区际范文10篇

区际范文篇1

“一国两制”条件下多法域的出现是我国产生区际刑事法律冲突的直接原因和前提条件。中国政府在1997年7月1日、1999年12月20日分别对香港、澳门恢复行使主权，收回这两个地区。香港、澳门回归后，成立了特别行政区，允许其保留资本主义制度。香港和澳门分别制定了基本法，基本法的制定使得内地与港、澳三地的法律冲突表现的更加明朗，从基本法可以看出：

1．在立法权方面，立法权由特别行政区立法会行使，立法会可以依据基本法，按照法定程序制订包括刑事法律在内的所有法律，报全国人民代表大会常务委员会备案。立法会制订的法律凡符合《基本法》的均有效。

2．从法律制度方面来看，以香港为例，根据《香港基本法》第8条规定：香港原有的法律即普通法及衡平法、条例、附属立法、习惯法除与本法相抵触或者香港特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。澳门基本法亦有类似规定。

3．从司法系统来看，在香港、澳门设置的司法系统除设立终审法院外，原有的司法体制予以保留，实行独立审判，享有终审权，国家最高法院对其无拘束力。

这样一来，我国恢复对香港澳门行使主权后，无论从立法、还是从司法体制、刑事法律制度等方面来考虑，香港、澳门将形成独立的法域。多法域的出现为产生法律冲突创造了前提条件。

二、我国区际刑事法律冲突的表现形式

1．在刑事立法方面的冲突。各法域都享有独立的立法权，又都有各自的立法模式、立法程序、立法原则。这种差异在长时间内都很难改变，将直接导致在广义上各法域刑事法律规范的冲突。就立法情况来看，大陆、澳门都有自己的刑法典，而香港则与这两地有较大的差别。在香港，普通法起一定的作用，法院审判刑事案件有遵循先例的原则，一些罪行仍然依靠法院案例来阐释和规范。香港至今仍没有一部系统的刑法典，相关规定散见于200多个法例内。

2．在刑事管辖权方面的冲突。其比较特殊的就在于刑事管辖权既涉及刑事实体问题又涉及刑事诉讼程序问题。从一定意义上来说，解决了刑事管辖权冲突也就确定了刑事法律适用及刑事诉讼程序问题。在管辖权方面，大陆刑事法实行属地原则为主，属人原则和便利审判原则为辅的管辖原则。澳门刑法则规定当国际协约或属司法协助领域之协议另有规定者不适用，但在澳门内不论行为人属何国籍，或在澳门注册之船舶或航空器内，澳门刑法均得以适用。至于香港则严格地执行属地原则，对于在香港以外发生的犯罪案件，除非有个别的成文法授权才可适用。

3．在刑法适用方面的冲突。刑法的基本原则不同、刑事责任年龄的规定也不同、有关未遂、预备犯罪也有着差异等等。从定罪上来看，各法域关于犯罪概念的规定和分类也有所不同：在罪与非罪的区分上，许多在一法域看来是犯罪的行为在其它法域就不属于刑事犯罪，如香港刑法中的渎神罪、游荡罪、堕胎罪、乱伦罪等罪名在大陆刑法中就没有；在此罪和彼罪的冲突上，对同一行为，四个法域的刑法均认为是犯罪，但是在罪名的规定上却有不同。如有关剥夺他人生命的犯罪，在大陆刑法中分为故意杀人罪和过失致人死亡罪，而香港刑法中分为谋杀罪和误杀罪；在轻罪和重罪的冲突方面，同一行为，会出现大陆刑法认为是较轻犯罪要判处较轻刑罚，而香港、澳门刑法认为是较重的罪要处以较重刑罚的情况。

三、解决区际法律冲突的原则

1.维护国家主权统一原则

中国的区际刑事法律冲突是在不同的社会制度、法律制度、不同法系下产生的，香港、澳门各特别行政区在对内对外活动中有许多特权，故维护国家主权统一在解决法律冲突中显得尤为重要。根据这一原则，首先要把握的一点是，内地、香港、澳门都是中华人民共和国领土不可分割的组成部分，特别行政区的自治权力再大也是中央赋予的，不是本身固有的。它们是直辖于中央政府的地方行政区域，但不同于内地的地方行政区域和民族地方的自治行政区域。其次，各特别行政区尽管有独立的法律体系(包括刑事法律体系)和独立的司法体系，但不得在法律中有违反主权统一的规定，解决各法律区域刑事冲突的途径、步骤要有利于主权的统一。

2.坚持“一国两制”原则

“一国两制”既是方针也是原则，是解决我国区际刑事法律冲突的前提和基础。这个原则的完整内容是：一方面国家只有一个，必须统一；另一方面在一国内有不同的社会制度。两种制度至少在今后40多年内并存共处，要相互尊重彼此的社会制度、生活方式。在区际刑事法律冲突的解决途径上，不能操之过急地采用各法域统一的实体法来消除和解决各种刑法、刑事诉讼法冲突，而应当实事求是，根据各法域不同情况，多用冲突规范来解决。

3.各法域平等互助原则

这一原则是“一国两制”方针、原则的体现和延伸。将来我国形成的大陆、香港、台湾、澳门法域，其法律地位是平等的，互不隶属。内地法域不能以执行中央法域自居，处于优越地位，强迫其他法域接受自己的法律。港澳台法域亦不能过分强调其独立性，把自己的法律意识强加于内地法域。

4.及时、有效地打击刑事犯罪原则

解决区际刑事法律冲突的最终目的，是为了打击跨法域的刑事犯罪活动，保障各法域人民的人身和财产权益，维护各法域的社会安定，顺利进行刑事诉讼，使犯罪分子得到应有的惩罚，不至于由于各法域独立存在而使犯罪分子有机可乘，避免犯罪分子将一方法域作为犯罪活动的“庇护所、避风港”。所以及时、有效地打击刑事犯罪活动，也是我们应遵循的一项基本原则。按照这个原则，我们在制订刑事冲突规范时不必过于繁琐。遇到管辖冲突、适用法律冲突时，应从这个原则出发，及时有效地解决冲突。在司法协助时，避免规定过多的程序和手续，避免中介机构插入使问题复杂化，多采用直接途径解决逃犯移交、证据转移等问题，消除犯罪分子的侥幸心理，确保共同打击刑事犯罪目的的实现。

【摘要】香港、澳门回归后，“一国两制”伟大构想的落实是我国单一制国家结构下多元法系格局形成的现实基础，也是内地与港、澳三地之间产生法律冲突的根本原因，给实务界带来了许多崭新、复杂且亟待解决的课题。我们应当在坚持“一国两制”的前提下，有的放矢地解决此冲突维护国家法制的统一。

【关键词】一国两制区际刑事管辖冲突原则

参考文献：

[1]高铭暄，王秀梅.试论我国区际刑事管辖冲突的内涵及其解决原则.中国区际刑法与刑事司法协助研究，2000.

[2]赵秉志，孙力.论香港特别行政区与内地间互涉的刑事法律问题.改革开放与刑法发展，1993.

区际范文篇2

[关键词]区内补偿区际补偿生态补偿

2001年我国开始践行森林生态补偿制度,这种补偿制度的实施建立在现有的行政区划的划分之上.也就是说,国家按照一定的林地数量采用纵向财政转移支付的方式,将补偿给予各省.各省根据自己的经济状况在将中央的给付基金下发的同时,有些省份还会给予一定的省对市(或县)的补偿,这也是建立在行政区划划分的基础上的.各个省份还根据自己的生态特点,规定了若干地方生态林由省级政府按照地方性法规或者命令给予一定补偿.这种地方性生态林的补偿比国家生态林的补偿往往少一些.这种森林补偿制度的实施路径有一定的道理,因为现在的国家管理是建立在纵向分割控制的基础上的同时,所有的税收及分配也是按照这个路径流动的.但是对于森林生态补偿制度的实施来说,这不应该是一个完全的路径,还应当辅之以其他方式.

一、区际森林生态补偿机制建立的基础

所谓区际生态补偿,就是指按照行政区域如省内、市内、县内、乡(镇)内的划分,按照公平合理的一般性原则,对受益地区与受损地区、开发地区与保护地区进行生态补偿.区际生态补偿产生的机理不同于区内的生态补偿,特别是在财政划拨上.纵向划拨的目的是政府补贴社会成本和私人成本之间的差异,从而解决公共物品供给不足,提高整个社会的福利水平.区际生态补偿则基于公平理念,按照谁受益、谁补偿的原则,由生态受益地区给予受损地区、开发地区给予保护地区一定的经济补偿.区际生态补偿存在的前提是生态利益的依存性、行政上的无隶属性.所以,区际生态补偿往往是通过横向财政转移支付或者一定主体间的给付来完成的.

(一)生态利益的依存性

生态是一个非常广泛的概念,包括人在内的生物与环境间的一种相互作用关系,是一种整体、协同、循环、自生的良好文脉、肌理、组织和秩序.其在外延上包括两型社会的生态健康,一是区域生态健康,就是水土、气等生态因子的状况--是产业生态健康,即我们生产的产品从资源开发、加工、流通、消费,到废弃后再循环的全生命过程的健康三是每个人所居住的人居环境,就是人居生态健康,包括相应的基础设施以及就业、饮食、住、行、玩这五类人类基本活动的健康四是人文生态健康,包括人类发展指数,体制和谐、文明显示度的总和,特别是社会发展总值,其中GDP是很重要的一个方面,但不是全部.当然这是广义上的生态关系,我们常使用的是第一层意义上的.基于生态系统的关联性,一个地区的生态状况往往会影响到另外一个区域的生态状况.例如,长江上游树木砍伐引发的水土流失造成了下游的河道堵塞北京的沙尘暴则主要源于境外的内蒙古国东南部戈壁荒漠区、哈萨克斯坦东南部荒漠区以及境内的内蒙古东部的浑善达克沙地中西部、阿拉善盟中蒙边境地区(巴丹吉林沙漠)、新疆南疆的塔克拉玛干沙漠和北疆的库尔班通古特沙漠.如果我们将行政区域按照生态意义来进行区分,会发现至少在相对意义上,一个区域的生态状况依赖于另一区域.一个区域对于自己内部事物的处理会影响到另一区域的存在状况,当然这种影响可能是积极的也可能是消极的.这种生态利益的依存性是森林区际生态补偿制度建立的客观基础.

(二)行政上的无隶属性

区际生态补偿产生是由行政上边界与生态利益的边界不一致造成的.要达到两者一致完全可以通过管理机关的内部协调、利益均衡来实现.区内生态补偿,从生态补偿的角度来说,社会边际成本收益与私人边际成本收益存在背离,无法实现帕累托最优.这就意味着市场机制在这种状态下无法发挥其作用和效能.这种情况下,最主要的是政府通过税收、补贴等干预手段,使这种外部效应内化.政府的纵向财政划拨职能应当是实现生态补偿的最有效的、最及时的、在现阶段也是最主要的手段和方式,但是单纯依赖这种方式很难达到生态效益.区际生态补偿中,生态利益的建设者和生态利益的受益者不属于同一行政区域,在行政和财政上相互就没有管辖权.在很多情况下,生态利益的建设者往往是在牺牲自己经济利益情况下进行生态建设的(例如限制树木砍伐、封山育林等措施的实施).生态利益的受益方在享受其利益的同时并没有给自己的经济建设造成任何负担.这样就造成了两大区域之间的矛盾和摩擦.基于社会公平、效率的考量,生态受益者区域的主体(现在主要表现为各个地方政府)应当给予生态建设者区域的主体一定的补偿.由于这两个区域的主体行政上没有隶属关系,区际生态补偿的主要实现方式为财政转移支付.区际生态补偿制度建立的基础是为了平衡各个主体的利益分配,并非用于提升整个社会的福利.区际生态补偿的补偿主体(补偿人和受益人)之间没有管理与被管理的关系,也就不存在命令与服从.

二、森林区际生态补偿制度建立的障碍

(一)生态补偿标准难以界定

从宏观上说,生态补偿的界定分为三个阶段:最高阶段--生态补偿,即完全按照森林生态价值通过价值规律的作用确定补偿标准中级阶段--基本损失补偿,即补偿由于为保证森林的生态价值而损失掉的机会成本以及其他财产利益损失初级阶段--生态维护成本,即补偿在进行生态效益维护时所需要的人力及物力成本.我国现今建立的森林生态补偿基金制度基本上是以纵向的财政划拨为主,其主要作用也在于完成初级阶段的补偿.之所以选择这种补偿标准,在经济意义上受国家和地方政府财力限制因素的影响.另外,中级标准和最高标准的可度量性及各个地方的差异性也是一大难题.横向的财政转移支付制度的建立,在一定程度上丰富了森林生态补偿基金的来源,为从初级阶段标准向中级阶段标准的迈进提供了资金基础.但是这种转移支付应当给予额度的确定又成了一个难题.这个标准既需要有一定的客观依据,又需要能够为资金给付方的地方财政所接受.我国个别区域实行的流域生态横向补偿是按照用水量比例等方法来分摊生态补偿费用的.

(二)横向生态补偿缺乏强制性规定

由于生态建设的负外部效应,使得生态利益的建设者与生态利用的收益者存在外部的分离.生态利益同时具有公共产品和俱乐部产品两种性质.公共产品非竞争性和非排他性的特点决定了其在使用过程中容易产生两个问题:公地的悲剧--过度使用和搭便车--供给不足.俱乐部产品主体的利益相关联性,决定着各个俱乐部成员既然共享生态利益,则必须分担生态成本.对于公共产品来说,中央政府的干预是解决问题的最有效的手段和方式,我国《森林法》及《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》等法律、法规的颁布使得纵向生态补偿机制基本建立.但是对于俱乐部产品要求的横向生态补偿机制尚缺少强制性的、可实施的规则作为依据.基于各种地方利益的考虑,生态受益者的生态补偿行为很难规范化、制度化.

(三)横向生态补偿运行缺乏相应组织、管理机构

横向生态补偿机制能够顺畅地运行,不仅需要一定的机构从中进行协商、斡旋,还需要相应的争端解决机制的存在.在某种程度上说,区际生态补偿是一种博弈行为.只有强化相关机构,使各个利益主体认识到生态建设对自己和谐发展的重要意义,才能实现各主体利益的最大化.这样就需要有一定的机构从中完成利益协调、日常联络、推出建议和咨询等工作.同时,由于生态补偿金额的确定、使用牵涉到当事人各方的利益,需要一定的游离于各方主体之外的机构根据客观数值和实际需要进行界定.另外,在横向生态补偿实施的过程中,各方主体之间可能发生这样抑或那样的纠纷和争端,需要有一定的机构来进行解决.当然这些机构中,有的在性质上是执行国家行政管理职能的,有的属于市场性的,有的则属于中立的、准司法性质的.

三、关于建立区际生态补偿机制的构想

(一)制定有关区际森林生态补偿的法律法规体系

在现代社会,法律是建立秩序的前提,是人们交往的语言和行为的底线.对于区内(纵向的)生态补偿,我国已有较为完整的法律规范体系,其在构成上不仅包括法律、行政法规,而且还有各种地方性法规.由于区际生态补偿的利益协调性,为其制度上的设定增加了难度.但是,也只有通过立法的方式予以规定,才能完成实现区际生态补偿所要求的高度的理性、规范性和效率性才能改变区际生态补偿存在的短效性和一时性的特点,使其能够长期、稳定的实施同时才能丰富和完善我国具有中国特色的社会主义法律体系.区际生态补偿具有很强的地方色彩,如果不通过立法、特别是中央立法形式搭建出一个平台,在现实社会中很难得到贯彻.通过对区际森林补偿机制的规范,可以明了政府之间、政府与个人等主体在生态补偿方面的职责、权利和义务可以均衡各级、同级政府之间的利益分配可以明晰生态补偿标准的具体确定方式和实现方式等等.区际生态补偿的法律应首先以宪法的方式体现,这样不仅体现了其基本权利、义务的性质,也为各个部门法的规定提供了可操作的空间.其次,在现有的《森林法》《环境保护法》《环境影响评价法》《水土保持法》中增设或者补充区际生态补偿的内容.最后,在已有的《中央森林生态效益补偿基金管理办法》的基础上,增设区际生态补偿的内容,并将其名称改为《森林生态补偿基金管理办法》.此办法对于纵向的划拨方式建立的基金使用,有比较详尽的规定,但是对于其多样化的实现形式规定不足.当然,这种不足产生的原因是其设立时规范对象的限制造成的.鼓励各个具有立法权的省、直辖市、自治区等地方政府以地方性法规的方式对区际生态补偿制度予以规定.除此之外,也需要完善其他相关法律部门的规定.例如,在刑法、行政法中对于破坏生态环境的行为根据相应情节处以刑罚或者行政处罚等等.

(二)建立、完善相关组织机构

相应的机构是实施制度的最基本的组织结构.在区际生态补偿制度的机构设置上,应当包括决策、协调、监督、纠纷解决及中介等机构.第一,决策和监督机构.区际生态补偿与区内生态补偿的决策机制存在一定的差异,因为前者的协调性似乎更强.但是这也孕育了区际生态补偿制度的另外一个特点,即其决策上的多元性.在区际生态补偿中,其建设者或受益者很少以单一行政主体的形式出现.这样各种利益主体之间的利益冲突表现得更加明显.相应的区域管理机关和森林管理机关在作出重大决策时,应当吸收各方代表参加,举行各种听证会.这样不仅体现了决策过程的民主性,也保障了决策的可执行性.区际森林生态补偿的监督也十分重要.只有健全相应的监督机制,才能保障区际补偿的各项制度得以贯彻落实.这里我们所说的监督是专门机关的监督,当然还包括社会舆论的监督和人民群众的监督等等.第二,协调和纠纷解决机构.这种协调既包括建立利益共同体之前对相关制度、补偿模式及其数额的协调,还包括发生生态冲突之后,为保障各方利益的最大化实现整体的生态和谐、使受损方的利益得到补偿而进行的各种协商.在国际范围内区域性的协调机构形式已经比较成熟,例如欧盟国家为保护莱茵河成立的莱茵河保护国际委员会等.地方政府之间的协议具有契约性的特点,签订后的执行过程中可能会发生这样抑或那样的纠纷.在西方国家存在政府间诉讼的类型,由于我国单一制的国家形式不建议采用这种方式.可以采用申请共同的上级政府来解决或者通过类似于行政复议的方式解决有关政府之间的争议.第三,有关的中介机构.区际森林生态补偿制度的建立,在很大程度上依赖于有关机关对于生态效益的评估和考量.这个机构所提供的数据必须是客观的,这个机构所处的立场和地位也必须是中立的.随着我国市场经济的不断发展和完善,类似于会计师、审计师、评估师等中介机构已趋完善.但是由于我国生态建设的速度低于经济发展的速度,所以相应的有关环境评估、生态损益评估等中介机构尚未建立.这些中介机构的建立,不仅可以为生态补偿实施提供客观的依据,也可以丰富我国市场经济的内容.

(三)增强公众生态意识和完善我国政府绩效考核制度

公众生态意识的提高对于建立和完善区际生态补偿制度具有重要意义.通过日常的教育和各种媒体可以让公众了解人和自然具有一定的整体性、关联性.生态环境的建设和经济建设一样需要付出努力.这样才能使公众了解政府生态投入的合理性,同时也能提高公民个人的各种生态投入.实际上,近期频繁的各种自然灾害以及气候问题,已经使绝大多数人认识到生态对于我们生活的重要意义.我们宣传、教育的关键在于让公众认识到自己的行为也会对生态状况产生影响.政府及其公务人员的绩效考核制度是我国近年来行政体制改革的一个重要内容.政府绩效的评估指标包括公共决策的科学性、政策及法规的连续性、政府行为公开性、透明度以及公务员队伍的廉洁、务实、勤政、高效等.各级政府往往以其作为自己行为的指南.GDP成为考核的首要条件,就产生了重经济轻环境,甚至只是将生态建设作为经济建设的一个抓手的问题.如果将生态指标、将生态作为行为作为政府绩效考核的内容,那么其行为的主动性会大大提高,区际生态补偿制度也能得到较好的落实.

区际生态补偿尚属培育中的事物,其建立对于丰富和完善我国生态补偿制度、增加生态补偿基金、实现生态补偿的多元化等都具有重要意义.

[参考文献

[1]刘广明,曹焕忠,李靖,区际生态补偿法律机制研究--兼及构建京津冀区际生态补偿机制[J],天津行政学院学报,2007,(4).

区际范文篇3

关键词：东北地区；自由贸易区际联盟；一带一路战略

1引言

设立哈尔滨新区的申请，国务院在2015年已经批复同意，而且已经在中共中央政治局审议上通过，其主要目的是使东北三省一区的开放格局水平不断提升，同时为未来中俄黑龙江自由贸易区等提供有利的保障。另外，我国所处的阶段特征为大国战略和周边战略，这要求东北要以大国开放的角度，使互联互通的振兴开放新格局得以形成，这对东北地区自由贸易区际联盟的建设具有重要的推动作用。

2建设东北地区自由贸易区际联盟的重要性

2.1东三省可以将国家一带一路战略更好地落实。黑龙江省的核心枢纽节点和东北三省一区落实国家一带一路战略的最佳载体就是哈尔滨新区。在东北地区自由贸易区际联盟中商业价值最高的要铁路运营线主要是哈欧班列，在落实国家一带一路战略中其发挥着非常重要的作用。东北三省、环渤海地区以及日本等主要城市是哈欧班列先段集货所覆盖的；波兰、德国和法国等是其欧洲段集货，将门对门服务提供给中国和欧洲国家，与海运相比，其具有更高的安全性，与空运相比，其具有更加合理的成本，同时可以将生产和运营成本大大降低。2.2充分发挥地东三省的比较优势。中蒙俄经济走廊和龙江陆海丝绸路带具有较广的辐射范围，而且连接国内东南沿海的各个港口城市，中国黑龙江、欧洲以及俄罗斯等都是其涉及的。当前东北一批具有较好基础和较大潜力的重点产业园区已经形成，而且跨省区和跨行业的区域交通一体化的目标已经实现，这为建设东北地区自由贸易区际联盟提供了资本和技术保障。2.3东三省可以将运输方式和协调管理机制进一步优化。通过将东北三省一区自由贸易区际交通网络的进一步完善，可以有效地运行和衔接各种运输方式，将东北地区贸易投资自由化和便利化的水平不断地提升，这对形成和发育区域共同市场也具有重要的促进作用，从而可以将更好的服务提供给一带一路战略的落实。

3建设东北地区自由贸易区际联盟的可行性

3.1优越的区位条件。东北地区自由贸易区际联盟依山傍水，而且与太平洋相邻，处于东北亚的核心位置，周边国家有俄罗斯、日本和蒙古等，其地理位置和经济环境等优势都是独特的和无法比拟的。我国最早形成的国家一级经济单元就是东北地区自由贸易区际联盟。3.2完善的基础设施。当前东北地区自由贸易区际联盟的铁路和通讯网络等都比较完整，而且还包括五大经济区，即长春、哈尔滨和大连等。根据弗里德曼区域空间发展理论可知，已经是统一大市场建立了和将市场壁垒消除的最佳时间段。这就需要中央政府合理规划，科学的调整这一行政区，将组织者的作用充分发挥出来。3.3较高的资源配置效率。东北地区自由贸易区际联盟各个省区具有不同的资源，在这样的情况下可以以资产为基础，将产业的分工和合作的力度加强，使横跨四省的产业链得以形成，这样可以将规模经济的优势充分发挥车俩，将重复建设的现象大大减少，用整体优势代替分割优势。

4建设东北地区自由贸易区际联盟的对策

4.1将相关组织机构积极地筹建起来。首先，将东北地区自由贸易区际联盟由四省区政府共同领导和负责的组织框架机制及时的建立。其次，要将东北三省一区横跨区域各个公司建立起来，如东北能源股份有限公司等，这些公司需要各省积极参股、共担风险和共享利润，而且是以哈尔滨新区为核心。最后，对专门研究东北地区跨省经济合作小组及时的设立，这样可以将相关的研究工作及时的开展以及合理的编制规划方案等。在编制规划的过程中，对于衔接区域经济发展和产业布局等工作要足够的重视，同时要合理的规划和衔接不同的运输方式，如港口和物流园区等，这对区域信息一体化的发展具有重要的推动作用。4.2建立和健全政务信息跨部门协调机制。通过将东北三省一区信息资源跨区域和跨部门共享交流不断加强的措施，使行政监管互认的目标得以实现，同时要将路网运行状况信息的公开机制以及大通关协作机制及时的建立。4.3不断加强运输通道的网络建设。将互联互通的东北地区自由贸易区际综合运输网络体系科学的建立，使铁路、公路以及水运基础设施之间的体系形成，其在多式联运的发展中具有非常重要的作用。4.4将改革引领和创新驱动重视起来。东北地区自由贸易区际联盟会将重点领域和关键环境改革的力度不断加强，通过对哈尔滨新区建设机制的完善和改进，将技术创新和市场导向机制不断地完善，将综合物流多式联运等形式发展起来，这样可以最大限度地利用各种运输资源，从而可以将企业的创新能力不断提升。

5结语

综上所述，当前是建设东北地区自由贸易区际联盟的最佳时间，在这样的条件下以及东北地区自身的优势，如优越的区位条件、完善的基础设施以及较高的资源配置效率等，这些都为其提供了有力的保障。因此，相关部门应该通过将相关组织机构积极的筹建、将政务信息跨部门协调机制建立和健全、将运输通道的网络建设不断加强等措施将东北地区自由贸易区际联盟尽快地建立起来。

参考文献

[1]，王宇轩.关于建设东北地区自由贸易区际联盟的思考[J].对外经贸，2016(2).

[2]王晓伟.关于申报建设沈阳自由贸易区的思考[J].沈阳干部学刊，2015(4).

[3]张晓骏，熊晓亮.发展内陆自由贸易试验区建设的思考——以武汉为例[J].物流工程与管理，2014(10).

区际范文篇4

一、我国区际继承法律冲突的表现

区际继承是指继承法律关系的主体、客体、内容三个要素中，有一个或一个以上涉及到不同法域。我国区际继承法律冲突表现在以下几个方面。

（一）法定继承方面的法律冲突

我国各法域的立法中，法定继承都是主要的继承方式。5不同法域的立法对法定继承的继承人范围，继承顺序、继承份额等存在不同的规定。

1、对法定继承人范围的规定不同。大陆法定继承人包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；香港在上述人员中除外祖父母外，其余均为法定继承人，同时还增加了伯、叔、姑、舅、姨、甥、侄，6其法定继承人范围远宽于内地的规定；澳门地区法定继承人的范围更广，除大陆的法定继承人外，还包括兄弟姐妹的卑亲属，旁系至第四等血亲；7台湾地区法定继承人的范围与大陆基本一致，区别主要在于台湾民法典不承认继子女、继父母、继兄弟姐妹有继承权，不论其是否形成抚养、扶养关系。8除上述区别外，大陆继承法规定了丧偶的儿媳或女婿对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的，为法定继承人，这是大陆继承法的一个特别规定，香港、澳门、台湾均没有将其列为法定继承人。

2、对继承顺序的规定不同。大陆继承法将法定继承分为两个顺序，第一顺序为配偶、子女、父母，第二顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同时还规定，丧偶的儿媳或女婿对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的，为第一顺序继承人。香港法律没有规定继承顺序，而是依继承人与无遗嘱死亡人之间的婚姻、血亲的远近，经济和生活上的依附程度，来确定继承遗产的顺序。9澳门《澳门民法典》将法定继承分为五个顺序。第一顺序为配偶及直系血亲卑亲属；第二顺序为配偶及直系血亲尊亲属，即在被继承人没有卑亲属时，由配偶和尊亲属作为第二顺序继承人；第三顺序为与死者有事实婚姻关系之人；第四顺序为兄弟姐妹及直系血亲卑亲属；第五顺序为四亲等内之其他旁系血亲。10台湾地区继承法的继承顺序分为血亲继承和配偶继承两种情况。血亲划分为四个继承顺序，第一顺序为直系血亲卑亲属；第二顺序为父母；第三顺序为兄弟姐妹；第四顺序为祖父母。配偶可以与血亲的任何一个继承顺序的继承人共同继承遗产，在没有血亲继承人时则单独继承全部遗产。11

3、对继承份额的规定不同。我国大陆对于继承人的继承份额没有规定具体界限和比例，而是按权利义务相一致、男女平等、赡老扶幼、和睦团结的原则，确定同一顺序继承人之间的遗产分配。香港对法定继承人应得的份额规定非常具体。当无遗嘱者死亡时，若只遗下配偶而无其他亲属，其遗产全部由配偶继承；若只遗下配偶和子女，则应先从遗产中拨出5万元，并连同自死亡之日起到遗产分割时止，按5%计算的年息归在世配偶，余下的遗产，配偶享有1/2，其余1/2由子女摊分；若无遗嘱死亡者去世时没遗下子女，而有在世的父母亲或兄弟姐妹，或兄弟姐妹的子女时，则应先从无遗嘱死亡者的财产中拨出20万，连同自逝世之日起至分遗产时按5%计算的利息，一并归在世配偶；余下的遗产在世配偶可继承1/2，其余1/2由在世的父母双方平均分享；若父母亲均死亡，该一半财产可由无遗嘱死亡者的兄弟姐妹或侄甥等继承；没有配偶的，由子女、父母等继承人按血亲远近，经济和生活依赖程度确定顺序继承，在同一顺序中按均等原则分配。12澳门地区的《澳门民法典》也对法定继承人应得的遗产份额作了明确规定，若被继承人仅遗有配偶，没有其它血亲，其遗产由配偶全额继承；若被继承人遗有配偶和卑亲属时，由配偶和卑亲属按人数划分等份遗产继承，但配偶的遗产不得少于遗产总额的1/4；若被继承人没有卑亲属，可由其配偶和尊亲属继承遗产，其中配偶应占遗产总额的2/3；没有配偶的，由其他继承人按继承顺序平分。13台湾地区的继承法对法定继承人的继承份额也作具体规定。配偶与被继承人直系血亲卑亲属同为继承时，其应继承的份额与其他继承人平均；配偶与被继承人父母或与被继承人兄弟姐妹同为继承时，其应继份额为遗产的1/2；配偶与被继承人之祖父母同为继承时，其应继份额为遗产的2/3；若没有其他继承人时，其应继份额为遗产的全部。14

（二）遗嘱继承方面的法律冲突

我国各法域对遗嘱继承存在不同规定，主要体现在以下几个方面。

1、对立遗嘱能力的规定不同。立遗嘱能力是指依法能够订立有效遗嘱的能力。我国大陆《继承法》规定，无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。结合其它法律规定，可认定我国大陆有立遗嘱能力人是指智力发育正常、能完全辨认自己行为的十八周岁以上的成年人和已满十六周岁不满十八周岁、以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人。而香港地区《遗嘱条例》规定，立遗嘱人必须已成年（军人、海员、航空人员除外），即年满21周岁，同时立遗嘱人必须头脑健全，清楚自己的财产及负担，记忆力无重大缺陷，理解力也无重大缺憾。15《澳门民法典》规定，所有未被法律规定为无能力立遗嘱之人，均可订立遗嘱。并规定，亲权未解除之未成年人及因精神失常而导致禁治产之人无立遗嘱之能力。16结合《澳门民法典》关于自然人行为能力的其他规定，可认定立遗嘱能力人为精神正常的、十八周岁以上的成年人或已婚的未成年人。台湾民法典规定，无行为能力人不能为遗嘱；未满16岁者不能为遗嘱；而限制行为能力人无须法定人的允许得为遗嘱。17

2、对遗嘱方式的规定不同。遗嘱是要式法律行为，我国各法域对订立遗嘱的方式均有明文规定，但规定各不相同。我国大陆《继承法》规定了五种遗嘱方式，即公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱以及在危急情况下的口头遗嘱，并对五种遗嘱的效力作了相应规定。香港《遗嘱条例》规定遗嘱必须以书面方式为主，主要形式为自书遗嘱，并对遗嘱书写、署名、见证等做了具体规定。18原则上录音遗嘱、口头遗嘱在香港不具有法律效力。台湾民法典规定，遗嘱方式包括自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱、遗嘱、口授遗嘱。并规定，各种遗嘱方式均须有遗嘱人的签名、立遗嘱的日期和二人以上的见证人。

3、对遗嘱解释的规定不同。由于订立遗嘱人多数不十分了解法律，以及由于文化水平和文字习惯等因素，遗嘱常出现难懂及易生歧义等情况，所以遗嘱解释就成为遗嘱继承中的一个重要问题。我国大陆《继承法》对遗嘱解释未作任何规定。香港则根据英国法院解释遗嘱的有关原则规定了如何对遗嘱进行具体解释。19澳门及台湾对遗嘱解释也分别作了不同规定。

二、我国区际继承法律冲突的解决途径

（一）对各种解决方案的评析。

综观世界上各多法域国家的立法与实践，结合学者主张，解决区际法律冲突存在三种途径，即统一实体法途径、订立冲突法途径和类推适用国际私法途径。20

统一实体法的途径是消除区际法律冲突的根本方法，不仅彻底消除各法域实体法之间的冲突，也使冲突法之冲突这种第二层次的法律冲突无由产生。21当今世界经济一体化和市场经济在世界范围内广泛存在，经济的趋同化推动法律的趋同化，各国在修改、完善本国法律时进行大量法律移植，相互交流，取长补短。而我国各法域间的经济交往的日益频繁，也成为统一实体法制订的一个内在要求。但通过制定统一实体法途径来解决我国的区际法律冲突，实现中国法制的统一，在很长一段时期内不可能实现。除了台湾尚未与祖国统一外，还涉及到？quot；一国两制“方针、两个基本法不相符的问题。故该途径在目前尚不存在实现的现实条件。

在冲突法途径方面，学者提出两种具有代表性的主张。一种提出分别制定各法域的区际冲突法，一种提出制定统一的中国区际冲突法。关于分别制定各法域的区际冲突法，目前只有少数学者持这样的观点。台湾在1989年颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》和1997年颁布的《台湾地区与港澳地区人民关系条例》中，有一些区际冲突法的内容，旨在调整其与大陆和港澳的法律冲突，但大陆及港澳均未有制定区际法律冲突法规范以解决区际法律冲突的问题。由于各自制定冲突规范，其规定当然各不相同，从而造成各法域之间冲突规范的冲突，使法律适用变得更为复杂，故笔者认为不宜适用。制定统一的区际冲突法，能使各法域的法院对同一案件的审理得出相同结果，防？quot；挑选法院“现象，而且可以避免区际冲突法本身的冲突和反致问题的出现，也使识别简化，同时还可为各法域实体法的统一奠定基础。22且其制订不涉及各法域间存在根本分歧的实体法，较实体法的统一更易取得成功，是解决我国如此复杂的区际冲突的理想途径。但在我国目前的条件下实现也存在诸多困难。一方面，台湾问题仍未解决，统一区际冲突法必须考虑到四法域的统一；另一方面，我国的区际法律冲突与国际法律冲突相类似，主权统一后，各法域仍实行高度自治，中央政府除属自己管辖的事项外，无权制定直接适用于港澳台地区的法律，统一的区际冲突法只能在四地区充分协商的基础上产生，而目前难以实现这种协商。但应当看到，随着各法域的民事交往增多，在协商基础上制订统一的区际冲突法的可能性越来越大，目前对于统一的区际冲突法进行前瞻性研究，仍具有相当的价值。

关于类推适用国际私法方式。纵观国外关于区际继承的法律适用，许多国家把国际私法与区际私法等同或是基本等同起来，在解决区际继承的问题上，基本上沿用国际私法中涉外继承的一般方法与原则。由于区际冲突与国际法律冲突性质不同，类推适用国际私法处理区际继承，本身不甚恰当，且在适用上也存在诸多困难。但在我国目前无法制定统一的区际冲突法的情况下，采用类推适用国际私法成为唯一的选择。

（二）当前类推适用国际私法处理区际继承应注意的若干问题

1、我国区际继承法律适用的原则

区际继承的法律适用，应依据基本原则进行。依据我国区际继承的具体情况，笔者认为我国区际继承法律适用应遵循下列原则：

（1）“一国两制”原则。“一国两制”是我国处理与香港、澳门、台湾地区的关系方面的一项基本国策。我国的区际继承法律冲突是一种特殊的单一制国家内的中央与地方的区际法律冲突，在处理冲突问题上，应坚持“一国两制”的原则，既要积极谋求区际冲突法的协调，又要保持各法域独立的法律体系。

（2）法域平等互利原则。在解决我国区际继承法律冲突中，平等互利原则主要表现在：首先，要求我国各法域的继承法地位平等，互相承认对方继承法在本法域的域外效力。其次，对继承人而言，平等互利意味着不同法域的继承人可以通过继承，平等取得跨法域的被继承人的遗产。23

（3）保障和促进区际民事交往的原则。我国区际继承的遗产范围不但有历史遗留的财产，更有改革开放以来各法域在相互交往中形成的财产，各法域人员在相互交往中形成的财产，往往位于其所在的法域，若继承人未能取得遗产，会认为凡不在继承人所在法域内的财产，一旦成为遗产将无法继承。这种心态会导致各法域人员的交往十分谨慎，当事人将不轻易把财产带入其它法域，这不仅影响区际民事交往，也不利各法域间的相互投资与经贸发展。因此，在解决区际继承时，要坚持保障和促进区际民事交往的原则，解除各法域人员在民事交往中的心理负担。

（4）保护继承人合法权益的原则。有的法域过份限制继承人的范围，剥夺部分继承人的继承权，甚至限制继承人的继承份额。如台湾地区的《两岸人民关系条例》第66条规定，大陆地区人民为继承台湾地区人民之遗产，应于继承开始起2年内以书面向被继承人住所地区之法院为继承之表示；逾期视为抛弃继承权。第67条规定，大陆地区人民依法继承在台湾的遗产，每人不得逾新台币200万元，超过部分，归属台湾地区同为继承之人。24这是台湾当局对大陆及大陆人民所持的敌对态度的反映。类似规定严重损害了继承人的合法权益，违背了法治社会公平的基本原则，不利于各地区之间的交往。故各法域均应当消除歧视性不平等的限制条款，保护继承人的合法权益。

2、区际继承准据法的确定问题。

由于各法域在国际私法方面对涉外继承的准据法确定存在不同规定，所以在类推适用国际私法处理区际继承时，也应依据各自的规定处理。

（1）法定继承准据法的确定。在解决涉外法定继承准据法的确定上，国际上主要存在区别制和同一制两种制度。区别制也称为分割制，是指在涉外继承中，将被继承人的遗产区分为动产和不动产，动产继承依被继承人属人法，不动产继承依不动产所在地法。25同一制又称单一制，是指把遗产看做一个整体，不分动产和不动产，均依被继承人的属人法。26我国各法域对涉外法定继承准据法的确定采取不同制度。我国大陆采用区别制，《继承法》规定，中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法律；外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。香港也是采用区别制，其国际私法规定，死者遗产的继承，在没有立下遗嘱的情况下，他的动产按永久居留地的法律分配，而不动产则按物业所在地的法律继承。27该规定与大陆的规定一致。澳门法定继承采用同一制，《澳门民法典》规定，继承受被继承人死亡时之属人法所规范。28而台湾在涉外法定继承中兼采两种制度。立法总体上倾向同一制，但在调整与大陆间继承关系时另有规定。台湾地区《涉外民事法律适用法》规定，继承依被继承人死亡时之本国法。29但依台湾有关规定台湾当事人应为继承人者，得就其在台湾之遗产继承之。根据台湾《港澳关系条例》的规定，前法只适用于调整台港澳之间的区际继承关系。台湾地区《两岸人民关系条例》又规定，被继承人为大陆地区人民者，关于继承依该地区之规定，但在台湾地区之遗产，适用台湾地区的规定。

（2）遗嘱继承准据法的确定。遗嘱继承以遗嘱内容为依据，不象法定继承因涉及多个法律导致法律冲突而需要选择准据法，遗嘱继承本身不存在法律选择问题。但遗嘱继承的实现是以有效遗嘱为前提，而法律从立遗嘱人的立遗嘱能力、遗嘱方式和遗嘱的内容三个方面确定遗嘱是否有效，故各法域间的遗嘱继承在这三个方面存在准据法确定问题，即冲突法所要确定的实际上是遗嘱效力准据法。30遗嘱继承的准据法确定应从立遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱内容等方面进行分析。在准据法的确定上，各法域在遗嘱继承与法定继承方面总体上基本相同，但也存在不同点。在立遗嘱能力方面。我国大陆对于立遗嘱能力的准据法没有明确规定，实践中采用区别制，即动产遗嘱适用被继承人死亡时住所地法，不动产遗嘱适用不动产所在地法。31香港采用区别制，其渊源来自英国法，“遗嘱人住所地决定其是否有个人能力对动产订立遗嘱。”“一般认为原则上应适用立遗嘱时的住所地法。”“对不动产立遗嘱的能力依什么法，英国尚无权威依据，或许应适用物之所在地法。”32澳门采用同一制，《澳门民法典》规定，作出变更或废止死因处分之能力，以及因处分人年龄而在处分上所要求之特别形式，受处分人作出意思表示时之属人法规范。33台湾采用同一制，但在涉及大陆时作了特别规定。台湾《涉外民事法律适用法》规定，人之行为能力，依其本国法。34《两岸人民关系条例》规定，大陆地区人民之行为能力，依该地区之规定。但未成年人已结婚者，就其在台湾地区之法律行为，视为有行为能力。35在遗嘱方式方面。我国大陆采用区别制，区分动产遗嘱与不动产遗嘱而选择准据法，香港也是采用区别制，而澳门与台湾采用同一制，统一适用立遗嘱人属人法或立遗嘱行为地法的。在遗嘱内容方面。其最主要的问题是遗嘱的解释问题，我国各法域的继承法对涉外遗嘱之解释问题没有直接规定，只对遗嘱实质要件准据法作了规定，台湾和澳门采用立遗嘱时的属人法，大陆与香港采用区别制。

3、有所限制适用反致制度。

反致是国际私法的术语，是指某种涉外民事案件，依内国冲突规范之规定，应适用某外国的法律，而依该国冲突规范之规定，又应适用内国法或他国法时，则以内国法或者他国法为本案之准据法。36广义上的反致包括直接反致、转致、间接反致和双重反致。37虽然在区际冲突领域探讨反致问题如同在国际冲突法领域探讨反致一样，无论在理论上还是在实践上都存在截然相反的观点，但由于我国各法域间没有统一的区际私法，各法域用以解决区际法律冲突的具体规定存在不同，故反致制度有其存在的基础。至于是否采用，则要依据各自的法律规定。大陆现有法律对反致没有作出规定。香港法院在司法实践中遵循英国冲突法中关于“单一反致”和“二重反致”的判例。38澳门民法对反致和转致作了明确规定。台湾《涉外民事法律适用法》规定，依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须其他法律而定者，应适用该其他法律，依该其他法律更适用其他法律者亦同，但依该其他法律应适用台湾地区法律者，适用台湾地区法律。明确接受反致、转致及间接反致。39各法域在采用反致制度时，应受到维护当事人正当利益这一原则的限制，否则，法官会因为狭义反致和间接反致最后援引其所熟悉的法院地法而滥用之，使反致制度丧失其原有意义，损害当事人利益，以致成为区际冲突调整中的障碍。

4、谨慎适用公共秩序保留制度。

公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度。是指如认为法院依内国冲突规范援引指定的外国法的内容有碍内国公共利益、道德准则与法律秩序时，便可拒绝适用所指定的外国法。40我国各法域之间的区际法律冲突是不同社会制度之间的法律冲突，特别在继承这个涉及到人身关系、物权关系、债权债务关系的领域上，冲突更为突出。故在解决区际继承的法律冲突方面，公共秩序保留原则的运用可能更为重要，其频率也会更高。我国大陆《继承法》虽没有公共秩序保留的规定，但在《民法通则》规定，依照本章规定适用外国法律或国际惯例，不得违背中华人民共和国公共利益。香港、澳门对公共保留制度也有相应规定。台湾《两岸人民关系条例》规定，依本条例规定应适用大陆地区之规定时，如规定有背于台湾地区之公共秩序或善良风俗者，适用台湾地区之法律。规定了公共秩序保留制度。但区际冲突与国际法律冲突毕竟不同，公共秩序保留原则在实际中不能滥用，否则，不仅会危害各法域的真诚合作，也不利于各法域之间的民事交往，导致危？quot；一国两制“的实现，所以法院在适用公共秩序保留原则时应从严掌握，谨慎适用。

5、积极参加有关国际公约和条约。

国际公约和条约是用于解决国际间法律冲突的重要规范性文件，“条约必须信守”是一项重要的国际法原则，其内容对缔约各方均有约束力。通过参加有关条约，也有利于调整我国各法域之间的区际冲突。目前有关继承问题的国际公约主要有海牙国际私法会议先后制定的《关于遗嘱方式的法律适用公约》（1961年）和《关于死者遗产继承的准据法公约》（1988年）。41我国的香港、澳门、台湾已通过各种渠道加入了上述两公约，我国虽已成为海牙国际私法会议的成员国，并积极参与联合国国际法委员会和国际贸易法委员会有关立法活动，但我国尚未加入上述两个公约。建议我国尽快申请加入该两个公约，以便于依公约的内容来调整区际继承的法律冲突。

（三）对区际继承统一冲突法的设想。

随着各法域交流的增加，区际继承越来越多，各法域在平等协商的基础上，制订区际继承的统一冲突法或法律协议的必要性和可能性会越来越大，这也是解决我国区际法律冲突最为可取的方式。

在法定继承中，采取区别制与同一制各有利弊。同一制强调继承的身份法性质，其优点是简单、方便，依同一制，被继承人在各法域的动产和不动产可合并清算，被继承人的所有债务可合并抵偿，继承人在被继承人生前已取得的财产也可从中扣减，比较容易计算出可继承的财产和各继承人的应继份。其缺点是在实践中承认与执行可能出现困难，而且适用与遗产所在地不同法域的法律来确定遗产的归属，不尽合理，甚至有悖遗产所在地的利益。区别制强调继承的财产法性质，采取区别制可避免同一制中所存在的执行困难的缺点，而且因不动产遗产与所在地的关系最为密切，区别制有利于维护遗产所在地的公共利益。但区别制也有缺陷，如果遗产分布在两个或两个以上法域，遗产继承就要受两个或两个以上法域的法律支配，使继承关系复杂化，在法律适用上会碰到诸多困难。42综合我国四法域的具体情况，笔者认为将来我国统一的区际冲突法中，法定继承以采取区别制为宜。理由是：1、四法域中有两个采取了区别制，台湾兼采取两种制度，只有澳门采取同一制，故采取区别制，较易于统一和协调。2、各法域的属人法并不都是以住所地法为标准，故在采取同一制时，实际上难以确定属人法。3、尽管同一制与区别制各有利弊，但总体而言，区别制的优点更为重要。不动产的价值大，与所在地利益密切相关，适用不动产所在地法律更符合该地的公共利益。而且适用不动产所在地法律有利于判决的执行。

在遗嘱继承中，应从立遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱内容三个方面分析。1、立遗嘱能力。立遗嘱能力属人的行为能力问题，根据国际私法一般理论，人的能力依其属人法。故笔者认为，将来的统一区际冲突法中，对于立遗嘱能力的准据法确定上，应统一采用同一制。对于属人法有的国家规定为本国法，有的国家规定为住所地法。43我国各法域的本国法相同，所以在解决区际继承的立遗嘱能力方面，应以住所地法为准。但由于住所容易变更，有时还会出现住所冲突的现象，并且经常遇到根据其住所地法无遗嘱能力，而根据立遗嘱地法有遗嘱能力，此时遗嘱是否有效的问题，故应采取如下方式：一是若立遗嘱地法认为有能力，？quot；场所支配“行为的一般原则，认定其有遗嘱能力。二是对住所变更的情形，可借鉴英国法对连结点改变后立遗嘱人属人法的适用原则，如立遗嘱人的住所地法认为有遗嘱能力，而后来的住所地法认为无能力，应适用立遗嘱时的住所地法；如立遗嘱人的住所地法认为无能力，而最后住所地法认为有能力，应适用最后住所地法；如果根据原住所地法其有能力但未立遗嘱，后来的住所地法认为其无立遗嘱能力，则其在先取得的此种立遗嘱能力不能保留。442、遗嘱方式。主张适用立遗嘱行为地的，认为”场所支配行为“原则属于强行法范畴，自应遵循。而持适用立遗嘱人属人法主张的，则认为遗嘱制度本身要求遗产处分应充分尊重立遗嘱人的意思表示，而且遗嘱还具有身份性，故应适用属人法。对于主张区分动产遗嘱和不动产遗嘱而分别选择准据法的，一般认为，不动产遗嘱方式适用不动产所在地法，动产遗嘱方式则可在立遗嘱人属人法和立遗嘱地法之间选择适用。以上做法各有利弊。我国区际继承统一冲突法对于遗嘱方式准据法的选择，不应拘泥于一种或两种方式，不宜因遗嘱的形式要件而影响遗嘱的成立，如我国大陆继承法对于动产只规定一个连结点，造成遗嘱因其方式问题而导致无效的可能性极大。对此，可以借鉴1961年海牙《关于遗嘱方式法律冲突公约》之规定，遗嘱方式符合下列法律规定的都认为有效：遗嘱人立遗嘱地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；不动产遗嘱方式依财产所在地法。并且公约不妨碍缔约国现在或将来的法律所规定的遗嘱。公约采取区别制，规定了多种可供选择的连结因素，反映了遗嘱方式准据法的扩大趋势，对许多国家产生了影响。453、遗嘱内容。根据我国各法域的具体情况，在区际继承遗嘱解释的准据法问题上，应采用如下原则：确定动产遗嘱解释的准据法依遗嘱人立遗嘱时的住所地法，因为对一般人而言，立遗嘱时的住所地是其立遗嘱时最熟悉的法律，应当是其意欲适用的法律。对不动产应适用不动产所在地法，其理由与区际法定继承采用区别制的理由是一致的。

参考文献：

1黄进：《区际冲突法研究》，学林出版社1991年版，第1页。

2杨大文：《婚姻家庭法领域的区际法律冲突和司法协助》，《法学家》1995年第4期。

3沈涓：《中国国际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第260页。

4李可：《我国国家冲突法模式之初步设想》，《台湾法研究学刊》2002年第2期。

5沈涓：《中国国际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第260页。

6港人协会编：《香港法律十八讲》，商务印书馆香港分馆1981年版，第303页。

7中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第504页。

8房绍坤、关涛、郭明瑞编：《继承法（教学参考书）》，法律出版社1999版，第510页。

9港人协会编：《香港法律十八讲》，商务印书馆香港分馆1981年版，第304页。

10中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第504页。

11房绍坤、关涛、郭明瑞编：《继承法（教学参考书）》，法律出版社1999版，第510-511页。

12张迎秀：《内地与香港法定继承之比较》，《政法论丛》1997年第2期。

13中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第505-507页。

14房绍坤、关涛、郭明瑞编：《继承法（教学参考书）》，法律出版社1999版，第510-511页。

15房绍坤、关涛、郭明瑞编：《继承法（教学参考书）》，法律出版社1999版，第439-440页。

16中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版第514页。

17常征主编。《台湾现行法律概述》，陕西人民出版社1990年12月出版，第237页

18李泽沛编：《香港法律大全》，法律出版社1992年版，第221-223页。

19李泽沛编：《香港法律大全》，法律出版社1992年版，第224-225页。

20程宗璋：《中国区际法律冲突的若干问题》，《西安政治学院学报》2001年第1期。

21吕国民：《中国四法域合同冲突法之冲突及其解决途径》，《法学研究》1999年第2期。

22韩德培、黄进：《中国区际法律冲突问题研究》，《中国社会科学》1989年第1期。

23余先予主编：《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第590页。

24沈涓：《中国国际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第264页。

25张仲伯主编：《国际私法学》，中国政法大学出版社1999年版，第366页。

26张仲伯主编：《国际私法学》，中国政法大学出版社1999年版，第366页。

27港人协会编：《香港法律十八讲》，商务印书馆香港分馆1981年版，第302页。

28中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第15页。

29卢峻：《国际私法之理论与实际》，中国政法大学出版社1998年版，第333页。

30沈涓：《中国国际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第276页。

31韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第357页。

32（英）莫里斯：《法律冲突法》，中国对外翻译出版社公司1990年版，第393-394页。

33中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第15页。

34卢峻：《国际私法之理论与实际》，中国政法大学出版社1998年版，第333页。

35沈涓：《中国国际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第276页。

36张仲伯主编：《国际私法学》，中国政法大学出版社1999年版，第86页。

37赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2000年版，第140页。

38黄进：《区际冲突法研究》，学林出版社1991年版，第247页。

39汪萍、许石慧：《试论海峡两岸民事法律冲突的合理解决》，《江苏社会科学》1999年第5期。

40张仲伯主编：《国际私法学》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。

41赵金相：《论内地与香港的继承法律》，《泰安师专学报》2000年第5期。

42余先予主编：《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第593页。

43朱子勤：《涉外遗嘱继承的法律适用》，《人民司法》2000年第4期。

区际范文篇5

1司法互助协议的背景

2009年，海协会与海基会签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《互助协议》），该协议在两岸区际司法合作内容、方式、司法合作原则等方面均有重大突破，创立了“全面合作、重点打击”的合作新模式。司法互助协议属于在“一个中国原则”前提下的我国不同法域之间区际刑事司法合作协议，与不同主权国家之间开展的刑事司法国际合作具有本质的区别。虽然多数情况下，一国内不同法域之间开展的区际司法合作也借鉴了刑事司法国际合作制度的一些方式，合作的做法也有诸多相同或类似之处，但本质上两者是不同的，两岸刑事司法协助是一个主权国家的内政问题，不同于国际上国家之间的刑事司法协助，但两岸关系又不同于祖国境内各地区之间或中央与地方之间的关系，也不属于“一国两制”下的特别行政区与中央的关系，因此，两岸区际刑事司法协助具有一定的特殊性。主要表现在：一是两岸的政治制度不同。中国大陆地区实行的是人民民主专政的社会主义制度，而我国的台湾地区实行的是“三民主义”、“五权宪法”的资本主义制度，因此，在刑事司法协助司法实务中必然会存在诸多难题和阻碍；二是两岸没有统一的最高司法机关和统一的最高法律-宪法。两岸统一后，台湾地区也可能同香港澳门地区一样，具有独立的立法权、司法权和终审权，两岸没有统一的宪法，也必然决定了两岸区际刑事司法协助范围和方式具有特殊性。因此，两岸合作应更加着眼于一个国家的统一性，及一个国家的政治形态下刑事司法方面的趋同和合作。然而由于我国区际司法实践中可总结的经验较少，不可避免在刑事司法的协作中存在一些问题和难题，因此，本文拟从刑事司法的程序和相应的法学理论入手，探讨司法互助协议的内涵与外延，进而提出笔者对于协议的具体适用中的一些思考和方法的探究。

2司法互助协议的内涵与外延

首先，从基本的法的价值上来看，“任何值得被称为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值”[1]，法的价值体现法的精神，法的精神决定法的价值，而在法的诸多价值中，正义和秩序尤为重要，正如博登海默说，法律是正义与秩序构成的一张网。[1]正义价值代表了人的最本质的需要，是法的基本价值取向和最高价值目标，是制约着其他价值的法律标准。虽然内地与台湾的法律所体现出来的正义价值有所不同，但是人们对正义的追求及理解也存在着人类社会本应的一致性，互助协议是基于对另一方法律制度的充分尊重，也是对其法律体现出来的正义价值给予充分的尊重的前提下制定的，其旨在惩处涉及两岸的刑事犯罪案件，维护两岸人民的共同权益，确保行使刑事管辖权，切实处理两岸互涉刑事案件，惩处跨岸犯罪，维护和促进两岸正常交往，能够有效地遏制海峡两岸互涉刑事犯罪活动，符合正义的价值属性。而秩序被认为是工具型的价值，是社会生活的基础和前提，是人类一切活动的必要前提，也是社会发展所应追求的基本价值，维护一定的社会秩序是法的目的与职能，调整人们的行为或社会关系是法的作用，而能够指导、评价、制裁人的行为，则是法自身的功能。在文明法治的现代社会，无论是中国的台湾地区还是中国的大陆地区，相信对于刑事法律的打击犯罪职能的价值都是趋同甚至是基本一致的。对于秩序价值来说，跨区域的犯罪行为，同样危害着两地的社会秩序和经济秩序。只是在程序性价值方面，存在一定的问题亟待解决和需要衔接的具体司法问题以司法协议形式确定下来。但不存在本质上对于犯罪的应有的打击态度和打击效能上的需求的矛盾。从法的价值上来考虑，更广泛地开展两地刑事司法协作，更有效地提升两地刑事犯罪打击协作的效能，更普遍地两地司法资源协作共享，刑事证据的互通与庭审证据支持，应为两岸的刑事司法在法学理论层面的共同追求与实际上的客观需求。恩格斯曾说过：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，后变成了法律。”而对于相同或相近的社会体系和民族思想下的社会来说，也有着更为相近的社会形态，以及中华传统法系精神延续。也就是说两岸的法律或者法治的基础在法学理论层面上是相通或相近的。但是，由于两岸在刑事司法制度上并不是一体的，多少存在着不同刑事司法体系的差异，所以也必然存在许多刑事司法衔接中的具体程序或实体的问题。并且随着两岸交往日益繁密，社会生活中人民和经济往来中的交互行为的增加，司法互助中的核心将成为不可忽视的一环，而司法互助对于法对于社会基本秩序的维护是不言而喻的，互助协议为两岸执法或司法机关加强合作、交流与共同打击犯罪提供了制度性保障，加强了两岸司法合作的健康有序的持续发展，在协议签署后两岸也依照协议进行了一系列合作：1989年4月，两岸首次进行遣返逃犯的合作。台湾逃犯杨明宗1988年2月29日在桃园市杀害一男子后，于同年7月7日潜逃至菲律宾再流窜到祖国大陆，8月3日被我公安人员逮捕。后，两岸警方通过特殊渠道联络，在彼此配合下达成协议，决定将杨犯带至其他国家“交人”。1989年4月21日，我公安人员由上海经香港转新加坡，将杨犯引渡至新加坡，台湾警方于4月22日下午将其从新加坡押解回台湾，从而完成两岸首宗遣返要犯的合作案例。再如“毒贩教父”黄上丰，其潜逃大陆14载，两度入狱服刑，2009年4月30日在大陆刑满出狱后立即被押解回台受审，此为台湾的“刑事局”和内地公安部门直接交流合作的又一范例，互助协议的签订对于维护经济秩序以及维护社会稳定性有着至关重要的作用，然而，因两岸司法制度的差异性，也存在一些不甚愉快的合作案例，如2016年的肯亚大马案、2001年中国佛山台商中都因两岸的司法程序差异而出现了一些不必要的小插曲，首先基于一个国家同宗同族的基本政治形态，其次对于法价值的一致性的前提，建立更为密切和广泛的司法协助机制，必然是两岸共同的迫切需要，也是两岸刑事司法所应尽早完善的协作核心，就此下文中将对《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的具体内容及实施中的问题探究做一些构想和探究。

3司法互助协议的具体内容及实施问题探求

首先，在《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》中基本涵盖了中华人民共和国刑法内的关于危害公共安全类犯罪、侵犯公民人身权利类犯罪、侵犯财产类犯罪、破坏经济秩序类犯罪和贪污贿赂类犯罪，这些种类的犯罪往往需要区际司法协作的存在，来解决相应的两岸交集的刑事司法问题。对于此类犯罪的打击，符合大陆地区和台湾地区刑事法律的共同需要。犯罪行为无论是发生在大陆还是台湾领域，犯罪行为或结果都是对两地法益的共同侵害，都是在刑法框架下保护的公民人身、财产权益受到侵害，是对社会经济秩序、公共安全的威胁和侵害。基于共识，不应在刑事司法打击的问题上“各扫门前雪”，使跨区域犯罪游离于刑事犯罪打击的边界之外，忽视或放任此类犯罪的滋生或滋长，如果这样必将对两地的刑事司法造成不可挽救的危害。具体而言，在台湾地区的区际司法协助中，尝试探讨以下几个层面的问题，做出一些探究和尝试。3.1协助效率问题。在发现犯罪与打击犯罪过程中，基于刑事侦查的及时性，在抓捕犯罪嫌疑人的时限问题上应更细化协作的效率问题。因为此种司法协作的效率对于破案的结果来说，比协作取证对于时间的紧迫程度要求更高。另外，对于两地在侦查协作方面提供一个简单构想，对于两地最高刑事侦查机关出具的法律文书的确认问题上，由一地的最高侦查机关予以确认，基于侦查文书的公信力，另一地可不做实质审查而采取强制措施，留待移交犯罪嫌疑人环节再做实质案情的交换意见和证据询问。3.2犯罪行为的认定问题。当一地认为该行为构成犯罪，请求司法协助，而另一地司法机关并不认为其构成犯罪。应以实质审查或司法判决类审查文书做出请求，并附带相应证据情况，犯罪事实的认定与否定情况，以及根据区际刑事法律中所规定的异同，及对实质认定犯罪产生的差异结果进行详尽地阐述和示明。对于不能对犯罪结果达成一致的情况，应进行必要的证据协助，或询问或讯问类的协助，其中也应包含否定犯罪的证据。3.3移送审判的司法协作问题。根据相关法律规定及国际通行规则，主要犯罪行为地和主要犯罪结果发生地的法院应对犯罪行为行使司法管辖权。其中，对于主要犯罪行为的认定，应以两地针对犯罪行为事实及相应证据相互印证为事实情况，避免犯罪嫌疑人为规避一地法律的制裁，或者规避重罪犯罪行为地的刑事法律而对犯罪事实进行虚假供述。对基本犯罪事实及相关证据基本关联性的审查来认定主要犯罪地，对于两地司法协助的公信力有利，避免产生管辖的分歧或对管辖权规避的质疑等问题产生。3.4纪录洲刑事司法证据协助方面的问题。在两地的司法协助中，对于很多无法还原的案件事实，或者一方刑事侦查无法重现或无法取证的证据事实，应给予刑事证据证明力上的协助。譬如，在证人证言，被害人陈述等方面，可能对基于证人或被害人的保护，也可能基于刑事法律或诉讼法律的规定，不宜由一地的证人或被害人前往另一地出庭作证或支持公诉，因此在部分刑事司法审判中会导致证据的证明力不足，或相关的证人证言不被相信的情况发生。在此类情况下，建议由侦查机关的司法工作人员，对一地所调查取证中的所有证据及案件事实问题出庭质证支持公诉，对于基于两地司法公信力的基本信任，应以相信为原则，绝对合理怀疑或事实证据的确不充分而排除相信为例外，从而不降低两地协作打击犯罪的司法效能，尽可能使所打击的刑事犯罪转化为对犯罪分子的定罪量刑，从而更为有效地打击犯罪，遏制此类犯罪的再次发生。对于一些类似电信诈骗、制造假币类犯罪的打击，此类犯罪在一定程度上存在利用两地司法协作空白，形成常态化犯罪的趋势。这类犯罪往往呈现为有组织化、集团化、犯罪手段手法智慧化和科技化的特点，对于此类犯罪，建议形成两地固定协作的侦查机关和专门侦查模式，并且对于此类犯罪应形成一体化的刑事侦查模式，从而在应对犯罪行为时，能具备手段与方法、科技与刑事资源等多方面优势，而非打击手段落后于犯罪分子的规避手段，从而呈现此类案件大规模滋生的情况。[2-3]其次，对于司法协作中不同刑事证据规则下，证据证明力和相应证据相信的问题进行简单探讨。以司法鉴定上的鉴定结论为例，部分司法鉴定类的鉴定内容不存在重复鉴定或者再鉴定的可能性。譬如，血足迹血手印，污损档的纸张，拍照固定的书写笔记等，此类证据的鉴定结论可能归结于鉴定的方法或鉴定的依据不同，例如在笔记鉴定中，中国大陆采用的是前苏联体系中以书写动力定行为依据，而这一类的鉴定结论在港澳台地区未必能视为同一认定的充分及必要的理由依据。对于此类情况，可考虑两种方式，其一，以一方鉴定人员就鉴定科学依据及鉴定结论的科学性出庭支持公诉，作为专家证人一类，阐述结论合理性及加强证明结论效力。其二，对于案件事实中整体证据死循环，完全得到印证的案件事实，给予概括相信的方式。例如，相应在大陆的犯罪侦查，被害人陈述，犯罪嫌疑人供述，及相关痕迹物证等都相互吻合，但在移交台湾警方后，犯罪嫌疑人对案件基本事实进行了全盘否认[4]。对于此种情况应考虑整体证据，否则对于认定犯罪事实将产生相当的困境。最后，对于一地犯罪嫌疑人在一地犯罪，是否向另一地移交或者按照管辖起诉的情况，应完善相应的侦查，及对港澳台地区犯罪嫌疑人在侦查过程中的视听资料予以证明，譬如对执法记录的过程录像，对审讯笔录形成录音录像，相应犯罪嫌疑人权利保障的证明情况等，从而形成移交证据充分确凿，如嫌疑人以刑讯为由否认供述，可以以视频审讯数据为证明，排除对于犯罪嫌疑人权利保障等方面的质疑，为港澳台地区区际司法协助奠定基础。

4结论

与台湾地区的刑事司法协助的问题，既是一个区际私法协助的问题，也是一个带有政治性的法律问题。应以法价值的共同性质，从求同的角度，共同的需求和目的出发，尽可能最大化实现司法协助所带来的正面的社会意义。以达成和满足两岸人民的共同需要，完成两岸司法机构对于打击犯罪职能的需要。相信在两岸法治进程日益完善的过程中，在两岸司法协作机制逐步加深的情况下，一定可以探索出更好的刑事司法协作的途径和方法。

参考文献

[1]E•博登海默.作者致中文版前言，载《法理学——法律哲学与法律方法》[M].中国政法大学出版社1999年版.

[2]岳耀垒.浅谈非传统安全威胁与社会公共安全[J].中国公共安全(学术版),2012(4):1-4.

[3]罗云,许铭,范瑞娜.公共安全科学公理与定理初探[J].中国公共安全(学术版),2012(3):1.

区际范文篇6

内容提要:当今中国客观地存在“一国、两制、三法系、四法域”的现状,因而区际刑事法律冲突不可避免,中国区际刑法应运而生。中国区际刑法主要针对跨境犯罪而展开,研究如何处理不同法域的刑事管辖权冲突,并有效地开展区际刑事司法协助。中国区际刑法在范畴上包括跨境犯罪、基本原则、各法域刑事法主要规定、刑事管辖权冲突、刑事司法协助五个方面的内容,因而具有独立的对象、内容。关于中国区际刑法的研究也具有独立的方法,中国区际刑法具有独立学科的属性。

一、中国区际刑法问题的产生

区际刑法的问题既可以产生于某一个联邦制国家,如美国、加拿大、澳大利亚等,又可以产生于分裂的国家,如未统一前的德意志联邦共和国、德意志民主共和国①。这两种情况也是香港、澳门未回归前世界上区际刑法的主要两种模式。当然,这并不是说在香港、澳门两地区未回归祖国大陆之前,不存在两个地区与大陆刑事法律的冲突与协调问题,而是说,这种冲突与协调问题并不是很突出和明显。其实,由于众所周知的原因,大陆与台湾在刑事法律方面的冲突在某些时期表现得还是非常激烈的。最为典型的莫过于20世纪90年代中期发生多起大陆居民劫持航空器到台湾的严重刑事案件,而台湾方面并没有移交犯罪人或给予严厉刑事处罚。因此,在一定意义上说,三个法域与大陆地区之间的法律冲突是客观存在的。

随着香港、澳门以及台湾地区与中国大陆之间经济文化交往的加深,特别是在香港、澳门回归祖国大陆、建立特别行政区之后,在中国范围内,一个国家、两种(政治)制度、三种法系、四个法域的格局显得尤为明显,解决四个法域之间在各种法律制度方面的冲突也较为迫切。其中,相对而言,解决中国大陆内地与其他三个法域的法律冲突则更为重要。而刑事法律方面则尤为值得关注,因为刑事犯罪对当地的社会秩序有着严重乃至根本性的侵犯,当地司法部门通常都会给予充分的重视和严厉的打击,但对其他司法部门来说就意味着义务和负担,乃至会涉及政治上的责任,不容易解决刑事法律方面的冲突和纠纷。因此,该问题引起了两岸四地诸多刑事法学者的积极关注与认真研究。这也是当前打击刑事犯罪,处理刑事管辖权冲突等司法实务面临的急切任务,中国区际刑法问题由此产生。

二、中国区际刑法研究状况

大陆地区对区际刑法问题的研究最早可追溯至20世纪70年代末,而起点就是对海峡两岸法律问题的研究。经济与政治的起因就是从70年代末80年代初两岸之间的经济、文化交流从无到有,并发展至繁荣。最早研究中国区际法律问题的是韩德培、黄进两位教授,其成果就是《中国区际法律冲突问题研究》(载《中国社会科学》1989年第1期)。就刑法学而言,最早对台湾与大陆刑法冲突与协调问题作研究的是赵秉志教授。其在博士学位论文《犯罪主体论》中对台湾居民在大陆地区犯罪、港澳居民在大陆地区犯罪的问题作了初步的探讨。赵秉志教授还对台湾地区刑法、两岸刑法冲突的解决问题进行研究②;而其对香港、澳门刑法以及与大陆刑法冲突问题的研究则是从1993年才开始的③;其从跨国跨地区犯罪的角度进行的研究,开始于1997年。④

当时,从各个方面的法律门类对司法协助问题集中进行研究的著作是黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)。而直接研究港澳台与大陆地区跨境犯罪问题的著作主要是郭翔主编的《越境犯罪与控制对策》(中国社会科学出版社1995年版)。

总体上看,在中国范围内,对区际刑法研究的活动与两岸四地本身的政治经济活动有着紧密的联系,表现为如下三个方面:(1)在20世纪80年代末90年代初,两岸之间发生多起大陆居民劫持飞机到台湾的严重刑事犯罪案件⑤,尽管大陆地区要求严厉惩治此类犯罪,但台湾国民党当局对此处理的情形有很大差异。在此情况下,两岸刑法学者非常积极地对两岸刑事法律冲突问题进行深入研究。此方面,代表性的学者有大陆地区的高铭暄教授、赵秉志教授与台湾地区的蔡墩铭教授。(2)随着一国两制方针的确定与逐步实施,建立香港和澳门两个特别行政区的政治蓝图在1997年、1999年分别实现。大陆地区与香港、澳门的法律学者就区际刑事法律冲突问题作了较多的探讨,就一国两制下的刑事管辖权冲突、刑事司法协助问题进行了深入的研⑥究。当跨境犯罪出现后,对香港与内地在刑事管辖权冲突、刑事司法协助方面的争论就更为激烈。最为突出的就是1998年发生张子强世纪大劫案后两地学者所作的深入分析⑦。(3)从2000年张子强案件有了最终判决、全国关注目光逐渐旁移后,随着香港、澳门与内地之间的经济、文化、政治交流活动不断平稳和加深,学者们对区际刑法问题的研究也就表现出持续、平稳的态势。

就区际刑法方面的研究活动来看,主要的特点有:(1)重视和强调对港澳台刑法制度的介述与比较。且不论赵秉志教授早在1985年就撰文介绍台湾刑法典的相关规定,其在此方面所作的最大而最值得称道的成果当推在海峡两岸出版的《海峡两岸刑法总论比较研究》、《海峡两岸刑法各论比较研究》这两部专著⑧。而在介述香港刑法方面,大陆地区的代表性著作主要有《香港刑法罪与案》(杨春洗、刘生荣、王新建编著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(赵秉志主编,北京大学出版社1996年版)、《香港刑法导论》(宣炳昭著,中国法制出版社1997年版)、《香港刑法学》(赵秉志主编,河南人民出版社1997年版)、《中国内地、香港法律制度研究与比较》(香港法律教育信托基金编,北京大学出版社2002年版);在介述澳门刑法方面,著作主要有《澳门刑法总论》(赵国强主编,澳门基金会1998年版)、《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会1999年版)、《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会2000年版)、《中国内地与澳门刑法比较研究》(赵秉志主编,中国方正出版社2000年版)。对两岸四地刑法进行比较研究的是谢望原主编的《台港澳刑法与内地刑法比较研究》(中国人民公安大学出版社1998年版)。(2)一贯重视对两岸四地刑事管辖权冲突与协调的理论研究,对司法实践有着重大的推动作用。最早研究该问题的是柳朝智先生,其著述为《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》(载《台湾法研究》1989年第1期)。前述赵秉志主编的《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》(中国方正出版社2000年版)对此问题最先开始进行集中分析,而王新清教授的《刑事管辖权研究》对该问题作了一定的专门分析,时延安副教授的《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)则作了更为深入的研究,成为此方面有一定代表性的论著。(3)一贯重视对两岸四地刑事司法协助问题的研究,受到国家有关机关的重视和肯定。前述黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)对区际刑事司法协助有所涉及。而集中研究澳门与内地刑事司法协助问题的是《中国内地与澳门司法协助纵横谈》(单长宗主编,人民法院出版社1999年版)。对区际刑事司法协助进行整体性研究的著作主要是高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(法律出版社、中国方正出版社2000年版)、赵秉志、何超明主编的《中国区际刑事司法协助探索》(中国人民公安大学出版社2002年版)、吕岩峰、李海滢的专著《中国区际刑事司法协助初论》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中国区际刑法的概念

1．关于中国区际刑法之概念的争议

理论上对区际刑法存在不同的理解,主要如下几种认识:(1)区际刑法,是指在一个多法域的国家内部,为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。区际刑法既包括实体性的法律规则,也包括程序性规范。区际刑法不一定要表现为成文法(有时可能是习惯法),而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则⑨。(2)区际刑事法律指的是各法域共同制定和适用的刑事法律⑩。(3)区际刑法,即指在一个多法域的国家内部,为协调不同刑事法制体系之间的冲突而提出的法律原则及由此建立的法律沟通机制11。

从表面来看,上述概念的内涵似乎没有太大的差别。第一种与第三种区别并不是很大,而第二种概念的范围最为狭窄,没有涉及法律原则等。孰优孰劣,哪一种更为可取,就是值得研究的问题。对此,应该结合区际刑法的意义与任务来分析。在中国的领域内,客观存在的“一国、两制、三法系、四法域”的现状迫使我国的四个法域都要解决刑事法律冲突与某些方面的刑事司法协助问题。但是,每一个法域不可能抛开本地区的实际情况与利益,超脱地制定凌驾于本地区刑事法律之上的共同刑事法律规定,相反,都是在经过充分考虑本地区实情与利益后,才相互妥协地制定某些共同的规则。由于本地区的实情与利益最充分的体现就是该地区已经制定并处在实施过程中的刑事法律,在解决刑事法律冲突以及刑事司法协助有关规则方面,各个法域势必会考虑自身的刑事法律规定。当然,各个法域基于何种原则或者哪些因素考虑融合各方利益的共同刑事法律规则,乃是其中非常重要的内容,需要各自结合不同地域的政治经济政策与利益来综合考量。然后,在确定共同法律原则的情况下,各个法域是共同制定和适用解决刑事法律冲突的规则还是根据共同法律原则来各自制定解决刑事法律冲突的规则,有着很大的区别。相对而言,各个法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原则的指导下在自己内部刑事法律中制定解决刑事法律冲突的相关规则。在这个问题上,第一种和第三种概念并没有阐明是制定共同规则还是分别制定体现共同法律原则的规则,因而比第二种概念更为现实。

第一、三种概念的主要区别在于对区际刑法的定位不同。前者将其定位为法律规范;而后者的定位并不明确,仅指出包括了法律原则和法律沟通机制,即认为区际刑法还包括并非法律规范的部分。可以说,第一种概念有将所有解决冲突或协助事宜的方法、手段、机制予以刑事法律规范化的努力,而第三种概念则没有体现出这层意思,当然,可能会显得更为灵活。不过,相对而言,因第一种概念更具备刑事法治的色彩,笔者更倾向于接受这种概念。

根据上述分析,可以看出,区际刑法不管是要解决刑事管辖权冲突问题,还是要解决刑事司法协助有关事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解决刑事管辖权冲突的情况下,刑事犯罪具有很明显的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活动具有跨境因素;在解决刑事司法协助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罚的执行也同样具有跨境因素,如调查取证需要在其他法域进行,被判刑人需要在其他法域执行刑罚等。跨境因素的不同,影响乃至决定了如何解决刑事管辖权冲突以及进行刑事司法协助事宜。因而区际刑法的概念还有必要对跨境因素给予必要的阐述。但上述概念对此都没有涉及。

2．确定中国区际刑法之概念的要素

综上分析,笔者认为,在确定中国区际刑法的概念时,应注意如下问题:

(1)中国区际刑法的对象。中国区际刑法所针对的是发生在两岸四地之中某两地的跨境犯罪,即某个危害行为在某一个地区被视为犯罪,若具有跨境因素,就属于中国区际刑法需要研究和处理的对象。因而中国区际刑法与各个地区内部的刑法相同的都是要处理刑事犯罪,但不同的是所评价的犯罪有无跨境的特点。在这样的情况下,应该阐明中国区际刑法之对象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中国区际刑法的基础。中国区际刑法不是凭空产生的,而是,在各种因素之上综合考虑了不同地域刑法典或者刑法条例的实际规定。因而尽管属于刑事法律规范,但对刑法典或者刑法条例中涉及刑法空间效力、时间效力的规范进行更高层次的研究,形成了更高层次的选择性规范。在这样意义上讲,各个地区自身的刑法规定是中国区际刑法的基础,有必要分析和研究各个法域在刑事管辖、刑事司法协助方面的不同法律规定。

(3)中国区际刑法的核心。对于实际发生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是确定某个法域的实际管辖权,还是有效地展开区际刑事司法管辖,都是中国区际刑法的必要内容。正是为了完成这样的任务,各法域需要在自身刑法规定的基础上参考各种因素,来确定选择刑事管辖与区际刑事司法协助的法律原则与具体规则。其中的逻辑关系表现为:在区际刑事管辖权归属规则确定的情况下,应该解决如何实现实际刑事管辖权的问题,即按照何种手续、程序、方式来落实某个法域司法机关的实际管辖权。这就涉及到犯罪嫌疑人的移交、证据材料的移交、协助调查取证、被判刑人的移管等刑事司法协助的各种问题。若不为上述任务而做出努力,中国区际刑法也就失去了意义。因而区际刑事管辖权冲突的解决是中国区际刑法的核心问题。

(4)确定中国区际刑法之概念的关键。解决刑事管辖权冲突以及开展刑事司法协助事宜,

都需要各个法域做出必要的妥协,积极承担对其他法域追究跨境犯罪应进行的义务。因此,中国区际刑法应该遵循哪些法律原则,就是中国区际刑法中极为重要的问题。该问题充分体现出各个法域在政策、实情、利益方面的冲突、纠合、妥协、融合过程与结果。可能正是因为这个原因,很多刑法学者在分析研究刑事管辖权、刑事司法协助有关问题都不能绕开对法律原则的分析,甚至有学者首先分析政治原则,然后分析法律原则。

结合上述分析,笔者认为,中国区际刑法是指在当前中国存在“一国、两制、三法系、四

法域”的情况下,为有效地惩治和预防跨境犯罪,各法域积极合作,在各自刑法规定的基础上,确定解决区际刑事管辖权冲突以及开展区际刑事司法协助的法律原则与规则,而逐步形成的法律规范的总称。

在此需要注意,应当明确地区分区际刑法与区域刑法。区域刑法是局部国际区域内不同国家之间调整有关事项的刑事法律12,因而其在实质上属于国际刑法。而区际刑法主要是一个国家内部不同法域针对跨不同法域之犯罪而确定相关刑事法律规范。因此,区际刑法在根本上不同于区域刑法。

四、中国区际刑法的内容与范畴

1．中国区际刑法的基本范畴

按照前述不同的概念界定,中国区际刑法的范畴也有所不同。按照第一种概念,区际刑法在内容上包括:第一,合理划分不同法域的刑事司法权限;第二,建立全面、高效的区际刑事司法互助制度;第三,建立机构稳定、富有效率的刑事司法合作工作机制;第四,继续加深各法域相互之间对其他法域刑事法治的了解13。按照第二种概念,区际刑法仅包括各法域之间进行刑事司法协助的协议14。按照第三种概念,区际刑法包括的内容则有中国区际刑事管辖权冲突问题、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法15。

从近二十年来对中国区际刑法的研究来看,中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法协助历来就是中国区际刑法的重要内容,因而这两者属于中国区际刑法的范畴,应该不存在太多的疑问。除此之外,笔者认为还应该注意如下内容:

(1)中国区际刑法的调整对象。正如笔者前述分析,在中国范围内的跨区域犯罪,或者那些带有跨境因素的犯罪,属于中国区际刑法的调整对象。所谓的区际刑事管辖权冲突其实是不同法域对同一犯罪或者同一个犯罪人依据其本地刑事法规定都有管辖权而产生冲突;区际刑事司法协助则表现为不同法域对跨越多个法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展开侦查、起诉、审判、刑罚执行乃至刑罚消灭等方面的相互协助与合作。因此,跨境犯罪才是中国区际刑法得以存在的根本原因与发挥作用的对象。对中国区际刑法的研究不能忽视跨境犯罪问题,否则,中国区际刑法就成了无本之木、无源之水。

(2)中国区际刑法的基本原则。对中国区际刑事管辖权冲突及其解决的研究,以及对中国区际刑事司法协助的探讨,都要对基本指导思想予以必要的阐述16,因而准确地界定相关的原则就成为确定中国区际刑事管辖权冲突解决规则、中国区际刑事司法协助程序的基本前提。关于具体区际刑事司法协助(如移交逃犯等)的研究同样也无法绕开相关法律原则这一基本问题17。而关于基本原则的讨论则往往需对一国两制原则、双重犯罪原则、公共秩序保留原则、与军事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有关的原则进行深入的分析与相应的选择。在这样的情况下,对上述各种原则进行专门的分析与研究,同样也是中国区际刑法所必须应对的问题。既然如此,在理论上就可将其作为专门的问题来对待,无法不将其视为中国区际刑法的基本内容。

(3)各法域刑事法与区际刑法的关系。在中国范围内,不同法域本身所拥有的司法权,是各个法域之间出现刑事法冲突的根本原因。而不同法域刑事法对具体犯罪的明确规定以及在内容上的区别,则是不同法域刑事法冲突的重要原因。这就在很大程度上决定了解决刑事管辖权冲突的方式以及需要开展的区际刑事司法协助的具体形式。基于此,对各法域的刑事法与区际法律冲突直接相关的内容进行深入分析,显然属于中国区际刑法的重要方面。

所以,在笔者看来,中国区际刑法应该包括如下五个方面的内容:(1)各法域刑事法律与区际刑法的关系;(2)区际间的跨境犯罪或者刑事犯罪中的区际跨境因素问题;(3)区际刑法的基本原则;(4)区际刑事管辖权冲突及其解决规则;(5)区际刑事司法协助机制。

2．中国区际统一刑事法之否定

对于有论者上述关于建立中国区际统一刑事法,并将其作为中国区际刑法重要内容的观点,笔者持否定意见,主要理由有:

(1)不易确定中国区际统一刑事法的法律地位。不管是现在的香港和澳门特别行政区,还是未来统一于祖国的台湾地区,都会有自己的独立的基本法,该基本法具备该法域宪法的地位和功能,对该法域和中国大陆地区都有约束力。国家不可能再去制定凌驾于我国宪法与基本法之上的法律。而区际统一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也势必与基本法产生冲突关系,该如何处理此种关系就是更为复杂和疑难的问题。若作为基本法的一部分,则因内容繁多而被迫简化,以至于难以解决本应该在立法上澄清的问题;若不作为基本法的一部分,作为独立的法律,则势必因如何确定其法律地位而导致大量争执,反而导致其不容易问世。公务员之家

(2)中国区际统一刑事法的制定颁布不易。刑事犯罪往往严重侵犯某各或多个法域的基本社会秩序和法益,因而各个法域对发生在本地的刑事犯罪往往会严厉打击。但对各个法域来说,因在此方面涉及很复杂的政治、经济以及文化问题,且意味着相互之间的法律义务,就需要充分地考虑统一立法对自身方方面面的影响。立法过于抽象则无意义,过于具体则为约束自己的司法权和实际利益留下不利因素。因而各法域势必在此方面瞻前顾后,千思百虑,使得中国区际统一刑事法的颁布制定面临诸多变数,举步维艰。其实,从根本上讲,我国的统一只是在“一个中国”层面上的民族统一,在“一个中国”的政治意义之下各个法域在一定时期内并存,不是某各法域将其他法域统一到自己内部中,各个法域在政治制度、法律机制、社会文化生活方面都有相对的独立性,因而这种统一其实是一种特殊形式的统一,无论是自觉协调单独立法,还是平等协商制定区际协议,或者借助国际条约推动区际法律冲突的缓和,都要注重法律内容的实质融合,尽量避免中央统一立法。18

(3)各法域难以切实地适用中国区际统一刑事法。区际刑法的精神要旨本身就是为了灵活、机动地处理各法域之间的刑事管辖权冲突和刑事司法协助事宜。在已经制定了区际统一刑事法的情况下,如果内容过于抽象,那么,在实践中出现区际刑法没有涉及到的问题时,各法域还要进行必要的协商,区际统一刑事法其实并无实际作用;如果内容过于具体,那么,如前所述,各法域可能会认为约束了自己的司法权和相关利益要求,甚至认为区际刑法约束和限制了其利益诉求,因而并不认真地施行,反而继续在具体问题上根据自己利益要求进行协商。这同样造成该部法律的虚置。总之,在中国区际统一刑事法很难制定的情况下,如果勉为其难制定颁布,都有可能造成已经制定出来的中国区际统一刑事法被虚置的情形。

因此,笔者认为,中国区际统一刑事法成为中国区际刑法之组成部分的看法,理论意义大于实践价值,并不切合实际。既然如此,没有必要将其视为中国区际刑法的基本内容。

五、余论:关于中国区际刑法学的学科性质

基于上述分析,可以认为中国区际刑法具有自己独立的范畴。但能否将中国区际刑法(学)作为一个独立的学科,则还需要给予必要的分析。科学与学科是两个完全不同的范畴。其内涵而言,科学是指由认识主体、认识活动和认识结果有机组成的统一体。因此,通常所说的一门科学,主要是指对事物规律性认识的科学研究结果的真理性知识体系;所说的科学研究,主要是指科学的认识过程或探究活动;所说的科学领域,则主要是从社会分工的角度将科学看作是一项社会事业和组织建制。而学科概念有四个要义:其一,一定科学领域或一门科学的分支;其二,按照学问的性质而划分的门类;其三,学校考试或教学的科目;其四,相对独立的知识体系①。可见,科学与学科是既有区别,又有联系的两个概念,在不同的语境中有着不同的关系。只有比较确定地弄清楚两者所处的语境,才能准确地理解两者的关系。

法学具有科学的特征,但在社会科学的范畴中又可指的是学科。但对于区际刑法来说,其中是否包含规律性认识,是值得思考的。就其基础来说,各个法域关于刑法效力的规定、关于司法协助的规定,与其说是规律性认识,倒不如说是基于本地区特殊利益而做出的特殊安排;而关于解决刑事管辖权冲突、进行刑事司法协助活动的规则,是基于特定法律原则而确定的,作为基础的法律原则同样是各个法域在考虑自身利益与共同利益的情况下经过妥协、让步而确定的,因而其中涉及的同样是复杂的各种政治、经济利益。在这样的情况下,很难确定中国区际刑法本身属于一门科学。

但是,这并不能妨碍区际刑法成为一门学科。理由有三:第一,中国区际刑法具有独特的研究对象,即主要解决中国区际之间的刑事法律冲突问题,为合理地解决刑事管辖权冲突以及顺利开展区际刑事司法协助活动提供必要的理论依据。第二,中国区际刑法具有独立的研究方法。不同于对中国刑法、外国刑法的研究,中国区际刑法研究活动并不具有较强的规范分析特征,相反,其主要是结合实际情况就区际刑事法律冲突进行原则和沟通机制的分析。第三,中国区际刑法具有独立的研究内容。根据前述关于中国区际刑法基本范畴的分析,中国区际刑法主要以区际刑事法律冲突的解决为主要内容,因而在根本上不同于中国刑法、外国刑法。尽管其在某些内容上要借鉴国际刑法的相关原理,但因“一国两制三法系四法域”的客观情况而区别于国际刑法。因此,笔者认为,中国区际刑法具有独立的研究对象,研究的方法和基础也较为独特,能够形成相对独立的知识体系.

注释：

①不过,并非分裂的同一个民族国家都会产生区际刑法,如韩国与朝鲜、印度与巴基斯坦等。

②赵秉志教授最早发表的关于区际刑法的论文是《论现阶段港澳台人犯罪的刑事责任问题》(载《法学评论》1989年第2期)。

③赵秉志教授最早发表的关于香港与内地刑法冲突问题的论文是《香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题研究》(载《中国法学》1993年第2期)。

④此方面的论著是赵秉志的《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》(载《政法论坛》1997年第4期)。

⑤在两岸特殊的情势下,台湾当局出于政治上的需要,拒不遣返劫机者,甚至对一些劫机来台人士给予变相奖励、支持,同时不惜以牺牲两岸同胞的基本权益为代价,利用这个问题来强调其所谓的“司法管辖权”,在事实上形成了对欲铤而走险劫持民航飞机者的纵容和鼓励,以至于台湾成为劫机者不约而同的首选地。从1993到1994年短短两年时间内,海峡上空出现了令整个世界都为之瞠目的劫机潮,仅1993年就发生了10起成功劫机飞往台湾事件。一时间,台湾被外界称为“劫机者天堂”。后来,台湾当局才改变了政策,对劫机去台湾的犯罪分子进行刑事处罚,但客观而言,处罚并不是很重。

⑥此方面最早的论著是张晓明先生的硕士论文《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》(载赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第64页),而公开发表的论文则是邵沙萍教授的《一国两制下的区际刑事司法协助初探》(载《法学评论》1990年第5期)。

⑦集中见于赵秉志主编《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考———中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》(中国方正出版社2000年版)。公务员之家

⑧赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社1999年版;赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社2001年版。

⑨参见赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,“前言”第1页。

⑩参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。该论者还分析了区域刑事法。他指出,在刑事法制领域中,作为国内法意义上的区域刑事法律,指的是一个国家内部彼此独立的法域(即具有独立法律制度、法律适用范围和司法管辖权的地区)间地位和效力对等的刑事法律的总称。

11参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

12参见赵永琛《区域刑法论———国际刑法地区化的系统研究》,法律出版社2002年版,第2页。

13参见赵秉志、时延安《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第1—2页。

14参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第76页。

15参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

16参见马进保《我国内地与港澳的区际司法协助与机制构建》,《河北法学》2008年第3期。

区际范文篇7

关键词:司法合作;区际刑事司法合作;一国两制

一、区际刑事司法合作机制概述

刑事司法合作是指不同国家、不同地区在刑事司法领域彼此相互合作，为对方提供帮助，给予支持。刑事司法合作制度的建立对于查清跨国或跨地区的案件事实，打击犯罪，维护秩序具有重要意义。根据陈晖的研究，区际概念来源于interregional意指不同的地区之间①。区际刑事司法合作是一国范围内不同法律体系、司法制度之间为了保障自身和国家整体利益而在彼此之间进行的刑事司法上合作。

二、中国区际刑事司法合作机制现状

(一)中国区际刑事司法合作机制现状

目前，内地与港澳台之间进行的刑事司法合作多是以“个案协查”的方式进行的。香港和澳门回归祖国之后，分别制定实施了《香港基本法》和《澳门基本法》，根据两部基本法的规定，内地司法机关与香港澳门政府之间开展司法合作，主要通过协商并签署相关文件的方式进行，但也不排除依据双方执法机关之间“默契”形成的“个案协查”的模式，以及通过国际刑警渠道开展合作等方式开展合作②。这里需要说明的有两点:第一，合作的主体，不仅可以是内地最高司法机关与香港和澳门行政区政府做全局性安排，也可以是地方司法机关与香港澳门司法机关进行区域性合作，比如:粤港澳合作执法。第二，司法机关包括的对象应作广义理解，内地而言，不仅包括法院、检察院、公安机关，还包括海关等执法机关。香港和澳门则包括廉政公署、检察院、律政司等。

(二)中国区际刑事司法合作机制需要完善

1．没有签订全方位区际刑事司法合作协议

现阶段，内地与香港澳门之间仅仅只有小范围的司法合作协议，基本集中在司法文书送达，证据的调查等方面:1999年《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，2001年《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》，2006年《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》，2006年《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》。目前，内地与香港澳门尚没有签订刑事司法合作协议对区际的刑事司法合作做全面安排规范，更多的依靠“个案协查”方式，使得合作更容易受到外界因素，特别是办案人员因素的影响，进而影响我国区际刑事司法合作的有效开展。

2．既有内容过于原则，可操作性不强

在刑事司法合作领域，只有两部基本法做了原则性安排，可操作性不强。以司法实践中更多采用的“个案协查”的方式为例，现行安排与香港澳门回归之前处理方式并无不同，2001年最高人民检察院《关于办理涉港澳刑事个案协查工作程序的规定》，其中规定，个案协查案件一般应由香港或者澳门有关部门代为调查取证，需要专门派人到香港或者澳门调查取证的必须具备相应的条件。但是具体那些是一般，如果要代为调查取证要履行那些程序，并无明确的规定。

三、中国区际刑事司法合作机制的构建

(一)内地与香港、澳门签署区际刑事司法合作协议

为了更有效的打击犯罪，维护社会公共安全，在一国两制基本原则的指导下，内地与香港、澳门都应该根据实际需要签订区际刑事司法合作协议，目前各地都在积极中。根据法制日报报道:内地与澳门有关部门对于两地签订刑事司法互助协议基本达成共识。内地与澳门争论的主要问题在于:除了法律不同之外，还有就是移交罪犯的原则问题。③区际刑事司法合作可以涉及案件侦查与诉讼的各个方面，最重要的是帮助请求方侦查、诉讼，比如可以对案件涉及到的财产进行必要的查封、冻结、扣押等强制措施，也可以根据对方需要协助调查取证，利用司法资源搜集证据。

(二)认真研究，制定可操作性更强的制度

在基本法的大原则下，要根据实际情况，制定适合各方的制定。比如，区际之间移交逃犯制度，以内地贪污犯逃到香港为例，目前区际刑事司法合作并没有对于逃犯移交问题进行规定，更加不能适用国与国之间的引渡制度，那么此时，在构建区际刑事司法合作制度时应充分考虑到实际情况，制定中国特色的区际逮捕令显得很有必要，操作性也很强。

(三)分阶段实现区际刑事司法合作制度

由于跨区或者互涉区犯罪形式的多样化，相应的合作方式也应该多样化，必须考虑中国区际刑事司法合作的全面性以及工作开展落实的长期性。具体而言笔者认为可以采取三步走的方式:第一步，根据各地实际，分别制定区际刑事司法合作协议;第二步，待各地开展成熟之后，制定示范法，推广成熟的经验，完善现有的制度;第三步，由中央立法，在政治经济等各方面条件具备后，可以由全国人大制定全国施行的《区际刑事司法合作法》，实现内地与港澳台刑事司法案件处理的统一协调。

作者:林苏敏 单位:温州市公安局瓯海区分局

参考文献:

区际范文篇8

一、我国区际继承法律冲突的表现

区际继承是指继承法律关系的主体、客体、内容三个要素中，有一个或一个以上涉及到不同法域。我国区际继承法律冲突表现在以下几个方面。

（一）法定继承方面的法律冲突

我国各法域的立法中，法定继承都是主要的继承方式。不同法域的立法对法定继承的继承人范围，继承顺序、继承份额等存在不同的规定。

1、对法定继承人范围的规定不同。大陆法定继承人包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；香港在上述人员中除外祖父母外，其余均为法定继承人，同时还增加了伯、叔、姑、舅、姨、甥、侄，其法定继承人范围远宽于内地的规定；澳门地区法定继承人的范围更广，除大陆的法定继承人外，还包括兄弟姐妹的卑亲属，旁系至第四等血亲；台湾地区法定继承人的范围与大陆基本一致，区别主要在于台湾民法典不承认继子女、继父母、继兄弟姐妹有继承权，不论其是否形成抚养、扶养关系。8除上述区别外，大陆继承法规定了丧偶的儿媳或女婿对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的，为法定继承人，这是大陆继承法的一个特别规定，香港、澳门、台湾均没有将其列为法定继承人。

2、对继承顺序的规定不同。大陆继承法将法定继承分为两个顺序，第一顺序为配偶、子女、父母，第二顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同时还规定，丧偶的儿媳或女婿对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的，为第一顺序继承人。香港法律没有规定继承顺序，而是依继承人与无遗嘱死亡人之间的婚姻、血亲的远近，经济和生活上的依附程度，来确定继承遗产的顺序。澳门《澳门民法典》将法定继承分为五个顺序。第一顺序为配偶及直系血亲卑亲属；第二顺序为配偶及直系血亲尊亲属，即在被继承人没有卑亲属时，由配偶和尊亲属作为第二顺序继承人；第三顺序为与死者有事实婚姻关系之人；第四顺序为兄弟姐妹及直系血亲卑亲属；第五顺序为四亲等内之其他旁系血亲。台湾地区继承法的继承顺序分为血亲继承和配偶继承两种情况。血亲划分为四个继承顺序，第一顺序为直系血亲卑亲属；第二顺序为父母；第三顺序为兄弟姐妹；第四顺序为祖父母。配偶可以与血亲的任何一个继承顺序的继承人共同继承遗产，在没有血亲继承人时则单独继承全部遗产。

3、对继承份额的规定不同。我国大陆对于继承人的继承份额没有规定具体界限和比例，而是按权利义务相一致、男女平等、赡老扶幼、和睦团结的原则，确定同一顺序继承人之间的遗产分配。香港对法定继承人应得的份额规定非常具体。当无遗嘱者死亡时，若只遗下配偶而无其他亲属，其遗产全部由配偶继承；若只遗下配偶和子女，则应先从遗产中拨出5万元，并连同自死亡之日起到遗产分割时止，按5%计算的年息归在世配偶，余下的遗产，配偶享有1/2，其余1/2由子女摊分；若无遗嘱死亡者去世时没遗下子女，而有在世的父母亲或兄弟姐妹，或兄弟姐妹的子女时，则应先从无遗嘱死亡者的财产中拨出20万，连同自逝世之日起至分遗产时按5%计算的利息，一并归在世配偶；余下的遗产在世配偶可继承1/2，其余1/2由在世的父母双方平均分享；若父母亲均死亡，该一半财产可由无遗嘱死亡者的兄弟姐妹或侄甥等继承；没有配偶的，由子女、父母等继承人按血亲远近，经济和生活依赖程度确定顺序继承，在同一顺序中按均等原则分配。澳门地区的《澳门民法典》也对法定继承人应得的遗产份额作了明确规定，若被继承人仅遗有配偶，没有其它血亲，其遗产由配偶全额继承；若被继承人遗有配偶和卑亲属时，由配偶和卑亲属按人数划分等份遗产继承，但配偶的遗产不得少于遗产总额的1/4；若被继承人没有卑亲属，可由其配偶和尊亲属继承遗产，其中配偶应占遗产总额的2/3；没有配偶的，由其他继承人按继承顺序平分。台湾地区的继承法对法定继承人的继承份额也作具体规定。配偶与被继承人直系血亲卑亲属同为继承时，其应继承的份额与其他继承人平均；配偶与被继承人父母或与被继承人兄弟姐妹同为继承时，其应继份额为遗产的1/2；配偶与被继承人之祖父母同为继承时，其应继份额为遗产的2/3；若没有其他继承人时，其应继份额为遗产的全部。

（二）遗嘱继承方面的法律冲突

我国各法域对遗嘱继承存在不同规定，主要体现在以下几个方面。

1、对立遗嘱能力的规定不同。立遗嘱能力是指依法能够订立有效遗嘱的能力。我国大陆《继承法》规定，无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。结合其它法律规定，可认定我国大陆有立遗嘱能力人是指智力发育正常、能完全辨认自己行为的十八周岁以上的成年人和已满十六周岁不满十八周岁、以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人。而香港地区《遗嘱条例》规定，立遗嘱人必须已成年（军人、海员、航空人员除外），即年满21周岁，同时立遗嘱人必须头脑健全，清楚自己的财产及负担，记忆力无重大缺陷，理解力也无重大缺憾。《澳门民法典》规定，所有未被法律规定为无能力立遗嘱之人，均可订立遗嘱。并规定，亲权未解除之未成年人及因精神失常而导致禁治产之人无立遗嘱之能力。结合《澳门民法典》关于自然人行为能力的其他规定，可认定立遗嘱能力人为精神正常的、十八周岁以上的成年人或已婚的未成年人。台湾民法典规定，无行为能力人不能为遗嘱；未满16岁者不能为遗嘱；而限制行为能力人无须法定人的允许得为遗嘱。

2、对遗嘱方式的规定不同。遗嘱是要式法律行为，我国各法域对订立遗嘱的方式均有明文规定，但规定各不相同。我国大陆《继承法》规定了五种遗嘱方式，即公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱以及在危急情况下的口头遗嘱，并对五种遗嘱的效力作了相应规定。香港《遗嘱条例》规定遗嘱必须以书面方式为主，主要形式为自书遗嘱，并对遗嘱书写、署名、见证等做了具体规定。原则上录音遗嘱、口头遗嘱在香港不具有法律效力。台湾民法典规定，遗嘱方式包括自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱、遗嘱、口授遗嘱。并规定，各种遗嘱方式均须有遗嘱人的签名、立遗嘱的日期和二人以上的见证人。

3、对遗嘱解释的规定不同。由于订立遗嘱人多数不十分了解法律，以及由于文化水平和文字习惯等因素，遗嘱常出现难懂及易生歧义等情况，所以遗嘱解释就成为遗嘱继承中的一个重要问题。我国大陆《继承法》对遗嘱解释未作任何规定。香港则根据英国法院解释遗嘱的有关原则规定了如何对遗嘱进行具体解释。澳门及台湾对遗嘱解释也分别作了不同规定。

二、我国区际继承法律冲突的解决途径

（一）对各种解决方案的评析。

综观世界上各多法域国家的立法与实践，结合学者主张，解决区际法律冲突存在三种途径，即统一实体法途径、订立冲突法途径和类推适用国际私法途径。

统一实体法的途径是消除区际法律冲突的根本方法，不仅彻底消除各法域实体法之间的冲突，也使冲突法之冲突这种第二层次的法律冲突无由产生。当今世界经济一体化和市场经济在世界范围内广泛存在，经济的趋同化推动法律的趋同化，各国在修改、完善本国法律时进行大量法律移植，相互交流，取长补短。而我国各法域间的经济交往的日益频繁，也成为统一实体法制订的一个内在要求。但通过制定统一实体法途径来解决我国的区际法律冲突，实现中国法制的统一，在很长一段时期内不可能实现。除了台湾尚未与祖国统一外，还涉及到；一国两制“方针、两个基本法不相符的问题。故该途径在目前尚不存在实现的现实条件。

在冲突法途径方面，学者提出两种具有代表性的主张。一种提出分别制定各法域的区际冲突法，一种提出制定统一的中国区际冲突法。关于分别制定各法域的区际冲突法，目前只有少数学者持这样的观点。台湾在1989年颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》和1997年颁布的《台湾地区与港澳地区人民关系条例》中，有一些区际冲突法的内容，旨在调整其与大陆和港澳的法律冲突，但大陆及港澳均未有制定区际法律冲突法规范以解决区际法律冲突的问题。由于各自制定冲突规范，其规定当然各不相同，从而造成各法域之间冲突规范的冲突，使法律适用变得更为复杂，故笔者认为不宜适用。制定统一的区际冲突法，能使各法域的法院对同一案件的审理得出相同结果；挑选法院“现象，而且可以避免区际冲突法本身的冲突和反致问题的出现，也使识别简化，同时还可为各法域实体法的统一奠定基础。且其制订不涉及各法域间存在根本分歧的实体法，较实体法的统一更易取得成功，是解决我国如此复杂的区际冲突的理想途径。但在我国目前的条件下实现也存在诸多困难。一方面，台湾问题仍未解决，统一区际冲突法必须考虑到四法域的统一；另一方面，我国的区际法律冲突与国际法律冲突相类似，主权统一后，各法域仍实行高度自治，中央政府除属自己管辖的事项外，无权制定直接适用于港澳台地区的法律，统一的区际冲突法只能在四地区充分协商的基础上产生，而目前难以实现这种协商。但应当看到，随着各法域的民事交往增多，在协商基础上制订统一的区际冲突法的可能性越来越大，目前对于统一的区际冲突法进行前瞻性研究，仍具有相当的价值。

关于类推适用国际私法方式。纵观国外关于区际继承的法律适用，许多国家把国际私法与区际私法等同或是基本等同起来，在解决区际继承的问题上，基本上沿用国际私法中涉外继承的一般方法与原则。由于区际冲突与国际法律冲突性质不同，类推适用国际私法处理区际继承，本身不甚恰当，且在适用上也存在诸多困难。但在我国目前无法制定统一的区际冲突法的情况下，采用类推适用国际私法成为唯一的选择。

（二）当前类推适用国际私法处理区际继承应注意的若干问题

1、我国区际继承法律适用的原则

区际继承的法律适用，应依据基本原则进行。依据我国区际继承的具体情况，笔者认为我国区际继承法律适用应遵循下列原则：

（1）“一国两制”原则。“一国两制”是我国处理与香港、澳门、台湾地区的关系方面的一项基本国策。我国的区际继承法律冲突是一种特殊的单一制国家内的中央与地方的区际法律冲突，在处理冲突问题上，应坚持“一国两制”的原则，既要积极谋求区际冲突法的协调，又要保持各法域独立的法律体系。

（2）法域平等互利原则。在解决我国区际继承法律冲突中，平等互利原则主要表现在：首先，要求我国各法域的继承法地位平等，互相承认对方继承法在本法域的域外效力。其次，对继承人而言，平等互利意味着不同法域的继承人可以通过继承，平等取得跨法域的被继承人的遗产。

（3）保障和促进区际民事交往的原则。我国区际继承的遗产范围不但有历史遗留的财产，更有改革开放以来各法域在相互交往中形成的财产，各法域人员在相互交往中形成的财产，往往位于其所在的法域，若继承人未能取得遗产，会认为凡不在继承人所在法域内的财产，一旦成为遗产将无法继承。这种心态会导致各法域人员的交往十分谨慎，当事人将不轻易把财产带入其它法域，这不仅影响区际民事交往，也不利各法域间的相互投资与经贸发展。因此，在解决区际继承时，要坚持保障和促进区际民事交往的原则，解除各法域人员在民事交往中的心理负担。

（4）保护继承人合法权益的原则。有的法域过份限制继承人的范围，剥夺部分继承人的继承权，甚至限制继承人的继承份额。如台湾地区的《两岸人民关系条例》第66条规定，大陆地区人民为继承台湾地区人民之遗产，应于继承开始起2年内以书面向被继承人住所地区之法院为继承之表示；逾期视为抛弃继承权。第67条规定，大陆地区人民依法继承在台湾的遗产，每人不得逾新台币200万元，超过部分，归属台湾地区同为继承之人。这是台湾当局对大陆及大陆人民所持的敌对态度的反映。类似规定严重损害了继承人的合法权益，违背了法治社会公平的基本原则，不利于各地区之间的交往。故各法域均应当消除歧视性不平等的限制条款，保护继承人的合法权益。

2、区际继承准据法的确定问题。

由于各法域在国际私法方面对涉外继承的准据法确定存在不同规定，所以在类推适用国际私法处理区际继承时，也应依据各自的规定处理。

（1）法定继承准据法的确定。在解决涉外法定继承准据法的确定上，国际上主要存在区别制和同一制两种制度。区别制也称为分割制，是指在涉外继承中，将被继承人的遗产区分为动产和不动产，动产继承依被继承人属人法，不动产继承依不动产所在地法。同一制又称单一制，是指把遗产看做一个整体，不分动产和不动产，均依被继承人的属人法。我国各法域对涉外法定继承准据法的确定采取不同制度。我国大陆采用区别制，《继承法》规定，中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法律；外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。香港也是采用区别制，其国际私法规定，死者遗产的继承，在没有立下遗嘱的情况下，他的动产按永久居留地的法律分配，而不动产则按物业所在地的法律继承。该规定与大陆的规定一致。澳门法定继承采用同一制，《澳门民法典》规定，继承受被继承人死亡时之属人法所规范。而台湾在涉外法定继承中兼采两种制度。立法总体上倾向同一制，但在调整与大陆间继承关系时另有规定。台湾地区《涉外民事法律适用法》规定，继承依被继承人死亡时之本国法。但依台湾有关规定台湾当事人应为继承人者，得就其在台湾之遗产继承之。根据台湾《港澳关系条例》的规定，前法只适用于调整台港澳之间的区际继承关系。台湾地区《两岸人民关系条例》又规定，被继承人为大陆地区人民者，关于继承依该地区之规定，但在台湾地区之遗产，适用台湾地区的规定。

（2）遗嘱继承准据法的确定。遗嘱继承以遗嘱内容为依据，不象法定继承因涉及多个法律导致法律冲突而需要选择准据法，遗嘱继承本身不存在法律选择问题。但遗嘱继承的实现是以有效遗嘱为前提，而法律从立遗嘱人的立遗嘱能力、遗嘱方式和遗嘱的内容三个方面确定遗嘱是否有效，故各法域间的遗嘱继承在这三个方面存在准据法确定问题，即冲突法所要确定的实际上是遗嘱效力准据法。遗嘱继承的准据法确定应从立遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱内容等方面进行分析。在准据法的确定上，各法域在遗嘱继承与法定继承方面总体上基本相同，但也存在不同点。在立遗嘱能力方面。我国大陆对于立遗嘱能力的准据法没有明确规定，实践中采用区别制，即动产遗嘱适用被继承人死亡时住所地法，不动产遗嘱适用不动产所在地法。香港采用区别制，其渊源来自英国法，“遗嘱人住所地决定其是否有个人能力对动产订立遗嘱。”“一般认为原则上应适用立遗嘱时的住所地法。”“对不动产立遗嘱的能力依什么法，英国尚无权威依据，或许应适用物之所在地法。”澳门采用同一制，《澳门民法典》规定，作出变更或废止死因处分之能力，以及因处分人年龄而在处分上所要求之特别形式，受处分人作出意思表示时之属人法规范。台湾采用同一制，但在涉及大陆时作了特别规定。台湾《涉外民事法律适用法》规定，人之行为能力，依其本国法。《两岸人民关系条例》规定，大陆地区人民之行为能力，依该地区之规定。但未成年人已结婚者，就其在台湾地区之法律行为，视为有行为能力。在遗嘱方式方面。我国大陆采用区别制，区分动产遗嘱与不动产遗嘱而选择准据法，香港也是采用区别制，而澳门与台湾采用同一制，统一适用立遗嘱人属人法或立遗嘱行为地法的。在遗嘱内容方面。其最主要的问题是遗嘱的解释问题，我国各法域的继承法对涉外遗嘱之解释问题没有直接规定，只对遗嘱实质要件准据法作了规定，台湾和澳门采用立遗嘱时的属人法，大陆与香港采用区别制。

3、有所限制适用反致制度。

反致是国际私法的术语，是指某种涉外民事案件，依内国冲突规范之规定，应适用某外国的法律，而依该国冲突规范之规定，又应适用内国法或他国法时，则以内国法或者他国法为本案之准据法。广义上的反致包括直接反致、转致、间接反致和双重反致。虽然在区际冲突领域探讨反致问题如同在国际冲突法领域探讨反致一样，无论在理论上还是在实践上都存在截然相反的观点，但由于我国各法域间没有统一的区际私法，各法域用以解决区际法律冲突的具体规定存在不同，故反致制度有其存在的基础。至于是否采用，则要依据各自的法律规定。大陆现有法律对反致没有作出规定。香港法院在司法实践中遵循英国冲突法中关于“单一反致”和“二重反致”的判例。澳门民法对反致和转致作了明确规定。台湾《涉外民事法律适用法》规定，依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须其他法律而定者，应适用该其他法律，依该其他法律更适用其他法律者亦同，但依该其他法律应适用台湾地区法律者，适用台湾地区法律。明确接受反致、转致及间接反致。各法域在采用反致制度时，应受到维护当事人正当利益这一原则的限制，否则，法官会因为狭义反致和间接反致最后援引其所熟悉的法院地法而滥用之，使反致制度丧失其原有意义，损害当事人利益，以致成为区际冲突调整中的障碍。

4、谨慎适用公共秩序保留制度。

公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度。是指如认为法院依内国冲突规范援引指定的外国法的内容有碍内国公共利益、道德准则与法律秩序时，便可拒绝适用所指定的外国法。我国各法域之间的区际法律冲突是不同社会制度之间的法律冲突，特别在继承这个涉及到人身关系、物权关系、债权债务关系的领域上，冲突更为突出。故在解决区际继承的法律冲突方面，公共秩序保留原则的运用可能更为重要，其频率也会更高。我国大陆《继承法》虽没有公共秩序保留的规定，但在《民法通则》规定，依照本章规定适用外国法律或国际惯例，不得违背中华人民共和国公共利益。香港、澳门对公共保留制度也有相应规定。台湾《两岸人民关系条例》规定，依本条例规定应适用大陆地区之规定时，如规定有背于台湾地区之公共秩序或善良风俗者，适用台湾地区之法律。规定了公共秩序保留制度。但区际冲突与国际法律冲突毕竟不同，公共秩序保留原则在实际中不能滥用，否则，不仅会危害各法域的真诚合作，也不利于各法域之间的民事交往，导致危？；一国两制“的实现，所以法院在适用公共秩序保留原则时应从严掌握，谨慎适用。

5、积极参加有关国际公约和条约。

国际公约和条约是用于解决国际间法律冲突的重要规范性文件，“条约必须信守”是一项重要的国际法原则，其内容对缔约各方均有约束力。通过参加有关条约，也有利于调整我国各法域之间的区际冲突。目前有关继承问题的国际公约主要有海牙国际私法会议先后制定的《关于遗嘱方式的法律适用公约》（1961年）和《关于死者遗产继承的准据法公约》（1988年）。我国的香港、澳门、台湾已通过各种渠道加入了上述两公约，我国虽已成为海牙国际私法会议的成员国，并积极参与联合国国际法委员会和国际贸易法委员会有关立法活动，但我国尚未加入上述两个公约。建议我国尽快申请加入该两个公约，以便于依公约的内容来调整区际继承的法律冲突。

（三）对区际继承统一冲突法的设想。

随着各法域交流的增加，区际继承越来越多，各法域在平等协商的基础上，制订区际继承的统一冲突法或法律协议的必要性和可能性会越来越大，这也是解决我国区际法律冲突最为可取的方式。

在法定继承中，采取区别制与同一制各有利弊。同一制强调继承的身份法性质，其优点是简单、方便，依同一制，被继承人在各法域的动产和不动产可合并清算，被继承人的所有债务可合并抵偿，继承人在被继承人生前已取得的财产也可从中扣减，比较容易计算出可继承的财产和各继承人的应继份。其缺点是在实践中承认与执行可能出现困难，而且适用与遗产所在地不同法域的法律来确定遗产的归属，不尽合理，甚至有悖遗产所在地的利益。区别制强调继承的财产法性质，采取区别制可避免同一制中所存在的执行困难的缺点，而且因不动产遗产与所在地的关系最为密切，区别制有利于维护遗产所在地的公共利益。但区别制也有缺陷，如果遗产分布在两个或两个以上法域，遗产继承就要受两个或两个以上法域的法律支配，使继承关系复杂化，在法律适用上会碰到诸多困难。综合我国四法域的具体情况，笔者认为将来我国统一的区际冲突法中，法定继承以采取区别制为宜。理由是：1、四法域中有两个采取了区别制，台湾兼采取两种制度，只有澳门采取同一制，故采取区别制，较易于统一和协调。2、各法域的属人法并不都是以住所地法为标准，故在采取同一制时，实际上难以确定属人法。3、尽管同一制与区别制各有利弊，但总体而言，区别制的优点更为重要。不动产的价值大，与所在地利益密切相关，适用不动产所在地法律更符合该地的公共利益。而且适用不动产所在地法律有利于判决的执行。公务员之家

在遗嘱继承中，应从立遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱内容三个方面分析。1、立遗嘱能力。立遗嘱能力属人的行为能力问题，根据国际私法一般理论，人的能力依其属人法。故笔者认为，将来的统一区际冲突法中，对于立遗嘱能力的准据法确定上，应统一采用同一制。对于属人法有的国家规定为本国法，有的国家规定为住所地法。我国各法域的本国法相同，所以在解决区际继承的立遗嘱能力方面，应以住所地法为准。但由于住所容易变更，有时还会出现住所冲突的现象，并且经常遇到根据其住所地法无遗嘱能力，而根据立遗嘱地法有遗嘱能力，此时遗嘱是否有效的问题，故应采取如下方式：一是若立遗嘱地法认为有能力，？；场所支配“行为的一般原则，认定其有遗嘱能力。二是对住所变更的情形，可借鉴英国法对连结点改变后立遗嘱人属人法的适用原则，如立遗嘱人的住所地法认为有遗嘱能力，而后来的住所地法认为无能力，应适用立遗嘱时的住所地法；如立遗嘱人的住所地法认为无能力，而最后住所地法认为有能力，应适用最后住所地法；如果根据原住所地法其有能力但未立遗嘱，后来的住所地法认为其无立遗嘱能力，则其在先取得的此种立遗嘱能力不能保留。2、遗嘱方式。主张适用立遗嘱行为地的，认为”场所支配行为“原则属于强行法范畴，自应遵循。而持适用立遗嘱人属人法主张的，则认为遗嘱制度本身要求遗产处分应充分尊重立遗嘱人的意思表示，而且遗嘱还具有身份性，故应适用属人法。对于主张区分动产遗嘱和不动产遗嘱而分别选择准据法的，一般认为，不动产遗嘱方式适用不动产所在地法，动产遗嘱方式则可在立遗嘱人属人法和立遗嘱地法之间选择适用。以上做法各有利弊。我国区际继承统一冲突法对于遗嘱方式准据法的选择，不应拘泥于一种或两种方式，不宜因遗嘱的形式要件而影响遗嘱的成立，如我国大陆继承法对于动产只规定一个连结点，造成遗嘱因其方式问题而导致无效的可能性极大。对此，可以借鉴1961年海牙《关于遗嘱方式法律冲突公约》之规定，遗嘱方式符合下列法律规定的都认为有效：遗嘱人立遗嘱地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；不动产遗嘱方式依财产所在地法。并且公约不妨碍缔约国现在或将来的法律所规定的遗嘱。公约采取区别制，规定了多种可供选择的连结因素，反映了遗嘱方式准据法的扩大趋势，对许多国家产生了影响。3、遗嘱内容。根据我国各法域的具体情况，在区际继承遗嘱解释的准据法问题上，应采用如下原则：确定动产遗嘱解释的准据法依遗嘱人立遗嘱时的住所地法，因为对一般人而言，立遗嘱时的住所地是其立遗嘱时最熟悉的法律，应当是其意欲适用的法律。对不动产应适用不动产所在地法，其理由与区际法定继承采用区别制的理由是一致的。

参考文献：

1黄进：《区际冲突法研究》，学林出版社1991年版，第1页。

2杨大文：《婚姻家庭法领域的区际法律冲突和司法协助》，《法学家》1995年第4期。

3沈涓：《中国国际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第260页。

区际范文篇9

一、我国区际继承法律冲突的表现

区际继承是指继承法律关系的主体、客体、内容三个要素中，有一个或一个以上涉及到不同法域。我国区际继承法律冲突表现在以下几个方面。

（一）法定继承方面的法律冲突

我国各法域的立法中，法定继承都是主要的继承方式。5不同法域的立法对法定继承的继承人范围，继承顺序、继承份额等存在不同的规定。

1、对法定继承人范围的规定不同。大陆法定继承人包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；香港在上述人员中除外祖父母外，其余均为法定继承人，同时还增加了伯、叔、姑、舅、姨、甥、侄，6其法定继承人范围远宽于内地的规定；澳门地区法定继承人的范围更广，除大陆的法定继承人外，还包括兄弟姐妹的卑亲属，旁系至第四等血亲；7台湾地区法定继承人的范围与大陆基本一致，区别主要在于台湾民法典不承认继子女、继父母、继兄弟姐妹有继承权，不论其是否形成抚养、扶养关系。8除上述区别外，大陆继承法规定了丧偶的儿媳或女婿对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的，为法定继承人，这是大陆继承法的一个特别规定，香港、澳门、台湾均没有将其列为法定继承人。

2、对继承顺序的规定不同。大陆继承法将法定继承分为两个顺序，第一顺序为配偶、子女、父母，第二顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同时还规定，丧偶的儿媳或女婿对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的，为第一顺序继承人。香港法律没有规定继承顺序，而是依继承人与无遗嘱死亡人之间的婚姻、血亲的远近，经济和生活上的依附程度，来确定继承遗产的顺序。9澳门《澳门民法典》将法定继承分为五个顺序。第一顺序为配偶及直系血亲卑亲属；第二顺序为配偶及直系血亲尊亲属，即在被继承人没有卑亲属时，由配偶和尊亲属作为第二顺序继承人；第三顺序为与死者有事实婚姻关系之人；第四顺序为兄弟姐妹及直系血亲卑亲属；第五顺序为四亲等内之其他旁系血亲。10台湾地区继承法的继承顺序分为血亲继承和配偶继承两种情况。血亲划分为四个继承顺序，第一顺序为直系血亲卑亲属；第二顺序为父母；第三顺序为兄弟姐妹；第四顺序为祖父母。配偶可以与血亲的任何一个继承顺序的继承人共同继承遗产，在没有血亲继承人时则单独继承全部遗产。11

3、对继承份额的规定不同。我国大陆对于继承人的继承份额没有规定具体界限和比例，而是按权利义务相一致、男女平等、赡老扶幼、和睦团结的原则，确定同一顺序继承人之间的遗产分配。香港对法定继承人应得的份额规定非常具体。当无遗嘱者死亡时，若只遗下配偶而无其他亲属，其遗产全部由配偶继承；若只遗下配偶和子女，则应先从遗产中拨出5万元，并连同自死亡之日起到遗产分割时止，按5%计算的年息归在世配偶，余下的遗产，配偶享有1/2，其余1/2由子女摊分；若无遗嘱死亡者去世时没遗下子女，而有在世的父母亲或兄弟姐妹，或兄弟姐妹的子女时，则应先从无遗嘱死亡者的财产中拨出20万，连同自逝世之日起至分遗产时按5%计算的利息，一并归在世配偶；余下的遗产在世配偶可继承1/2，其余1/2由在世的父母双方平均分享；若父母亲均死亡，该一半财产可由无遗嘱死亡者的兄弟姐妹或侄甥等继承；没有配偶的，由子女、父母等继承人按血亲远近，经济和生活依赖程度确定顺序继承，在同一顺序中按均等原则分配。12澳门地区的《澳门民法典》也对法定继承人应得的遗产份额作了明确规定，若被继承人仅遗有配偶，没有其它血亲，其遗产由配偶全额继承；若被继承人遗有配偶和卑亲属时，由配偶和卑亲属按人数划分等份遗产继承，但配偶的遗产不得少于遗产总额的1/4；若被继承人没有卑亲属，可由其配偶和尊亲属继承遗产，其中配偶应占遗产总额的2/3；没有配偶的，由其他继承人按继承顺序平分。13台湾地区的继承法对法定继承人的继承份额也作具体规定。配偶与被继承人直系血亲卑亲属同为继承时，其应继承的份额与其他继承人平均；配偶与被继承人父母或与被继承人兄弟姐妹同为继承时，其应继份额为遗产的1/2；配偶与被继承人之祖父母同为继承时，其应继份额为遗产的2/3；若没有其他继承人时，其应继份额为遗产的全部。14

（二）遗嘱继承方面的法律冲突

我国各法域对遗嘱继承存在不同规定，主要体现在以下几个方面。

1、对立遗嘱能力的规定不同。立遗嘱能力是指依法能够订立有效遗嘱的能力。我国大陆《继承法》规定，无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。结合其它法律规定，可认定我国大陆有立遗嘱能力人是指智力发育正常、能完全辨认自己行为的十八周岁以上的成年人和已满十六周岁不满十八周岁、以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人。而香港地区《遗嘱条例》规定，立遗嘱人必须已成年（军人、海员、航空人员除外），即年满21周岁，同时立遗嘱人必须头脑健全，清楚自己的财产及负担，记忆力无重大缺陷，理解力也无重大缺憾。15《澳门民法典》规定，所有未被法律规定为无能力立遗嘱之人，均可订立遗嘱。并规定，亲权未解除之未成年人及因精神失常而导致禁治产之人无立遗嘱之能力。16结合《澳门民法典》关于自然人行为能力的其他规定，可认定立遗嘱能力人为精神正常的、十八周岁以上的成年人或已婚的未成年人。台湾民法典规定，无行为能力人不能为遗嘱；未满16岁者不能为遗嘱；而限制行为能力人无须法定人的允许得为遗嘱。17

2、对遗嘱方式的规定不同。遗嘱是要式法律行为，我国各法域对订立遗嘱的方式均有明文规定，但规定各不相同。我国大陆《继承法》规定了五种遗嘱方式，即公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱以及在危急情况下的口头遗嘱，并对五种遗嘱的效力作了相应规定。香港《遗嘱条例》规定遗嘱必须以书面方式为主，主要形式为自书遗嘱，并对遗嘱书写、署名、见证等做了具体规定。18原则上录音遗嘱、口头遗嘱在香港不具有法律效力。台湾民法典规定，遗嘱方式包括自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱、遗嘱、口授遗嘱。并规定，各种遗嘱方式均须有遗嘱人的签名、立遗嘱的日期和二人以上的见证人。

3、对遗嘱解释的规定不同。由于订立遗嘱人多数不十分了解法律，以及由于文化水平和文字习惯等因素，遗嘱常出现难懂及易生歧义等情况，所以遗嘱解释就成为遗嘱继承中的一个重要问题。我国大陆《继承法》对遗嘱解释未作任何规定。香港则根据英国法院解释遗嘱的有关原则规定了如何对遗嘱进行具体解释。19澳门及台湾对遗嘱解释也分别作了不同规定。

二、我国区际继承法律冲突的解决途径

（一）对各种解决方案的评析。

综观世界上各多法域国家的立法与实践，结合学者主张，解决区际法律冲突存在三种途径，即统一实体法途径、订立冲突法途径和类推适用国际私法途径。20

统一实体法的途径是消除区际法律冲突的根本方法，不仅彻底消除各法域实体法之间的冲突，也使冲突法之冲突这种第二层次的法律冲突无由产生。21当今世界经济一体化和市场经济在世界范围内广泛存在，经济的趋同化推动法律的趋同化，各国在修改、完善本国法律时进行大量法律移植，相互交流，取长补短。而我国各法域间的经济交往的日益频繁，也成为统一实体法制订的一个内在要求。但通过制定统一实体法途径来解决我国的区际法律冲突，实现中国法制的统一，在很长一段时期内不可能实现。除了台湾尚未与祖国统一外，还涉及到？quot；一国两制“方针、两个基本法不相符的问题。故该途径在目前尚不存在实现的现实条件。

在冲突法途径方面，学者提出两种具有代表性的主张。一种提出分别制定各法域的区际冲突法，一种提出制定统一的中国区际冲突法。关于分别制定各法域的区际冲突法，目前只有少数学者持这样的观点。台湾在1989年颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》和1997年颁布的《台湾地区与港澳地区人民关系条例》中，有一些区际冲突法的内容，旨在调整其与大陆和港澳的法律冲突，但大陆及港澳均未有制定区际法律冲突法规范以解决区际法律冲突的问题。由于各自制定冲突规范，其规定当然各不相同，从而造成各法域之间冲突规范的冲突，使法律适用变得更为复杂，故笔者认为不宜适用。制定统一的区际冲突法，能使各法域的法院对同一案件的审理得出相同结果，防？quot；挑选法院“现象，而且可以避免区际冲突法本身的冲突和反致问题的出现，也使识别简化，同时还可为各法域实体法的统一奠定基础。22且其制订不涉及各法域间存在根本分歧的实体法，较实体法的统一更易取得成功，是解决我国如此复杂的区际冲突的理想途径。但在我国目前的条件下实现也存在诸多困难。一方面，台湾问题仍未解决，统一区际冲突法必须考虑到四法域的统一；另一方面，我国的区际法律冲突与国际法律冲突相类似，主权统一后，各法域仍实行高度自治，中央政府除属自己管辖的事项外，无权制定直接适用于港澳台地区的法律，统一的区际冲突法只能在四地区充分协商的基础上产生，而目前难以实现这种协商。但应当看到，随着各法域的民事交往增多，在协商基础上制订统一的区际冲突法的可能性越来越大，目前对于统一的区际冲突法进行前瞻性研究，仍具有相当的价值。

关于类推适用国际私法方式。纵观国外关于区际继承的法律适用，许多国家把国际私法与区际私法等同或是基本等同起来，在解决区际继承的问题上，基本上沿用国际私法中涉外继承的一般方法与原则。由于区际冲突与国际法律冲突性质不同，类推适用国际私法处理区际继承，本身不甚恰当，且在适用上也存在诸多困难。但在我国目前无法制定统一的区际冲突法的情况下，采用类推适用国际私法成为唯一的选择。

（二）当前类推适用国际私法处理区际继承应注意的若干问题

1、我国区际继承法律适用的原则

区际继承的法律适用，应依据基本原则进行。依据我国区际继承的具体情况，笔者认为我国区际继承法律适用应遵循下列原则：

（1）“一国两制”原则。“一国两制”是我国处理与香港、澳门、台湾地区的关系方面的一项基本国策。我国的区际继承法律冲突是一种特殊的单一制国家内的中央与地方的区际法律冲突，在处理冲突问题上，应坚持“一国两制”的原则，既要积极谋求区际冲突法的协调，又要保持各法域独立的法律体系。

（2）法域平等互利原则。在解决我国区际继承法律冲突中，平等互利原则主要表现在：首先，要求我国各法域的继承法地位平等，互相承认对方继承法在本法域的域外效力。其次，对继承人而言，平等互利意味着不同法域的继承人可以通过继承，平等取得跨法域的被继承人的遗产。23

（3）保障和促进区际民事交往的原则。我国区际继承的遗产范围不但有历史遗留的财产，更有改革开放以来各法域在相互交往中形成的财产，各法域人员在相互交往中形成的财产，往往位于其所在的法域，若继承人未能取得遗产，会认为凡不在继承人所在法域内的财产，一旦成为遗产将无法继承。这种心态会导致各法域人员的交往十分谨慎，当事人将不轻易把财产带入其它法域，这不仅影响区际民事交往，也不利各法域间的相互投资与经贸发展。因此，在解决区际继承时，要坚持保障和促进区际民事交往的原则，解除各法域人员在民事交往中的心理负担。

（4）保护继承人合法权益的原则。有的法域过份限制继承人的范围，剥夺部分继承人的继承权，甚至限制继承人的继承份额。如台湾地区的《两岸人民关系条例》第66条规定，大陆地区人民为继承台湾地区人民之遗产，应于继承开始起2年内以书面向被继承人住所地区之法院为继承之表示；逾期视为抛弃继承权。第67条规定，大陆地区人民依法继承在台湾的遗产，每人不得逾新台币200万元，超过部分，归属台湾地区同为继承之人。24这是台湾当局对大陆及大陆人民所持的敌对态度的反映。类似规定严重损害了继承人的合法权益，违背了法治社会公平的基本原则，不利于各地区之间的交往。故各法域均应当消除歧视性不平等的限制条款，保护继承人的合法权益。

2、区际继承准据法的确定问题。

由于各法域在国际私法方面对涉外继承的准据法确定存在不同规定，所以在类推适用国际私法处理区际继承时，也应依据各自的规定处理。

（1）法定继承准据法的确定。在解决涉外法定继承准据法的确定上，国际上主要存在区别制和同一制两种制度。区别制也称为分割制，是指在涉外继承中，将被继承人的遗产区分为动产和不动产，动产继承依被继承人属人法，不动产继承依不动产所在地法。25同一制又称单一制，是指把遗产看做一个整体，不分动产和不动产，均依被继承人的属人法。26我国各法域对涉外法定继承准据法的确定采取不同制度。我国大陆采用区别制，《继承法》规定，中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法律；外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。香港也是采用区别制，其国际私法规定，死者遗产的继承，在没有立下遗嘱的情况下，他的动产按永久居留地的法律分配，而不动产则按物业所在地的法律继承。27该规定与大陆的规定一致。澳门法定继承采用同一制，《澳门民法典》规定，继承受被继承人死亡时之属人法所规范。28而台湾在涉外法定继承中兼采两种制度。立法总体上倾向同一制，但在调整与大陆间继承关系时另有规定。台湾地区《涉外民事法律适用法》规定，继承依被继承人死亡时之本国法。29但依台湾有关规定台湾当事人应为继承人者，得就其在台湾之遗产继承之。根据台湾《港澳关系条例》的规定，前法只适用于调整台港澳之间的区际继承关系。台湾地区《两岸人民关系条例》又规定，被继承人为大陆地区人民者，关于继承依该地区之规定，但在台湾地区之遗产，适用台湾地区的规定。

（2）遗嘱继承准据法的确定。遗嘱继承以遗嘱内容为依据，不象法定继承因涉及多个法律导致法律冲突而需要选择准据法，遗嘱继承本身不存在法律选择问题。但遗嘱继承的实现是以有效遗嘱为前提，而法律从立遗嘱人的立遗嘱能力、遗嘱方式和遗嘱的内容三个方面确定遗嘱是否有效，故各法域间的遗嘱继承在这三个方面存在准据法确定问题，即冲突法所要确定的实际上是遗嘱效力准据法。30遗嘱继承的准据法确定应从立遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱内容等方面进行分析。在准据法的确定上，各法域在遗嘱继承与法定继承方面总体上基本相同，但也存在不同点。在立遗嘱能力方面。我国大陆对于立遗嘱能力的准据法没有明确规定，实践中采用区别制，即动产遗嘱适用被继承人死亡时住所地法，不动产遗嘱适用不动产所在地法。31香港采用区别制，其渊源来自英国法，“遗嘱人住所地决定其是否有个人能力对动产订立遗嘱。”“一般认为原则上应适用立遗嘱时的住所地法。”“对不动产立遗嘱的能力依什么法，英国尚无权威依据，或许应适用物之所在地法。”32澳门采用同一制，《澳门民法典》规定，作出变更或废止死因处分之能力，以及因处分人年龄而在处分上所要求之特别形式，受处分人作出意思表示时之属人法规范。33台湾采用同一制，但在涉及大陆时作了特别规定。台湾《涉外民事法律适用法》规定，人之行为能力，依其本国法。34《两岸人民关系条例》规定，大陆地区人民之行为能力，依该地区之规定。但未成年人已结婚者，就其在台湾地区之法律行为，视为有行为能力。35在遗嘱方式方面。我国大陆采用区别制，区分动产遗嘱与不动产遗嘱而选择准据法，香港也是采用区别制，而澳门与台湾采用同一制，统一适用立遗嘱人属人法或立遗嘱行为地法的。在遗嘱内容方面。其最主要的问题是遗嘱的解释问题，我国各法域的继承法对涉外遗嘱之解释问题没有直接规定，只对遗嘱实质要件准据法作了规定，台湾和澳门采用立遗嘱时的属人法，大陆与香港采用区别制。

3、有所限制适用反致制度。

反致是国际私法的术语，是指某种涉外民事案件，依内国冲突规范之规定，应适用某外国的法律，而依该国冲突规范之规定，又应适用内国法或他国法时，则以内国法或者他国法为本案之准据法。36广义上的反致包括直接反致、转致、间接反致和双重反致。37虽然在区际冲突领域探讨反致问题如同在国际冲突法领域探讨反致一样，无论在理论上还是在实践上都存在截然相反的观点，但由于我国各法域间没有统一的区际私法，各法域用以解决区际法律冲突的具体规定存在不同，故反致制度有其存在的基础。至于是否采用，则要依据各自的法律规定。大陆现有法律对反致没有作出规定。香港法院在司法实践中遵循英国冲突法中关于“单一反致”和“二重反致”的判例。38澳门民法对反致和转致作了明确规定。台湾《涉外民事法律适用法》规定，依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须其他法律而定者，应适用该其他法律，依该其他法律更适用其他法律者亦同，但依该其他法律应适用台湾地区法律者，适用台湾地区法律。明确接受反致、转致及间接反致。39各法域在采用反致制度时，应受到维护当事人正当利益这一原则的限制，否则，法官会因为狭义反致和间接反致最后援引其所熟悉的法院地法而滥用之，使反致制度丧失其原有意义，损害当事人利益，以致成为区际冲突调整中的障碍。4、谨慎适用公共秩序保留制度。

公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度。是指如认为法院依内国冲突规范援引指定的外国法的内容有碍内国公共利益、道德准则与法律秩序时，便可拒绝适用所指定的外国法。40我国各法域之间的区际法律冲突是不同社会制度之间的法律冲突，特别在继承这个涉及到人身关系、物权关系、债权债务关系的领域上，冲突更为突出。故在解决区际继承的法律冲突方面，公共秩序保留原则的运用可能更为重要，其频率也会更高。我国大陆《继承法》虽没有公共秩序保留的规定，但在《民法通则》规定，依照本章规定适用外国法律或国际惯例，不得违背中华人民共和国公共利益。香港、澳门对公共保留制度也有相应规定。台湾《两岸人民关系条例》规定，依本条例规定应适用大陆地区之规定时，如规定有背于台湾地区之公共秩序或善良风俗者，适用台湾地区之法律。规定了公共秩序保留制度。但区际冲突与国际法律冲突毕竟不同，公共秩序保留原则在实际中不能滥用，否则，不仅会危害各法域的真诚合作，也不利于各法域之间的民事交往，导致危？quot；一国两制“的实现，所以法院在适用公共秩序保留原则时应从严掌握，谨慎适用。

5、积极参加有关国际公约和条约。

国际公约和条约是用于解决国际间法律冲突的重要规范性文件，“条约必须信守”是一项重要的国际法原则，其内容对缔约各方均有约束力。通过参加有关条约，也有利于调整我国各法域之间的区际冲突。目前有关继承问题的国际公约主要有海牙国际私法会议先后制定的《关于遗嘱方式的法律适用公约》（1961年）和《关于死者遗产继承的准据法公约》（1988年）。41我国的香港、澳门、台湾已通过各种渠道加入了上述两公约，我国虽已成为海牙国际私法会议的成员国，并积极参与联合国国际法委员会和国际贸易法委员会有关立法活动，但我国尚未加入上述两个公约。建议我国尽快申请加入该两个公约，以便于依公约的内容来调整区际继承的法律冲突。

（三）对区际继承统一冲突法的设想。

随着各法域交流的增加，区际继承越来越多，各法域在平等协商的基础上，制订区际继承的统一冲突法或法律协议的必要性和可能性会越来越大，这也是解决我国区际法律冲突最为可取的方式。

在法定继承中，采取区别制与同一制各有利弊。同一制强调继承的身份法性质，其优点是简单、方便，依同一制，被继承人在各法域的动产和不动产可合并清算，被继承人的所有债务可合并抵偿，继承人在被继承人生前已取得的财产也可从中扣减，比较容易计算出可继承的财产和各继承人的应继份。其缺点是在实践中承认与执行可能出现困难，而且适用与遗产所在地不同法域的法律来确定遗产的归属，不尽合理，甚至有悖遗产所在地的利益。区别制强调继承的财产法性质，采取区别制可避免同一制中所存在的执行困难的缺点，而且因不动产遗产与所在地的关系最为密切，区别制有利于维护遗产所在地的公共利益。但区别制也有缺陷，如果遗产分布在两个或两个以上法域，遗产继承就要受两个或两个以上法域的法律支配，使继承关系复杂化，在法律适用上会碰到诸多困难。42综合我国四法域的具体情况，笔者认为将来我国统一的区际冲突法中，法定继承以采取区别制为宜。理由是：1、四法域中有两个采取了区别制，台湾兼采取两种制度，只有澳门采取同一制，故采取区别制，较易于统一和协调。2、各法域的属人法并不都是以住所地法为标准，故在采取同一制时，实际上难以确定属人法。3、尽管同一制与区别制各有利弊，但总体而言，区别制的优点更为重要。不动产的价值大，与所在地利益密切相关，适用不动产所在地法律更符合该地的公共利益。而且适用不动产所在地法律有利于判决的执行。

在遗嘱继承中，应从立遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱内容三个方面分析。1、立遗嘱能力。立遗嘱能力属人的行为能力问题，根据国际私法一般理论，人的能力依其属人法。故笔者认为，将来的统一区际冲突法中，对于立遗嘱能力的准据法确定上，应统一采用同一制。对于属人法有的国家规定为本国法，有的国家规定为住所地法。43我国各法域的本国法相同，所以在解决区际继承的立遗嘱能力方面，应以住所地法为准。但由于住所容易变更，有时还会出现住所冲突的现象，并且经常遇到根据其住所地法无遗嘱能力，而根据立遗嘱地法有遗嘱能力，此时遗嘱是否有效的问题，故应采取如下方式：一是若立遗嘱地法认为有能力，？quot；场所支配“行为的一般原则，认定其有遗嘱能力。二是对住所变更的情形，可借鉴英国法对连结点改变后立遗嘱人属人法的适用原则，如立遗嘱人的住所地法认为有遗嘱能力，而后来的住所地法认为无能力，应适用立遗嘱时的住所地法；如立遗嘱人的住所地法认为无能力，而最后住所地法认为有能力，应适用最后住所地法；如果根据原住所地法其有能力但未立遗嘱，后来的住所地法认为其无立遗嘱能力，则其在先取得的此种立遗嘱能力不能保留。442、遗嘱方式。主张适用立遗嘱行为地的，认为”场所支配行为“原则属于强行法范畴，自应遵循。而持适用立遗嘱人属人法主张的，则认为遗嘱制度本身要求遗产处分应充分尊重立遗嘱人的意思表示，而且遗嘱还具有身份性，故应适用属人法。对于主张区分动产遗嘱和不动产遗嘱而分别选择准据法的，一般认为，不动产遗嘱方式适用不动产所在地法，动产遗嘱方式则可在立遗嘱人属人法和立遗嘱地法之间选择适用。以上做法各有利弊。我国区际继承统一冲突法对于遗嘱方式准据法的选择，不应拘泥于一种或两种方式，不宜因遗嘱的形式要件而影响遗嘱的成立，如我国大陆继承法对于动产只规定一个连结点，造成遗嘱因其方式问题而导致无效的可能性极大。对此，可以借鉴1961年海牙《关于遗嘱方式法律冲突公约》之规定，遗嘱方式符合下列法律规定的都认为有效：遗嘱人立遗嘱地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；不动产遗嘱方式依财产所在地法。并且公约不妨碍缔约国现在或将来的法律所规定的遗嘱。公约采取区别制，规定了多种可供选择的连结因素，反映了遗嘱方式准据法的扩大趋势，对许多国家产生了影响。453、遗嘱内容。根据我国各法域的具体情况，在区际继承遗嘱解释的准据法问题上，应采用如下原则：确定动产遗嘱解释的准据法依遗嘱人立遗嘱时的住所地法，因为对一般人而言，立遗嘱时的住所地是其立遗嘱时最熟悉的法律，应当是其意欲适用的法律。对不动产应适用不动产所在地法，其理由与区际法定继承采用区别制的理由是一致的。

参考文献：

1黄进：《区际冲突法研究》，学林出版社1991年版，第1页。

2杨大文：《婚姻家庭法领域的区际法律冲突和司法协助》，《法学家》1995年第4期。

3沈涓：《中国国际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第260页。

4李可：《我国国家冲突法模式之初步设想》，《台湾法研究学刊》2002年第2期。

5沈涓：《中国国际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第260页。

6港人协会编：《香港法律十八讲》，商务印书馆香港分馆1981年版，第303页。

7中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第504页。

8房绍坤、关涛、郭明瑞编：《继承法（教学参考书）》，法律出版社1999版，第510页。

9港人协会编：《香港法律十八讲》，商务印书馆香港分馆1981年版，第304页。

10中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第504页。

11房绍坤、关涛、郭明瑞编：《继承法（教学参考书）》，法律出版社1999版，第510-511页。

12张迎秀：《内地与香港法定继承之比较》，《政法论丛》1997年第2期。

13中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第505-507页。

14房绍坤、关涛、郭明瑞编：《继承法（教学参考书）》，法律出版社1999版，第510-511页。

15房绍坤、关涛、郭明瑞编：《继承法（教学参考书）》，法律出版社1999版，第439-440页。

16中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版第514页。

17常征主编。《台湾现行法律概述》，陕西人民出版社1990年12月出版，第237页

18李泽沛编：《香港法律大全》，法律出版社1992年版，第221-223页。

19李泽沛编：《香港法律大全》，法律出版社1992年版，第224-225页。

20程宗璋：《中国区际法律冲突的若干问题》，《西安政治学院学报》2001年第1期。

21吕国民：《中国四法域合同冲突法之冲突及其解决途径》，《法学研究》1999年第2期。

22韩德培、黄进：《中国区际法律冲突问题研究》，《中国社会科学》1989年第1期。

23余先予主编：《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第590页。

24沈涓：《中国国际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第264页。

25张仲伯主编：《国际私法学》，中国政法大学出版社1999年版，第366页。

26张仲伯主编：《国际私法学》，中国政法大学出版社1999年版，第366页。

27港人协会编：《香港法律十八讲》，商务印书馆香港分馆1981年版，第302页。

28中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第15页。

29卢峻：《国际私法之理论与实际》，中国政法大学出版社1998年版，第333页。

30沈涓：《中国国际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第276页。

31韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第357页。

32（英）莫里斯：《法律冲突法》，中国对外翻译出版社公司1990年版，第393-394页。

33中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第15页。

34卢峻：《国际私法之理论与实际》，中国政法大学出版社1998年版，第333页。

35沈涓：《中国国际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第276页。

36张仲伯主编：《国际私法学》，中国政法大学出版社1999年版，第86页。

37赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2000年版，第140页。

38黄进：《区际冲突法研究》，学林出版社1991年版，第247页。

39汪萍、许石慧：《试论海峡两岸民事法律冲突的合理解决》，《江苏社会科学》1999年第5期。

40张仲伯主编：《国际私法学》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。

41赵金相：《论内地与香港的继承法律》，《泰安师专学报》2000年第5期。

42余先予主编：《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第593页。

43朱子勤：《涉外遗嘱继承的法律适用》，《人民司法》2000年第4期。

区际范文篇10

关键词法域；区际法律冲突；解决模式

目录

一、中国现代区际法律冲突的产生

二、中国区际法律冲突的现状

三、中国区际法律冲突的特点

（一）我国的区际法律冲突，包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。

（二）我国的区际法律冲突，表现了三大法系之间的法律冲突。

（三）我国的区际法律冲突，不仅包括各法域法律适用上的冲突，而且还有国际协定适用上的冲突。

（四）我国的区际法律冲突，是单一国中特别行政区享有高度自治权情况下的法律冲突。

四、中国区际法律冲突的解决模式

（一）立法途径

1.关于区际法律协议的性质

2.关于区际法律协议的签订原则

3.关于区际法律协议的法域代表

4.关于区际法律协议的签订方式

5.关于区际法律协议的签订步骤

（二）司法途径

1.关于区际司法协助的主体

2.关于区际司法协助的范围

3.关于区际司法协助的程序要求

（三）其他途径

1.互派学生

2.互派考律师资格者

3.互派司法人员

一、中国现代区际法律冲突的产生

区际法律冲突概括地讲是指一国之内具有独特法律制度的不同法域之间的法律冲突。所谓法域是指法律效力所及的空间范围或具有独特法律制度的地区。由于各法域法律制度不同，具体法律规定必有不同，在调整法域间形成的法律关系时使用不同法域的法律就会导致不同的后果。可见区际法律冲突是在调整这种涉及相关法域因素的法律关系时，有关法域的法律在效力上的抵触。需要说明的是，不同法域间产生的法律关系是多方面的，不同法律关系由不同的部门法来调整，各法域调整不同法律关系部门是有差异的。因此，广义上看，法律冲突有可能是民商法等私法之间的冲突，或者是刑法、行政法等公法之间的冲突。一般认为公法具有很强的属地性，各法域原则上只适用内法域的公法，即不承认其他法域公法在内法域的效力。因此各法域公法虽不同，但法律冲突很少。而各法域间民商事法律关系是大量存在的，如果各法域都坚持属地原则，不承认外法域民商法律的“域外”效力，势必造成当事人利益的损害和民事关系的不稳定，从而抑制各法域正常的民商事交往，阻碍经济的发展。因而各法域普遍承认外法域私法在内法域的效力，使外法域法律与内法域法律在解决法域间民商事法律关系时处于同等的可选择地位。通常所指区际法律冲突主要是指民商事法律冲突。本文所探讨的即是在此意义上的区际法律冲突。

在中国的历史上，台湾、香港、澳门一直是中国领土的组成部分。但后来，香港和澳门分别为英国和葡萄牙强行占领，台湾则为国民党政府辖制。于是，大陆、香港、澳门、台湾在不同的环境下，产生和发展了相互差异的政治、经济、法律制度。而且，大陆、香港、澳门、台湾随着历史性的分割，其相互间的关系也有了很大的改变。

虽然，大陆和台湾都认为对方是中国的一部分，都不赞成分裂为两个国家（现在“台独”势力抬头，但其难成为主流），但双方各有自己的一套政治、经济、法律制度。在两岸之间实行开放之前，双方的对立导致相互关系的隔绝，二者之间形同异国、甚至敌国，即使今天两岸关系已有很大好转，实行了交往的开放（如“小三通”、春节直航等），但这种对立状况并未能彻底改变。

香港和澳门长期为英国和葡萄牙领治，虽然，新中国成立后，中国政府曾多次声明香港和澳门是中国的领土，不承认外国强加给中国的不平等条约，但在妥善解决这一历史遗留问题之前，内地与香港和澳门的关系，实际上是以中国与英国、中国与葡萄牙的关系的形式建立的，为不同国家间的关系。

随着历史的发展，统一中国日益成为所有中国人的共同愿望。为顺应民心，完成统一祖国大业，中国政府率先做出以诚意统一祖国的姿态。考虑到历史的原因使台湾、香港、澳门适用不同于内地的政治、经济、法律制度，经济得到了不同的发展，若强求中国在一种制度下统一，要求香港、台湾、澳门改变现行制度，必将损害这三个地区人民的现实利益，破坏这三个地区的繁荣稳定，不利于和平统一祖国大业的完成，因此，中国政府提出以“一国两制”统一祖国的方针。根据这一方针，中国统一后，内地实行社会主义制度，香港、澳门、台湾仍实行资本主义制度，四个区域各自的政治、经济、法律制度局部改变，各自享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权。

中国政府的“一国两制”的构想是从解决台湾问题提出的，但首先运用于解决香港和澳门问题。经过多次协商和谈判，这一政策终于先后为英国和葡萄牙政府接受。1984年12月19日，中英正式签署里《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》，继而，1987年4月13日，中葡也正式签署了《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》。这两个联合声明确立了香港和澳门将分别于1997年和1999年回归中国，按“一国两制”政策分别设立香港特别行政区和澳门特别行政区的原则。

中英和中葡之间的联合生声明的签署是中国实现统一的第一步，两个联合声明得到了内地和港澳人民的普遍拥赞。全国人大通过《香港基本法》和《澳门基本法》后，香港和澳门作为中国国内两个实行不同于大陆的政治、经济、法律制度的特别行政区的法律地位被确定下来。香港和澳门已分别于1997年和1999年以后，成为中国范围内的两个独立的法律区域，“一国两制”政策顺利在香港和澳门实施。

同时，中国政府始终没有放弃统一台湾的努力，并怀有巨大的诚意，期望与台湾当局协谈，以港澳模式，同样以“一国两制”方针解决台湾问题。这一努力已经得到有关方面的积极回应。即使在没有解决台湾统一问题的现在，由于两岸公认台湾属于中国的一个部分，也有理由将台湾视为中国国内的一个特殊法域。

因此，中国将形成为一个有四个不同法域存在的复合法域国家。在中国国内，四个法域之间的交往关系，会引起涉及多个法域的法律关系的权利义务冲突，也必然引起法域之间的法律冲突，这就是中国区际法律冲突的产生。

由此，我们可以认为，所谓中国区际冲突，是指中国范围内大陆、香港、澳门、台湾四个法域之间的利益冲突及法律冲突。

二、中国区际冲突的现状

从理论上说，1997年以前，中国的区际冲突是不会产生的，因为台湾还未统一，香港和澳门也并未回归。中国大陆与台湾还未能统一，是否能将大陆与台湾之间的冲突称为区际冲突，或有此一问。因为所谓区际冲突一般是指统一国家内各法域的冲突。关于这一问题，中国的状况十分特殊，仅从理论上着眼是不够的。

如前所述，两岸一直认为，大陆和台湾同属于一个国家，所谓统一，实为政治的统一，因此，在统一前，台湾应是中国范围内的一个特殊法域，与大陆之间的冲突，应视为一种特殊的区际法律冲突形式。如果将统一前大陆和台湾之间的冲突视为国际冲突，则有违于两岸人民的共同心愿，也极不利于祖国的统一。

这一点，在台湾学者中也有同论，如台湾台北中国文化大学法律系教授王志文即认为：“由于目前海峡双方统治当局均主张‘一个中国’，从而就此一意义而言，两岸之间的法律冲突即不能与一般所称的‘国际法律冲突’相提并论，而应被归类为一种特殊的‘区际法律冲突’。”尽管他同时谈到两岸间的冲突与政治统一情形下的区际冲突不尽相同，但也认为将区际法律冲突的概念应用于两岸间的冲突的解决，仍是现阶段较为务实可行的做法。

大陆与台湾之间的法律冲突还涉及到另一相关问题。一般认为，法律冲突产生的条件之一是法律域外效力的承认，大陆和台湾目前尚不能相互承认对方法律在域内的效力，那么，是否两岸之间不存在法律冲突？

笔者认为，法律冲突的产生以不同法域之间利益关系的产生为诱导，只要有涉及多个法域的利益冲突关系的存在，就必定有法律冲突问题存在，而不以法律域外效力的承认为绝对前提。大陆与台湾虽然目前没有相互承认对方法律在己方域内的效力，但由于两岸交往已在不同范围和程度开放，同时涉及大陆和台湾的关系数量日增，因而带来大量的法律冲突问题，以至两岸理论、立法和实践各界都对两岸之间的冲突问题给予了高度重视。

由此可见，尽管目前大陆与台湾在政治上尚未统一，对对方法律在己方域内的效力尚未相互承认，但自两岸开放至今，始终存在着大量的两岸之间的交往关系，存在着两岸之间特殊的区际法律冲突。将来大陆和台湾达成了政治上的统一，那么，在“一国两制”的政策下，台湾将继香港和澳门之后，成为中国又一个特别行政区，大陆与台湾之间的冲突将成为政治统一情形下的真正意义上的区际法律冲突。

内地和香港、澳门之间的冲突关系也将经过两个发展阶段。由于历史原因，内地与香港、澳门之间的关系历来相当于不同国家之间的关系，相互之间的冲突关系一般视为国际冲突，多援用各自国际冲突法规则解决之。现在，虽然已分别制定《香港基本法》和《澳门基本法》，从法律上确定了香港和澳门将成为中国的两个独立法域，但在香港和澳门回归前的过渡期，两地仍分别由英国和葡萄牙政府负责行政管理。因此，在1997年和1999年以前，内地与香港、澳门之间的冲突仍应属于国际法律冲突性质。1997年和1999年后，香港和澳门先后回归祖国，成为中国境内两个新的独立法域，内地与香港、澳门之间的区际法律冲突才成为现实。

内地与港澳之间的关系一经确定，就无法将相互间的法律冲突仅视为国际法律冲突，在这种国际法律冲突向区际法律冲突过渡中，二者之间的界限有时是不必截然划分的。

香港和澳门在1997年以前分属英国和葡萄牙辖治，相互间冲突属国际法律冲突；1997年至1999年之间，香港已属于中国的一个法域，港澳冲突仍带有国际性；1999年后，澳门也成为中国的一个法域，港澳冲突则属区际法律冲突。

台湾与香港、澳门之间的冲突关系较为复杂。1997年和1999年以前，台湾与港澳之间的冲突应属国际法律冲突，无论大陆和台湾在看待台湾的地位方面如何有分歧，但对此都应有一致的理解。惟在1997年和1999年之后如何看待台湾与港澳关系，两岸稍有分歧。

在大陆看来，香港和澳门回归后，无论大陆和台湾是否已经在政治上统一，台湾作为中国的一个特殊法域，与香港和澳门之间的法律冲突，都只能属于区际法律冲突。

但台湾在此问题上却陷入一种进退两难的境地。

台湾当局一直声称自己为中国唯一合法政府，因此，在中国政府分别与英国和葡萄牙签署关于香港和澳门问题的联合声明时，台湾“外交部”曾发表声明，认为在涉及香港和澳门的归还问题上，台湾为唯一合法的谈判对象，因此中国政府与英国和葡萄牙之间有关香港和澳门的任何协议均属无效，台湾概不予承认。

但台湾方面也知道，此种声明无异于徒劳。台湾学者对台湾当局对澳门问题的声明评论道，为此一声明之本身，尚无法阻止中国政府收回澳门之行动，亦难以阻止中国政府未来以区际冲突法之理念看待大陆和台湾间之法律冲突问题。自然，在香港问题上也是一样。

所以，台湾方面虽然做出过声明，但对香港和澳门回归祖国、成为中国两个法域的前景，不得不认可，并做出相应调整。他们已认识到：“97及99年之后，港澳将完全脱离外国殖民地之地位，届时台湾与港澳之法律冲突自不能再以国际法律冲突之原理处理，亦无涉外民事法律适用法之适用余地。”

然而，台湾与香港、澳门之间关系究竟如何确定，尚未说明。对此，台湾学者评论道，1997及1999年之后港澳与大陆之间关系，应属于地方与中央关系，然而解释港澳与台湾之相互关系究竟为何，则较不易定位。未来港澳两地如欲继续与台湾发展多元化之关系，势必须在《香港基本法》和《澳门基本法》对于外国在港澳设立代表机构之问题设有明确规定，但港澳当局显然并不能将台湾定位为外国；《香港基本法》与《澳门基本法》虽然提及港澳与中国大陆其他省、市等地方行政区域之关系，但台湾目前还未处于中央政府的有效统治之下，因此未来港澳应在何种法理基础上界定台港澳之关系，即有待进一步探究与厘清……另一方面，届时台湾应如何定位港澳，也需要首先建立明确的法理依据。台湾“行政院大陆委员会”于1993年1月表示，未来港澳将被定位为不同于一般地区的特别区域。此种定位原则与中国政府将港澳定位为特别行政区之原则有相近之处；所不同的是，港澳特区与大陆将有事实上之行政隶属关系，但与台湾之间则没有。

在此，虽然没有明言台港澳之间应属区际关系，但既已认为台港澳关系将不再是国际关系，而又已承认港澳为中国的特别区域，那么，台港澳关系应为区际关系，其相互间法律冲突应为区际法律冲突，则不言而喻。香港和澳门基本法中没有关于港澳与台湾之间关系的规定，这一问题有待港澳将来自行立法作规定，但将来港澳对于台湾之间的关系也只可能确定为区际关系，其间法律冲突只能被视为区际法律冲突。

所谓中国区际法律冲突，不仅是大陆与香港、澳门、台湾之间的冲突，也包括香港、澳门、台湾三个地区相互之间的冲突。港澳台无疑是将来中国国内三个十分重要的区域，在政治、经济、法制、军事等各方面的地位和作用举足轻重，其相互间的关系及冲突的调整对整个中国影响甚大。但纵观国内法学理论界，极少注意港澳台三者间关系及冲突问题。如加强此方面研究，或许有利于中国区际法律冲突的调整。

三、中国区际法律冲突的特点

我国的区际法律冲突，同世界上现有的多法域国家的法律冲突相比，有明显的区别。它有下列一些重要的特点：

第一，我国的区际法律冲突，包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。

世界上现有的多法域国家的法律冲突，都是一国一制下的法律冲突……就是说，这些国家的各地区的政治、经济制度一致，或者都是资本主义制度（如美国、瑞士、澳大利亚等），或者都是社会主义制度（如前苏联、前南斯拉夫等）。由于这些国家具有统一的社会制度，因而其各地区的法律都具有同样的阶级本质，都有同样的基本原则。这些国家内各地区法律的共同点是主要的，其不同点是次要的。这种区际法律冲突比较容易解决。而我国大陆与香港、澳门、台湾之间的法律冲突，是一国两制下的法律冲突，是社会主义法律与资本主义法律的冲突。《中英关于香港问题的联合声明》和《中葡关于澳门问题的联合声明》，确定中国对港澳恢复行使主权后，港澳的现行社会经济制度不变。上述地区还将设立直辖于中央人民政府的特别行政区，特别行政区享有高度自治权，包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权、财政独立权、社会治安维持权。其原有的法律除与特别行政区基本法相抵触或者特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。就香港来说，其原有的法律有以下几种：

1.普通法和衡平法，这是英国通行的法律；

2.条例，这是香港总督根据立法局的建议或经立法局同意而制定的法律，当然也是根据英国的法律原则制定的；

3.附属立法，亦称授权立法，是香港的立法机关授权行政机关或各种独立的管理机关制定的、调整某些特殊关系的规范性文件，包括电力、电视、供水、公共交通、旅游等方面的规则；

4.习惯法，即中国过去的习惯法，主要是清朝时的法律和习惯，其适用范围很窄，仅在上述法律没有规定的领域内适用之，主要用于亲属关系、继承等方面。

香港的上述法律，同我国大陆的法律有根本性质的差别，不可避免会发生法律冲突。例如，香港法律规定21周岁为成年，而我国民法通则规定公民18周岁为成年，相差3周岁。另一方面，香港法律规定男女16岁可结婚，比我国婚姻法规定低4-6岁。这样，在合同关系的当事人定约能力问题上，在婚姻关系的结婚年龄问题上必然有法律冲突。大陆与澳门台湾也会有类似情况。这种法律冲突，是社会主义法律制度与资本主义法律制度的冲突，是根本性质的冲突，而非形式的冲突。

港澳台三个特别行政区之间也存在着法律冲突，这种法律冲突都是资本主义制度下的法律冲突，是相同社会制度下的法律冲突，但它与多法域的资本主义国家的法律冲突又有不同情况。多法域的资本主义国家有统一的宪法和各项主要的法律，法律的基本原则是一致的。从全局来说，法律是统一的，冲突是局部的。但在港澳台三个特别行政区之间并无统辖三区的宪法性法律和主要的部门法，因此港澳台之间的法律冲突较之多法域的资本主义国家内部各地区之间的法律冲突要复杂一些。

由此可见，我国的区际法律冲突，有同一社会制度下的区际法律冲突和不同社会制度下的区际法律冲突。而同样实行资本主义制度的香港、澳门、台湾之间的法律冲突，又是无统一宪法性法律和各主要部门法情况下的法律冲突，这是我国区际法律冲突和任何其他多法域国家的区际法律冲突不同的特点，因此我国的区际法律冲突会呈现出其他多法域国家未曾有过的特殊的复杂情况。

第二，我国的区际法律冲突，表现了三大法系之间的法律冲突。

我国大陆各省区属社会主义法系，香港属普通法系（英美法系），台湾和澳门属大陆法系。这种情况在世界上也是少见的。其他国家，美国和加拿大有属于不同法系之间的法律冲突。美国大多数州属于普通法系，只有路易斯安娜州属大陆法系；加拿大属普通法系，但魁北克省属大陆法系。这两个国家内部的区际法律冲突具有两大法系的法律冲突的因素。多法域国家的区际法律冲突都是同一法系内部的法律冲突。但我国的区际法律冲突却具有三个法系的法律冲突的性质。

第三，我国的区际法律冲突，不仅包括各法域法律适用上的冲突，而且还有国际协定适用上的冲突。

1969年《维也纳条约法》第29条规定：“除条约表示不同意，或另经确定外，条约对每一当事国之约束力及于其全部领土”。目前，世界上各多法域国家，其中央政府缔结、批准或参加的国际条约，通过一定法律程序适用于其全部领土，而地方政府则无权对外缔结国际条约，所以在适用国际条约方面没有矛盾。而在我国，根据《中英关于香港问题的联合声明》附件一第十一节规定：“香港特别行政区可以‘中国香港’的名义，在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，并签订和履行有关协定”。中国“缔结的国际协定，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。中华人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协定仍可继续适用”。《中葡关于澳门问题的联合声明》也有这样的规定。依上述规定，港澳等特别行政区，在经济、贸易、金融、航运、通讯等领域有一定缔约权，而我国中央政府缔结、批准和参加的国际协定有可能不适用于港澳，而港澳独立缔结或参加的国际协定不在中国大陆生效。这样，涉港澳案件就不仅会发生大陆与港澳的法律冲突，而且可能发生是否适用国际协定的冲突。因为有些国际条约明确规定，在当事人选择适用某一缔约国法律时，或国际私法规则指向某一缔约国法律时应适用该国所参加的国际条约。因此，若某一涉港或涉澳案件，涉及某一国际协定，而该协定只有中国中央政府或港、澳特别行政区政府一方参加时，就会发生适用该国际协定，还是适用中国法，还是适用港、澳法的问题。在其他多法域国家一般不发生这类问题。

第四，我国的区际法律冲突，是单一国中特别行政区享有高度自治权情况下的法律冲突。

我国是单一制国制，但港、澳、台三个特别行政区享有高度自治权，这种自治权不仅远远超过大陆各民族自治地方，而且也超过世界各联邦国家的州或成员共和国。在立法和司法上，特别行政区享有广泛的权力，有相当大的独立性。这与其他多法域国家的区际法律冲突大不相同。其他多法域国家，全国性的法律对国内各法域的法律都有不同程度的约束力。在立法方面，中央立法机关制定的法律，其效力高于地方制定的法律。例如前南斯拉夫宪法第206条明确规定，各成员共和国自治省的宪法“不得违反南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法”。美国宪法第6条第2款规定，“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触时，各州法官均应遵守”。在瑞士，联邦法律与州法律相抵触时，总是适用联邦法律。在司法方面，各多法域国家的终审权一般归中央的最高法院。美国属于联邦性质的案件，终审权归联邦最高法院，只有属于各州的案件，州法院才有终审权。而且联邦最高法院的判例对各州法院均有约束力。英国也有类似情况。这种立法权和司法权在基本方面的统一，为全国法制的统一和各地区法律冲突的解决提供了法律依据。但我国大陆和港澳台等特别行政区的情况却不然。港澳台只有特别行政区基本法是全国人民代表大会制定的，特别行政区实行基本法，还有其原来的法律（与基本法抵触者除外），以及特别行政区立法机关制定的法律。这样，特别行政区法律和大陆法律处于完全平行的地位。特别行政区还有终审权。因此特别行政区在立法和司法上几乎处于完全独立的地位，除了特别行政区基本法之外，中央的立法、司法机关不能对特别行政区立法、司法施加影响，进行控制。从而就增加了中国区际法律冲突的复杂性和解决这种冲突的艰巨性。

由此可见，我国的区际法律冲突，虽然与主权国家之间的法律冲突有质的区别，但却包含了这些国际法律冲突的特点。在制定解决我国区际法律冲突的方案时，需考虑到这一情况。

四、中国区际法律冲突的解决模式

在了解了中国区际法律冲突和区际冲突法的产生、现状和特点之后，我接下来所要讨论的是中国区际法律冲突的调整模式及其完善。中国区际冲突法律在调整冲突的实践中得以完善，而只有较为完善的区际冲突法，才能更好的解决中国区际法律冲突。

在调整中国区际法律冲突的方法中，以解决法律冲突的方法为主要的方法，法律的统一应该成为各法域解决冲突的指导思想和基本原则。坚持这一方法，可避免各法域以政治观念和方式解决法律冲突，从而破坏中国区际冲突法的正常完善和发展，以至有损于祖国统一。以法律方法为主导，主要是立法和司法方面，逐步完善区际冲突法，并依靠区际司法协助，促进和保障法律冲突的有效解决、以及区际冲突法的有效适用。中国区际冲突法的完善，应体现为调整区际冲突的法律规则的完善。这一完善具有两方面的意义，一是寻求和发展解决利益冲突和法律冲突所必需的合理、公正、有效的规则；二是寻求和发展各法域调整区际法律冲突所采用的一致和相近的规则。此两方面必须同时促进，方能使中国区际冲突法趋于完善。因此，本文将在研究调整中国区际法律冲突的法律规则的完善时，既探讨调整冲突关系更合理、更有效的规则，又比较四个法域的有关规则的异同，以期寻找各法域规则趋近的途径。

（一）立法途径：平等协商签订区际法律协议

关于解决中国区际法律冲突的立法途径，大陆学者提出以下解决方法：一是统一实体法的途径；二是订立冲突法的途径；三是类推适用国际私法途径。统一实体法的途径固然是消除区际法律冲突的根本方法。但是一般认为目前已知今后相当长的一段时间，四法域较难具备统一实体法的条件，而且这一设想与“一国两制”原则相冲突，所以这一设想几乎为所有学者所不取。

制定冲突法的途径包括订立全国统一的区际冲突法和各法域的区际冲突法两种方法。关于统一制定全国性的区际冲突法，大陆绝大多数学者赞同这一观点。也有学者反对这一设想，其理由是中国的四法域共同制定统一的冲突法条件尚不成熟。笔者也持这一观点，因为制定共同的冲突法在目前以及今后相当一段时间内都不切合实际。关于分别制定各法域的区际冲突法，大陆只有少数学者支持这一观点，台湾部分学者主张大陆也应制定自己的冲突法，他们认为：“由于目前实行于港澳两地之法律，与大陆内地之法律存在明显之差异，因此港澳与大陆内地之间的法律冲突现象较多。部分学者认为大陆即应发展一套新的冲突规范，以处理与港澳法律之法律冲突。”于1989年颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》和1997年颁布的《台湾地区与港澳地区人民关系条例》，具有一些区际冲突法的内容，旨在调整其与大陆和港澳的法律冲突。大陆目前并未制定区际法律冲突规范以解决区际法律冲突问题。不过，有学者设计了一种地区性的冲突规范：《深圳经济特区涉港澳民商事关系法律适用条例》（建议稿）。但是由于各自制定冲突规范，有可能造成法域之间的冲突规范的冲突，所以，笔者认为这一方法难以实行。

类推适用国际私法，即参照解决国际法律冲突的规范解决区际法律冲突，目前这种方法被认为是一种权宜之计。但是，反对观点认为区际法律冲突和国际法律冲突的根本性质和解决原则均不相同，因而不宜套用。我们认为类推适用国际私法解决我国区际法律冲突确实也不合适。

如何解决中国区际法律冲突，笔者认为，首先应该严格遵循“一国两制”的政治原则；其次应该充分尊重各法域的实际情况。四法域平等协商签订区际法律协议，是目前解决中国区际法律冲突的合适的和可行的方式。

首先，平等协商签订区际法律协议方式，是《香港基本法》和《澳门基本法》提出的解决区际司法联系包括法律冲突问题的途径。根据《香港基本法》第95条和《澳门基本法》第93条的规定，香港特别行政区和澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供的协助。对于平等协商签订协议，这里所谓协议，是指一国主权范围之内各个法域之间所达成的法律协议，而非国与国之间的协定或者条约，强调的是坚持“一国”宗旨；这里所谓协商，是指四个法域之间地位平等，通过讨论协商达成法律协议。在此一个重要考虑就是尊重“两制”原则。所以，平等协商签订协议方式符合“一国两制”原则。

其次，平等协商签订区际法律协议的方式，是两岸四地能够接受和可能实施的解决中国区际法律冲突的方法。通过签订区际法律协议解决区际法律冲突，能够充分体现法域平等原则。法域平等是中国“一国两制”政治制度确定的法律原则。以平等协商签订协议的方式协调各法域的法律冲突，完全不影响各法域法律制度的独立性。实践中，通过签订协议进行区际司法联系已有成功尝试。根据《香港基本法》的规定，大陆与香港已通过平等协商签订了若干个法律协议。例如，1999年1月14日，最高人民法院和香港特别行政区高等法院在深圳签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商司法文书的安排》。又如，1999年6月21日，最高人民法院副院长沈德咏和香港特别行政区律政司司长梁爱诗在深圳签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。虽然目前这些法律协议仅仅限于司法协助范围，但是这种协议形式无疑提供了一种适当的方式，今后两地解决相互间的法律冲突问题同样可以效仿。推而广之，今后大陆与澳门、大陆与台湾都可采用签订法律协议方式解决相互间的法律冲突和司法协助等问题。

签订区际法律协议作为中国一种联系区际司法工作和解决区际法律冲突的方式，目前也正处于探索阶段。为了促进这项工作，我们提出如下建议：

1.关于区际法律协议的性质。区际法律协议是指法域之间就解决有关的法律冲突问题而签署的法律文件，内容包括解决有关法律冲突问题的原则、规则、方法和程序。这些法律文件对签署协议的法域具有法律效力，法域之间发生法律冲突，如属协议内容，则有义务按照有关协议解决。作为一种法律协议，在形式上具有灵活性和包容性的特点，协议内容不仅可以包括法律冲突规范原则，而且也可以包括司法协助程序内容。协议既可以就某个急需解决的法律冲突问题达成初步协议，以应急需；也可以对一些经过实践的法律冲突问题重新签署协议，以利形成较成熟的法律冲突规范和司法协助协议。可见，区际法律协议一方面可以视为中国区际冲突规范的雏形，另一方面也可以看作是中国区际司法协助法的尝试。

2.关于区际法律协议的签订原则。签订中国区际法律协议的原则应该包括以下几点。

（1）相互尊重对方法律制度原则。四法域的法律各有自己的历史延续和文化传承，在签订法律协议时，法域之间应该相互尊重，不得强求。

（2）参照有关国际条约原则。由于国际条约为许多国家所认可，成为国际通行惯例，四法域参照有关国际条约签订法律协议，内容易为各方接受。实践中，参照国际条约签订区际法律协议，已为大陆和香港所尝试。例如，近年所签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，就参照了《海牙送达公约-》；《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》则参照了关于相互执行仲裁的《纽约公约》。

（3）促进相互之间法律趋同原则。签订区际法律协议，目的在于协调四地司法关系，解决区际法律冲突。所以四法域应当具有求同的积极态度，促进法律趋同，减少法律摩擦。

（4）适当保留公共秩序原则。由于四法域的政治经济制度不同，在签订有关法律协议时，应该允许一方为维护自己的根本利益而作法律上的保留规定或者例外规定。

3.关于区际法律协议的法域代表。签订中国区际法律协议的法域代表，我们建议应该由各法域各自推举立法官员、司法官员、行政官员和法律专家等组成专门的委员会，通过立法确认或者法律授权，使之具有法域代表资格，有权代表本法域与他法域签订法律协议。目前，大陆与香港签订的司法协议，大陆方面多以最高人民法院出面，而香港方面出现的不仅不是终审法院，而是香港高等法院，或者香港律政司。我们认为，这一做法显然存在主体之间不对等或不对应的问题。即使是最高人民法院与香港终审法院或者澳门终审法院签订司法协议，同样也不合适。因为根据宪法，最高人民法院是中华人民共和国最高审判机关，香港终审法院、澳门终审法院虽然在其他区司法上享有终审权，但并非一个主权国家的最高审判机关，在法理上也属中国地方法院之列。所以，最高人民法院不宜出面签订区际法律协议。另外，中国省市自治区地方法院是否可以与香港澳门特别行政区法院签订法律协议？第一种观点持肯定态度，其根据是香港基本法和澳门基本法都规定了“特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行法协助方面的联系和相互提供协助”，因而认为全国31个省市自治区的高级人民法院都可以与香港、澳门法院签订法律协议。第二种观点持否定态度，认为“不能以行政区域划分来解释《基本法》中的全国其他地区，要求香港、澳门同内地31个省市自治区分别签订协议是不切实际的，也是没有必要的。因此，全国其他地区应指大陆地区法域”。我们同意第二种观点，我们认为，大陆应该视为一个法域整体，应该成立专门的委员会组成法域代表，签订区际法律协议。

4.关于区际法律协议的签订方式。四个法域可以相互签订法律协议，既可以是大陆与香港、或者大陆与澳门、或者大陆与台湾之间签订协议，也可以是香港与台湾、香港与澳门、或者澳门与台湾之间签订协议。总之，是一个主权国家内四个法域之间相互签订协议。

5.关于区际法律协议的签订步骤。签订中国区际法律协议的步骤可以分两步：第一步，签订单独协议。各个法域根据相互需要以及实际条件，可以先就急待解决的某一方面的法律冲突问题或者司法协助问题，分别签订法律协议。第二步，签订综合协议。随着时间推移和条件的成熟，四法域可以就相互之间的法律冲突问题签订综合性的协议。

（二）司法途径：积极合作开展区际司法协助。

一般认为，区际司法协助是指法域之间根据有关协议就诉讼文书的送达、委托调查取证和判决的承认与执行等司法问题或者其他与司法关系密切的问题进行互惠合作的活动。开展区际司法协助是解决区际法律冲突问题的实质举措。

目前，在区际司法协助问题上，已取得了一定的进展。第一，法域之间已经开始签订有关司法协助协议。例如，最高人民法院与香港高等法院签订了相互委托送达民商事司法文书的协议和相互执行仲裁裁决的协议。第二，法域之间已经开展了初步的司法协助工作，特别是在刑事法律领域。目前，区际刑事司法协助主要通过两种途径。一是通过国际刑警组织。国际刑警组织在香港和台北均设有中心局，与澳门警方也有着密切联系；大陆1984年加入国际刑警组织，专门设立了国际刑警组织中国国家中心局广东联络处，处理涉及港、澳的刑事案件。二是通过司法协助途径，例如，广东省人民检察院与香港廉政公署长期以来一直积极合作，在相互提供证据、传询证人等方面保持着密切的合作关系；又如，澳门警察机关和广东省公安机关定期举行粤澳两地治安会晤，在互通情报、遣返逃犯等方面建立了良好的互助关系。还有，大陆与台湾之间也曾在移交案犯上进行过合作。1989年，双方通过国际刑警组织，大陆警方将抓获的台湾案犯杨明宗移交给台湾警方。1999年，通过双方红十字会组织，台湾警方将潜逃至台湾的大陆重大经济案犯吴大鹏移交给内地司法机关，由此达成“金门协议”。同年据此协议，大陆警方将特大枪支走私案犯吴文信等17名台籍案犯遣送台湾。尽管区际司法协助取得一些进展。但是，毋庸讳言的是，目前区际司法协助范围狭窄、手续复杂，具有很大的局限性，远远不能适应大陆与香港、澳门、台湾四法域之间司法联系和合作的现实需要。法域之间开展区际司法协助作为一种社会现实需求，随着香港澳门回归祖国，已更加强烈和迫切。由于区际司法协助是一个全新的课题，加之中国区际法律冲突较之其他复合法域国家法律冲突更为复杂，所以中国区际司法协助有一个探索和磨合的过程。目前，关于区际司法协助方面，以下问题是值得研究的。

1.关于区际司法协助的主体。目前形成三种意见。一是法院主体论，认为司法协助是指不同法域内的法院之间相互代为诉讼行为，所以法院是进行司法协助的有权机关。二是司法机关主体论，认为司法协助主体包括所有司法机关。三是有权机关主体论，认为依法享有职权的任何机关都是司法协助的主体。笔者倾向于第三种观点。根据复合法域国家区际司法协助的丰富实践和当今世界司法协助理论的最新发展，区际司法协助的内容与范围都已扩展，既有民事、刑事方面的司法协助，也有商事仲裁、行政司法方面的司法协助。所以，区际司法协助主体已不限于不同法域的司法机关之间，而扩展到其他主管机关之间。例如，公证机关之间进行协助相互认可公证文书；又如，各法域的税务机关相互委托进行税务审查，等等。因此，我们认为，中国区际司法协助主体不仅应该包括各法域的法院、检察院、警察局等司法机构及具有司法机关性质的行政机构，例如香港的廉政公署、澳门的反贪公署；且应该包括公证机关、税务机关、海关、仲裁机构等依法行使职权的专门机构。

2.关于区际司法协助的范围。司法协助范围素有宽窄之争。由于区际司法协助并不涉及主权问题，为了更妥善地解决区际法律冲突问题，区际司法协助范围应该宽泛一些。笔者认为中国区际司法协助应该包括民事、商事、刑事、行政司法协助四大类别，区际民事、商事司法协助应该包括司法文书相互送达、协助调查取证、相互承认法院判决和仲裁裁决、代为执行某些强制措施（搜查、扣押、冻结帐户、没收财产）、相互提供公证、相互提供法律情报资料等项内容。区际刑事司法协助应该包括相互协助缉捕和遣返罪犯、相互承认和执行法院判决、为其他法域的刑事诉讼活动提供服务性的协助（包括司法文书送达，询问证人、嫌疑犯，移送证据，委托勘验、鉴定）、被判刑人移管等项内容。区际行政司法协助可以包括各法域的海关相互合作打击走私活动，税务机关相互提供帮助，进行税务审查等。

3.关于区际司法协助的程序要求。区际司法协助是一个主权国家内的不同法域之间的司法协助，所以无须如同国际司法协助那样设定复杂的繁琐的审查程序。应该以有利于各法域开展诉讼活动或者司法行政活动为出发点，尽可能地简化司法协助审查程序，减少不必要的限制规定。例如，在相互遣返罪犯上，就不应该采用国际罪犯引渡制度中的“双重审查制度”和“双重归罪原则”，而应相互尊重对方法域的刑事法律和司法行为，直接给予认可与协助。

（三）、其他途径

1.互派学生

自中国政府开始将以“一国两制”统一祖国的事业付诸实践以来，内地与港澳即已互派学生到对方学习法律，一向封闭的海峡两岸现在也已开始互相接待对方的学生。现在，大陆已有10多所大学招收港澳台各类学生，其中，中国政法大学等政法院校也已向港澳台地区招收本科生、硕士生、博士生。在政法院校中，港澳台地区学生系统的学陆地区法律，学成之后，他们将成为港澳台地区对大陆法律有较全面、深入了解的人员。四个地区之间的学术交流活动更是日趋频繁，其规模和所涉范围不断扩大。互派学生和举行交流活动都能收到良好效果，基础进法律的相互了解和理解，加强相互之间的联系和熟悉，开发相互之间的共识。这些都会对中国区际法律冲突起到有力的作用。

2.互派考律师资格者

在中国区际法律冲突的解决中，律师可起到很大作用，尤其是在中国区际法律冲突状况形成初期，由于各地区解决法律冲突的立法不完善，律师往往可起到弥补立法不足的作用。此外，在区际法律冲突解决中，各地区的律师还可提供域外法律的内容，代当事人到外法域出庭，以及办理其他涉外法域的法律事务等等。可见，律师在区际法律冲突解决中有着其独特的作用。但律师要真正起到上述作用，必须要在熟知本法域法律以外，还能了解其他法域法律，并可在其他法域已律师身份进行活动。

律师要熟知外法域法律不是很容易的。同时，各地区律师法一般都规定，只有通过本地区律师资格考核的人，才能在本地区以律师身份从事相关活动。大陆《律师法》、台湾地区《律师法》、澳门《律师通则》都有这类规定。因此，各地区应准许其他三地区人员到本地区从事律师资格的考核，合格者授予律师资格，可在本地区从事律师工作。这样，一方面，各地区人员通过到其他三个地区参加资格考核，以及取得律师资格后在当地工作，便可对所在地区法律有直接、广泛的了解，能准确地为本地区法院和当事人提供所在地区法律的内容；另一方面，取得所在地区律师资格的律师，可在该地区以律师身份活动，这些人既同时熟知本地区法律和所在地区法律，又具有同时在两个地区以合法身份活动的便利，在解决两个地区法律冲突中可起到更全面的作用。可见，各地区相互派出人员到对方地区考核律师资格，是一种十分有利于区际法律冲突解决的方法。

3.互派司法人员

中国区际法律冲突的困难，大多产生于司法环节，如司法人员对外域法的不了解，造成外域法难以适用或适用错误的结果；了解外域法的困难，致使司法人员不愿适用外域法，外域法在大多数情况下被排除适用；在提供法律内容、基于司法协作方面，各地区司法人员缺乏合作等等，解决这些困难，除了上述两种方法外，还有一种方法就是各地区互派司法人员到对方法域工作。

一个地区司法人员到另一地区内工作，可使所在地区司法机关在必要时，很便利的向派出地区在所在地区工作的司法人员寻求提供派出地区法律内容、在派出地区内送达文书和调查取证、在派出地区承认和执行所在地区判决等方面的协作。这比一个地区司法人员到另一地区内去完成这些工作或寻求完成这些工作所需的援助要便利得多。同时通过各地区司法人员之间的这种交往和相互协作的关系，可促使它们之间发展一种友好和熟悉的关系，建立积极和默契合作的基础，也可有助于各地区司法人员对其他地区法律的了解和理解。