人员做出必要的解释的权利，这种解释可以允许存有微小瑕疵的复议申请顺利进入复议程序，也可以拒绝一些与复议机构职权相背离的行为进入复议程序。复议中的释明权以申请人行为存在瑕疵为前提。

从实践方面来看，申请与一些法人、其他组织相比，公民提起行政复议大多考虑到了复议不收费，节约解决纠纷成本的特点，因此，他们很少委托人代为提起复议，而大多是本人申请复议，由于复议法律知识的欠缺，他们很少有带着格式标准、申请内容符合《复议法》规定的书面申请材料参加复议申请的，往往是到复议机构就自己需要解决的问题进行口头陈述，而且表述重点并不明显，有时候没有被申请人、有时候没有完整、准确的复议请求，有些带着情绪而来，情绪激动，把复议机构作为发泄的地方，有些根本不懂复议机构的职能，把复议机构当作政府，以为自己的一切问题，这个机构都应该予以处理。复议实践当中的这些问题，迫使复议人员必须行使释明权，以应对我国当下人民群众法律知识欠缺的问题。

二、《复议法》中有关释明权的规定

释明权的内容主要是复议机关人员在复议过程中就受理条件、复议被申请人、复议请求等方面对申请人所做的引导和提示，这些引导和提示是以申请人对这些方面的认识不足或者错误引起的，是实体方面的内容，笔者以为对于复议程序的提醒，例如，通知申请人到复议机关参加听证，受理申请之后，对申请人所进行的程序上的说明，不在释明权之列，因为程序上面的规定是不以申请人的行为存在瑕疵为前提的。按照这个标准我国《复议法》以及《复议实施条例》中对释明权的规定有以下几项：

《复议法》第十七条规定：“…….对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”

《复议实施条例》第二十二条规定：“申请人提出行政复议申请时错列被申请人的，行政复议机构应当告知申请人变更被申请人。”第二十九条规定：“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。”

三、实践中需要行使释明权的几种情形

在实践中，法人、其他组织作为申请人的，往往委托人代为办理，对复议的流程要求比较清楚，材料的提交较为齐全、准确，需要复议机构做出释明的地方并不多。而公民作为申请人的，则存在很多问题，笔者结合实践，归纳了以下几点六种情形，这些情形的一个共同特点是大多以口头陈述事实为主，以一定数量的书面材料为辅的申请模式。

1、所口头陈述的事项以及提交的材料，该事项要么不在复议范围，要么超过复议期限。例如申请人就村委会的行为提出复议，显然不在复议范围。

2、所口头陈述的事项以及提交的材料，杂乱无章，含糊不清，不能理出事项的条理。

3、所口头陈述的事项以及提交的材料，判定属于具体行政行为，但是没有被申请人以及复议请求。

4、所口头陈述的事实基本清楚，复议请求正确，但是错列被申请人或者少列被申请人。

5、所口头陈述的事实基本清楚，复议请求正确，被申请人正确，没有足够的证据予以证明。

6、所口头陈述的事实基本清楚，证据比较充分，被申请人以及复议请求正确，但是没有形成书面文字。

四、复议释明权的行使

行政复议作为一种行政机关内部纠错机制和对公民权利保护机制相结合的产物，一要完成对行政机关行政行为的监督职能，二要维护公民的合法权益，两者应该平衡发展，要保证在合法的范围内，公民的权利得以实现，行政机关的职能也得以实现。在这种职能认知和角色定位的前提下，要正确行使释明权，不能因为申请人的复议行为存在微小瑕疵就将其拒之门外，也不能越俎代庖充当了申请人的人，针对以上所述的几种实践情况，复议机关在行使释明权中，应该把握以下几点。

第一、立足于我国法治现状，特别是市县政府法治现状，认真对待口头申请复议。

我国市县政府法治工作还存在很多问题，这些问题的一个很大因素就是人民群众的法律意识较低，法律知识欠缺，经济还不算宽裕，选择行政复议，很多是考虑到了复议不收取费用这一因素。至于复议申请的合法程度，则不可苛求，据笔者观察，统计，在公民申请行政复议的情形中，几乎没有一个是完全按照复议法的规定，完整、准确地提供申请复议的材料的，大多是口头陈述复议事项。所以，针对以口头陈述申请复议的情况，应该结合我国的国情，将其作为一种申请复议的常态。我国复议法第十一条也规定了口头申请的情况，行政复议机关的义务。对于那些愿意口头陈述的，一定要听其陈述，对于陈述的不同情形，要区别对待，正确行使释明权。

第二、做好角色定位，正确行使释明权。

在行政复议过程中，要做好角色定位，行政复议人员的角色就是监督权力与维护权利，两方面不可偏废，要像法官一样中立。行使必要的释明权，正确行使释明权。

1、对于在口头陈述中发现，行政复议申请不在复议范围的，要明确告知不予受理，并解释理由，做到有依据，使申请人明白不予受理的原因。

2、在口头陈述中，初步断定所述事项属于受案范围的，但是申请人未提出具体的被申请人以及复议请求的，应该提醒其提出被申请人和复议申请。申请人如果不能提出，但是要求服役人员帮其提出的，复议人员应该予以拒绝，这种情况下复议人员如果代为提出，那么就与人的角色毫无二致，背离了角色定位，违背了法律，这种情况下，复议人员需要告知申请人委托人代为提出申请。

3、在口头陈述中（或者书面），申请人错列被申请人的，行政复议机构应当告知申请人变更被申请人，这种情况下，复议机构也不宜明确告知正确的被申请人。仅告知其变更。

释明范文篇9

一、释明权的基本内涵

释明权源于德语“Aufkaungsreckt”，法官释明权又称法官释明义务，是一个与职权主义诉讼模式与生俱来的概念，是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能。简言之，法官释明权就是使原不明了者变为明了，让当事人将自己不完备的陈述、声明、证据补充完备。围绕法官释明权的法律性质，在大陆法系民事诉讼法学界普遍存在以下三种观点：1、“权利说”，即认为释明是法律赋予法官的一项诉讼权利，法官可以自由决定是否行使或放弃。2、“义务说”，即认为释明是法律明确规定法官应当行使的一项诉讼义务，如果法官在应当行使释明的范围内不予行使，就应当承担相应的法律后果。3、“权利义务说”，释明既被视为法官的一项诉讼权利，又被视为法官的一项诉讼义务。[1]

现在我国多数学者都倾向于同意第三种观点，认为释明既是法官的一项诉讼权利，又是法官的一项诉讼义务。笔者认为，在我国建释明制度中，应当承认法官拥有释明权，但是这里的“权”不能理解为权利的权，而应理解为权能的权，所谓权能是权利和职能的统称，如民事审判权是法院对民事案件进行审理，并对事实认定、适用法律作出裁决以解决民事争议的权能。法院不但有审理民事案件、解决民事纠纷的权力，而且根据宪法和法律的规定也有这方面的职权。而释明发生在法官行使审判权的过程中，是审判权的内容之一。因此，释明权的性质应与审判权的性质是一致的。同时，法官在诉讼中的权能是法定的，必须依法行使，不能放弃，是法官的诉讼义务。权利则是主体享有法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由，权利主体有可为、可不为的自由，权利是可以放弃的。因此，在我国的释明制度中，对释明权性质的规定，应当明确为法官的一项诉讼义务，而不能理解为法官的诉讼权利。

二、释明权行使过程中存在的问题

释明是法院的实务领域中的一个极具操作性的问题，但我国的民事诉讼法没有明确规定法官的释明权，只是在最高人民法院的若干司法解释中有所体现，如：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三条第一款、第八条、第三十三条第一款、第三十五条、第七十九条第一款、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定。司法实践中，释明权行使的不适当、不统一，不仅增加了当事人的诉累，浪费了有限的司法资源，而且有碍司法公正。

具体表现在以下几方面：（一）法官怠于行使释明权。当前，我国的民事审判方式改革引入了当事人主义的诉讼模式，法官依职权过多干预诉讼的情况逐步减少。但有的法官却又走向另一极端，过于强调程序的对抗性，认为当事人如因疏忽未提出相应主张而致败诉，责任在于当事人自己，法官只需依当事人主张的事实作出判决即可，致使有时诉讼的结果完全背离了公正，使得诉讼带有投机色彩，严重了影响当事人对于司法公正的信仰。（二）法官惧于行使释明权。由于实务中对哪些问题需要释明、如何释明、释明到何种程度较难掌握，操作不当就易于出现纠问式的庭审、职权的探知或诉讼辅导等有悖于法官中立的情形，加之行使释明权往往意味着对一方当事人进行援助，对方当事人容易产生误解，所以许多法官不敢行使释明权。（三）实践中操作不一。除上述的几条司法解释外，现有的法律再无其他规范。实际操作中，由于每个法官认识上的差异，对于应否释明、如何释明以及释明的内容应包括哪些等问题，个人掌握的标准不同，主观随意性很大，有损司法统一。[2]

三、审判实践中影响法官释明权行使的原因分析

释明权对很多法官来讲是一个比较陌生的法律名词。因为现在法学院所有的教科书中均没有这个法律名词。理论研究触及的文章也是屈指可数。最近对法官释明权开始比较重视研究是因为其他国家和法域对法官释明权的研究的重视。如日本和我国的台湾地区相继对民诉法的修改过程中扩大了法官释明权的范围，同时加上最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的公布实施，法官释明权才引起广大法官的高度重视。在诉讼过程中法官适时适度地行使释明权是相当重要的。但是目前法官在行使释明权时还存在客观因素的制约。

（一）立法上存在缺陷。立法上的缺陷是指民诉法中关于释明权制度的规定是相当简单。释明权制度的核心是释明权的范围。他是法官行使释明权的法律根据。在我国的民事诉讼法立法史上，对于法官何时应行使释明权没有明确的规定，仅仅在今年的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中才有明确的规定。且该规定仅是对法官对法律适用方面的释明权，而没有规定事实的释明权。纵观世界各国对释明权制度的立法，对法官事实释明权的规定是必不可少的，而且把法官对事实的释明权放在很重要的位置。在人民法院的审判实践中，需要法官对事实的释明时也是相当普遍的。我国民诉法对法官释明权的范围规定得很窄。由于法律规定的法官释明权的范围过于狭窄，因此，在审判实践中，法官行使释明权就属于过度行使释明权。因为立法上法官释明权范围的狭窄，导致在审判实践中法官行使释明权的无法可依，立法上的缺陷严重制约了法官释明权的行使。

（二）法官素质的差异。释明权的行使是法官的诉讼行为。它对于法官的政治素质和业务素质提出了更高更严的要求。要求法官尽一个善良正直有法律水平的人能力去行使释明。法官素质包括：第一，高尚的道德品质，要求法官做到公正、正直，忠于法律，忠于事实，秉公办案。第二，精深的业务知识，要求法官精通法律，并有娴熟运用法律的技能。第三，丰富的社会经验[17].从目前的法官队伍状况来看，关键是业务素质良莠不齐，不能适应行使释明权对法官所提出的高要求。法官行使释明权是建立在法官知法的基础之上。如果法官不知法，只能越释明越糟糕。如当事人认为合同是有效合同，而法官却认为是无效合同，当事人按照法官的释明改变诉讼请求，二审法院认为合同是有效合同。这种情况在司法实践是存在的。因此，法官行使释明权应建立在法官知法的基础之上。法官不知法，何谈为当事人释明。3

四、民事诉讼中法官释明权的正确运用

释明权是一个理论问题，更是一个实践性非常强的问题。在审判实践中只有正确行使释明权，才能避免偏离和破坏私权自治、司法公正。笔者认为，正确行使释明权应做到以下几个方面：（一）对释明权有正确认识是释明权得以正确行使的前提

首先，正确行使释明权是与现代司法改革和民事诉讼发展的大势相适应的。第一、行使释明权有利于实现实体公正。民事诉讼的目的是查明案件事实，依法保护当事人的合法权益，这就要求当事人的诉讼请求明确，证据确实充分。现阶段许多当事人文化素质的低下、法律知识的匮乏，在诉讼中处于弱势地位，对自己的诉讼请求不能清楚明确地表述，对其有利的事实不知主张，特别在举证问题上，缺乏风险意识，而我国民事诉讼又未实行强制律师，这种情况下，法官适时行使释明权，有利于查明案件事实，使案件的裁判更接近客观真实。第二、行使释明权有利于实现程序公正。在民事诉讼中，有时当事人双方之间的地位、身份、职业及专业知识背景的差异，可能影响到他们诉讼权利的发挥。此时，通过行使释明权，使双方的攻击和防御趋于平衡，才能真正实现程序公正。第三、行使释明权有利于提高诉讼效率。通过行使释明权，使当事人明确表述其主张、请求，启发、提醒当事人充分提供了相关证据，最大程度地查明案件事实，减少当事人上诉和申请再审的比例，才能节省当事人的诉讼支出和国家的司法资源，进而提高司法效率。

其次，法官行使释明权与法官的中立地位并不矛盾。时展要求司法理念也随之更新，释明权的行使，是对强调直接对抗的当事人主义进行修正和补充。当事人的诉权是审判权行使的前提和基础，审判权对诉权具有修正和补充的作用，二者具有互动性，释明权的行使正是这种互动性的体现。法官应走出片面强调当事人举证，忽视法官在诉讼中引导作用的误区，在当事人的诉讼权利行使不当或不充分时，行使释明权，对当事人进行询问，要求他们作出解释、说明、陈述或举证，加强对诉讼的管理，保障当事人充分行使诉讼权利的同时，充分发挥审判权对当事人诉权行使的补充和完善作用。

第三，法官既无权抛弃释明权，也不能不当行使。释明权的设置为确保诉讼信息在当事人与法院之间的纵向交流提供了制度平台，适当的释明既可以消除机械地适用辩论原则所造成的争点不突出、信息模糊、程序拖沓等弊端，又能使裁判结果更加接近案件的事实状态，促进公正裁判的实现。笔者认为，法官不可以随意放弃行使的权利。否则，会产生一定的后果。如在李国光主编的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》中讲到，法官“未向当事人说明举证的要求及法律后果，而又要求当事人承担证据失权后果的，当事人以法院（法官）未履行举证指导义务为由上诉时，上诉法院得以此理由撤销原判决，发回重审”.另一方面，民事诉讼主要解决的是当事人之间的私权关系，法官以公权力错误干预、错误释明，也会产生一定的后果。

（二）提高法官素质，是保证释明权正确行使的重要途径

法官具有较高的素质，才能正确行使释明权。否则，有可能应当释明的不去释明，不应释明却错误释明。正确适当地行使释明权，要求法官应具有以下素质：第一、精通审判业务，熟悉诉讼制度的运行模式、知晓法律条文，能够理解立法的精神和法律的价值取向，娴熟地运用法律。第二、具有丰富的社会经验，对双方当事人的专业技能、法律知识、诉讼经验等方面能深入的洞察。第三、恪守职业道德，遵守审判纪律，秉公执法，能够正确处理法官职责和当事人权利之间的关系。只有法官素质全面的提高，才能使释明权制度发挥应有的功效。[4]

（三）、正确把握释明权行使的原则、范围、行使方式、行使时机，是释明权的得以正确行使的关键

1、释明权行使的原则

（1）释明以探求当事人真实意思为前提。这就要求法官在审判案件中，一方面应当探知和准确把握当事人陈述、主张的真实意图，为可能需要的释明作必要准备。另一方面，确需释明时，法官对当事人的提示或发问应以促使当事人进一步说明、补充、完整其意图为目的，而不是与当事人的真实意图相反，更不能按法官自己单方面的意志进行释明。明确这一点，不只是释明权行使的基本要求，也是诉讼法不告不理原则的内在之义，是对当事人程序主体地位的应有尊重。

（2）就具体事项的释明，始终恪守中立立场。法官应与双方当事人保持等距离，不得厚此薄彼，带有偏见，比如只对一方进行释明，或对一方多作释明。同时要掌握发问次数，庭审中不能发问过多，否则容易使法官失去中立立场，在不知不觉间卷入当事人纷争的漩涡，从而“可能使甚嚣尘上的争吵遮掩公正的慧眼，持续不断的纷争阻挡明断的视线”.

（3）释明以必要和适度为限。所谓“必要”，是指释明权只在当事人陈述或主张不清楚或不完整而需补充、更正时才加以使用，如果当事人的陈述或主张已经清楚或完整，或者当事人自己已经意识到此点，则无需释明。正如丹宁勋爵所概括的，“只有在需要澄清任何被忽略的或不清楚的问题时，在需要促使律师行为得体以符合法律规范时，在需要排除与案情无关的事情和制止重复时，在需要通过巧妙的插话以确保法官明白律师阐述的问题，以便作出估价时，法官才需要亲自发问”.所谓“适度”，是指释明权的行使，以使当事人足以清楚法官释明的意图为限，至于当事人是否补充、更正或完善，属于当事人自由处分的范围，法官不能无限制释明，更不能代替当事人进行补充、更正或完善。因为“法院进行阐明在某一程序内是义务，在该程序以上便成为权限，再过一定限度时则为违法”.必须注意的是，在一些具体案件中如何恰当地把握这个度，才不致于违反处分原则和辩论原则的基本要求，往往不易掌握。如一起债务纠纷早已超过诉讼时效，而被告人由于法律知识欠缺并未意识到这一点。此时，法官是否可以提示被告人主张时效已过？如果主动提示，是否违背中立原则而对债权人有失公正？反之，如果不加干预，又是否在貌似公正的外表之下掩盖着对债务人实质上的不公？有的学者认为不可以提示，也有的持赞成态度.

对这个问题，简单地说行或不行都有不妥。一个有效的诉，从形式上讲，只要满足民诉法第108条的规定即可，即使超过诉讼时效，当事人仍可起诉，法院也应受理。但是，既然原告的目的在于通过司法程序求得对其债权的强制保护，法官应当告知原告，要举出充分和有力的证据证明其诉讼请求并未超过诉讼时效，即原告应当证明自己享有胜诉权，才能获得法院支持其请求的判决。原告提出证据之后，还应允许被告反驳和反证。如果原告举出的证据足以证明此点，而被告无法推翻，法院应当判决支持其请求。如果原告举不出证据或所举证据不能证明，则应以超过诉讼时效为由判决驳回诉讼请求。如果原告提出被告并未主张时效抗辩而要求获得胜诉判决，实际上并不符合法律原意。民法通则第136条和最高法院相关司法解释规定，超过诉讼时效，债务人自愿履行债务的，不受时效限制。但此种情形应以债务人明确承诺为条件。如果未经诉讼，债务人不知道时效已过而自愿履行债务，债权人乐于受领，法律无需干预，当事人履行后也不能以时效已过为由翻悔。但如果进入诉讼，债务人不知道时效已过而继续应诉、答辩和和辩论不能视为自愿履行。[5]

2、释明权行使的范围

关于释明权的范围，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《证据规则》）之规定，法官的释明范围是“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出认定不一致的”，从这一规定可以看出，《证据规则》规定的法官的释明限于法律上的理由而对事实问题并没有释明的义务。同时，对于这种法律上的理由的释明是针对所有当事人主张的法律关系或民事行为还是仅限于会导致败诉的法律关系或民事行为，表述得不清楚。

笔者认为，我国释明制度释明权的范围主要包括：（1）不明了之释明，即法官可以对当事人陈述不清的问题，以弄清当事人的真实意思。由于当事人的文化水平参差不齐，对案件的陈述就可能会存在模糊不清的地方，法院如果将这样的陈述作为裁判的基础就很难作出正确的裁判。所以法官可以向当事人发问或是指出其陈述不清之处，促使其说明。（2）证据材料不充分之释明，即当当事人诉讼资料不充分时，法官可以通过释明令其补充，但是这些资料应“限于会导致结论性作用的事实”。在当事人主义的模式下，提供诉讼资料以支持诉讼主张是当事人的应有义务，当当事人不能提供足以证明其主张成立的证据资料时，当事人就应当承担败诉的责任，这是当事人主义的原有内容。但是，由于自然和社会身份的差异，并非每个人都具有同等的对法律的感知能力和应对能力。因而，在倡导构建和谐社会，加强弱势群体的利益保护成为“司法为民”的一个主流的背景下，法院行使释明权无疑成为实现这一目标的一项重要举措。（3、除去不当之释明，即当当事人的诉讼行为如有明显不适当，法官令其除去或变更不当之处。主要有当事人的诉讼请求不适当；当事人的诉讼标的不适当；当事人不适当等。法官可要求当事人先就有关事项进行陈述，如果当事人的陈述毫无意义，法官可以行使释明权将其消除。（4）法律适用不安定因素释明，即对当事人之间法律关系的释明。[6]

根据释明权的行使范围，笔者认为，法官应在以下四种情形行使释明权：（1）当事人的诉讼请求或陈述的意见不清楚、不充分时，法官应在探求当事人的真意前提下，启发当事人陈述清楚，补充诉讼请求。（2）在当事人已提出诉讼请求但证据不足时，法官应启发他依法提供充足的证据。（3）在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，应告知当事人可以变更诉讼请求，并重新告知举证期限。（4）对简易程序案件当事人不履行有关事项，法官应告知当事人其依法会承担的法律后果。[7]

3、释明权的行使方式

释明权行使的方式。在日本和我国台湾，释明权的行使主要有发问和晓谕两种方式。其中，发问是最主要的一种，因此释明权又被称为发问权。发问和晓谕本身就肯定了法官与当事人相比在诉讼中的优势地位。德国民事诉讼法第139条规定的讨论方式拉近了法官与当事人在诉讼中的地位，使释明权这一具有职权主义色彩的法律制度闪耀出一缕尊重当事人主体地位的光芒，我们应加以借鉴。

4、释明权的行使时机

释明权存在于以下阶段（1）起诉与受理阶段；（2）审前准备阶段；（3）开庭审理阶段；（4）二审阶段；（5）再审阶段。每个阶段都可能成为对特定事项进行释明的最佳时机，例如在起诉与受理阶段，如果发现诉讼请求显属不恰当，在此时除去，显然最为及时。在庭前证据交换阶段，对事实不充分的要求其补充证据材料会使开庭审理阶段更加有效进行，这时对此进行释明，时机最佳。

参考文献：

1、王亚芳著：《浅议释明权》，载于《嵊州市人民法院网》。

2、狄丽雯著：《浅谈民事诉讼中法官释明权的运用》，载于《济源法院网》。

3、孙永全著：《论释明权》，载于《中外民商裁判网》。

4、狄丽雯著：《浅谈民事诉讼中法官释明权的运用》，载于《济源法院网》。

5、肖宏著：《通向正义的干预：论释明权制度的导入及适用》，载于《成都高新区人民法院网》。

释明范文篇10

一、释明权的基本内涵

释明权源于德语“Aufkaungsreckt”，法官释明权又称法官释明义务，是一个与职权主义诉讼模式与生俱来的概念，是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能。简言之，法官释明权就是使原不明了者变为明了，让当事人将自己不完备的陈述、声明、证据补充完备。围绕法官释明权的法律性质，在大陆法系民事诉讼法学界普遍存在以下三种观点：1、“权利说”，即认为释明是法律赋予法官的一项诉讼权利，法官可以自由决定是否行使或放弃。2、“义务说”，即认为释明是法律明确规定法官应当行使的一项诉讼义务，如果法官在应当行使释明的范围内不予行使，就应当承担相应的法律后果。3、“权利义务说”，释明既被视为法官的一项诉讼权利，又被视为法官的一项诉讼义务。[1]

现在我国多数学者都倾向于同意第三种观点，认为释明既是法官的一项诉讼权利，又是法官的一项诉讼义务。笔者认为，在我国建释明制度中，应当承认法官拥有释明权，但是这里的“权”不能理解为权利的权，而应理解为权能的权，所谓权能是权利和职能的统称，如民事审判权是法院对民事案件进行审理，并对事实认定、适用法律作出裁决以解决民事争议的权能。法院不但有审理民事案件、解决民事纠纷的权力，而且根据宪法和法律的规定也有这方面的职权。而释明发生在法官行使审判权的过程中，是审判权的内容之一。因此，释明权的性质应与审判权的性质是一致的。同时，法官在诉讼中的权能是法定的，必须依法行使，不能放弃，是法官的诉讼义务。权利则是主体享有法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由，权利主体有可为、可不为的自由，权利是可以放弃的。因此，在我国的释明制度中，对释明权性质的规定，应当明确为法官的一项诉讼义务，而不能理解为法官的诉讼权利。

二、释明权行使过程中存在的问题

释明是法院的实务领域中的一个极具操作性的问题，但我国的民事诉讼法没有明确规定法官的释明权，只是在最高人民法院的若干司法解释中有所体现，如：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三条第一款、第八条、第三十三条第一款、第三十五条、第七十九条第一款、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定。司法实践中，释明权行使的不适当、不统一，不仅增加了当事人的诉累，浪费了有限的司法资源，而且有碍司法公正。

具体表现在以下几方面：（一）法官怠于行使释明权。当前，我国的民事审判方式改革引入了当事人主义的诉讼模式，法官依职权过多干预诉讼的情况逐步减少。但有的法官却又走向另一极端，过于强调程序的对抗性，认为当事人如因疏忽未提出相应主张而致败诉，责任在于当事人自己，法官只需依当事人主张的事实作出判决即可，致使有时诉讼的结果完全背离了公正，使得诉讼带有投机色彩，严重了影响当事人对于司法公正的信仰。（二）法官惧于行使释明权。由于实务中对哪些问题需要释明、如何释明、释明到何种程度较难掌握，操作不当就易于出现纠问式的庭审、职权的探知或诉讼辅导等有悖于法官中立的情形，加之行使释明权往往意味着对一方当事人进行援助，对方当事人容易产生误解，所以许多法官不敢行使释明权。（三）实践中操作不一。除上述的几条司法解释外，现有的法律再无其他规范。实际操作中，由于每个法官认识上的差异，对于应否释明、如何释明以及释明的内容应包括哪些等问题，个人掌握的标准不同，主观随意性很大，有损司法统一。[2]

三、审判实践中影响法官释明权行使的原因分析

释明权对很多法官来讲是一个比较陌生的法律名词。因为现在法学院所有的教科书中均没有这个法律名词。理论研究触及的文章也是屈指可数。最近对法官释明权开始比较重视研究是因为其他国家和法域对法官释明权的研究的重视。如日本和我国的台湾地区相继对民诉法的修改过程中扩大了法官释明权的范围，同时加上最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的公布实施，法官释明权才引起广大法官的高度重视。在诉讼过程中法官适时适度地行使释明权是相当重要的。但是目前法官在行使释明权时还存在客观因素的制约。

（一）立法上存在缺陷。立法上的缺陷是指民诉法中关于释明权制度的规定是相当简单。释明权制度的核心是释明权的范围。他是法官行使释明权的法律根据。在我国的民事诉讼法立法史上，对于法官何时应行使释明权没有明确的规定，仅仅在今年的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中才有明确的规定。且该规定仅是对法官对法律适用方面的释明权，而没有规定事实的释明权。纵观世界各国对释明权制度的立法，对法官事实释明权的规定是必不可少的，而且把法官对事实的释明权放在很重要的位置。在人民法院的审判实践中，需要法官对事实的释明时也是相当普遍的。我国民诉法对法官释明权的范围规定得很窄。由于法律规定的法官释明权的范围过于狭窄，因此，在审判实践中，法官行使释明权就属于过度行使释明权。因为立法上法官释明权范围的狭窄，导致在审判实践中法官行使释明权的无法可依，立法上的缺陷严重制约了法官释明权的行使。

（二）法官素质的差异。释明权的行使是法官的诉讼行为。它对于法官的政治素质和业务素质提出了更高更严的要求。要求法官尽一个善良正直有法律水平的人能力去行使释明。法官素质包括：第一，高尚的道德品质，要求法官做到公正、正直，忠于法律，忠于事实，秉公办案。第二，精深的业务知识，要求法官精通法律，并有娴熟运用法律的技能。第三，丰富的社会经验[17].从目前的法官队伍状况来看，关键是业务素质良莠不齐，不能适应行使释明权对法官所提出的高要求。法官行使释明权是建立在法官知法的基础之上。如果法官不知法，只能越释明越糟糕。如当事人认为合同是有效合同，而法官却认为是无效合同，当事人按照法官的释明改变诉讼请求，二审法院认为合同是有效合同。这种情况在司法实践是存在的。因此，法官行使释明权应建立在法官知法的基础之上。法官不知法，何谈为当事人释明。3

四、民事诉讼中法官释明权的正确运用

释明权是一个理论问题，更是一个实践性非常强的问题。在审判实践中只有正确行使释明权，才能避免偏离和破坏私权自治、司法公正。笔者认为，正确行使释明权应做到以下几个方面：（一）对释明权有正确认识是释明权得以正确行使的前提

首先，正确行使释明权是与现代司法改革和民事诉讼发展的大势相适应的。第一、行使释明权有利于实现实体公正。民事诉讼的目的是查明案件事实，依法保护当事人的合法权益，这就要求当事人的诉讼请求明确，证据确实充分。现阶段许多当事人文化素质的低下、法律知识的匮乏，在诉讼中处于弱势地位，对自己的诉讼请求不能清楚明确地表述，对其有利的事实不知主张，特别在举证问题上，缺乏风险意识，而我国民事诉讼又未实行强制律师，这种情况下，法官适时行使释明权，有利于查明案件事实，使案件的裁判更接近客观真实。第二、行使释明权有利于实现程序公正。在民事诉讼中，有时当事人双方之间的地位、身份、职业及专业知识背景的差异，可能影响到他们诉讼权利的发挥。此时，通过行使释明权，使双方的攻击和防御趋于平衡，才能真正实现程序公正。第三、行使释明权有利于提高诉讼效率。通过行使释明权，使当事人明确表述其主张、请求，启发、提醒当事人充分提供了相关证据，最大程度地查明案件事实，减少当事人上诉和申请再审的比例，才能节省当事人的诉讼支出和国家的司法资源，进而提高司法效率。

其次，法官行使释明权与法官的中立地位并不矛盾。时展要求司法理念也随之更新，释明权的行使，是对强调直接对抗的当事人主义进行修正和补充。当事人的诉权是审判权行使的前提和基础，审判权对诉权具有修正和补充的作用，二者具有互动性，释明权的行使正是这种互动性的体现。法官应走出片面强调当事人举证，忽视法官在诉讼中引导作用的误区，在当事人的诉讼权利行使不当或不充分时，行使释明权，对当事人进行询问，要求他们作出解释、说明、陈述或举证，加强对诉讼的管理，保障当事人充分行使诉讼权利的同时，充分发挥审判权对当事人诉权行使的补充和完善作用。

第三，法官既无权抛弃释明权，也不能不当行使。释明权的设置为确保诉讼信息在当事人与法院之间的纵向交流提供了制度平台，适当的释明既可以消除机械地适用辩论原则所造成的争点不突出、信息模糊、程序拖沓等弊端，又能使裁判结果更加接近案件的事实状态，促进公正裁判的实现。笔者认为，法官不可以随意放弃行使的权利。否则，会产生一定的后果。如在李国光主编的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》中讲到，法官“未向当事人说明举证的要求及法律后果，而又要求当事人承担证据失权后果的，当事人以法院（法官）未履行举证指导义务为由上诉时，上诉法院得以此理由撤销原判决，发回重审”.另一方面，民事诉讼主要解决的是当事人之间的私权关系，法官以公权力错误干预、错误释明，也会产生一定的后果。

（二）提高法官素质，是保证释明权正确行使的重要途径

法官具有较高的素质，才能正确行使释明权。否则，有可能应当释明的不去释明，不应释明却错误释明。正确适当地行使释明权，要求法官应具有以下素质：第一、精通审判业务，熟悉诉讼制度的运行模式、知晓法律条文，能够理解立法的精神和法律的价值取向，娴熟地运用法律。第二、具有丰富的社会经验，对双方当事人的专业技能、法律知识、诉讼经验等方面能深入的洞察。第三、恪守职业道德，遵守审判纪律，秉公执法，能够正确处理法官职责和当事人权利之间的关系。只有法官素质全面的提高，才能使释明权制度发挥应有的功效。[4]

（三）、正确把握释明权行使的原则、范围、行使方式、行使时机，是释明权的得以正确行使的关键

1、释明权行使的原则

（1）释明以探求当事人真实意思为前提。这就要求法官在审判案件中，一方面应当探知和准确把握当事人陈述、主张的真实意图，为可能需要的释明作必要准备。另一方面，确需释明时，法官对当事人的提示或发问应以促使当事人进一步说明、补充、完整其意图为目的，而不是与当事人的真实意图相反，更不能按法官自己单方面的意志进行释明。明确这一点，不只是释明权行使的基本要求，也是诉讼法不告不理原则的内在之义，是对当事人程序主体地位的应有尊重。

（2）就具体事项的释明，始终恪守中立立场。法官应与双方当事人保持等距离，不得厚此薄彼，带有偏见，比如只对一方进行释明，或对一方多作释明。同时要掌握发问次数，庭审中不能发问过多，否则容易使法官失去中立立场，在不知不觉间卷入当事人纷争的漩涡，从而“可能使甚嚣尘上的争吵遮掩公正的慧眼，持续不断的纷争阻挡明断的视线”.

（3）释明以必要和适度为限。所谓“必要”，是指释明权只在当事人陈述或主张不清楚或不完整而需补充、更正时才加以使用，如果当事人的陈述或主张已经清楚或完整，或者当事人自己已经意识到此点，则无需释明。正如丹宁勋爵所概括的，“只有在需要澄清任何被忽略的或不清楚的问题时，在需要促使律师行为得体以符合法律规范时，在需要排除与案情无关的事情和制止重复时，在需要通过巧妙的插话以确保法官明白律师阐述的问题，以便作出估价时，法官才需要亲自发问”.所谓“适度”，是指释明权的行使，以使当事人足以清楚法官释明的意图为限，至于当事人是否补充、更正或完善，属于当事人自由处分的范围，法官不能无限制释明，更不能代替当事人进行补充、更正或完善。因为“法院进行阐明在某一程序内是义务，在该程序以上便成为权限，再过一定限度时则为违法”.必须注意的是，在一些具体案件中如何恰当地把握这个度，才不致于违反处分原则和辩论原则的基本要求，往往不易掌握。如一起债务纠纷早已超过诉讼时效，而被告人由于法律知识欠缺并未意识到这一点。此时，法官是否可以提示被告人主张时效已过？如果主动提示，是否违背中立原则而对债权人有失公正？反之，如果不加干预，又是否在貌似公正的外表之下掩盖着对债务人实质上的不公？有的学者认为不可以提示，也有的持赞成态度.

对这个问题，简单地说行或不行都有不妥。一个有效的诉，从形式上讲，只要满足民诉法第108条的规定即可，即使超过诉讼时效，当事人仍可起诉，法院也应受理。但是，既然原告的目的在于通过司法程序求得对其债权的强制保护，法官应当告知原告，要举出充分和有力的证据证明其诉讼请求并未超过诉讼时效，即原告应当证明自己享有胜诉权，才能获得法院支持其请求的判决。原告提出证据之后，还应允许被告反驳和反证。如果原告举出的证据足以证明此点，而被告无法推翻，法院应当判决支持其请求。如果原告举不出证据或所举证据不能证明，则应以超过诉讼时效为由判决驳回诉讼请求。如果原告提出被告并未主张时效抗辩而要求获得胜诉判决，实际上并不符合法律原意。民法通则第136条和最高法院相关司法解释规定，超过诉讼时效，债务人自愿履行债务的，不受时效限制。但此种情形应以债务人明确承诺为条件。如果未经诉讼，债务人不知道时效已过而自愿履行债务，债权人乐于受领，法律无需干预，当事人履行后也不能以时效已过为由翻悔。但如果进入诉讼，债务人不知道时效已过而继续应诉、答辩和和辩论不能视为自愿履行。[5]

2、释明权行使的范围

关于释明权的范围，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《证据规则》）之规定，法官的释明范围是“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出认定不一致的”，从这一规定可以看出，《证据规则》规定的法官的释明限于法律上的理由而对事实问题并没有释明的义务。同时，对于这种法律上的理由的释明是针对所有当事人主张的法律关系或民事行为还是仅限于会导致败诉的法律关系或民事行为，表述得不清楚。

笔者认为，我国释明制度释明权的范围主要包括：（1）不明了之释明，即法官可以对当事人陈述不清的问题，以弄清当事人的真实意思。由于当事人的文化水平参差不齐，对案件的陈述就可能会存在模糊不清的地方，法院如果将这样的陈述作为裁判的基础就很难作出正确的裁判。所以法官可以向当事人发问或是指出其陈述不清之处，促使其说明。（2）证据材料不充分之释明，即当当事人诉讼资料不充分时，法官可以通过释明令其补充，但是这些资料应“限于会导致结论性作用的事实”。在当事人主义的模式下，提供诉讼资料以支持诉讼主张是当事人的应有义务，当当事人不能提供足以证明其主张成立的证据资料时，当事人就应当承担败诉的责任，这是当事人主义的原有内容。但是，由于自然和社会身份的差异，并非每个人都具有同等的对法律的感知能力和应对能力。因而，在倡导构建和谐社会，加强弱势群体的利益保护成为“司法为民”的一个主流的背景下，法院行使释明权无疑成为实现这一目标的一项重要举措。（3、除去不当之释明，即当当事人的诉讼行为如有明显不适当，法官令其除去或变更不当之处。主要有当事人的诉讼请求不适当；当事人的诉讼标的不适当；当事人不适当等。法官可要求当事人先就有关事项进行陈述，如果当事人的陈述毫无意义，法官可以行使释明权将其消除。（4）法律适用不安定因素释明，即对当事人之间法律关系的释明。[6]

根据释明权的行使范围，笔者认为，法官应在以下四种情形行使释明权：（1）当事人的诉讼请求或陈述的意见不清楚、不充分时，法官应在探求当事人的真意前提下，启发当事人陈述清楚，补充诉讼请求。（2）在当事人已提出诉讼请求但证据不足时，法官应启发他依法提供充足的证据。（3）在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，应告知当事人可以变更诉讼请求，并重新告知举证期限。（4）对简易程序案件当事人不履行有关事项，法官应告知当事人其依法会承担的法律后果。[7]

3、释明权的行使方式

释明权行使的方式。在日本和我国台湾，释明权的行使主要有发问和晓谕两种方式。其中，发问是最主要的一种，因此释明权又被称为发问权。发问和晓谕本身就肯定了法官与当事人相比在诉讼中的优势地位。德国民事诉讼法第139条规定的讨论方式拉近了法官与当事人在诉讼中的地位，使释明权这一具有职权主义色彩的法律制度闪耀出一缕尊重当事人主体地位的光芒，我们应加以借鉴。

4、释明权的行使时机

释明权存在于以下阶段（1）起诉与受理阶段；（2）审前准备阶段；（3）开庭审理阶段；（4）二审阶段；（5）再审阶段。每个阶段都可能成为对特定事项进行释明的最佳时机，例如在起诉与受理阶段，如果发现诉讼请求显属不恰当，在此时除去，显然最为及时。在庭前证据交换阶段，对事实不充分的要求其补充证据材料会使开庭审理阶段更加有效进行，这时对此进行释明，时机最佳。

参考文献：

1、王亚芳著：《浅议释明权》，载于《嵊州市人民法院网》。

2、狄丽雯著：《浅谈民事诉讼中法官释明权的运用》，载于《济源法院网》。

3、孙永全著：《论释明权》，载于《中外民商裁判网》。

4、狄丽雯著：《浅谈民事诉讼中法官释明权的运用》，载于《济源法院网》。

5、肖宏著：《通向正义的干预：论释明权制度的导入及适用》，载于《成都高新区人民法院网》。