软法范文10篇

软法范文篇1

摘要：2005年12月8日，北京大学法学院“软法研究中心”成立，北京大学法学院罗豪才教授任名誉主任，北京大学法学院姜明安教授任主任，国家行政学院宋功德博士任执行主任。软法研究中心致力于研究公法领域的软法现象，以期深化公法学研究，为我国法治建设贡献理论资源。本文系软法研究中心名誉主任罗豪才教授在中心成立仪式上的发言。希望引起各界同仁对软法问题的关注。

一、国外软法研究概况

（一）软法大规模涌现的社会背景

作为法律的一种表现形式，软法（softlaw）在世界各国不仅早已存在，而且普遍存在。软法概念以前主要适用于国际法领域，在其他领域较少出现。但最近二十年来，软法现象迅速地在其他领域大规模涌现，尤以环保、信息技术、劳工和消费者保护等领域为甚。我们认为，软法现象的形成与发展，主要基于以下社会背景：

一是世界范围内国家管理的衰落与公共治理的兴起。[1]二十世纪中后期以来，在内外双重因素的共同作用下，国家管理失灵，强调管理主体多元化的公共管理取而代之。然而，由于公共管理依然固守管理型思维，这种经过改良的模式也很快显露出弊端，继之兴起了公共治理的新模式。公共治理模式是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成，它超越了传统的管理型思维，强调共同治理，其所使用的手段褪去许多命令强制色彩，把软性协商手段推上舞台。公共治理的新思维和新制度适应了社会发展的要求，正呈现出蓬勃发展的势头。

二是经济全球化和WTO等国际组织的推动。全球化作为人类历史长河中的一个发展阶段，具有自己典型的时代特征和基本内涵：世界经济的一体化、国际政治的多极化和各国民族文化的多样化等。全球化过程中出现了全球经济的一体化与分散化两种趋向，从正反两方面都要求加强全球经济的调控。[2]近些年来全球化的新发展，更加迫切地呼唤建立更加有效和有力的全球经济协调机制。然而，仅靠单独一个国家的力量是行不通的，必须由多个国家，乃至全世界各国的共同参与、通力合作，才有可能取得成效。这就推动了诸如WTO等非国家行为主体的政治经济协调的强化，协调机制和柔性手段的功能因此得以发挥。

三是欧盟对软法的积极实践和大力推行。在欧盟区域经济一体化的进程中，软法在社会政策领域得到了大力推行。在2000年召开的里斯本高峰会（LisbonSummit）的会议结论中，明确把“开放协调方法”（OMC）[3]作为一种新的行之有效的社会参与机制引入就业领域。第二年召开的斯德哥尔摩高峰会（StockholmSummit）又把OMC扩大到社会保障领域。近些年来，欧盟成员国多次讨论开放协调机制，目前，OMC已经成为协调欧盟与成员国以及成员国之间相互关系的重要机制，在软法的制定和实施过程中举足轻重，它的大量运用，成为软法区别于硬法（hardlaw）的一个重要标志，欧盟也因此而开始步入软法时代。

（二）国外软法研究的现状

在学术界，早期曾认为软法只起宣示作用，研究价值不大，软法研究因此没有引起普遍重视。但是，随着公共治理的兴起、全球化的加快和区域经济一体化的推进，软法的勃勃生机逐渐呈现，国外学者开始逐渐改变这种冷漠态度，转而热切关注软法。随着研究的逐步展开和日渐深入，愈来愈多的学者对软法的存在意义及其作用持肯定态度。迄今为止，对软法关注最多最早的是政治学、管理学和社会学，而法学关注的目光相对晚近得多，这与法治领域中严格的程序主义有一定的关联，严格的程序主义注意影响了对现实的敏感性。

就世界范围来看，围绕着软法主题开展的研究正在逐步兴起。2004年于意大利罗马召开了软法与硬法关系的国际研讨会，之后在斯坦福也召开了类似的会议。美国对管制改革的研究开展得较早，对软性手段报以更多关注。近期，瑞典斯德哥尔摩大学的组织研究中心(score)对软法研究高度重视，设立专门课题支持研究软法。日本文部省“21世纪杰出研究基地”项目也支持软法研究，2002年在东京大学设立了软法研究的项目，目前设有网页，分作政府规制、商法和知识产权三个课题组，分别收集资料和进行研究，并取得了初步成果。

在国外，愈来愈多的学者积极关注软法研究。如瑞士斯德哥尔摩大学学者尤瑞卡·莫斯[4]主编了一本专门探讨软法的书《治理与管制中的软法——多学科分析视角》[5]，书中汇集了多个学科的学者的文章，从多种视角、不同领域，把目光聚焦在新治理模式中的重要概念——软法。在该书中，学者们对软法研究提出了许多颇有价值的看法，总的观点是对软法持肯定态度。在该书的结尾部分，莫斯综合了书中收录的这些文章的观点，总结了六个关于软法的的推论：一是软法可以作为硬法的先导；二是软法有独立存在的潜能；三是软法能以隐蔽的方式出现；四是软法与政治的关联较为紧密；五是国际组织能通过使用软法使其自身适应现代的需要；六是软法为灵活性和非预期的结果提供了空间。书中也提出了许多软法领域有待进一步研究的问题。再如，英国法学家卡罗尔·哈洛[6]在其名著《法律与行政》[7]一书及近来的文章《法律与公共行政》[8]中，均肯定了软法在公共治理中的地位和作用。荷兰、德国等一些欧洲国家的法学名家也对软法予以肯定。年轻学者OrlyLobel[9]在其发表在《明尼苏达法律评论》上的代表作《新新政：现代法学思想中管制的衰落与治理的兴起》[10]一文中，对软法在美国公共治理中的作用给予了较高的评价。

在国内公法学的研究中，我前不久和宋功德博士合著的文章《公域之治的转型》[11]较早涉及了这一主题。该文认为，公共治理迫使我们全面反思和修正对“法”的狭隘定义，与之相匹配的公法规范体系应当“软硬兼施”。辽宁师范大学法学院梁剑兵的《“软法律”论纲》[12]一文也注意到软法现象。

综上，虽然软法作为一种法律现象早已存在，但对软法的研究还处于初步阶段，法学的研究则起步不久。目前，国外的软法研究已经相当普遍地展开，但中国的相关研究则处于明显的滞后。我们发现，在中国社会现实中存在着大量的鲜活的软法规范，它们在规范和调整公共领域的社会关系方面扮演着重要角色，这就需要中国公法学拓展研究视野，更新法律观念，尽早将其纳入研究视野，并深化这一研究主题。

二、软法的几个基本问题

（一）软法的概念和特征

软法概念最初出现在国际法领域[13]，后来在推行区域一体化的进程中受到较多关注，国际商法领域也有学者研究软法。这些初期的软法研究多是在国际法背景下进行的，较少将其放在国内法领域加以讨论。不过，从社会现实情况来看，国内法领域的软法现象早就存在，只是一直没有使用一个合适的语词来对此加以概括。软法概念的引入，打破了这种尴尬局面，它使得许多传统上被遮蔽在法学者研究视野之外的法现象，能够进入法学研究的领域，用法学的框架对此加以研究和评价。

开展一种新兴研究，应当首先弄清其研究对象，这就涉及对概念的定义。然而，在每个研究的初期阶段，概念恰恰最难以界定。之所以如此，是因为只有随着研究的逐步深入，才会全面地揭示研究对象。这就意味着，在研究的成熟阶段，反而有可能发现我们的研究对象与原初的预想是有距离的。但是，为了研究和交流的方便，我们还是尝试性地对其加以大致的界定，以便勾勒出我们研究对象的大体轮廓。我们认为，软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的有效约束人们行动的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。弗朗西斯·施尼德（FrancisSnyder）在1994年曾对软法概念进行了经典的描述：软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。这可能要算作目前对软法较精到的界定，学者多同意施尼德的看法。人们一贯地有意无意地认为，法律与强制力是密不可分的。在管理型国家中，法律是国家的有力武器。法律作为规范社会的重要方法之一，一贯以强劲的形象出现。在中国，传统上对法律的典型界定是：法律是国家机关制订或认可、并由国家强制力保障实施的规则体系——这是。但事实上，法律除了包括建立在等级制和单向传达基础上、具有强制约束力的硬法（hardlaw）外，还包括没有罚则、不依靠国家直接强制实施的软法。在硬法框架下，国家下达明确的命令给公民，公民应当遵守，否则就可能直接受到不利后果；但软法却不具有这种刚硬的外壳架构，它不依靠国家权力去强制实施，也没有规定否定性的法律后果，其之所以得到实施和遵循，主要依靠公众的自律意识、人际之间的共识和集体行动以及社会舆论等其他外部力量的监督和影响。

综合目前的研究资料，我们尝试把软法的特征概括为以下几个方面：首先，从主体上看，软法规则的形成主体具有多样性。既可能是国家机关，也可能是社会自治组织或混合组织等，当然，后两者形成的规则需要得到某种形式直接或间接的国家认可。其次，从形式上看，软法的表现形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有规范作用的惯例。再次，从内容上看，软法一般不规定罚则。软法通常不具有像硬法那样的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激励性的规定。最后，从效力上看，软法通常不具有国家强制约束力。虽然软法背后没有国家机关的强制力量作保障，违反了软法通常不能起诉到法院或受到其他形式的国家强制，但软法并非没有约束力，而是与硬法相比，其约束力是柔性的，凭借制度、舆论导向、文化传统和道德规范等保障实施，依靠人们内心的自律和外在社会舆论的监督等发挥作用，我们将这种约束力统称为软约束力。另外，与位阶排列清晰的硬法形成对照的是，软法的效力层级通常不那么明晰。

（二）软法与硬法的关系

软法与硬法作为一个国家法规范体系的两大组成部分，两者之间的关系应是法学研究中的重要课题。从软法研究的角度，我们认为可从以下几方面加以考虑：

1.软法与硬法的共通之处

其一，二者都必须遵循宪法的框架。既然二者都是法，都是基本的社会控制体系的组成部分，都要尊重和体现宪法精神，在我国，尤要坚持党的领导、人民当家作主与依法治国有机统一的原则。

其二，二者都要遵循共同的法律价值与法治原则。诸如公开、公平、公正，正当程序，基本人权等等是所有法律规范都应当遵循的，无论软法与硬法都应当一体遵行。

其三，二者目标一致。软法与硬法都是为了促使社会秩序朝着有序的方向发展，都是为了维护和拓展公民自由、规范和监督公共权力，都为了实现法治目标，建设以人为本的和谐社会。

2.软法与硬法的相异之处

其一，保障实施的力量不同。硬法主要依靠公权力保障实施，行为人违反了硬法就有可能受到直接的不利后果或被起诉到法院；软法并未必依靠国家权力保障实施，即使行为人违反了软法通常也不会受到直接的国家强制，而往往受到的是舆论谴责、共同体成员的一致对待、或其他某种形式的外部社会压力。

其二，实施机制不同。硬法依靠自上而下的命令—控制机制予以实施；软法则更多地依赖于自律和社会影响力的共同作用，开放协调机制（OMC）在其中起着重要作用。

其三，位阶的体现不同。硬法的位阶性很明显，以宪法为基准形成一个效力递减的位阶体系，每一层级的规范都不得与上位阶的规范相抵触；软法的位阶性则不明显，除了所有的行为规范都要合乎宪法以及在一般的情况下不能与硬法相冲突之外，软法自身并不界定效力层级。

其四，公民参与的程度和性质不同。硬法主要基于等级制和单向传达之上，公民参与的程度有限，在参与中也难以做到与行政机关在法律地位上的真正平等；而在软法形成和实施过程中，行政机关与社会组织乃至公民个体在同等的地位上进行沟通和协商，共同形成规则，并同等地受到所达成的规则的约束，以这些规则作为行动的指针和交往的平台，因而，软法机制更有助于实现行政机关和公民之间的平等，真正体现公民参与治理和自我治理的精神。

3.软法与硬法的关系

其一，软法作为对硬法的补充。在现代社会关系高度复杂、变动的态势下，硬法覆盖的广度和深度都是有限的，软法能够对硬法作出有益的补充。大体而言，软法对硬法的补充有以下几种情形：一是软法作为硬法的先行法。在硬法阙如或者制定硬法的条件不成熟时，软法通常就先行一步，在相关领域制定出原则性的规定，作为硬法的试验田。经过反复试错与协商，日后一旦条件成熟，这些软法的规定通常会成为制定硬法的重要渊源。二是软法以某种方式对硬法作出解释。在硬法的条文原则抽象的情况下，软法可以通过更细密的规则使硬法相关规定具体化，从而使硬法更顺畅、灵活地运作。三是软法填补硬法留出的空白。对于硬法中需要时常顺应实际状况作出调整的部分，立法者可以有意地将其留给软法作出规定，从而保持硬法的稳定性。

其二，互相转化。作为法律的两种基本形态，软法与硬法之间具有相互转化的关系。在上述的前一种情况下，软法或迟或早会转化成硬法，如有关劳动立法；而在后一种情况下，如果条件成熟，硬法也可能逐渐削弱其强制性特征而转变为软法，如有关计划生育的规定。软法与硬法之间是否能够实现互相转化，这要视有待调整的社会关系的性质而定。二者的相互转化，保证了法律兼顾稳定性与回应性，既容易获得公众的认同，又有助于保持法律权威。

其三，两者优势互补，协同发挥治理功效。当今社会，任何国家都是由软法与硬法共同发挥着调节社会的功能，而不再是单独依靠硬法。软硬兼施、刚柔并济的混合法机制，正是调整当今复杂的社会关系所必需的，它抛弃了以往的命令、强制模式和单线思维方式，更加注重协商与民主、对话与互动。这种转变赋予了法律以生机和活力，法律不再是死的文本，而是活的行为规则。软法和硬法混合适用、充分互动，既能够充分发挥二者的优势，又能够弥补二者的缺陷，各展其长、各得其所。

（三）软法的分类

软法有多种分类方法，如何提出更切合我国实际情况的软法分类，尚有待于进一步的研究。我们尝试先对软法作出如下几种分类：

1、依据规则形成主体的分类。可以分为国家机关制定的规范、国家机关与社会公众共同制定的规范、社会团体自主制定的规范等。在我国，还包括党制定的政策性规范。

2、依据内容的分类。可以分为环保领域的、消保领域的、社保领域的、治安领域的，等等。

3、依据与硬法关系的分类。可以分为有硬法背景的和独立于硬法而存在的。

4、依据规制主体的分类。可以分为自我规制型（self-regulation）的和共同规制型（co-regulation），前者是某一个规则制定者对自身的规制，后者是多个主体共同参与制定规则，共同遵守相关规定。

三、软法的作用与研究软法的意义

（一）软法的作用

1.法的规范作用

法律通常具有告示、指引、评价、预测、教育等规范作用[14]。作为法律的一种表现形式，软法无疑也有些规范作用。同时，软法的规范作用还有其自身特点，它能够作用于行为人的思想和态度，促使行为人思想观念发生渐变

，从而认同并自觉遵守软法。

2、节约国家立法和执法的成本。硬法的立法和执行依赖于国家立法机关和执法机关，我们需要认识到国家行动本身就是一种宝贵的资源，正式立法程序和国家强制力量的投入都是资源消耗。软法规则的形成和实施很大程度上调动社会自身，因而既达到规制社会关系的目的，又避免了资源的过度消耗。

3、尊重社会行为者的主体精神。软法在其形成和实施的过程中，都有赖于社会行动者自身的积极参与和行动，强调对于社会行为者意愿的尊重，以及行动者自身自我调整、自我约制和自我负责的精神，这有助于在中国社会推动和尊重主体精神的形成。

4、使一国法规范体系更具弹性、开放性和回应性。软法规范因其具有相对于硬法的独立性，可以根据变动的社会生活需要而不断适时作出调整，吸纳新的因素和社会需求，从而使一国的规范体系避免僵化，更具开放性和回应性。

（二）研究软法的意义

1.有助于拓展法学研究视野和引入交叉学科研究方法

在法学界，尤其是在国内法研究领域，通常只把目光放在传统的既有研究领域和研究现象。正统法学只注重研究以文本形式表现出来的带有强制力色彩的硬法，而对社会中大量存在的活生生的软法规则视而不见，很少加以研究。就中国而言，正式的法律及其理念大多是从西方舶来的，真正在社会中实行的不一定就是文本上所写的法律条文。大量没有公权力保障实施的软法在实践中发挥着不可缺少的作用，研究这部分法律为法学界开启了另一扇大门，使我们的目光能够投射到更为广阔的天地，去开辟新的研究领域，并加强对传统法学理论的反思。

同时，对于软法形成机制和实施机制的研究必然要涉及到社会学、经济学和心理学等学科的理论和方法，这有助于将多学科的方法和视角引入法学尤其公法学领域之内。

2.有助于树立科学的法治理念

基于对过去人治方式的警惕和恐惧，在我国，现在有一种观点主张什么事情都要通过法律来解决，并且，这里所指的法律是硬法。这种“泛法论”观点有矫枉过正之嫌。首先，这是不现实的。社会的快速变化与法律的稳定性和立法过程的长期性相互冲突，硬法来不及对快速发展的社会关系做出及时反应，立法机关无暇顾及。其次，这是不经济的。在转型时期，很多社会关系具有暂时性和过渡性特征，如果都通过传统的立法过程制定硬法，等到法律制定出来后，社会关系早已发生了新的变化，法律从出台时起就滞后于社会发展，浪费了立法资源。再次，这不是最优选择。所有的社会关系都一致由硬法来调节的观点是明显的单线思维。最佳安排恰恰应该是根据社会关系的具体特点，适用最有效的规则来调整，而不是千篇一律地用硬法调整。软法概念及其理念的引入使过去介于法治（硬法之治）和人治之间的模糊地带清晰化，使法治的提法更加具有可行性，也使我们的法治理念更具科学性。

3.有助于加深对我国宪政制度的理解

我国的宪政制度是长期逐渐演化而来，既有后发强迫形成的制度，也有自生自发的本土资源；既有以正式法律文本形式确定下来的制度，也有不具有文本形式但在实际中运用的规则。宪政制度形式的多样化要求我们不能把眼光固定在某一个或某几个制度或规则上，否则就不能综观宪政制度全貌。社会中大量存在的软法是宪政制度的重要组成部分，缺乏对这方面的研究，不可能准确理解现行宪政制度。只有对软法加以深入研究，才有可能真正理解我国的宪政制度，真正理解权力运作的过程。可以说，软法研究有助于合理解释和全面理解我国既有宪政框架下的各种制度。

4.有助于贯彻落实依法执政

在我国的政治架构中，许多政治运作规则没有通过硬法加以确定，但是并不能因此断定我国的政治运作无规则可循。恰恰相反，在我国的政治运作层面，有大量的软法存在，并且一贯得到实施和遵循。这些软法在现实中发挥着举足轻重的作用，它们被实施和遵循也是法治的要求之一。在依法执政中，应当包括软法所起的作用。同时，党的执政并非直接对公权力的行使，不同于国家机关依法行使职权，因而对于软法的研究也有助于克服将依法执政与依法行政混同的观念，促进依法执政在实践中的进一步落实。

5、有助于推动法治目标的全面实现

有目共睹的是，各种形态的软法在公域之治中发挥重要作用的同时，其理性程度也经常明显不够，有些软法甚至与法治原则与法治精神相悖。法学研究将软法现象拒之门外，这在某种意义上就为这些规范游离于法治要求之外提供了借口――既然“软法”不是法，那么软法实践就不必遵循法治原则。相反，一旦法学研究将软法纳入研究视野，将软法当作与硬法并列的一种法形态，那么软法无疑也要遵循法治原则、尊崇法治精神。由此可见，强化软法研究，有助于拓展法治原则的适用范围，提高软法的理性程度，推动法治目标的全面实现。

6、有助于促进政府职能转变。通过倡导软法之治，强化社会行动者在公共治理中的作用，促使政府将命令-控制方式的使用降低到其必要的限度上，尽可能地使用软性的治理手段，从而进一步促进政府职能的转变，推动党的领导、政府负责、社会协同、公民参与的治理格局的形成，建立有条不紊地协调社会关系的机制。

对软法的研究刚刚进入起步阶段，尚有许多问题亟待研究。我们将在今后继续关注国外的研究动向，对于有关软法的理论进行更深层次的探讨，特别要对我国法治实践中各领域的软法以实证的方式加以考察和研究。对于研究的成果，我们将以一定的方式公布，欢迎学界同仁批评指正，并恳切地希望有更多的研究者加入对软法的共同研究。我们相信，这些研究将对法学的繁荣和中国的法治实践作出贡献！

【注释】

[1]具体论述参见罗豪才、宋功德：“公域之治的转型”，《中国法学》2005年第5期。

[2]李琮：“世界经济全球化的新发展”，载《世界经济》1996年第11期。

[3]OpenMethodofCoordination，简称OMC。Wallace（2000）指出，OECD（OrganizationforEconomicCooperationandDevelopment）早在二十世纪六十年代就有类似的协调比较机制。而欧盟执委会也在七十年代就促进会员国政府在环境议题上互相咨询，以便在后来拟订具有共识基础的法规。不过真正开始逐渐频繁运用并于条约或高峰会中明定这种方法，已是九十年代以后的事。

[4]UlrikaMorth，瑞典人，斯德哥尔摩大学（StockholmUniversity）政治系副教授。

[5]UlrikaMorth，SoftLawinGovernanceandRegulation:AnInterdisciplinaryAnalysis,Cheltenham,EdwardElgar,2004.

软法范文篇2

关键词：国际商事仲裁;软法;实质性软法;法律适用;程序性软法

国际商事仲裁的法律适用包括仲裁协议的法律适用、仲裁程序的法律适用和争议实体问题（也称仲裁实体）的法律适用。国际商事仲裁程序是国际商事仲裁的重要组成部分，主要程序包括仲裁员的选任、临时措施制度、证据制度等。随着世界贸易的深入发展，世界跨国贸易更加频繁，即使存在逆全球化的声音，全球化的趋势仍然无法阻挡。随着日新月异的商事贸易，合同多元化、国际性特征逐渐显现，国际统一私法《联合国国际货物销售合同公约》及各国国内法，由于自身的限制，缺陷逐渐显现。在这样的背景下，《国际商事合同通则》（下称《通则》）等不具有强制效力、但有实际效果的软法应运而生。同时，程序正义在各个领域都显示出强大的生命力，程序正义也在寻求更广阔的生存空间，不管是诉讼程序还是仲裁程序，都影响着个案的胜负，影响着当事人的权利义务，更关系到仲裁、诉讼的公信力。具体制度包括仲裁证据制度、仲裁员选任制度、临时措施制度等。随着商事案件的复杂化，各国的仲裁法及各仲裁机构的仲裁程序规则的原则性规定难以满足仲裁的需要。同时，为了增强规则设计的灵活性，仲裁规则也不宜作出过去具体的规定，仲裁法和仲裁规则的留白，使“软法”得以有生存的空间。因此，填补制度空缺、协调法系差异的具有“灵活性”的软法显示出了自身的优势。“软法”概念不管是在国内法领域还是国际法领域都屡见不鲜，国内对公共治理问题的“软法”研究逐渐成熟，但对国际法领域的“软法”研究尚处于起步阶段，尤其是商事仲裁程序中的“软法”。究竟什么是商事仲裁程序的“软法”？具体包括了哪些内容？其效力如何？商事仲裁程序的“软法”主要体现在哪些领域？商事仲裁程序的“软法”是否必将走向“硬法”？对上述问题，学者并未达成一致。因此，尽管“软法”在国际商事仲裁领域显现出独特的优势，仍需对国际仲裁软法的基本概念及主要范围、适用方式及存在的必要性作进一步的介绍。

一、国际商事仲裁软法的相关概念

1.软法。罗豪才教授提出：软法就是“不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”。王曦教授、王铁崖教授等国内学者，科勒、霍其斯外国学者也大致秉持这一定义。除强调软法的效力因素，部分学者以列举的方式进行了分类，如宋功德教授的四分类法；姜明安教授提出了五分法；江必新教授的三分法，而江必新教授主张的道德、民俗、宗教教义、政策、法理等不是法的“法”和形式较“软”但实际作用较“硬”，更趋近于罗豪才教授的定义。也有学者从否定式、与硬法的一体化角度理解和解释软法。2.国际软法。罗豪才教授以制定主体为区分标准，将软法区分为国际软法、社会软法和国家软法；其中国际软法表现为国际条约和国际习惯法等，涵盖面非常广，包括“行为纲领”“行为准则”“指南”“通知”等国际文件。国际软法是指由国际组织、国家之间、国际组织之间及国家和国际组织之间制定的，用以规范国际社会主体行为及相互关系，但不具有强制约束力的行为规范的总称。国际软法具体包括技术规范，如ISO标准；非政府国际组织章程，如《奥林匹克宪章》；国际组织规范性文件，如国际律师联合会理事会制定程序性规则。3.国际商事仲裁软法。国际商事仲裁软法并非一个完整的概念，而是指商事仲裁领域中的软法，是指一些国际组织和仲裁机构针对国际商事仲裁中容易产生冲突和分歧的程序法律空白，制定的规则、指导原则或指南，包括证据规则领域、仲裁员利益冲突规则、效率规则、仲裁规则和具体裁决规则。从国家商事仲裁软法和仲裁规则的区别来看，软法不属于仲裁规则的一部分，所包含的内容甚至超出仲裁规则的内容，在一定程度上，可以作为仲裁规则的补充。但从另一个角度看，如当事人协商一致决定在某些程序、或某些实体问题适用软法时，仲裁庭应适用软法。国际仲裁证据制度是指国际商事仲裁程序进行中规范证据的种类、效力、收集、审查、评价等证明活动的一系列准则的总和。国际商事仲裁证据的“软法”包括《IBA国际仲裁取证规则》《ICDR信息交换指南》《ICC电子文件披露办法》等。国际仲裁中，仲裁员的公正性和独立性不仅是程序正义的应有之义，也是保障当事人实体权利的必然要求。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第二十九条至第三十三条，对仲裁庭的组成、指定仲裁员的考虑因素、披露、仲裁员回避、仲裁员的更换等问题作了大篇幅的规定，这也是国内外仲裁规则的必要条款。国际律师协会于2004年了《国际仲裁利益冲突指引》，并于2014年进行了修改，对仲裁中存在的利益冲突进行了分类，给予各仲裁机构更好的指引。效率是仲裁的优势之一，因此在国际仲裁领域，同样存在诸多具有“软法”性质的指引，如联合国国际贸易法委员会颁布的《关于组织仲裁程序的说明》，国际商事仲裁领域的《商事仲裁经济高效程序草案》《控制仲裁时间与成本的方法》，为提高仲裁效率提供借鉴。仲裁规则方面，不少国家都以《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）为蓝本制定本国仲裁法，我国也是部分参考该示范法。该法虽然不是国际公约，亦非某国国内法，但在国家商事仲裁领域有着举足轻重的作用。20世纪80年代，面对《纽约公约》的不足，《示范法》应运而生，该法作为软法仅以短短的36条包含了仲裁的基本原则，如当事人意思自治、最低限度的司法干预、强化仲裁庭的裁量权、正当程序原则和效率原则等。以传统的观点看，当事人应依意思自治原则选择一国的国内法为合同准据法。随着全球贸易的发展，除一国国内法之外的非国内规则、甚至软法，逐渐被当事人接受，并作为合同准据法。20世纪以来，硬法发展的同时，软法也取得了巨大成就，如《国际商事合同通则》也逐渐被各国法院、仲裁机构所接受、适用。

二、国际商事仲裁软法的适用方式

仲裁庭在适用法律时，虽然仲裁程序和实体法律的规定有所不同，但总体而言，仲裁法或仲裁规定一般有三种主要的规定方式：第一种是当事人约定，但部分国家作出限制；第二种是仲裁员推定适用；第三种是当事人未明确约定，不同国家法律或规定不同。有些国家或仲裁机构规定，仲裁员可以适用其任何合适的规则，另一些国家规定，仲裁员选择适用法律、规则时应坚持“最密切联系原则”。1.当事人意思自治。国际商事仲裁中，如果当事人在仲裁协议中明确约定某软法为合同的准据法，仲裁庭理应依据该软法来审理案件。《国际商会仲裁规则》《联合国国际商事仲裁法》、各国国内法认可当事人有权自由约定仲裁庭处理相关争议实体问题所应适用的法律，但部分国家要求不得违反本国强制性法律的规定。仲裁适用的程序法律，相较于争议适用的实体法律稍显复杂。理论上，国际商事仲裁案件中，当事人可以选择各国的程序法，包括非仲裁地的程序法和软法，但实践中往往存在差别。有些国家不允许在其境内开展的仲裁选择他国的法律作为程序法，这必然影响程序软法的适用。即使当事人可以选择非仲裁地的程序法，也不能排除适用仲裁地法律的强制性规定。2.仲裁庭推定选择适用。“推定适用”主要是在当事人对实体法律约定模糊的情况下而适用，如当事人采用“现代商人法或类似规定”等“开口”概念时，或当事人约定适用“一般法律原则”时，仲裁庭通常会将《通则》作为现代商法人，适用在相关案件中。如常设仲裁庭2010年12月17日裁决，仲裁庭直接适用了《通则》和商人法的一般原则进行了裁决。仲裁程序的推定适用，尚未查询到相关案例，此处不过多涉及。3.仲裁庭的选择适用。当事人未在合同中对准据法作出任何选择，仲裁庭可以直接选择适用软法。《通则》规定：当事人未选择任何法律管辖其合同时，可以适用通则。同时，若当事人选用了某国法律作为准据法，但争议问题在该国法律中不能得到有效解决，仲裁员应享有裁量权，选择适当的“软法”作为补充。仲裁程序通常受到一国国内法或者某仲裁机构的仲裁规则的约束，但案件仲裁的程序方面出现问题时，如取证问题、仲裁人的人问题、仲裁员利益冲突的界定等，当事人又未提出具体的补充规则或指引，通常会授权仲裁员在仲裁程序事项上享有广泛的权利。随着合同当事人的复杂化，身处于不同法系的当事人，在取证程序上存在不同的要求，《IBA国际仲裁取证规则》的存在，在仲裁取证方面，为不同法律体系的当事人提供了便利。4.软法用于补充和解释国际法。随着原有领域发展和贸易、投资的多元化发展，现有国际公约、国内法、仲裁规则不能面面俱到，软法因其修订易、成本低、程序简、弹性大等优势，易具有前瞻性和具体性。实践中，存在着运用《通则》来支持、弥补国际法、国内法的情形，包括补充《国际货物销售公约》《国际货物销售合同的订立》《国际货物销售统一法》《阿拉伯资本投资统一协议》《荷兰民法典》等。

三、国际商事仲裁软法存在的优势

1.填补制度空缺。随着社会的发展，人们程序意识的增强，仲裁法和仲裁规则、国内法和国际条约、国际惯例等难以在各个方面都加以规范。国际公约、国内法、仲裁规则的固有缺陷使得法律适用面临空白地带，面对“无法可用”的困境，仲裁庭应允许当事人选择软法，仲裁庭也可以自行选择适当的软法，以防止法律的缺失导致的不公。2.应对适用法律困境。实践中，法院怠于查明、当事人歧视、查明责任不清晰、操作难等问题仍存在，外国法查明制度的缺失必然导致当事人选择适用外国法的权利被架空，相较于外国法，软法的获取更为方便、快捷。3.应对规则差异。我国仲裁机构的仲裁规则与世界各国通行的仲裁规则存在些许差异，我国仲裁机构在某些缺位、冲突的程序问题上，可以采取更加开放的态度来适用允许当事人选择软法作为补充。同时，国际商事习惯与各国立法习惯存在的差异，同样可以通过在国际商事仲裁领域获得广泛认可的软法来调整，避免二者之间的差异影响仲裁进度和仲裁效果。4.程序简修订易软法相较于硬法，有着制定主体多样性、形式多元化、成本低、修订程序较容易、批准快、弹性大等优势，能在弥补硬法缺陷的同时，降低立法成本、提高仲裁效率。

四、结语

软法范文篇3

关键词：教育法；软法；经济价值；经济学

一、教育法作为软法的经济价值

软法是指那些不能运用国家强制力保证实施的法规范，硬法是指那些能够依靠国家强制力保证实施的法规范。为了更好地理解、解释软法，本文将从法律主体、法律的内容以及法律效力方面论述。首先，软法形成的主体具有多元性，包括国家机关、公共组织、社会团体以及混合组织等。在公共治理的整个实践过程中许多公共治理机构都在通过制定自己的规范来实现公共治理目的，达到良好的效果。鉴于此，不仅国家机关中的立法、行政、司法机关制定了大量的软法，行使社会权利的社会公共组织也制定了许多的软法规范。其次，软法规定的内容具有自律性与激励性。几乎很多学者都一致认为软法规定的内容不具有国家强制力，而是由人们的承诺、诚信、舆论或者纪律保障实施。最后，软法具有软约束力。所以违反软法规范通常不能通过国家强制力来实现。虽然其内容上不具有强制力，但是并不意味着效力上没有约束力。软法与硬法相比其约束力的实现借助于制度与舆论导向、文化传统与道德规范等保障；其需要依靠人们内心的自律以及外在社会舆论的监督，通常我们将这种约束力称为软约束力。教育法有狭义与广义之分，此处我们所讨论、所论述的教育法为广义方面的。根据制定教育法的主体性质的不同，广义上的教育法定义为国家制定或者认可并由国家强制力保证实施的教育行为规范体系及其实施所形成的教育法律关系和教育法律秩序的总和。教育法的制定主体从广义上讲是多元化的，具有多元性。这些制定主体不仅包括最高立法机关、地方立法机关，而且还包括政府部门。因此，只从单单一条教育法制定主体的多元化就可以进一步确定其为软法。不仅如此，教育法作为软法，其也具有软软约束力。教育法具有一般社会规范共用的特点，其需要人们自觉地实施它、遵守它，只有当其深入绝大多数人的心里并且变为绝大多数人的自觉行为时，才能发挥更大的作用。如果一部教育法律的大部分、大多数条款都需要靠国家强制力才能实施，那么这样的法律就失去了其存在的基础与价值。在经济学上，价值是指凝结在商品中的一般的、无差别的人类劳动，是商品的基本属性之一。那么教育法与经济与何关系，其是否具有经济价值呢？下面将进行具体地论述。众所周知，教育法中规定的教育发展的规模、结构与速度，教育目的、方法与方式，教育的领导和管理体制，教育投入等都与经济的发展水平有关系。因而可以说经济发展的水平是教育法制定的基础，教育法决定经济的发展水平，教育法使教育对经济发展的作用得到了保证。在我国，教育法要求教育与经济协调发展，如我国《教育法》第五条规定：“教育必须为社会主义现代化建设服务、为人民服务，必须与生产劳动和社会实践相结合，培养德、智、体、美等方面全面发展的社会主义建设者和接班人。”该项条款以法律的形式把教育必须为社会主义现代化建设服务、为人民服务，确定下来，而其中心在于规定教育的发展必须促进经济建设，必须推动经济的发展，为其更好的发展打下坚实的基础。为了使教育事业得到更好的发展，必要的经费是基础。而在保障教育发展所需要的必要经费方面，教育法具有不可替代的作用。由于教育属于非营利部门，也属于非生产性部门，它不能依靠自身营利来发展自身，而是需要依靠其他非教育部门对教育的投入来保障其发展、保证其发展的经费来源。我们都知道由于教育对经济发展具有一定的迟效性，因而对教育的投入应具有强制性的保障。例如，我国《教育法》第五十四条规定：“国家建立以财政拨款为主、其他多种渠道筹措教育经费为辅的体制，逐步增加对教育的投入，保证国家举办的学校教育经费的稳定来源。企业事业组织、社会团体及其他社会组织和个人依法举办的学校及其他教育机构，办学经费由举办者负责筹措，各级人民政府可以给予适当支持。”我国教育方面一方面是资源短缺，而另一方面是资源浪费，教育法通过对教育管理规范化使教育资源得到合理及充分的利用，使教育资源得到合理的使用，从而避免教育资源的浪费，确保教育发展的高效率。综上所述，教育法是具有一定经济价值的，教育法与经济的发展是密切相关的。

二、从偏好的稳定性假设看教育法的制定

上述内容谈到教育法的经济价值，谈到其对经济的发展带来的影响。既然，教育与经济是密切相关、互相影响的。此处将从经济学角度来论述其对教育法的影响，具体论述经济学的理论中对教育法的立法影响，从此角度对教育法的制定提出一些建议与意见，从而使教育法的制定更将完善，实施更加有效。所谓偏好稳定性假设，是指在经济学研究中，通常假定消费者对于他们喜欢的东西以及不喜欢的东西一清二楚，并能根据它们的喜好来满足消费者偏好的能力大小，排列出物品与劳务的各种可供选择的组合，并且假设消费者总是偏好认为物品和劳务数量多的组合。即假设偏好具有完全性、可传递性和非饱和性的特征。传统的民间习惯、宗教以及国家成文法律等都具有提供某种理性秩序的功能，其社会成员都遵循某种常规性但并非有意构建的行为模式。人们的这种遵循与坚持，事实上就是对牢固确立的习惯传统以及稳定的秩序本身的稳定偏好。这种对秩序和传统习惯的稳定偏好主要表现为：村规民约、风俗习惯、舆论评价、伦理道德等多种形式，其渐渐成为法律活动得以发生和进一步开展的“秩序”前提。鉴于此，如果国家相关部门制定的教育法律、教育法规不能够符合人们对“秩序”的稳定偏好，那么人们便会依旧“不由自主”地遵循旧的习惯，从而导致变相地抵制现行教育法律、教育法规，直到现行的法律、法规做出某种让步或者变通相关规定为止。因而，对于教育法的立法人员来说，在制定相关的法律、法规时要考虑上述因素，这样制定的教育法律、法规才会更加有效的实施。

作者:刘威 单位:沈阳师范大学

参考文献：

软法范文篇4

（一）传统法概念

法是什么？回顾法学研究的进程，长期受传统法学思维框架的禁锢，国家法的定义一直占据着主流地位。国家法强调法与权力之间的关系，在长久的法律发展史中，人们认为没有强制力的法律便是无水之源、无本之木。无可厚非，在漫长的历史演进中，倡导国家法的唯一性，便于树立国家法的权威，为巩固社会安定发挥了重要的作用。

（二）软法亦法

但是法律作为社会的产物，法律也当在社会化中获得自身的不断发展，随着世界范围内国家管理的衰落，特别是由开放的公共管理和广泛的公众参与整合而成的公共治理模式的兴起，大量运用褪去强制命令色彩的软性手段不断涌现。随着改革开放的不断深入，我国经济空前活跃，经济结构与社会结构都发生了巨大的变化。但是，现有的国家法在面对如此复杂的形势中，显得有些力不从心，其调整手段僵化单一，法律供给不足，社会矛盾突出，法不能物尽其用。在新的历史条件下，传统法概念已经难以解释不断涌现的超国家法的社会现象，它正面临着挑战。我们不禁要问，法究竟是什么？国家法是否是唯一的法？于是我们就跳出传统法概念的束缚，将其置于不断变化现实语境中，承认软法的法律地位，才能使法律理论能够与实践相结合。在中国，老一辈的法学家罗豪才教授在其所著的《软法亦法》一书中对法的概念进行了这样的更正：“法是体现公共意志的，由国家制定或认可，依靠公共强制或者自律机制保证实施的规范体系”其中“体现国家意志与依靠国家强制力保证实施的法规范”就是“硬法”，它们属于国家法；而“软法”是不能运用国家强制力（不排除公共组织的内部强制力）保证实施的法规范（内涵），它们由部分的国家法规范和全部的社会法规范共同构成（外延）。

二、经济法特性与软法的契合

经济法是维护社会整体经济利益、协调市场经济运行的新兴法律部门，其具备其他法律部门不具有的一些特性，而这些特性恰恰为软法营造了生存空间。

（一）动态性

在我国，市场化改革是一种不可逆转的趋势，然而社会主义与市场经济相结合毕竟是人类历史上的首创，其中虽然充满机遇，但也必然具有很大的不确定性。在这个意义上，社会主义市场经济体制决不能是一个固定模式而必须是一个不断创新的过程。因此，经济法对经济关系的调整实质上是一个动态渐进的过程，因此，经济法不可能创制一部如民法典那样稳定的经济法典，经济立法既应该保持体制的相对稳定，又应该根据经济生活的变化做出适时的调整。因此，与其他法律部门相比，经济法的稳定性要差一些，而软法规范为了迎合社会变化的动态需求，做出弹性的制度安排，在开放协商性的法制定过程中，降低了法治与社会发展成本。甚至在某些情况下，软法可以早于硬法出现，或者作为硬法制定的实验性立法，能够将硬法创制过程中的分歧转化为一种更加温和的制度安排，实现经济法对经济法律关系的动态调整。

（二）调整手段综合性

经济法是将各种调控手段有机结合而形成的综合调整，经济法对其关注的经济关系，除了传统法律调整手段中对经济违法行为进行严厉的惩罚措施以制裁之外，经济法还依法对管理经营成绩突出者给予精神或物质的奖励。经济法调整方法更多地采取提倡性规范和奖励性后果的形式，国家采用奖励的形式是经济法的一大特征。这与软法之软有着共通之处，软法的内容一般就以自律和激励性的规定为主，通过利益诱导的方式达到法治效果。

（三）主体多样性

经济法律关系主体的多样性决定了经济法律规范表现形式应当具有多样化，然而在现实的经济法律规范中，国家法即硬法占据了绝大多数，它在削弱其他自发性社会规范的过程中，也削弱了其自身机能，无法满足主体多元化对经济法的需求。事实上多元社会的法规应当与其他自发性社会规范互相取长补短，多元社会可以开放地追求多样的价值，社会规范也应多元化，应减少强制性规范，增加自发性的自律规范。软法遵从的是在具体的社会语境中解决冲突的方法，而这正符合经济法律关系的多层次性以及主体的多元价值追求。

三、经济法领域的软法现象

尽管软法概念首先见于国际法学，但这既不意味着软法现象最早发生于国际法领域，更不意味着唯有国际法领域才有软法现象。相反，作为一种影响公共资源配置与社会财富分配的规范形态，经济法领域内软法现象的大量出现已经是一个不争的事实，其中主要表现为公共政策、自律规范和专业标准。

（一）公共政策

公共政策，按照制定和实施主体的不同，大体可以分为国家性政策和政党性政策。国家性政策是指由行使国家权力的国家机关为了实现公共目标而制定的策略和措施。政党性政策是指为了实现执政或者参政的政治目标，政党经常制定各种政策，以及其向国家机关、社会自治组织以及民众就一国的政治、经济、文化、社会建设等公共问题提出各种意见和建议。

（二）自律规范

为了实现自我规制的目标，现代社会出现大量的自律规范，它们大多是权利主体自我创制、自我实施的自律规范，即在法律规定的范围内以自己的权力和规则管理自己。我国的组织体系分为：国家机关、社会团体、企业、事业组织。后三类组织皆涉及社会自治问题。例如，社会团体中发挥作用最为突出的当数行业组织。行业组织可称为公法人，作为公共治理的主体，行业组织享有一定的自主权，表现之一就是制定自治规章，如行业协会章程、行业自律公约。任何一个团体为了进行正常的活动以达到各自的目的，都要有一定的规章制度约束其成员，这就是团体的“法律”。

（三）行业标准

经济法的一个重要功能即是维护社会交易的公平与提高社会交易的效率，但由于技术创新等原因，专业标准难免变动不定，因此不可能通过硬法来明确规定，因此经济法不得不双管齐下：一方面通过硬法明确规定商品与服务应当符合法定标准；另一方面又以软法的形式详细列举各种专业标准。由于专业标准的制定主体、实施效力的不尽相同，专业标准有一部分可归入硬法即国家法，大部分可归入软法。

四、软法之治对经济法的积极作用

在新的时代，经济法要实现多元化的公共目标，不可能仅指望硬法这一种制度资源，将软法这种既存的制度资源纳入到经济法的视野中来，既是理论的需求也是现实的需要。取软法之长补硬法之短，抑制软法的缺陷，发挥软法的长处，建立软硬互补的法律体系便是大势所趋，也是经济法发展的一个方向。软法规范以其独特的法律功能对经济法的制度建设产生了很多积极作用。

（一）有助于公共治理，克服双重失灵

在经济法领域内，除了政府之外的各种社会公共机构在为社会和经济问题寻求解决方案的过程中承担越来越重的责任。它表明在现代社会，国家正把原来由它独立承担的责任转嫁给公民社会，即各种私人部门和公民自愿性团体，后者正承担越来越多的原先由国家承担的责任。各种社会公共组织藉由软法规范获得经济管理权，承担着进行宏观调控和市场管理的职责，以保障经济秩序、促进经济发展。经济法视域中的软法规范是赋予这些实体以经济管理权力参与到经济法律关系当中来的部门法依据，软法规范很好的解决了公民参与经济管理权力的有效运用问题。经济法视域中的软法规范对促进公共治理的作用是功不可没的，在防止市场和政府双重失灵方面发挥着独当一面的作用。

（二）弥补硬法的缺陷，实现软硬的互动治理

经济法视域中的硬法规范遵循着国家法的立法模式与立法技术，因此不可避免地烙下了传统法的缺陷，刚性有余、弹性不足，造成经济法跟不上经济社会的发展：过分强调国家主义，对多元主体以及社会意志的反映不足，特别是对社会中间层的日益壮大以及市场主体的意志反映不足；硬法过分迷信命令———服从模式，对双向互动以及市场主体的能动性关注不足，限制了经济法律关系主体的主观能动性；硬法规范在制定的过程中由于缺乏软法规范的民主协商机制，过分强调法律效力以及法律的形式理性，对法律的实效关注不足。硬法的这些缺陷都需要软法规范得以有效弥补。

（三）强化法律的正当性与实效，降低法律成本

现代社会充满着各种不确定性，利益关系错综复杂，在多元的利益诉求下人们之间的冲突也更为频繁。在这种多元的现代社会仅仅依靠硬法来满足人们对规则的依赖、对秩序的需求、对公平和正义的渴望是微不足道的。而软法规范则不同，经济法视域中的许多软法规范是通过民主协商的机制产生的，这种共识与合意贯穿于软法的形成与实施全过程，有效强化了法律的正当性。同样在软法的调整领域内，软法因其制度变革的回应性、创制过程的协商性、制度安排的合意性、实施方式的温和性等，能够以较低的创制、实施与遵守成本，理顺公共关系。同样在软法的运行机制中，创制主体、实施主体、适用主体与遵守主体经常具有很高的重合程度，这显然有助于避免对法律认识而产生的摩擦，减少运行机制的梗塞，降低法律的立法和执法成本。经济法视域中的软法规范也可以节约司法成本，由于大量的经济法软法规范的出现，使得大量纠纷不诉诸法院而是通过行为主体的自律机制或外部舆论等方式加以解决，这样便减少了不必要的诉讼程序和社会代价，降低了司法成本。

（四）有助于经济法治目标的实现

我国在建立社会主义市场经济体制后创立了许多经济法律规范，这些规范在保障社会主义市场经济体制的实现以及法治社会的构建方面发挥了重要作用，但翻阅部分硬法规范就可以发现，其中大部分条文仍然固守计划经济的理念，造成这种问题的原因是由于硬法创制机制的封闭性决定的，法的创制主体多为经济法主体中的一方政府，而更广阔的市场主体和社会中间层无法参与或很少参与到硬法的创制过程中来。这样创制的法律是不能够称得上良法，这样的法治也不能够称得上良治。而经济法领域内的软法规范的创制主体具有多元性、制定程序具有开放性、实施方式也具有民主性等与现代法治理念和目标相匹配的价值体系。因此，经济法领域内的软法规范有助于经济法治目标的全面实现，有助于在更大范围内激发公众参与经济建设的热情，运用更加多样化的方式，集中更多的利益诉求，更加全方位地推动经济法治目标的全面实现。

软法范文篇5

一、食品安全监管国际软法体系的形成

之所以食品安全监管国际软法体系能够得以形成，缘由在于其具备了自身的形成动因、资源与进路。具体来说，即是于食品安全风险跨国分布且分散于每一个食品安全监管环节的形势下，该体系由基本资源和具体资源发端，通过国际组织决策、国际判例、国际协同执法以及商业竞争四种途径演进而来。

(一)食品安全监管国际软法体系形成的动因

食品安全监管国际软法体系形成的动因指的是该体系形成的动力源，主要表现为一种强烈的外在需求，是现实问题对国际法制供给的需求。市场经济的发展以及科学技术的进步锐化了食品安全问题，食品安全问题国际化又催生了相关领域的全球治理，引发了对国际法供给的巨大需求。然而食品安全风险点分散于不同国家管辖且各国公权力的设置与运用难以强行统一，国际硬法供给就显得捉襟见肘。正是在这种形势之下，食品安全监管国际软法的价值被发掘。软法具备一种与硬法并行的功能(Para-lawfunction)，它能够突破硬法在适用范围、修改程序、执行方式等方面的局限，及时对新的国际性问题形成法制对策，又正因其效力的弱质化与条约法、习惯法规则并行不悖，能够暂时淡化一些短期无法完全调和的国家间矛盾。这样一来，硬法功能无法灵活施展的区域就成了软法滋长的空间。在此基础上，食品生命周期性又要求国际软法涉足种植养殖、加工、流通、消费等每一个食品安全监管环节。于是由点及面，国际社会试图构建起防控食品安全所有风险的系统性规范，以“国际组织、多边外交会议通过的包括决议、宣言、声明、指南或者行为守则等在内的一些能产生重要法律效果的非条约协议”[1]为载体的食品安全监管国际软法几乎遍布食品安全监管的各个环节，且越来越重视体系的完整性与协调性，逐步形成了包涵基础性、战略性规范以及食品安全监管各环节专门规范的软法体系。故而食品安全监管软法体系有其深刻的形成动因与存在价值，并非国际硬法体系之附庸。

(二)食品安全监管国际软法体系形成的资源

食品安全监管国际软法体系形成的资源主要指的是该软法体系中规范具体内容及其合理性依据的来源。诚然，食品安全监管国际软法体系形成的资源性规范文件几乎不可穷尽，国际法、国内法、硬法、软法又或是WTO争端解决机构(DSB)的裁决等都可被视为该软法体系的资源。食品安全监管国际软法体系的形成从具备基本资源即基础性规范肇始，主要是涉及人类生存权、健康权、食物权的人权国际规范，如1948年《世界人权宣言》、1966年《经济、社会、文化权利国际公约》、1996年《世界粮食安全罗马宣言》、2008年联合国人权理事会(UNHRC)第A/HRC/RES/7/14号决议《食物权》、2009年《世界粮食安全首脑会议宣言》等。虽然它们基本不做食品安全监管的具体操作指示，但却是国际社会在食品安全监管问题上产生合意的开端，是一般适用性规范的本源。除了基本资源，食品安全监管国际软法体系形成还依仗具体资源，其主要来自各成员国的合意或某些国家的国内法，部分涉及食品安全监管的具体操作，经演化后有些资源便构成了食品安全监管国际软法体系的一部分。比如美国食品药品监督管理局(FDA)1973年制定的第一个基于HACCP原理的食品安全法规(21CFRpart113~114)便是国际食品法典委员会(CAC)《HACCP体系及其应用指南》的蓝本；良好生产规范(GMP)也诞生于美国，后为CAC采纳；良好农业规范(GAP)则起源于欧洲。这些规范后来都成为了食品安全监管国际软法体系的主干。

(三)食品安全监管国际软法体系形成的进路

食品安全监管国际软法体系形成的进路是指该体系形成的途径，可以被划分为国际组织决策、国际判例、国际协同执法以及商业竞争四种途径。从国际组织决策途径来看，参与食品安全监管国际软法体系构建的国际组织有许多：联合国粮农组织(FAO)在其《章程》第1条、世界卫生组织(WHO)在其《组织法》第2条第11款以及第21条至第23条、CAC在其《章程》第1条均指明了各自对食品安全相关事项提出建议或通过国际通用标准的职能；国际标准化组织(ISO)之建立本就专门旨在制定国际标准；WTO下属机构也拥有食品安全监管国际软法准立法权，例如根据《实施动植物卫生检疫措施的协议》(简称SPS协定)第12条等规定SPS委员会有权制定一系列规范以实现“有关协调一致的目标”。诸如此类的国际组织所制定的大量软法促成了食品安全监管国际软法体系化。从国际判例途径来看，DSB所裁决的欧共体沙丁鱼案、欧共体牛肉荷尔蒙案、中美禽肉案等都直接或间接扩大了食品安全监管国际软法的影响力，使其在更广的范围以及更深的程度中被认可。这也是该软法体系形成的途径之一。从国际协同执法途径来看，一国不同的监管机构均能与它国对应机构直接形成软法规范，作为各自行使监管权参照执行的法律文件，于是在双边磋商、多边会议等场合中的食品安全监管相关非约束性法律文件也可能是日后食品安全监管国际软法体系发展的前期准备。从商业竞争途径来看，食品安全监管国际软法体系中的私营性软法可能出自私营企业商业竞争的结果。一些具备市场优势地位的食品企业或企业联盟出台某些标准，令不具备市场优势地位却想要进入或维持相关市场的企业较少或无选择地遵从它们，其对“小规模的生产商具有更大的排斥性”[2]。以上途径所“自愿达成共识的标准(Voluntaryconsensusstandards)源自一个正式的协商过程，该过程可以有或没有政府的参与”[3]。这样，国际组织的准立法、DSB的准司法、国际协同执法以及商业竞争为食品安全监管国际软法体系的生成与发展构建了资源输送渠道。我们应当明确的是，考察国际法发展的七个主要新趋势：适用国际法的法庭多样化；法律规范的增加及潜在的冲突；非政府实体参与国际争端解决的途径增加；国际法庭中管辖权和适用法的划分；跨司法体系对话的加强；不同法庭和法律体系间程序和传统的融合；同时纳入国内和国际因素的混合法庭的发展。前三个趋势表现出了国际法碎片化的倾向，而后四个则指向国内与国际行为者间新型的交互作用方式和国际法律多元化的发展。[4]不可否认，国际法碎片化现象确实存在，相较国内法，国际法体系不够成熟。但将碎片化现象作为国际法不成体系的证明，未免对“体系”的释义过于严苛，不利于以整体观的视角来研究国际法，也容易忽视国际法具体规范之间的紧密联系。由此推观食品安全监管国际软法体系之形成，具备了意图、材料、行为三者，食品安全监管国际软法体系即可告粗成。上述动因即是食品安全监管国际软法体系形成的精神要素，资源是物质要素，进路是程序要素。

二、食品安全监管国际软法体系的结构

食品安全监管国际软法体系经过动态的发展羽翼渐丰，根据不同的制定主体加以划分，现阶段该体系由政府间国际组织(Inter-governmentOrganization，简称IGO)制定的食品安全监管国际软法、非政府间国际组织(InternationalNon-GovernmentalOrganization，简称INGO)制定的食品安全监管国际软法以及双边或诸边食品安全监管国际软法这三类软法规范构成。

(一)政府间国际组织制定的食品安全监管国际软法

IGO制定的食品安全监管国际软法具有最强的实际效力以及最广泛的影响力，包括联合国及其下属专门机构FAO、WHO，FAO与WHO共同建立的CAC，WTO等制定的综合性软法与专门性软法。食品安全监管综合性国际软法下辖两类规范：一是从人权高度关涉食品安全监管的软法规范，如2004年FAO《支持在国家粮食保障范围内逐步实现充足食物权的自愿导则》准则8“食品安全与消费者保护”。二是食品安全监管框架、战略性质的软法如FAO2013年《经审查的战略框架》(ReviewedStrategicFramework)。就FAO与WHO被全世界广泛认可的权威性和影响力而言，其制定的软法规范应当居于食品安全监管国际软法体系的顶层，是基础性规范，亦是为同其存在隶属关系的机构如CAC制定标准提供指导。食品安全监管专门性国际软法则涉及指导对象为食品链中组织的具体监管标准、监管程序与监管系统设计规范方面的软法。需要指出的是，作为FAO与WHO共同建立的下属工作机构，CAC制定的专门性软法规范可谓在FAO与WHO规范框架下就具体问题的细化，但它的影响力不逊于FAO与WHO，只是就其同FAO与WHO的隶属关系来分析，FAO、WHO软法同CAC软法当是母法与子法的关系，后者一般不违背前者。例如FAO与WHO合编的2007年《安全制备、贮存和操作婴儿配方奶粉指导原则》(Guidelinesforthesafepreparation,storageandhandlingofpowderedinfantformula)即是应CAC下食品卫生法典委员会(CCFH)的要求为修订1979年《国际婴幼儿食品卫生规范法典》草案而出台的咨询建议，后者的修订自然应依照前者。这是食品安全监管国际软法体系具备内部秩序的典型表现。截至目前为止，CAC的软法规范数量总共为334个[5]，横向通用标准与纵向特定商品标准并行，“该国际标准已经成为国际间技术法规、标准和国际标准合格评定以及人类、动植物健康和安全保护措施的协调基础”[6]。上述组织还依据章程授权范围来制定的内部规范，虽不要求成员国强制遵守，但能就监管特定环节或事项、监管权与社会监督的关系等设计一定的行为模式，代表着IGO通过组织规则在一定程度上统一各国食品安全监管的共同诉求，或者广泛吸纳全球食品安全风险信息、防控经验和教训，形成具有示范价值或代表成员国最大可接受程度的指导规范、建议、决议等。除此之外，WTO下辖机构制定的食品安全监管相关软法常常被忽略。如SPS委员会同食品安全问题有着最直接关联，其在职权范围内制定的指导建议或决议理应对于解决WTO食品贸易争端具有指导性，诸如2000年《推进SPS协定第5.5条实施的指南》(GuidelinestoFurtherthePracticalImplementationofArticle5.5)等，即便它们对WTO成员国不存在直接的法律约束力，但并不能低估其对DSB裁决的影响力，一旦DSB在裁决过程中适用了此类软法，其便被间接赋予了强制力。较之上述全球性IGO制定的食品安全监管国际软法，区域性IGO制定的有关软法影响力一般局限于特定地区，但更能够代表区域国家的合意。例如亚太经济合作组织(APEC)食品安全合作论坛(FoodSafetyCooperationForum，简称FSCF)2011年的《大天空之州声明》(BigShyStatement2011)，旨在强化食品安全体系，确保安全的食品供给以及食品国际标准的协调。

(二)非政府间国际组织制定的食品安全监管国际软法

INGO制定的食品安全监管国际软法是食品安全监管国际软法体系的重要组成部分。由ISO就特定专业事项形成的私营标准(Privatestandards)，其一般不直接指导政府监管(政府对于食品安全监管的手段通常是直接监管与产品责任)，而是指导食品经营者自我监管(Self-regulation)与认证的私人监管方式。[7]一方面ISO9000质量管理、ISO31000风险管理等普适性标准自然可以适用于食品，另一方面有ISO22000食品安全管理项下的一系列专门针对食品安全管理的软法。据ISO官方统计，在超过19500项ISO国际标准中，有大约1000项是专门针对食品的，并且还有多种多样的有关农业机械、物流、交通、制造、标签、包装和贮存的标准。[8]多数ISO食品标准出自于ISO食品技术委员会(ISO/TC34)、精油技术委员会(ISO/TC54)、淀粉及其副食品技术委员会(ISO/TC93)以及渔业和水产养殖技术委员会(ISO/TC234)。虽然是INGO制定的私营标准，但其制定主体是世界上最大的标准化专门机构，ISO食品安全监管标准在全球范围内都具有相当强的权威性和通用性。除ISO以外，由全球食品安全倡议(GlobalFoodSafetyInitiative，简称GFSI)、安全食品国际(SFI)以及食品安全质量机构(SafeQualityFood(SQF)Institute)等INGO又或者说是私营性组织也制定了诸多自治性软法，可下分为单个公司规范、全国性集体规范以及国际性集体规范三种类型。INGO虽然不以主权国家为成员国，但其在环保、食品等专业性领域、食品零售等重要行业领域以及保护消费者国际联合方面数量规模巨大、作用日渐突出。它们发挥其专业特长，形成某领域内国际先进的治理理念与典型做法，是INGO与主权国家、IGO共同参与全球治理的重要体现；又或是制定和实施优于国内监管标准或严于国内监管程序的自治性规范，通过跨国性经营者(如零售商)联盟、消费者权益保护组织等食品价值链中利益相关人的国际结合，降低食品生命周期中对政府监管的制度依赖，提高社会监督对监管者的制衡水平。

(三)双边或诸边食品安全监管国际软法

各国政府自行签订、的联合声明、合作备忘录、宣言等双边或诸边软法文件也是食品安全监管国际软法体系的构成之一，如2013年《中土食品安全谅解备忘录》、2009年《中日韩三国关于食品安全合作备忘录》等。它们之间并不存在隶属或对抗关系，都在为各国监管机构就监管内容、权力配置、程序规范、安全标准、信息披露、能力建设等方面提供指引和参照，只是在发挥效力的食品安全节点、范围宽狭等方面有一定差异。双边或诸边食品安全监管国际软法制定的特点在于：一方面，这是主权国家根据食品安全国际形势在自发的、非定期的国际场所创设的规范，其产生的时空条件具有非常规性，其制定主体和程序与国际硬法相似。另一方面，这类软法对国家缔约权的要求不像缔结条约那般严格，具有食品安全监管职能的国内机构可与它国对等机构在职权范围内以软法形式开展业务合作。双边或诸边食品安全监管国际软法内容及其实施的特点在于：通常情况下规定都比较笼统，主要表达各方合作意愿，可操作性较弱，且稳定性不足，常随情势变化而为新的双边、诸边软法性文件所取代，广泛实施兴许不太可能。但由于它们多为一国食品安全主管部门签订，在相关政府体制内的执行力可能也比较高，在未来可能转化为国内硬法加以实施。诚然，体系中不同规范实际影响力的广度与深度并不依靠单一的划分标准来衡量，但着实同软法制定主体的权威性及其成员的多寡、成员自身影响力密不可分。这也是笔者以不同的软法制定主体为切入点剖解食品安全监管国际软法体系结构的原因所在。至于食品安全监管国际软法体系的总体定位，从内部关系来看，是一个相对完整的、具备一定的内部秩序的、存在基础性规范与特殊性规范之分的整体。诚然，作为软法集合体，食品安全监管国际软法体系自然不存在传统意义上的法律等级。有学者就认为，“国际软法缺乏系统的立法机关和强制执行机关，缺乏统一的形式和修改程序，相互间缺乏效力位阶序列，不构成层次分明的体系而形成以问题解决为中心的错综网络”[9]，笔者对此观点基本赞同。在此基础上通过上述解析，笔者又认为，虽然食品安全监管国际软法群并非层次分明，但并不代表其没有体系化。相关国际组织也制定了一些规划促进食品安全监管国际软法体系中规范的一致性。例如CAC先后制定了三个阶段性的战略规划，分别是2003~2007年战略框架(StrategicFramework2003~2007)、2008~2013年战略规划(StrategicPlan2008~2013)以及2014~2019年战略规划(StrategicPlan2014~2019)，均将促进CAC同相关国际组织的合作以避免重复并防止制定矛盾的软法作为其重要目标之一。从外部关系来看，食品安全监管国际软法体系是一个国际法体系下的次级软法体系，它是相对独立、自足的，它同国际人权法体系等其他国际法次级体系之间也不存在明显的等级关系，只是各自有着不同的立法目的，针对不同的调整事项，代表着国际社会不同的利益诉求。

三、食品安全监管国际软法体系的特征

食品安全监管国际软法体系从历史的角度来看具备较为完整的源起脉络，从现实的角度则具备较为清晰的实体构成，发展至今初具雏形的体系分别在所保障的核心权利、内容、外延等方面表现出自己的特点。

(一)体系保障的核心权利是食物权

一般来说，国际环境法体系保障环境权，国际海洋法体系保障国家的海洋权益，前者主要围绕人权，后者主要围绕主权。食品安全监管国际软法体系则以食物权作为其旨在保障的特定权利。从2001年至2013年(除2007、2009、2010三年外)，每一届的联合国大会第三委员会均一项涉及食物权(Therighttofood)的决议[10]，重申了“根据适足食物权和人人免于饥饿的基本权利，每个人都有权得到安全、充足和有营养的食物”，2012年决议更新增了“营养安全”(Nutritionsecurity)的表述，由此“食物权”“安全的食物”“营养安全”等措辞愈发频繁地进入人们的视野。同侧重食品从数量上满足人类生存与发展需要的早期国际人权规范不同，21世纪以来国际法相关文件愈发强调对食品质量安全甚至是食物营养的关注，并出现了食物权的提法，集粮食安全、食品安全与营养安全三个层面的含义于一身，逐渐形成了更具针对性的内容，令食品安全监管国际软法体系拥有了人权理论的积淀，具备了人权高度的依托。需要区分的是，同食物权保障相对的，食品安全监管国际软法体系所规定的食品经营者义务并不是像传统国际法规则上由国家义务分解而来，而是由软法规范直接加以规定。

(二)体系内容呈现出极强的技术性

食品安全监管国际软法体系中规范的种类已颇为齐全，其内容基本能够覆盖食品安全监管各环节。这不但是体系本身完整性的表现，更重要的是显示出该体系相当专业的技术性特征。食品安全监管国际软法体系中的规范大致可以分为两类：第一类食品安全监管国际软法是食品经营者(包括原料提供者、生产者和销售者)内部自我控制与检查方面的实体标准与程序规范，旨在直接约束食品经营者行为，包括饲料生产者、初级生产者，食品生产制造者、运输和仓储经营者，零售分包商、餐饮服务与经营者(包括与其有内在关联的其他组织，如设备、包装材料、清洁剂、添加剂和辅料的生产者)，以及服务提供者等的行为。此类软法数量非常庞大，是食品安全监管国际软法体系的重要组成部分，内容涵摄食品的具体安全标准、风险预防与检测方法、内部管理体系设计等。第二类食品安全监管国际软法是政府以及第三方监管机制方面的共通性规则，指导对象主要是政府监管部门与第三方监管机构(专业监管机构、同业自律性组织、社会公益性组织等)，其根据食品生产与经营各个环节的特征形成监管合力，包括监管权配置(中央与地方、各政府部门之间的科学分工与各自权能)，具体监管职责，风险分析措施、食品进出口认证与检验、食品溯源、食品安全事故预防与处理、信息交流、监管能力建设的操作规范等。当然也不乏一些食品安全监管国际软法汇集了上述几种类型的规范。不同类型的食品安全监管国际软法重心各异。从其各自的调整内容我们也可发现，除了监管权配置与具体监管职责之外，其他内容的软法中存在大量技术指标，这是因为食品安全监管原本就需要强大的技术后盾，CAC、ISO也是应此需要而成立的极为重要的技术性组织。因而相较于其他国际法次级体系，食品安全监管国际软法体系拥有相当大比重的技术性规范。

(三)体系外延存在拓展性

食品安全监管国际软法体系外延并非完全固定，而是存在一定的拓展性，这也为体系影响力的扩大保留余地。例如原只由单个国家、单个企业或国内非政府组织制定的食品安全监管软法，虽然其制定主体本身不具有国际性与权威性，但若其在今后的发展中被他国或他国的企业广泛采纳，适用范围超出了一国国界，在影响力达到一定程度后也可能成为食品安全监管国际软法。由德国零售商联盟(Germanretailfederation-HandelsverbandDeutschland，简称HDE)与法国零售商和批发商联盟(FédérationdesEntreprisesduCommerceetdelaDistribution，简称FCD)共同制订的食品供应商质量与食品安全审核标准——2014年《国际食品标准第六版》(InternationalFoodStandard，简称IFS)即是如此，这套标准包含了对食品供应商的品质与安全保证能力的考核要求。固然其并不是由国际组织或多国联合制定，但其得到了欧洲还有GFSI的广泛认可，就可以被视作食品安全监管国际软法。这种情况下食品安全监管国际软法体系的外延与影响力均得以进一步扩大。

四、食品安全监管国际软法体系的前瞻

根据食品安全监管国际软法体系的历史与现状可以对该体系未来的发展做出合理预测：软硬法互动的层面，体系将继续受硬法体系的支撑与监督；体系本身发展层面，其在食品安全监管领域的影响力将持续扩大，但对食品安全监管权配置规范的完善将步履维艰。

(一)体系将继续受硬法体系的支撑与监督

由于食品本身是经济价值与保障人类生存价值的共同载体，国际贸易法体系和国际人权法体系便形成了对食品安全监管国际软法体系的硬法支撑。食品的经济价值实现方面，作为国际贸易对象的食品当然受到WTO规则体系及区域性贸易制度的调整，其中卫生检验检疫措施及公共健康关注是国际贸易法的重要组成部分。一国食品不符合它国食品安全法则可能面临退回、销毁、禁止进口等贸易限制措施，这其中的强制性制度约束对食品安全监管国际软法的援引对各国政府监管规则形成倒逼机制，迫使它根据食品安全监管国际软法的内容改造国内法。食品保障人类安全的价值方面，食品存在目的在于供人类消费。上文也已提到国际人权法体系业已将推进充足而无害于健康的食物供给保障视为其重要内容，保障本国公民基本人权也已成为各国政府的国际法义务，保障消费者免受食源性损害更是这一义务的有机组成部分。如果一国食品安全监管者未能防控安全风险流向消费者且达到较严重程度就可能被视作国际人权法上的可责行为。由此可见，虽然食品安全国际软法体系本身不具有强制约束力，但调整食品经济价值的国际贸易法体系和调整食品保障人类生存价值的国际人权法体系却间接赋予其一定的规范效果，使其未流于道德规范的境地。硬法体系支撑食品安全国际软法体系发展的同时，也对其进行监督。依赖先进科技作为制定基础、技术性规范(具体监管标准等)占据相当大比重的食品安全监管国际软法体系现实地发挥了实效，但它终究不能取代硬法体系的主导地位。原因在于：虽然一定的革命性技术或者风险分析方法必然直接影响硬法，甚至衍生出新的硬法，但硬法规则不仅仅是技术参数，它必然带有人类社会的道德维度，是综合权衡个人基本权利、社会公共利益、国家长治久安以及国际贸易利益后的产物。食品安全监管国际软法体系的缔造在某些情况下是由强势方决定的，尤其是体系中私人性质的国际标准，其好坏依赖于“技术专家”，而非正义与公共利益。故而食品安全监管国际软法体系及其实施的合法性终究应当由硬法来评判，如《技术性贸易壁垒协定》(简称TBT协定)附件3《关于标准的制定、采用和实施的良好行为守则》(CodeofGoodPracticeforthePreparation,AdoptionandApplicationofStandards)便要求标准化机构(包括中央政府机构，地方政府机构或非政府机构)应“确保标准的制订、采用或实施不是为了或在实际上给国际贸易制造不必要的障碍”；更有学者建议DSB对CAC决策程序的公正性进行审查。[11]这是防范技术强权行为之必须。

(二)体系在食品安全监管领域的影响力将持续扩大

食品安全监管国际软法体系不仅有着较为稳固而特别的现状，也一直受到外部力量的加持，种种迹象更表明该体系的影响力将持续扩大。其一，FAO、WHO、CAC、WTO等IGO制定的食品安全监管国际软法的影响力不言而喻。其以世界先进的科学技术为依托，加之通常是考量食品安全监管全球趋势并在对各国监管信息充分分析基础上形成的，代表了世界先进水平的监管经验，体现了特定监管问题上的国际共识，制定主体权威，立法质量较高，对各国国内硬法有着良好的借鉴价值。食品安全监管的各参与主体或基于兼顾国内立法成本节约和保障内国法制国际竞争力的需要、或出于消费者利益保护、国际贸易竞争的需要，将该体系所涵盖的各类软法规范视为便利的移植对象，由此该体系为各国遵从、实施的可能性将稳步提升，甚至可能成为国际习惯法的前置状态。其二，INGO制定的自治性食品安全监管国际软法在相关专业领域、行业领域以及保护消费者国际联合方面的影响力亦不容小觑。它代表着一种新的发展方向，体现了国内社会治理和国际社会治理的软法对话。更重要的是，貌似任凭自愿采用的食品安全监管私营性软法往往通过国际贸易的途径携带了强制性，不符合相关软法的食品经营者常被拒于相关市场之外。又由于在商业竞争中胜出才是自治性软法形成的最终目的，所以应警惕可能随之而来的贸易壁垒。总的来说，基于“消费者需求的提高、全球贸易市场的竞争、供应链中零售商力量的增强以及食品质量安全管理的转变”[12]等一系列因素，私营食品安全与质量标准在决定企业的农业和食品领域行动方面将扮演越来越重要的角色。其三，体系中部分软法规范有硬法化的倾向。这也是其效力将持续强化的佐证。例如SPS协定规定各国的食品安全保障措施必须以相关国际标准为依据，因而在减少食品贸易摩擦层面，大多数国家都将提高本国食品安全保障措施与相关国际软法的一致性作为降低本国食品出口阻力的途径之一；在WTO争端解决层面，若相关争议方不能证明其国内的食品安全保障措施具备国际软法的基础，则可能如2009年中美禽肉贸易争端中美国那样承担不利后果。如此一来，部分食品安全监管国际软法事实上(defacto)的拘束力通过WTO规则的援引得以增强，这无疑又提升了食品安全监管国际软法体系的影响力。

(三)体系对食品安全监管权配置规范的完善将步履维艰

就当前的发展情况而言，食品安全监管国际软法体系的总体规范数量大幅增长，唯监管权配置方面的软法无明显增加。换句话说，食品安全监管国际软法体系中的非技术性规范尚较为薄弱，这可能有损该体系的完备性。对监管权配置以外的软法规范来说，监管者愿意将其纳入内国法体系中，从形成制度共通性入手保障本国食品的安全性为它国所承认，同时衡量它国食品的安全性以避免其损害本国消费者。但在属于行政权的食品安全监管权的设置与协同上，各国却很难达成共识。这是因为一国公权力的设置与制衡是最为困难的，其同国家主权紧密相关，又触及既得利益集团的政治与经济利益分配，各国充其量只能本着国际礼让或者应特定食品安全形势所需为它国提供必要的信息与协作，国家间在食品安全监管行政权行使上难以建立传统国际法意义上的权利义务关系，相关改革往往都必须破除重重阻碍。即便如此，我们也应当认识到，食品安全监管国际软法体系中关于食品安全监管权配置的内容指导着国家实践，国家实践又可能反哺推动相关国际软法更深入的进展，有必要追踪这样的轨迹以推动食品安全监管国际软法体系的发展。

五、结论及应对

软法范文篇6

关键词：软课题；层次分析法；供应商选择

0引言

供应商的选择是企业采购管理中不可或缺的一部分，选择合适的供应商，有利于项目的顺利开展，同时对于企业的稳定运行也发挥着重要作用。当前，在供应商选择及后评价方面许多专家学者开展了大量的研究。例如在指标体系研究方面，Caddick&Dale提出评价体系应考虑历年绩效、质量、生产计划管理体系的完备性、采购价格等因素；Ellram（1990）提出除了要考虑质量、成本、交货期等一般的量化指标外，还应该一些管理相容性、目标一致性等软性指标；Yahya&Kingsman提出评价体系应包括质量、响应、交货指标等因素。在评价方法方面，主要有定性法、定量法和层次分析法三大类。定性法主要以人的经验为主，定量法所考虑的影响因素不够全面，评价结果比较片面化，而层次分析法结合了定量法和定性法的特点，既考虑人为主观因素及经验，同时也采用科学的定量矩阵计算加权值，得到更全面、精准的分析结果。然而，现阶段研究主要基于比较宏观的一级指标评价体系研究或针对某个行业细化的评价指标体系研究，而从不同类型项目的特点着手，按照项目类型进行定制化指标体系研究比较缺乏。为此，本课题以软课题类型项目为研究对象，考虑其独有特点，通过层次分析法构建层次结构，将复杂的问题层次化，并科学的构造判断矩阵取代评价者的定性评价，使得决策更为客观、科学。

1层次分析法的基本原理

1.1层次分析法的基本原理与步骤

在处理社会实际问题的时候，经常会遇到一些比较复杂的问题，这个问题牵涉到很多相互关联、制约的因素，并伴随着一些历史数据的缺失，很难更合理的解决。而层次分析法能够很好的解决该类问题，该方法包含以下四个步骤：①分析影响决策对象的各个因素，构建递阶层次结构模型；②专家给出各个因素之间的影响值，构建判断矩阵；③对各个判断矩阵进行最大特征值和特征矩阵向量的计算，并在同层次进行排序，进行一致性检验；④对各个判断矩阵进行加权计算求和，得到层次总排序。

1.2递阶分层次结构的建立

在利用层次分析法去求解时，首先需把待决策的问题作为一个系统，然后将问题所涉及的因素条理化、层次化，并进行层层分解，得到递阶分层次结构模型。该结构模型由最高层、中间层及最低层共三层组成，且各层次之间有一定的关系。具体如下：①最高层：该层是最上层，是指决策的目的、要解决的问题，通常只有一个元素，有时也称为目标层。②中间层：该层介于最高层和最底层中间，指为实现目标所涉及到的因素、决策的准则，也可以有很多层次构成，有时也称为准则层。③最底层：该层在最下层，指为了实现目标所提供的备选方案及各种措施，通常也成为指标层。

1.3构造判断矩阵

针对某个系统问题，往往涉及的影响因子很多，如果只是孤立的主观去看各个影响因子对系统的影响程度，而不考虑各个影响因子之间的相互关联，得到的结果往往会有失全面性，甚至有可能会得到一个颠覆性，与实际情况完全不符合的数据。针对这个问题，Saaty等人提出构造一致判断矩阵，即利用因子间两两相互比较，采用相对尺度，避免性质完全不同的诸因素难以相互比较的困难，以提高准确度。判断矩阵的构造方法如下：①假设因素Z有n个因子：X={x1，…，xn}（1）②针对任意两个因子xi和xj，aij用于表示因子xi和xj对因素Z的影响大小，aij所组成的矩阵A=（aij）n×n为Z-X的判断矩阵。③利用数字1~9和其倒数作为aij值得一个标度。具体含义如表1所示。

1.4层次单排序及一致性检验

首先，求解判断矩阵的最大特征值λmax；然后，对对应最大特征值λmax的特征向量进行归一化，得到特征向量W；该特征向量为准则层对目标层以及各指标层对相应的准则层的重要性的排序权值，该过程被称为层次单排序。进行排序后，还需对判断矩阵A进行一致性检验，具体方法如下：于矩阵A先计算一致性指标CI，计算方法如下：②为衡量CI的大小，引入随机一致性指标RI，RI=（λmax-n）（n-1），最后给出了RI的值。RI对应的数值如表2所示。③然后，计算一致性比例CR，计算方法如下：CR=CIRI（3）当CR<0.10时，判断矩阵A的一致性在可接受范围之内，如果不在该范围之内则需要适当修正判断矩阵。1.5层次总排序及一致性检验层次总排序是指计算最低层次所有因素对于最高层相对重要性的权值。在层次单排序中，仅能得到准则层对目标层以及各指标层对相应的准则层的重要性的排序权值，但我们最终要得到矩阵中的所有元素对于目标层的权重向量。具体计算方法如下：在层次结构模型中，我们假设层含有m个指标A1，…，Am，他们的权重排序分别为a1，…，am。另外假设A层的下一层B层含有B1，…，Bn共n个因素，这n个因素对于Aj的层次单排序权重是b1j，…，bnj。现在我们要求B层中各个因素的层次总排序b1，…，bn，我们按照公式bi=mj=1Σbijaj，i=1，…，n。

2软课题项目评价体系的指标构建

笔者通过对企业技术人员、采购人员等相关方进行访谈、问卷调查，按照要素之间的支配关系，划分了递阶层次，建立了软课题项目采购供应商选择评价模型树（如图1）。其中，第一层为目标层，即A层，软课题采购供应商选择评价指标体系；第二层为准则层，即B层，科研能力、合作态度、企业资信和质量管理能力；第三层为指标层，即C层，科研能力有负责人资质、团队人员资质、相关领域研究情况、实验室建设情况，合作态度有沟通效率、响应速度、合作态度，企业资信有商业信誉、管理运作能力、财政状况，质量管理能力有整合资源能力、业务水平能力、质量措施保证方面。

3供应商开发选择评价体系的指标权重计算

首先，组织企业技术、采购相关人士，利用Saaty等提出的1-9标度法，对各层因素进行两两比较打分，然后讨论优化，达到共识，得到表3-表7的比较矩阵；其次，计算各比较矩阵的最大特征根（λmax）和最大特征向量（W）；再次，进行一致性检验，经过计算，5个矩阵都通过了一致性检验；最后，计算组合权重向量并利用层次总排序方法得到综合排序（见表8）。

4供应商开发选择评价体系的指标分析

4.1准则层分析

从表8可以看出，在准则层中，科研能力的权重值（0.4486）最大，这是因为软课题项目主要是以理论、方法、机制、技术为开发目标，研究提出解决问题或方案优化的建议，以研究报告为成果形式的项目。因此，采购供应商的人员资质、相关领域的研究情况、实验室建设情况等对方案优化的建议及研究报告的水平的影响较大，同时采购供应商的项目负责人及团队人员如果长期从事该领域研究的话，且在该领域有一定的地位，将更有利于软课题的研究工作开展。合作态度（0.2811）位列第二，它也是选择软课题供应商时极为看重的因素，因为软课题项目的开发目标是提出解决方案，需要双方保持高频率的需求和技术方案交流，因此如果沟通效率、响应速度、合作态度不顺畅，也会直接影响项目的开展。而企业资信（0.0899）和质量管理能力（0.1803）是影响供应商选择的一般因素。

4.2指标层分析

从指标层13个因子分析出的权重结果来看，团队人员资质、沟通效率、负责人资质、整合资源情况是评价供应商的重要因素。团队人员资质主要考察企业或者高校的团队人员配置、人员学历、人员资历（正高级、副高级等），因为，软课题项目主要依靠团队成员的智慧及群策力。其次，沟通效率也很必要，因为软课题牵涉到多次的需求、技术交流，且每交流完一次，就需要立刻提交一个可交付成果进行讨论。负责人作为整个项目的核心人物，他对项目的统筹、把控也会直接对项目产生影响。整合资源其实就是完成结构性的调整重塑，使现有资源实现“腾笼换鸟”，发挥最大效能。在开展软课题项目期间，会遇到在课题的某个领域不是你的强项。你需要寻求到在这个领域方面比较强的团队进行合作或交流。另外，响应速度、质量保证措施、相关领域研究成果、财务状况等因子的权重值相对较低。

5结束语

软法范文篇7

英国行政法权威学者韦德认为，“行政机关被授权做的许多事情都涉及裁量权的行使。行政决定必须基于政策，以公共利益为目的……。从而议会授予行政的裁量权必须受到保护，它只能由适当的机关来行使，……它必须不受任何限制，不应受契约或其他交易的限制，以反映不同时期公共利益的要求……，为此，一定要区分遵循一贯政策和盲目运用僵化教条二者的区别”。{3}9韦德在这里指出了行政管理，特别是现代行政管理中存在的一个普遍事实：行政权的行使与行政裁量密切相联系：“现代政府管理要求尽可能多且尽可能广泛的裁量权，议会法案起草者也竭力寻找能使裁量权变得更为广泛的新的措词形式，议会在通过这些法案时也无意多加思量”。{3}388但这是为什么呢？为什么行政权的行使总是与行政裁量密切联系？议会法律为什么要授予行政如此广泛的裁量权呢？行政裁量对于行政权的行使是必需和必要的吗？

对于行政裁量的必要性和合理性，通常的解释大致有三：其一，行政事务极其复杂且具多样性，需有裁量权灵活处置。行政机关每天要处理大量的有关国家经济、社会、文化等广泛的事务，这些事务往往涉及政策选择、规划设计、突发事件应对等，需要执法者不断适应新情况，新变化而决定行为路径和行为方式。显然，这些事项不能事前由法律完全加以明确、具体的规定和通过法律对之给出准确界限和确切的行为规范，故法律不能不赋予行政机关以相机行事的广泛的裁量权。其二，行政官员对于所管理的相应行政事务通常具有专门知识、专门经验和专门技能，而作为立法者的议会议员大多为政治人物、具党派背景，他们对立法所调整的特定事项，特别是涉技术性较强的事项，往往缺乏专门知识，甚至是外行，故他们就相应事项立法时，只能规定一般原则，具体细则不得不无可奈何地留给行政机关及其工作人员裁量处置。其三，行政与政治密切联系。正如韦德所说，行政决定的作出必须基于政策，以公共利益为目的。然而，现代法治又要求行政必须严格依法，不允许违法行政。为协调法治与政治二者的关系，使之不发生冲突，立法者制定法律时自然要给行政留下一定裁量空间，使执法者执法能适当融入政策的考量。

除了以上三点外，行政裁量与合理性还有一个重要理由，那就是保证个案实质正义的需要。因为现实生活是千差万别的，处在同样法律关系中的人，实施同样法律行为的人的情况（经济状况、身体条件、智力水平、社会背景以及由此决定的行为目的、动机、行为方式、行为结果等）是千差万别的，法律不可能针对千差万别的情况做出千差万别的规定。对此，立法者只有两种选择：一是完全不考虑千差万别的情况，对同样的行为统一做出同样的规定，不给予执法者任何裁量的余地，以保证形式正义；二是基于现实生活的千差万别，立法者在确定规则时留下弹性空间，赋予执法者以“不同情况，不同对待”的较广泛的裁量权，以保证实质正义。德国行政法学家毛雷尔指出，“裁量主要服务于个案正当性。行政机关处于这种情形之下：既要按照法定目的观考虑（法律目的、合理性），又要考虑案件的具体情况，从而找出适当的、合理的解决办法。”{4}127笔者认为，保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。即使裁量权有被执法者滥用的风险（法律自然应将这种风险控制到最小限度），为尽可能追求个案可能的实质正义，裁量权仍不能不赋予执法者，执法者亦不能为显示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使，例如，用裁量基准将裁量权限制到最小限度，甚至接近于零。

二、规制行政裁量对于法治是必须的吗？

前已述及，行政裁量是行政权行使的必需，是行政机关行使行政职能，协调法治与政治的关系，保障实质正义实现的一种手段和工具。但是，行政裁量这种手段和工具是一把双刃剑，其运用既可以为善，执法者可运用裁量权实现法定的行政目标，追求实质正义。同样，这种手段和工具的运用也可以为恶，执法者同样可利用法律赋予其裁量空间为自己滥权、偏私服务。在有裁量空间的场合，执法者如欲以此谋私，可以通过裁量对同样情况做不同对待，对不同情况做同样对待。执法者如这样行使裁量权，就会既破坏形式正义，更无从保障实质正义。执法者这样行使裁量权导致的非正义可能是源于其故意考虑不相关因素，不考虑相关因素所致，也可能是源于其疏忽大意或执法者素质低下（面对裁量权不知怎样正确行使而放弃行使或胡乱行使）所致。这两种因素导致的对裁量的不当行使都是对裁量的滥用，前者为故意滥用，后者为过失滥用。施瓦茨在其《行政法》论著中将行政主体对行政裁量的滥用细分为六种情形：其一，不正当的目的，即行使裁量权违反法律赋予相应裁量权的目的；其二，错误的和不相干的原因，即考虑不相关因素；其三，错误的法律或事实根据，即行使裁量权的法律根据或事实根据不正确，包括无法律根据或没有基于授权法规定的条件；其四，遗忘了其他有关事项，即没有考虑相关因素；其五，不作为或迟延，即故意或过失未行使或者迟延行使法律赋予的裁量权；其六，背离了既定的判例或习惯，即无正当理由不遵循先例，反复无常。毛雷尔在其《行政法学总论》中将行政主体对裁量权的不当行使归结为“裁量瑕疵”，并将滥用裁量权归结为“裁量瑕疵”的表现形式之一。他认为，裁量瑕疵包括：（一）裁量逾越，指行政机关没有选择裁量规范规定的法律后果。例如，法律规定行政机关收取相对人20至50马克的规费，而行政机关决定收取60马克。（二）裁量怠慢，指行政机关不行使法定裁量权。例如，法律规定警察可根据公民的请求，对妨碍其正常生活的行为采取适当干预措施。但某日当居住在某教堂附近的公民甲请求警察对该教堂“早晨发出的扰人的钟声”进行干预时，警察却拒绝采取任何干预措施，他们错误地认为自己无权对教堂发出命令。（三）裁量滥用，指行政机关裁量时没有遵守裁量规范的目的（法定目的），或裁量时没有权衡有关要点。如驱散未经许可的集会是为了阻止不同的政治意见和政治观点的宣传，采取警察措施不是为了排除危险，而是考虑个人或政党政治的因素。（四）违反基本权利和一般行政法原则。毛雷尔认为基本权利和一般行政法原则，特别是必要性和比例性原则，适用于所有行政活动。行政机关在行使裁量权时，必须受之限制。如行政机关行使裁量权违反基本权利和一般行政法原则，亦构成裁量瑕疵。{4}130-131

正是基于行政裁量对于正义的“善”的价值和可能的“恶”的副作用并存，韦德提出，法治并不要求消除广泛的行政裁量权，但法治要求控制行政裁量权的行使。{3}388他引用格林法官的著名判词：“一个被授予了裁量权的人必须正确地要求自己依法办事，他必须让自己注意考虑他一定要考虑的事情，不考虑与之不相关的事情”。{3}407-408如果他不遵守这些规则，那么他就是滥用行政裁量。英国科克大法官进一步指出，“裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事；……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的有一定之规的权力”。为了防止执法者将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”，对裁量权必须加以规制。大法官道格拉斯认为，只有通过法律规制行政裁量，“使人们免受某些统治者……某些官员、某些官僚无限制的裁量权统治之时，法律方达到了最佳状态。……无限裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性”。{2}567-568

由此可见，规制行政裁量，防止行政裁量的滥用对于法治是必须的。

三、规制行政裁量的主要手段与软法的作用

既然要保证行政裁量的正当行使，避免行政裁量的滥用，法律对行政裁量的规范和规制就必不可少。那么，法律如何规范和规制行政裁量，保证行政裁量权的正当行使呢？在规范和规制行政裁量方面，硬法的作用是有限的，因为硬法既然赋予了行政机关裁量权，它就不可能再对授权行政机关裁量处置的事务作更进一步的具体明确的规定，或更进一步制定裁量基准式的规则。否则，行政裁量空间就会大为压缩，甚至使之不复存在，行政裁量就无裁量可言。因此，承担规范和规制行政裁量主要任务的只能是软法。而软法也正好具有承担规范和规制行政裁量任务的性质和特色。下面我们特别引述美国卡多佐法官对软法[②]性质和特色的若干论述：

“法律必须稳定，但不能一成不变。我们每每在这一点上陷入严重的矛盾。无法消除和无法限制的静与动，有着同样的破坏性。法律一如人类，要想延续生命，必须找到某种妥协之道。……法典要辅之以敕令，法律要辅之以平衡，习惯要辅之以条律，规则要辅之以裁量权”。{5}3

“法案必须具有普适性，行为却总与特殊性相联。……今后不断变化着的复杂事件，仍将冲击古老范畴的高墙。……现行的规则和原则可以告诉我们现在的方位、我们的处境、我们的经纬度。夜晚遮风档雨的客栈毕竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一样，天明还得出发。它必须有生长的原则”。{5}11

“如果各位问，在某条原则、规则或标准尚不能被正确地冠以法律之名以前，对于还没有体现在判决中的这些原则、规则或标准，必须赋予它们多大的可靠性？我只能回到一种我将在下面作进一步阐述的观点。这种观点是，法律像社会科学的其他分支一样，其结论的有效性，只能满足于用或然性的逻辑而非确定性的逻辑来验证。当或然性的程度足以使人们合理地确信，一项判决应当且必须包含某个既定的结论时，我们就把这个结论称为法律”。{5}19

“狄骥写道’法不是国家的创造，它存在于国家之外；法的要领完全独立于国家，并且法律规则把自己强加于国家，如同它把自己强加于个人一样。’……在说到行为的原则或规则时，我把另一些行为规范或标准也包括在内，它们因为没有在法规或裁决中被正式宣布，也许不是严格的原则或规则，但它们却是有望得到法规或裁决遵守的类型或模式。我仅仅否认它们是一种凌驾于那些国家已建立的机构的力量。它们扎根于商业和伙伴关系的习惯形式与方法中，扎根于公平和正义的主流信仰中，扎根于我们称之为时代风俗的信仰和实践的复合体中。它们或许缺少官方的认可，但这不会总是阻止我们有把握地推断，一俟时机成熟，这种疏漏就会得到弥补”。{5}26-27

卡多佐法官以上所论述的“变动的法”、“动态的法”、“生长的法”、“用或然性逻辑验证的法”、“非国家创造和存在于国家之外的法”、“扎根于现实社会关系中的和扎根于公平正义信仰中的法”，正是我们所研究，欲用之于规范和规制行政裁量的“软法”。那么，软法（当然也包括某些硬法或承载软法规范的硬法，如程序性硬法、规定立法目的、立法精神、法律原则等软规范的硬法）是怎样规范和规制行政裁量的呢？根据国内外法治的实践，大致有以下六个途径：

其一，通过立法目的、立法精神规范和规制行政裁量。法律对某一事项没有作出明确具体的规定，行政机关怎么行政？重要方法之一是探寻立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常见于相应法律的总则。例如，《道路交通安全法》第1条即确定了该法的立法目的：维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率。国务院在行使该法第41条授予的“制定有关道路通行的其他具体规定”的行政裁量时，即必须遵守以上立法目的。如果国务院制定有关道路通行的其他具体规定时追求以上立法目的以外的其他目的，即构成对行政裁量权的滥用。

其二，通过法的基本原则规范和规制行政裁量。法的基本原则可能是成文的，也可能是不成文的。如信赖保护原则、比例原则、法律优位、法律保留原则、诚信原则、正当法律程序原则，等等。例如，《行政许可法》第8条即通过硬法规定了作为软法的信赖保护原则：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。行政机关依《行政许可法》有关规定（如第69条规定）行使撤销、变更或者撤回行政许可的行政裁量时，必须遵守上述信赖保护原则。否则，即构成对行政许可撤销、变更或者撤回裁量权的滥用。

其三，以行政惯例规范和规制行政裁量。行政惯例是行政机关行使职权长时期形成的习惯性规则或做法。例如，《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这里，法律对“较大数额”没有作出明确具体的规定，留给了行政机关自行裁量。某市行政机关在多年的行政处罚实践中，一直以对个人罚款5，000元、单位罚款100，000元为“较大数额”，适用听证程序。如果某一天，行政机关对某公民罚款6，000元，却不告知听证权利，该公民申请听证，行政机关以此罚款不属于“较大数额”罚款为由予以拒绝，这显然就违反惯例，构成反复无常的滥用行政裁量。当然，行政惯例并不是永远不可改变的。只是行政机关改变惯例必须说明改变的根据和理由，并且在可能的条件下，应尽可能事先通知相对人，以保护其合理的预期。法治之要求行政机关行使裁量权时受行政惯例规制，因此种规制是防止执法者反复无常，避免对行政相对人相同情况，不同对待，导致行政处置高下悬殊的不公正的重要制度性保障。

其四，以政策规范和规制行政裁量。政策是党和国家根据一定时期的形势和任务制定的调整相应社会关系的具有一定约束力，但不具有法律强制力的规范。例如，党中央和国务院根据当前国际金融、经济危机制定、出台的各种政策。对这些政策，行政机关在行政执法中行使裁量权时无疑应予考虑。当然，政策必须在宪法和法律的范围内制定，一些地方和部门违法出台的“土政策”则不应成为行政裁量的根据。最近，笔者曾就有关部门为贯彻中央应对当前严重经济局面而提出的“三保”（保增长、保民生、保稳定）要求而制定的安监执法“三不罚”政策（“首查不罚”、“整改过程中不罚”和“无严重后果不罚”）接受记者采访。笔者在采访中谈到了政策规范和规制行政裁量的法治要求。现将该采访录摘要如下：

评判安监执法“三不罚”的做法，要从根本上明确和处理好法律与政策的关系。法律应是相对稳定的，政策却可根据形势、任务的变化而适时进行调整。法律通常会给政策留下较大的裁量空间，在这个空间内，政策可依据不同时空的不同社会形势，选择法律的最佳适用度。就法律责任而言，可选择的适用度即有从轻、从重、减轻、免除处罚等。政府政策在做这种选择时，除了要考虑形势、任务等基本因素外，还必须遵循法定裁量要件，尽管这些要件也有一定的“弹性”。但是，在任何情况下，政策，特别是地方和部门的政策，都不能突破法律。法律的效力高于政策，政策的调整必须以法律的裁量空间为限，不能突破法律的规定。

安监执法“三不罚”可以说是一种政策，判断这种政策合法、合适与否，必须首先查阅和对照相应的法律法规。从《安全生产法》到地方的安全生产条例、部门规章等，这些法律、法规、规章对安监行政执法有明确的规定。什么的样问题适用什么样的处罚标准，应以法律的明确规定为准绳。法律对于同一行为所应受到的处罚会有或大或小的裁量和弹性空间，《行政处罚法》第二十七条已经明确了从轻、减轻或免于处罚的规定，相关安全生产法律中应该明确什么情况从轻、什么情况减轻、什么情况免于处罚。在目前金融危机、经济发展困难的条件下，为了保增长、保民生、保稳定，政策自然可以向从轻、减轻和免罚的方向倾斜，只要不超越法定的从轻、减轻和免罚的条件。

具体到“三不罚”，我认为从法律的角度来说，有些是不妥的。首先，“首查不罚”就没有法律依据，就可能违法。你必须考虑相对人的违法情节和违法后果，如果情节恶劣，后果严重，即使是第一次检查发现的问题，也必须处罚；同样，“整改过程中不罚”“无严重后果不罚”的说法也过于简单化，可能与法定免罚要件不符。

另外，对“罚”应该有正确的认识，“罚”不仅表示罚款，而且包括吊销证照、责令停产停业等行政处罚种类以及刑罚。从这个角度说，“三不罚”则更为不妥。对具有犯罪行为的企业和企业负责人，你能因为是首次发现或因为他们犯罪后整改，就不追究他们的刑事责任了吗？当然，对违法的企业，根据现在的经济形势，有些可以依法从轻或减轻处罚，例如对依法可吊照关闭，也可责令“停产停业整顿”或罚款的企业，你可责令“停产停业整顿”或罚款而不关闭，但决不能一律不罚，不采取任何行政处罚手段。这样会带来无穷后患，保增长、保民生、保稳定的目标最终也不能实现。

安全生产和食品安全一样，关系人民群众的生命财产安全，我主张不管在任何形势下都要依法执法，严格执法。在依法执法，严格执法的前提下考虑政策。而不宜笼统地提“三不罚”，政策不能突破法律。{6}

其五，以裁量基准规范和规制行政裁量。裁量基准是行政机关专门为规范行政执法裁量制定的具体判断、裁量标准，通常是对法律、法规原则性、抽象性、弹性条款或裁量幅度过大的条款具体化、细化和量化。裁量基准不是法律，在一般情况下，执法者必须遵循裁量基准，但出现特殊情形，执法者可不遵循，而应在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为。对此，执法者应在法律文书中说明理由。2008年4月2日《人民日报》曾刊登一个案例，涉及裁量基准的法律效力问题，现将该案案情摘要归纳如下：

2007年8月2日，律师周文明驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时，被文山县交警大队执勤民警拦下，告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速。文山县交警大队根据《道路交通安全法》第90条的规定（该条规定：机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者20元以上200元以下的罚款），对周处以罚款200元、记3分的处罚。周不服，诉至法院，认为根据《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》（即行政处罚裁量基准），超速未达50%的，处罚款50-100元；超速超过50%的，处罚款100-200元.其超速未达50%，交警依法定处罚幅度最上限罚款没有充分法律根据。一审法院认可原告的诉讼理由，以交警上限罚款显失公正为由，判决变更罚款为80元，取消扣分。交警不服，提出上诉。二审法院认为，《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》是公安厅内部下发的规范性文件，效力低于法律，交警依法律处罚没错，故撤销一审判决，维持交警原处罚。

从以裁量基准规范和规制行政裁量的现代法治观点审视，一、二审法院对《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》效力的认识都是不正确的。《暂行规定》虽然不是法律，但它是依法制定的裁量基准，是限制执法者滥用裁量权的重要手段。在一般情况下，它应该得到执法者的严格遵守，违反即构成违法。但裁量基准又毕竟不是法律，在某些特定情况下，执法者是可以不遵循，而在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为的。就本案而言，如违法者违法超速路段具有特别危险或违法者违法具有某种特别恶劣情节，交警不遵循《暂行规定》而给予相对人以《道路交通安全法》规定的罚款最高限处罚是可以的。因为行政机关制定裁量基准时难于，甚至不可能对所有违法情形均予以考虑（如《暂行规定》就只考虑了违法者超速量一个情节）。当然，执法者不遵循裁量基准必须在法律文书中详细说明理由。否则，裁量权滥用即难于避免。[③]

其六，以程序规范和规制行政裁量。程序是规制行政裁量的重要手段。程序包括法定程序和正当程序。法定程序是指法律、法规、规章明确规定的程序。行政机关及其工作人员在实施行政行为过程中，无疑首先应遵循法定程序，在某些问题无法定程序或法定程序不明确、不具体的情况下，执法者则亦应遵循正当程序。正当程序是法理而非具体法律确定的程序，如告知、说明理由、听取申辩、自己不做自己的法官，公开、公正、公平等。法定程序和正当程序对于保障执法者正确行使裁量权，防止其滥用具有特别重要的意义。

以上规范和规制行政裁量权行使的规则，有的是硬法规定的（如法定程序规则），但大多数源于软法。软法既有成文法的软法，也有不成文法的软法，既有静态的软法，也有动态的软法。软法在规制行政裁量权方面的作用主要有三：其一，指导裁量。软法为行政裁量提供标准和依据，执法者在裁量中必须考虑软法提供的这些标准和依据。而且，在一般情况下应遵循这些标准和依据。在特殊情况下不遵循必须说明理由；其二，促进裁量。法律赋予执法者的裁量权执法者必须行使，不得懈怠。执法者裁量时应考虑多种方案（一种方案即无裁量），在多种方案中选择，进行选择则应考虑应该考虑的因素，不考虑不应该考虑的因素，在此基础上选优；其三，制约裁量。软法对于规制行政裁量权的重要作用是防止裁量权滥用。法律赋予执法者裁量权是要求执法者根据一定的，但难于为硬法确定的规则对法律事实进行判断、衡量，对相应行政事务作出决策、决定。这种“一定的规则”主要就是软法。有了软法，某些执法者即使想滥用裁量权，也不敢和不能随意滥用。软法对裁量的促进作用主要是解决执法者对行政裁量的不作为，应裁量而不裁量；软法对裁量的制约作用主要是解决执法者对行政裁量的乱作为，滥用行政裁量权。

【注释】

[①]专断、反复无常实际都是“滥用”的表现形式，故本文均将之归入“滥用”。

[②]卡多佐没有使用“软法”这个词，但他界定的法律，显然包括软法，甚至主要是指软法。

[③]本案行政行为的合理性、罚款多少为合适可进一步探讨，但一审法院将裁量基准视为硬性的法律依据是不适当的，二审法院完全无视裁量基准，在行政审判中完全不考虑（参照）裁量基准则更为不当。

【参考文献】

{1}[美]ErnestGellhorn，BarryBBoyer，AdministrativeLawandProcess[M].Washington：WestPublishingCo.，1981.

{2}[美]伯纳德·施瓦茨.行政法.[M].徐炳译.北京：群众出版社，1986.

{3}[英]H.W.R.Wade.AdministrativeLaw[M].NewYork：OxfordUniversityPress，1988.

{4}[德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.北京：法律出版社，2000.

软法范文篇8

关键词：法律环境；流通法律软实力；法律体系；措施；流通产业

自从我国加入世界贸易组织之后，外资企业快速进入我国市场，尤其是在我国加快“自贸区”建设和“一路一带”战略之后，我国的流通产业更是面临着新的发展机遇和挑战。然而，在现阶段，流通业依然是我国国民经济发展中较为薄弱的环节。同时，流通业作为我国国民经济的重要组成部分，在推动经济发展、稳定经济增长、实施宏观调控、调整产业结构、推进城镇化进程等方面发挥着不可替代的先导性和基础性作用。但是，在北京市的流通业发展过程中依然存在一系列问题，例如：能源消耗高、信息化水平低、缺乏完善的法律政策支持等，这些现存情况严重影响了北京市流通业的可持续发展。尤其是近年来，北京市流通产业规模迅速扩大，现代流通方式呈几何倍推广，流通设施、流通服务水平明显提高，流通领域对外开放的步伐更是显著加快。同时，北京市作为一个国际化大都市，是我国向世界递出的一张名片，北京市的流通业发展关乎我国整体的流通产业发展方向。因此，如何有效利用北京市的资源优势，克服存在问题，在促进北京市平稳快速发展的基础上带动整个国家的流通产业发展，成为本文研究的重点问题。另外，在现阶段，北京市流通业的定位是国际化、现代化、低碳化的流通发展方向，这更是展现出了具有独特性的中国特色社会主义流通模式。基于此，本文认为北京市应该不断完善流通业法律体系，为流通业的发展创建公平、公正的竞争环境，并加大法规与监督的力度，改善流通业发展的法律环境，从而有效提升北京市的流通法律软实力。

一、北京市流通业的发展现状

（一）北京市发展流通业的必要性

流通业能够反映一个国家或地区经济发展的实际情况，是评价一个国家综合国力和人民生活水平的晴雨表，更是促进市场供需平衡的重要助推器。同时，流通业能有效带动生产，现代流通业更是各类生产要素相互整合、集结的重要载体，可以说流通业决定一个国家经济运行的速度和发展的效益。而城市作为集合物流、商流、信息流的中心，流通业越发达，城市就越繁荣，流通业促使城市具有更强的竞争力和辐射力。因此，要评价一个城市的核心竞争力主要是从生产力与流通力两个方面着手。所以，当生产力处于稳定的环境时，流通力必然要成为城市发展的决定性因素。而且，城市经济的发展不单单是依靠新经济增长点带来的利润，还要借助商业繁荣带来的房产、基础设施、劳动力等要素不断的升值。基于此，判定一个城市的发展，不仅要注重其生产力的发展情况，更要重视其对流通业的资金投入和培植力度。所以，为了促使北京市的快速发展，发挥出首都功能区的各项功能并提升其经济综合能力，北京市必须将流通力的提升放在优先发展的产业地位上。

（二）北京市流通业的发展现状

流通业是现代城市发展的新生命力，因此，北京市作为我国政治、经济、文化中心，必须要重视流通业的发展。在近些年来，北京市流通业获得较快发展，社会消费品零售额逐年增长，展现出了流通业在北京市经济发展中的支柱地位。根据2013年（北京市）国民经济和社会发展统计数据表明，自2001年以来，北京市流通业得到快速发展，随着北京市流通规模的日益扩大，在2013年，全年批发和零售业商品购销额约为115912.7亿元，相比2012年增长10.2%。而且，在近些年，北京市流通体制经过改革也取得了显著成效，形成了国有、合营、外资、私营等各类型的流通企业竞争环境。随着“大众创业、万众创新”、“一带一路”、“京津冀协同发展”等政策的落地，北京市限额以上外商投资批发、零售企业数量逐年增多，商业企业投资规模逐年上升。部分全球知名企业和特色商贸品牌不断进入北京市场，北京在发展成为国际品牌聚集区域的同时，北京企业的经营和管理理念也正在不断创新，北京消费者更是拥有了较多的选择权。自2005年北京市出台了《北京市商业流通发展项目银行贷款财政贴息资金管理办法》等一揽子法规后，北京市每年均会出台相关的《北京市流通业发展分类指导目录》，并相应制定《北京市商品零售企业促销行为规范（试行）》等规范标准，然而，这些流通领域的法律法规依然不够完善，并且也无法满足北京市流通业快速扩张和发展的具体要求。虽然从国家层面也相继出台了多部与流通领域有关的法律法规，例如：《反垄断法》、《粮食流通管理条例》、《行政许可法》等，但总体来看，我国的流通业立法依然具有一定的滞后性，尤其是部分流通市场发展所需的法律法规还处于空白状态，缺少健全的法律体系和商品流通领域的标准规则，更是缺乏有效的法律依据和制约手段解决商品流通各个环节存在的矛盾。

二、流通业相关法律法规的立法现状

（一）国家层面的流通业公平竞争法律法规

我国在1993年9月首次颁布了《反不正当竞争法》，该法案明确规定了我国流通领域中出现的不正当竞争行为和行为者必须负有一定的法律责任。这一反不正当竞争法中详细指出了11种不正当竞争行为，并明确了执法机构及其履行的法律职责。2007年8月我国又颁布了《反垄断法》，反垄断法明确指出严禁大型国企通过不正当行为损害消费者利益，国有经济占据控制地位关乎国计民生和国家安全，国家对经营者的行为及商品价格进行监管和调控，以有效维护消费者的合法利益。反垄断法还规定工商行政管理部门、商务部、发改委等部门应各尽其职，做好我国流通市场的指导和管理工作。

（二）地方层面的流通业交易法规及规章制度

为了能够确保流通业相关法律的顺利执行，国务院各部委和各地方政府也制定了相应的行政规章、地方规范等标准文件，以促进各地方的流通业发展。例如：《酒类流通管理办法》、《零售商促销行为管理办法》等相关文件的出台，为地方管理部门、行业、不正当竞争等法律提供了重要补充。还比如，北京市针对零售商通过市场地位收取相应进场费用等情况，北京市商务局、工商管理局还出台了《零售商与供应商进货交易管理办法》、《零售商供应商公平交易行为规范》等，这一系列行政和地方法律规章，在一定程度上约束了零售商逐年增加收取进场费用的现状，控制了零售商企业我行我素的情况，有效保障了供应商的权益，更是在一定程度上保障了消费者的合法利益。

（三）行政立法层面的流通业公平交易法规

随着我国流通业在市场经济中发展作用的凸显，我国行政立法层面颁布了一系列关于流通业公平交易的法规，以期改善或调整我国商业和流通业的市场秩序。例如：商务部、工商总局等多部门联合的《打击商贸活动中欺诈行为专项行动工作方案》；原国家经贸委的《关于促进连锁经营发展若干意见的通知》等。这些行政立法层面的交易法规，为全面贯彻落实国家层面的《反不正当竞争法》和《反垄断法》等做出了有益补充，更加有利于我国流通业的市场公平交易，从而建立更加正常有序的市场秩序。（四）保护消费者合法权益的相关法律法规保护消费者合法权益是解决我国经济发展深层次问题的基础，更是加大结构性改革、矫正要素配置扭曲、扩大有效供给、提高全要素生产率的前瞻性需求，所以，自20世纪90年代以来，我国就相继颁布了大量以保护消费者权益为主的法律法规，主要包括《消费者权益保护法》、《价格法》、《食品安全法》、《合同法》、《侵权责任法》等等，这些法律文件为保护消费者合法权益提供了法律依据。比如，我国在1993年颁布的《消费者权益保护法》，就是保护消费者自身权益最主要的一部法律，也是居民日常生活中消费时能够实际操作的具体法律。在2013年第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议修订了《消费者权益保护法》，修订后的法律文件又增设了消费者网络、邮购等方式购买的商品七日内无理由退货权，消费者的索赔额度增长至3倍等。另外，在1998年我国施行了《价格法》，该法从商品价格、服务费用等方面保护了消费者的合法利益，实时监督管理商品的物价和服务收费，保障了消费者的消费需求。还比如，2009年6月1日，我国正式实施的《食品安全法》，该法律文件对食品安全监控体制、安全风险监测与评估、食品生产经营、安全事故处理等制度进行了完善和补充，对保障食品安全和食品流通都具有重要意义。同时，该法律对保护消费者权益也有明文规定：一是该法律明确食品赔偿为十倍赔偿额度；二是严禁社会团体或其他组织、个人借助虚假广告推销食品，如果损害消费者的合法权益，食品生产经营方要承担相应的连带责任。并且在2015年国家又对《食品安全法》进行了修正，增加了保健食品监管条例，加大对保健食品入市前的管理和市场监督等工作，逐步落实各方应承担的相关法律责任。而且在2010年我国开始实行了《侵权责任法》，该法令首次明确生产商、销售商对存在缺陷的商品具有警示和召回等法定义务，并指出违反该法律法规的生产商、销售商必须承担相应的民事责任，换言之，在不考虑生产商和销售商对缺陷商品是否存在主观过错的前提下，一律应承担相应的赔偿责任。与此同时，我国其他法律文献中也对消费者、经营者相应的权利和义务做出了明确规定，例如：《反不正当竞争法》第十二条指出，经营者所销售的产品，不能违背购买者意愿搭售或附加一系列不合理条件，在一定程度上保护了消费者的合法权益。而且，随着计算机技术和网络技术的快速发展，电子商务在各个行业中均得到迅速普及，我国流通领域更是率先出台了《“互联网+流通”行动计划》。与此同时，我国的上海、北京、广东、香港等地区也先后出台了电子商务法及有关的管理条例，对网上交易、身份认证、支付安全等行为实施监管，为无店铺销售管理模式提供了法律保障。同时，我国也制定了《电子签名法》，从法律角度明确了电子签名的合法性，承认电子商务合同的有效性，有效提升了我国电子商务交易的安全性和合法性。综上可见，我国流通业已初步形成了相关的行政法规、地方性法规等法律体系，但这些法律法规体系在流通领域的实施和贯彻中，依然无法满足快速发展的流通业需求，也无法推进流通体制改革、提高商品流通效率，对规范我国流通业秩序的效果并不理想。所以，逐步完善我国流通业的相关法律法规体系，改善流通业的法律环境，提升我国流通业的软实力则显得更加紧迫和尤为重要。

三、改善流通业法律环境的措施

要不断修订或定制改善商业、餐饮业、服务业等相关流通产业的法律法规标准，并逐步形成完善的标准体系，从而达到规范化的管理效果。同时，针对北京市现有的流通业发展情况及法律环境，本文提出了四点完善北京流通法律环境的具体措施：

（一）建立完善流通法律体系，提升自觉守法意识

北京是首善之区，更是一个国际化的大都市，因此想要确保北京流通业的良好发展，必须要配备完善的法律法规体系，约束和监管流通企业的不良行为，为北京流通业向着开放、科学方向发展打下坚实的基础。同时，从国家层面来看，应该针对我国现有流通业法律对“不正当竞争行为”不全面的问题，进一步修订《反不正当竞争法》。从国家层面明确不正当竞争行为的界限，把遗漏的不正当竞争行为逐一列举处理，完善《反不正当竞争法》部门条款滞后、不健全的现状。再从北京市层面来看，应该根据我国的不正当竞争规则管理办法为依据，适当增加北京地区的民事赔偿力度。北京市对于不正当竞争行为应该设置相应的处罚制度，主要可以从两个方面入手：一是增加对不正当竞争行为实施人员的行政责任，例如加大行政罚款数额等；二是从民事赔偿方面来说，应扩大遭受侵权赔偿主体的赔偿范围，不单单局限在经营者这一范畴中，还应赋予消费者诉讼权，确保消费者因不正当竞争侵犯自身权益时，可对不正当竞争经营者提出赔偿诉讼。例如：某奶制品企业高层与一些网络推手合作，通过网络推手诋毁另一奶制品企业的商业信誉，从表面看只是两个乳制品企业之间的商誉纠纷，但对遭受这一事件误导的消费者来说，执法机构应根据《反不正当竞争法》相关条例认定其侵权行为，展开不正当竞争行为实施人员对消费者的具体赔偿。这种管理办法可将消费者归纳至不正当竞争行为侵权对象范畴中，其诉讼有较强的可操作性，并可基于相关证据环境，使消费者获得实际性赔偿。如此一来，一些流通企业则不敢再损害对手商誉，因为这些企业的不正当竞争行为有可能触犯大多数消费者的利益。另外，国务院行政部门的《反不正当竞争法实施条例》各项法规，都已经明确规定了不正当竞争行为实施者其行为对社会产生的危害程度，明确了受害经营者的具体范围，制定了具体的赔偿数据，这些条例彻底解决了对受害者有效却无力保护的窘状。同时，北京市应该依据城市的发展规划需求，制定适合北京市辖区的《反不正当竞争法实施细则》，可提出一系列规范北京市不正当竞争行为的贯彻思路和执行方案。当然，从反不正当竞争角度建立国家立法、行政立法和北京市立法体系时，其法律、法规和各项规章制度应该各有其侧重点，经营者必须在法律法规允许的范围内活动，违法成本的高昂，促使其规范自律，不敢违法，从而形成自觉遵纪守法的意识。

（二）规制滥用市场优势条款，配套相关行政法规

目前，我国已实施的《反垄断法》并没有明确界定市场优势地位滥用行为，因此，从国家层面来看，应根据我国的国情特色和立法习惯，在垄断法中加入专门规制滥用市场优势地位的行为，逐步完善流通相关法律责任，明确监督部门和惩罚实施主体，精细化设置执法程序，提升流通法律法规的可行性。同时，北京市可以根据《反垄断法》，依据北京市的流通产业现状，增加规范滥用市场优势地位的地区性法律法规，这是有效限制零售商滥用市场优势地位的最佳手段，这种规制在世界范围内已有成功经验并发展成为新趋势。在现阶段，北京市大型零售商乱收通道费的现象极其普遍，明显损害了北京中小流通企业的利益。而且，随着我国流通业对外开放程度的扩大，外资流通企业在北京市迎来了快速发展期，部分外资流通企业利用北京市流通企业规模小、竞争力弱的瓶颈，采用大额订单，长时间占用供应商货款，通过收取通道费用等方式制约供应商。因此，从国家层面来看，应该在我国已实施的《中小企业促进法》基础上持续修订，促使其转变为保护我国中小型企业的法律法规，并修订各项条例配合反垄断法的顺利实施，促使我国中小企业建立完善的保护制度，进而推动我国“大众创业、万众创新”战略的实施。2006年我国商务部了《零售商供应商公平交易管理办法》，但是这一法律立法层次较低，内容上不够完善，因此，北京市可以在其基础上制定规范零售商和供应商公平交易的行政法规，逐步规范北京的各类通道费收取程序、流程，明确规定限制、禁止收取通道费用的种类，从而增加北京市对大型零售商违法收取通道费用的惩罚力度。

（三）完善消费者侵权赔偿制度，强化流通法制环境

基于反不正当竞争法、反垄断法、保护消费者权益等立法环境下，北京市必须要明确违法行为的监督和管理机构，界定市工商行政管理部门、物价管理部门、监督检查部门等机构在维护消费者权益方面的职责、权限及处理违法行为的流程，确保上述法律法规落实到北京市的流通业领域中，促进流通业的良性发展。同时，相关司法部门在受理有关侵犯消费者权益的案件后，只要事实清晰、证据确凿，应根据相关法律法规快速审理并做出判决，从司法角度保护消费者的权益，从而指导北京市流通业改革价值观，转变为诚信经营。基于此，必须严格执行流通领域相关法律法规，为消费者实施有效的行政和司法保护，为北京地区乃至全国创设良好的流通法律环境提供重要保障。

（四）提升流通企业守法意识，促使消费者主动维权

根据已实施的不正当竞争法和反垄断法逐步完善北京市的各项法律法规，借助严格、有效的司法，在一定程度上提高北京市流通领域和消费领域的法律软实力环境，从而改变北京市流通企业已有的违法成本低现状，有效提高流通违法成本，不论是北京市的当地流通企业还是合资流通企业，均使其养成不敢逾越规范的意识。同时，北京市还应该根据遵纪守法企业“不吃亏”的立法宗旨，逐步引导、培养北京市流通企业遵守流通法律习惯的意识，促使北京企业养成自觉遵守流通法律的行为和习惯。另外，北京市流通领域法律的顺利实施，还应建立在大力宣传流通业法律法规，培养消费者法律和维权意识的基础上，从而促使消费者逐渐养成维护合法权益的习惯。通过多方长时间的努力，在最佳的法律环境中，可提升北京地区的流通业法律软实力，促使其形成北京市流通业不可替代的资源，为北京市流通业的发展创建良好的环境，从而将北京市打造成世界型城市、法治型城市。

四、结论

总体来看，北京市现有流通业法律环境还不够理想，其执法、司法等方面尚不完善，需要经过长时间的努力，才能逐步改善北京市流通法律环境，形成适合北京现代国际城市发展的法律软实力。同时，还要加快改善北京流通企业守法缺失、经营失信的现状，改善流通法律环境尴尬的窘境，确保消费者处于快乐、享受的消费过程中，从而有效提升北京市流通法律软实力，促使北京市吸引更多流通企业进入，汇聚起推动城市发展的不竭动力，使北京市向着更高质量、更有效率、更加公平、更可持续的方向发展。

作者:张鑫 郝静 单位:石家庄信息工程职业学院

参考文献：

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3.鲁陈豪.我国商贸流通业与消费性金融的互动关系研究[J].商业经济研究，2015（12）

4.王萃彦.我国融资租赁监管法律制度存在问题及完善路径[J].商业经济研究，2015（6）

软法范文篇9

关键词：道路软基道路软基；工程施工；病害特征；处理办法

1引言

继改革开放以来继改革开放以来，我国市场社会经济建设在一定程度上取得了巨大的成就取得了巨大的成就。在对于公路工程建设上尤为突出。随着一方面公路工程的进一步发展一方面公路工程的进一步发展，道路软基工程施工作为公路工程中的核心环节工程中的核心环节，其路基的施工质量、投资等都会对公路工程有着更为直接的影响程有着更为直接的影响。因此，进一步提高道路软基工程的稳定性和强度稳定性和强度，对于公路工程的建设有着非常重要的作用。与此同时与此同时，对于软基工程的施工还在一定程度上存在着某些问题问题。对于高级的公路路面而言，其所需的技术标准高、造价较为昂贵较为昂贵，对于道路的施工要求较为严格。相比于软土地基而言而言，其具有强度低、容易受到干扰、天然的含水量大的特点点。有效、科学、合理地避免软土地基的缺点，进而不断地将其优点展现出来是道路公路工程施工技术的关键所在其优点展现出来是道路公路工程施工技术的关键所在。同时时，也是在公路工程建设过程中存在的主要难题之一。

2道路软基工程施工中较为常见的病害特征

在我国的道路工程施工的过程中在我国的道路工程施工的过程中，软基工程在道路施工过程中占据着非常重要的角色过程中占据着非常重要的角色。伴随着我国的道路工程不断发展壮大的过程中发展壮大的过程中，随之而来的问题也在不断地显现。针对软土地基中所出现的问题较为明显软土地基中所出现的问题较为明显。由于在道路施工的过程中中，在进行软土地基的处理上存在一定的缺陷，这便会导致路基的沉陷过大基的沉陷过大，进而不断地引发路面无规则起伏、路面开裂、道路路基失稳道路路基失稳、路堤彻底破坏等等现象出现。产生这种病害特征现象最为根本的原因便是软土地基的强度低特征现象最为根本的原因便是软土地基的强度低、天然的含水量高孔隙较大水量高孔隙较大、渗透性较小等。这对于道路公路工程的施工产生了非常严重的影响工产生了非常严重的影响。

2.1道路软禁路面处理不彻底产生的病害

2.1.1道路路面的横纵向开裂

在道路公路工程施工的过程中由于没有进一步对于道路软基地基进行进一步的处理软基地基进行进一步的处理，便会在道路公路投入使用之后产生道路路面的横纵向开裂等现象产生道路路面的横纵向开裂等现象。其开裂产生的深度较大大，在一定程度上可能会产生严重的开裂破碎带甚至是大面积的道路路面开裂积的道路路面开裂。这在一定程度上给车辆交通通行带来了很大程度上的不便很大程度上的不便。

2.1.2道路路面出现的车辙病害

在道路施工完毕之后投入使用的过程中在道路施工完毕之后投入使用的过程中，会在道路路面产生车辙的病害产生车辙的病害。出现这种现象的原因便是道路路基的不规则沉降所导致的则沉降所导致的。由于车轮的反复碾压，进而在车轮的碾压部位产生很大的压力部位产生很大的压力，进而导致道路的路基表面的沥青产生了很大程度上的变形了很大程度上的变形。这便会进一步导致道路路面车辙现象的出现的出现。

2.1.3针对道路路面的损坏病害

在道路投入使用的过程中在道路投入使用的过程中，会在一定程度上产生道路路面的松散破碎面的松散破碎、麻面、蜂窝等状况。这对于道路的工程建设是非常不利的非常不利的。产生这种现象的重要原因便是对于软土地基的施工不牢靠施工不牢靠。其施工质量并没有得到进一步的保障便投入到应用中去应用中去。除此之外，在车辆前行的过程中，由于一定的压力作用作用，便会与路面产生一定程度上的冲击和摩擦。进而会产生路面的槽坑现象生路面的槽坑现象。不仅对于道路路面的质量是一种负面影响响，也在一定程度上给交通带来了很大程度上的不便。

2.2将软土作为道路地基所产生的病害

在进行道路公路工程的施工建设过程中在进行道路公路工程的施工建设过程中，采用软土作为道路地基道路地基，在一方面会引起道路路堤的变形。进一步引发地下水位变高等情况出现下水位变高等情况出现。从而导致道路路面的破坏。除此之外外，由于采用软土作为道路路面的地基，其所承受的抗剪切强度不足度不足，这便会在一定程度上引起道路边侧的地基凸起，而路堤则测向于整体滑动堤则测向于整体滑动，对道路的工程建设施工时非常不利的。

3道路软基工程施工中针对病害特征的处理方法

3.1对于道路软土地基的处理方法

3.1.1采用轻质的路堤法

在进行道路的软土地基施工建设的过程中在进行道路的软土地基施工建设的过程中，我国普遍采用的路堤为粉煤灰用的路堤为粉煤灰。采用轻质路堤的方法可以进一步较小对于软土地基的附加应力于软土地基的附加应力，从而在一定程度上降低路基的自重重。粉煤灰大致上可分为土砂粉煤灰、土粉煤灰混填、一般粉煤灰等煤灰等。采用粉煤灰做道路路基填充，一方面不仅能够有效地节省了资源地节省了资源，除此之外，还进一步降低了成本，提高了道路工程施工的经济效益工程施工的经济效益。

3.1.2采用堆载预压的方法

在进行道路施工的过程中在进行道路施工的过程中，可以有效地采用堆载预压的方法方法，即在道路工程施工结束之后，在道路路基的顶面加载土方方。进而保障其软土地基的稳固，从而在进行下一步道路施工工。当然，对于不同的道路地址相应地采用不同的道路地基基。但最终都将进一步保证其足够的预压力。

3.2针对道路软土地基的一般处理原则

在道路的软土地基的施工建设中在道路的软土地基的施工建设中，公路工程施工建设中要结合当地的地质经济技术要结合当地的地质经济技术、施工工期、地质条件等，进一步制定切实可行制定切实可行、经济合理的处理措施。当然，在进行道路软件工程施工的过程中工程施工的过程中，对于路堤填筑的高度小于临界高度的路段可不作地基处理段可不作地基处理。

4结束语

纵观当前的道路软基工程施工的病害特征而言纵观当前的道路软基工程施工的病害特征而言，积极有效地采取相应的因对措施效地采取相应的因对措施，不仅是对于道路工程施工质量的进一步保障进一步保障，更是对于公路工程建设的发展要求。在进行道路的软基施工分析时路的软基施工分析时，要进行全面、详细地思考，多总结、多观察察、比较。进而才能够做出相应的合理判断，从而有效地避免道路软基工程施工中的病害问题道路软基工程施工中的病害问题。从而使问题能够得到合理解决解决。在施工过程中，要进行整体把握。对于参与人员而言，相互之间要合理地协调相互之间要合理地协调、在严格遵循一定规章制度下，一方面不仅可以有效地提高其工作积极性不仅可以有效地提高其工作积极性，更能够进一步推进道路施工工程的顺利进行施工工程的顺利进行，从而推进公路工程建设的不断向前发展发展。

作者:王同玲 单位:广东华路交通科技有限公司

参考文献：

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[3]张鸽.浅析软土地基处理方法研究[J].广西轻工业,20162016(11).

软法范文篇10

关键词：软土路基；铁路；软基处理；含水量

近年来，世界各国城市化的建设正在不断地完善与发展，相应的建筑施工以及铁路运输领域的需求也随之逐渐增加。其中，铁路工程施工作为连接城市之间的重要纽带，促进城市发展的重要基础，保障城市交通与运输的基础建设，其工程施工质量及其效率的重要性已经不言而喻。在实际的铁路工程施工中，路基处理与施工的质量影响着整体铁路的施工质量，而铁路的软土路基作为铁路工程施工中十分常见的路基之一，其施工的质量也需要进行控制和提升。铁路的软土路基就是含水量较多、透水性能不佳的路基，相较于普通的硬质路基来说，软土路基更容易出现路基、路面的沉降以及其他的质量问题。因此，在实际的铁路工程施工建设中，更应该重视软土路基的施工，提升其施工技术。

1软土路基特点及其概述

随着当前工程施工数量的逐渐增多，相应的铁路运输的需求和压力也在逐渐地增加，铁路施工的软土路基是当前路基工程施工中最基础和关键的环节，软土路基施工技术以及质量的提高对于整体铁路工程施工来说，也有着十分重要的意义。（1）软土路基的定义。软土路基是铁路与公路建设施工中较常见的一种路基形式，相较于常规意义下的路基来说，软土路基是一种含水量较大，并且路基中的孔隙比较多，具有较强的压缩能力以及较差的渗水性特点的一种施工路基。在实际的铁路与公路工程建设与施工中，软土路基常常被应用于一些特殊的地段和区域，例如，在江河湖泊的沿岸公路等。在当前世界的铁路施工来看，铁路施工需要满足各种不同的复杂地质环境，其中也包括了很多江河湖畔附近的铁路建设。因此，当前软土路基在世界上铁路工程施工中拥有着十分广泛的实际用途，相应的软基处理的技术也具有十分重要的意义。（2）软土路基的特点。就目前铁路工程施工的实际情况来看，软土路基的施工占据着十分重要的地位，拓展了世界铁路的覆盖面和使用范围，联通了世界的交通。相较于其他路基，软土路基在实际的铁路工程施工中，其主要包括了以下几个方面的特点：首先，软土路基具有更高的含水量。构成软土路基的主要成分暴露了淤泥在内的黏土以及粉土等土质，其具有较高的吸水性以及储水性能；其次，软土路基的孔隙较多，路基流动性更强。由于软土路基材质和所处环境的问题，导致了软土路基内孔隙较多的情况，与此同时，软土路基大多数情况下都处于潮湿湿润的环境中，因此，其流动性更强；最后，软土路基的抗剪强度较弱，软土路基施工处理中，其整体的路基处理存在着差异，使得其整体的抗剪强度出现了弱化现象。

2铁路工程施工中软基处理的要点及其难点分析

在铁路工程施工中，由于软基的高含水量、流动性强以及抗剪强度弱等实际的特点，导致铁路工程软基处理的施工难度加大。在实际的铁路通车运行过程中，如果不及时处理好铁路软基的这些特点和问题，就会为我们的行车安全带来较大的威胁。一般而言，铁路工程施工中软基处理的要点及其难点主要包括以下两个方面的内容。（1）软基的强度与稳定性的提升。在铁路的软基处理过程中，由于软基本身的抗剪强度较弱，流动性及其含水量较高，这就很容易导致软基的变形、结构不稳定等问题的出现，降低铁路运行的安全性。因此，如何提升铁路工程软基的强度与稳定性是软基处理中首要的问题之一。（2）解决软土路基及其路面的沉降问题。软土路基的荷载有着一定的限制，当超过其临界线时，往往会造成软土路基及其路面的沉降问题，进而造成一些严重的交通安全隐患问题，造成路面的凹陷以及漏水等现象产生，严重影响铁路运行安全。因此，在进行铁路软基处理过程中，改善软基的沉降现象也是其关键性内容之一。

3铁路施工中软基处理的技术要点分析

为了提升铁路工程施工整体的质量，促进铁路工程施工中软基处理技术的提升，就需要加强软基处理的技术及提升。下面针对当前铁路施工中的软基处理技术相应要点进行简要的分析。（1）软基处理的抛石挤淤技术。抛石挤淤技术适用于那些水分含量较高且不易排出水分的软土地基。在实际的软基处理施工时，需要按照以下步骤来进行：首先，把不易被水软化的石块铺垫到软土地基上，并使用小石块来填充石块之间的缝隙；其次，在铺垫完毕后，采用压实设备对其进行碾压，从而挤压出软土地基中的淤泥；最后，在进行路基路面的压实操作的时候，要尽可能地做到不能下沉挤压时再停止压实操作，从而确保软土地基中的淤泥能够充分排出，提高软土地基强度。（2）软基处理的盲沟铺设技术。盲沟铺设在软基的处理中主要针对的是软基路段的排水功能的提升，盲沟铺设技术通常被使用于水田软土的地基中，但是，由于盲沟铺设技术的投入较低，并且施工技术较为简单，盲沟铺设技术在当前的软基处理施工中的使用范围已经变得越来越广泛。其施工技术的主要程序在于：首先，在进行施工的准备阶段，必须做好相应的地质勘探设计；其次，根据实际的需求选取挖掘方式，在沟槽挖掘完毕后，再进行渗透水管的安装以及碎石材料的回填；最后，完成盲沟铺设工作后还需要相应的验收程序。（3）软基处理的软土换填技术。软土换填技术是有着一定的使用条件的，其只能在软土厚度较薄以及路堤填方高度≤3m的软土路基中，才可以使用软土的换填技术。在进行软土换填技术施工时，我们需要先将软土地基中的软土进行挖出处理，一般情况下，需要挖出软土地基周围1.5m以内的所有软土及淤泥。在这基础上，还需要选取合适的填充材料，并利用相应的设备逐层地对填充层进行压实处理，以确保软土换填技术的实际效果。（4）预应力高强度混凝土桩技术。软土路基施工中的预应力高强度混凝土桩技术也被称为PHC技术，被广泛地应用于我国高速铁路与公路的建设中。在PHC的整个技术处理中，由多种截面构成，并通过特定的桩锤设备，将其注入软土路层中。并且混凝土材料本身具有极好的承载能力，能够有效提升软土路基的强度，在混凝土材料通过PHC技术注入地下后软土层后，对原有的地基进行了一定程度上的填充和挤压，从而促使地基的紧密性增加，提升了路基的承载能力。（5）软基处理的碎石桩技术。公路工程施工的碎石桩软基处理技术由于其操作比较便捷，并且能够有效地提高软土路基的强度及稳定性，因此，在当前的铁路与公路软基施工中有着十分广泛的应用。在实际的施工过程中，需要注意以下施工程序：首先，在施工改造的软土地基上进行打孔工作，并将碎石、砂石等材料填充到孔中；接下来，根据实际软土路基工程的需要，选取合适的挤压设备对软土路基进行充分的挤压，使其形成碎石桩；最后，还要注意碎石桩技术的处理成果，进行反复的检验和压实处理。（6）软基处理的塑料排水板技术。塑料排水板是软土和超软基加固的新型材料，是用聚合物制成的口琴式条带状复合型结构，其滤水性好，排水畅通，排水效果有保证，具有良好的强度和延展性，能适应地基变形能力而不影响排水性能。塑料排水板处理软土地基属于垂直排水固结法，其原理是利用塑料排水板增加竖向排水途径，缩短排水距离，加速地基的固结。塑料排水板断面尺寸小，施打排水板过程中对地基扰动小，施工快、工期短，对于深厚的软土地基采用排水固结法进行加固时，从技术上和经济上考虑，采用排水板几乎是唯一经济、有效、可行的方法，所以在中国及国际软土路基施工中较常用。图1为孟加拉科考斯巴扎铁路第2标段项目塑料排水板施工现场。

4结语

综上所述，路基软基施工是目前国际上应用范围十分广泛的一项施工工程。在当前的铁路工程施工中，软基处理技术的使用范围十分广泛，我们必须提升对路基施工中软基处理技术的重视程度，加强对软基处理中的要点及其难点的克服，促使路基工程整体水平的提升。

参考文献：

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