深究法官释明制度的性质

释明制度，又称阐明制度，是指在民事诉讼中，在奉行辩论主义和处分主义的基本原则下，法官为了明确争议的事实关系，就事实上及法律上的有关事项向当事人发问或引导当事人诉讼行为的一种实质诉讼指挥权。释明制度设立的初衷，是为了弥补民事审判中辩论主义和处分主义可能存在的缺陷，平衡当事人诉讼能力的差异，保障当事人充分行使诉讼权利，免受诉讼突袭，并确保当事人获得实质上的平等与公正。对于释明制度的性质，究竟是法官的权利还是义务，各国存在认识上的差异。

一、域外释明制度性质的考察

德国在制定1877年民事诉讼法时第一次将释明作为一项制度纳入法律规范之中，并将其视为法官的权利。其中，第126条第1项规定:“审判长可以向当事人发问，释明不明确的声明，促使当事人补充陈述不充分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述。”第2项规定:“审判长可以依职权要求当事人对应当斟酌，并尚存疑点的事项加以注意。”后来，立法委员会在德国1877年民事诉讼法第130条第1项和第2项中将草案的“可以”改为“应当”，由此说明释明是法官的一种义务，而非权利。1999年修订的民事诉讼法第139条的标题即为“法官的释明义务”。最新修订的于2002年1月1日起生效的德国新民事诉讼法把第139条标题中原称的“释明义务”改为“实质的诉讼指挥义务”。①

日本1890年制定的民事诉讼法中有关释明的规定直接受到1877年德国民事诉讼法规定的影响，也将释明视为法官的义务。经1926年日本对民事诉讼法进行修改后，释明由原来的义务性规定改为裁量性规定，将释明视为法官的一种权利。但由于新增了法院依职权调查证据的规定，释明被解释为既是权利也是义务。二战后，战败的日本被美国占领，受到美国当事人主义诉讼模式的影响，加上战败后民事诉讼案件的激增和法官数量不足的限制，使得法官积极释明从客观上变得不太可能。虽然1948年日本在大规模修改民事诉讼法时并未修改有关释明的法条，“但对于释明制度性质的学理解释却发生了变化，认为释明是法院的权能，而并非法院的义务。”②然而不久之后，日本的最高法院转而又将释明视为事实审法院的义务，将对法律的释明称为“法律观点开示义务”。

法国民事诉讼法秉承了法兰西人民爱好自由的传统，在大陆法系中是比较彻底实行当事人主义的特例。1906年修改的民事诉讼法，对当事人和法官在民事诉讼中的地位和作用进行调整，设立了法官释明制度。如该法典第766条规定:“审前准备程序法官得提请律师对他们可能未加陈述理由作出答复，也可以要求律师提供为解决争议所必要的事实上与法律上的说明。”以1975年的新民事诉讼法典来看，法国在遵循辩论主义原则的前提下亦承认法官的释明。如该法第8条规定:“法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明。”由此看出，在法国释明权则一直被视为法官的权利。

随着大陆法系释明制度在理论和实践上的发展，英美法系也增加了有关释明的规定，使法官更积极的利用释明和从事案件的管理指挥，从而促进诉讼活动的进行。虽然，英美法系没有像大陆法系那样有“释明”的概念，但是，美国联邦民事诉讼规则第16条第3款和英国新民事诉讼规则第18.1条同样有类似释明的规范。其类似释明的规定主要体现在审前程序中，法官可以依职权要求当事人明确其请求或陈述。同法国一样，奉行当事人进行主义的英美法系国家也将释明视为法官的权利。

二、域外释明制度性质定位的反思

在当代大陆法系中具有典型代表的德国、日本，都把释明视为法官的义务。受此影响，我国许多学者在论及我国释明制度时，也主张把其作为义务看待。把释明视为义务，在理论上存在着难以逾越的障碍。权利与义务是法哲学上的一对基本范畴，两者相互关联。法律权利是规定或隐含在法律规范中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种关系。法律义务是设定或隐含在法律规范中，主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种关系。③若将释明视为法官的义务，对应的是当事人的权利，即当事人有受到释明的权利。那么，在理论上存在着以下难点:

(一)与法官释明义务对应的是当事人的权利。当事人既可以通过放弃此权利来阻止法官行使释明权，又可以积极行使其权利来启动法官的释明。这样在理论上就形成了由当事人作为启动释明的主体的结论，而与法官作为行使释明权主体的共识相悖。

(二)与法官的释明义务对应的当事人之间的权利应当是平等的。然而，在释明所针对的具体诉讼事件中，当事人之间的平等地位将受到挑战，“例如当事人双方在法律知识的拥有方面具有差异时，法官只给予其中一方当事人提供法律技术或法律知识上的‘补贴’”，④而仅有受到释明的一方当事人享有程序利益的这一情况，恰与当事人之间的权利平等性的要求相冲突。

(三)如果把释明视为法官的义务，那么法官违反释明义务后，当事人以何种理由上诉，也成为疑问。就义务而言，法官违反义务的，属于程序违法;就当事人享有的权利而言，法官没有释明的，当事人的权利没有能够实现，当事人有权提出的诉讼资料没有能够提出，而法官基于事实不清或者法律理由不足做出裁判，属于实体违法。当事人如果以法官没有尽到释明义务而上诉或者申请再审的，法院是发回重审还是直接予以改判，亦成为问题。

如果把释明视作“权利”，便对应于当事人有接受法官释明的义务，否则就可能承受法律责任或者制裁。另外，由于权利对行为提供不确定的指引，释明权的行使与否将取决于法官的意愿，其行使也可以被法官放弃，如此设立释明制度的目的就有可能落空。这些问题表明把释明权作为权利的属性亦不可取。

而大陆法系的有些学者试图采用调和的立场，认为释明既是法官的权利，又是法官的义务。我国有些学者也持此观点，笔者认为这种折衷主义的观点在理论上同样是不可采的。

三、我国释明制度性质的新界定

权力是国家机关及其工作人员运用国家强制力对客体进行支配，使相对方服从其意志的一种控制、支配力。权力具有以下特性:(1)权力是和职位、组织机构结合起来而形成的一种相对稳定的社会意志，代表着一定阶级及其成员对社会的控制能力，具有权威性和影响力，⑤是国家所具有的一种普遍的强制性的力量，以便按照最有利于全体的方式推动并安排各个部分。(2)权力的实质是一种价值控制的资源控制，权力主体以其自由意志影响、支配和控制他人行为或者社会资源。(3)权力的运行存在着侵犯性、扩张性和腐蚀性。权力主体运用国家强制力对客体进行支配，具有潜在的侵略性。权力从本质上具有无限膨胀的属性，权力主体总是不由自主地希望权力的范围扩大到其影响所及的每个方面。(4)权力既能保障公民权利，推动社会进步，又能带来对权利的侵害甚至给社会带来危害。⑥

因此，通过法律约束权力显得十分必要。“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现，其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散与平衡。”⑦以权利制约权力是指公民、法人和其他社会组织运用各种权利对权力进行制约。在正确理解权利与权力关系的基础上恰当的配置权利以制约权力的滥用，是民主社会的应有之义。

释明作为指挥当事人进行适当诉讼上的主张的权能，具有权力的本质:(1)释明来源于司法权力，是法官诉讼指挥权的一种，由法律明确规定，具有权力法定的特点;(2)释明的行使与否及其程度不取决于当事人的意志。法律规定的释明有一定的自由裁量因素，体现了权力主体意志自由的特点;(3)释明权的行使理应受当事人权利的制约，例如法官不当释明时赋予当事人程序上的救济权利。

释明权属于司法权力的子范畴，是诉讼指挥权的表现。但是释明权与通常的诉讼指挥权不同，释明往往涉及的民事诉讼程序中的实体部分，因此，释明权是一种实质的诉讼指挥权。与法官的释明权相类似的是职权探知主义和职权进行主义下的职权告知以及法官的自由裁量权。为了更好地认识法官释明权的性质，我们有必要澄清它们之间的区别。

第一，释明权与职权告知。法官的职权告知根据其所针对事项的不同，可以分作职权探知主义领域的职权告知和职权进行主义领域的职权告知。因为职权告知和释明权遵循不同的法理，且体现的当事人和法院作用分担机制相对立，所以对职权告知和释明权进行区分是必要的。

关于职权进行主义领域的职权告知，和释明权的区别是明显的。在职权进行主义下的职权告知，仅仅涉及到诉讼程序的进行，比如诉讼期日的确定、回避事由的告知等等。而释明权所针对事项与案件实体问题有关。

由于职权探知主义领域的职权告知和释明权同样都涉及到案件的实体问题，对它们的区分对于我国这样一个有着职权探知案件实体问题传统的国家，显得尤为重要。区别职权探知主义下的职权告知和释明权的关键是:(1)法官释明的实体问题受当事人辩论主义和处分权的制约，当事人对该类事项有决定权，法官不过是一种协助作用;而职权告知受到法官收集诉讼资料的方法，当事人的声明对法官不能构成有效的约束。(2)释明权和职权探知适用的程序界限和事项范围都不同。根据不同的案件类型，民事诉讼中有诉讼法理和非诉讼法理之分，对于非讼案件实行非讼法理，即实行职权探知主义的原则，职权告知适用于非讼案件，释明权适用于诉讼案件。

第二，释明权与自由裁量权。释明权具有权力的属性。根据权力法定原则，权力的直接来源是法律的明文规定，行使法律未赋予的权力将构成越权。与权力法定相矛盾的是，由于现代社会生活的变化多样，成文法显出其局限性，因此，赋予权力主体以自由裁量权是必要的。在司法行使的领域，自由裁量权应当是法官行使审判权的一种具体方式，是法官根据一定的诉讼价值和诉讼原则，结合案件审理的实际，斟酌情形适用法律、处理问题的权力。因此，自由裁量权在特征上主要表现为在法律规定缺失的情形下，或者因为个案特殊问题的出现，法官按照既定的正当程序，遵循特定价值目标的灵活处理。

释明权作为民事审判权力的一种，必然会面对各种复杂案件与多样情形的处理，因此需要审理案件的法官斟酌各种具体情形做出决定。并且，对于各种类型释明权的行使，以及释明条件和内容的判断，都有具体审理案件法官的自主意识。可见，释明权的行使中包含有自由裁量的因素，它对于释明权制度价值的实现具有重要作用。

释明权的行使中虽然含有自由裁量的因素，但是释明权并不属于自由裁量权的范畴。为了规范法官释明权的行使，有必要强调其规定性权力的方面，而与自由裁量权区别开。具备法定条件的，法官必须予以释明，而无自由裁量的余地;释明权的内容、条件、行使方式等都有法律的预先规定，而不必向自由裁量权那样的“临时处理”。