权界式范文10篇

权界式范文篇1

关键词：权界式宪法义务权利规范形式

一、权界式—宪法中公民义务规范形式之一

对于宪法中公民义务规范的表现形式问题，学界几乎没有专门的研究，大多数学者自觉不自觉地仅把“公民有……义务”或者“……是公民的义务”这种直接、明确的规定形式(可称之为“明示式”)识别为公民义务条款。事实上，无论在我国宪法还是很多外国宪法之中，公民义务规范的表现形式绝不仅限于人们熟悉的明示式，还有一种“权界式”的义务规范。

宪法在确认某项公民权利的同时又规定公民应当做什么、不得做什么，或者针对所有宪法权利而规定应当如何行使、不得如何行使，这些规定属于对公民义务的规定。这种义务，用李龙教授的话来说叫做“遵守法定权利界限的义务”。简言之，宪法以义务性规范的形式对公民权利作出的限制规定，笔者就称之为权界式的公民义务规范。在各国宪法中，权界式义务规范是比明示式义务规范普遍得多的公民义务规范形式。

1.权界式义务规范的依据

普芬道夫曾说：“义务是对权利和自由的约束，它是通过对我们做一定行为的必要性的抑制来实现的。法理学上一般认为，规定主体不得做出什么行为或者必须做出什么行为的规则(规范)就属于对义务的规定。学者指出，识别不同类型的法律规范，主要根据法律规范行为模式部分的文字表述形式，对于义务性规范而言，其文字表述形式多为“必须……”、“应当……”、“不得……”、“禁止……”，等等。所以，宪法若以这些文字对公民权利作出限制规定，就可以看作义务性规范。有德国学者就指出，德国基本法(1949)将公民义务作为基本权利之内涵范围与限制而个别规定，如第5条第3款第二句：“教学自由并不免除对宪法的忠诚”，第14条第2款：“所有权负有义务，其行使应同时有利于公共福扯。

笔者提出“权界式”这种公民义务的规范形式，并非一己之见。事实上，有不少学者持此观点，只不过没有明确提出“权界式”这个概念而已。例如，日本学者青柳幸一、台湾地区学者林纪东都认为日本宪法(1946)第12条“本宪法保障国民之自由及权利，应由国民不断努力以保持之。国民不得滥用之，负有常为公共福社而利用之责任”规定了公民的义务，乃是“宪法上的自由与权利之一般义务。我国一些学者认为宪法第S1条“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”规定了一项公民基本义务，可称之为不得滥用权利的义务。我国还有些学者则以宪法第38条“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”为例说明，公民在享有充分权利的同时，又负有不滥用这些权利的义务。德国学者HassoHofmann认为，基本权利的限制可以说是一种“广义的基本义务”。青年学者王错博士认为，既然基本权利存在限制，那么，该限制的部分就成为公民的义务。韩大元教授总结道：“基本义务的存在形式主要有：一是基本权利中包含的伦理或道德意义上的基本义务；二是宪法文本中直接规定的基本义务。

但是，并非所有宪法权利的限制规定都可以看作权界式义务规范。例如，荷兰宪法(1983)第23条第3款：“除议会法令另有规定者外，任何人都有出境的权利。”印度宪法(1949)第21条：“保护生命和人身自由—除依照法律规定程序外，不得剥夺任何人的生命和个人自由。”这种宪法权利的法律保留限制式规定，不应视为公民义务规范。因为从其文字表述来看，并没有指出公民必须做什么或不得做什么，要从中获得有关的公民义务内容，只能通过逻辑推导，而“宪法上的义务是不可以根据宪法规范推定的。所以笔者所讲的权界式义务，绝非从宪法权利规范中推导公民义务的意思，推导出来的只是义务的“内容”甚或说“存在”，它不能等同于义务“规范”。

2.权界式义务规范的两种类型

(1)概括限制型的权界式义务规范

这是指对各种宪法权利加以总括性、原则性的限制，并以义务性规范予以表述的权利限制规定。除了上文提到过的我国宪法第51条、日本宪法第12条之外，还有如俄罗斯宪法(1993)第17条第3款：“实现人和公民的权利与自由不得损害他人的权利与自由。”罗马尼亚宪法(1991)第54条：“罗马尼亚公民、外国公民和无国籍人士必须忠实地行使宪法规定的权利和自由，不得侵犯他人的权利和自由。”

但应指出，有些宪法权利的概括限制规定不宜视为权界式义务规范，因为它们属于直接针对国家的义务性规定，对于公民行使权利时所负之义务，是以设定权利之范围或条件的表述方式予以规定的。例如，日本宪法第13条：“一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福社，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。”

(2)具体限制型的权界式义务规范

这是指对某项宪法权利加以具体的限制，并以义务性规范予以表述的权利限制规定。例如，意大利宪法(1947)第17条第1款规定：“所有公民均有不携带武器和平地举行集会的权利。”第2款规定：“在公共场所举行集会时，须预先通知当局。”德国基本法第5条第3款：“艺术和科学，科研和教学是自由的。教学自由并不免除对宪法的忠诚。”

但应指出，有些宪法权利的具体限制规定不宜视为权界式义务规范，因为它们也属于直接针对国家的义务性规定，对于公民行使权利时所负之义务，是以设定权利之范围或条件的表述方式予以规定的。例如，美国宪法第四修正案(1791)；“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”挪威宪法(1814)第100条规定“新闻出版自由。任何人，不论其写作内容如何，均不得因其所出版或发表的著作而受惩处，但蓄意和明显地表示本人或煽动他人反对法律，藐视宗教、道德或宪法权力、对抗法令，或对人进行诬告和诽谤者除外。”

二、权界式义务规范的实质

张千帆教授认为，在宪法中，“规定义务和界定权利的范围是性质全然不同的两件事情：前者要求个人通过积极行为履行义务，后者则只是将个人权利的保障限于一定的程度和范围”，因此，更准确地说，我国宪法第51条“不是在规定公民不得侵犯国家或其他公民的自由和权利的义务，而是将尊重集体或他人权利作为自己的权利也享受宪法保护的前提条件”。德国学者VolkmarGotz等人认为，基本义务与基本权利之限制，在内涵、理论基础以及功能上都不相同。VolkmarGotz指出，基本权利之限制的作用在于引导各种不同的自由、法益和公共利益之间形成归属和界定的整合，透过基本权利之限制的概念，显示出个人自由的范畴，应该是一种经由宪法与法律所划定的以及各种自由彼此之间所界定的空间，因此，这一空间并非基本义务的作用对象。可见，如何看待宪法权利的限制规定，颇有争议。

依笔者拙见，从规范表现形式的角度来讲，不将那些以禁止性规范或者命令性规范予以表述的宪法权利限制规定视为义务性规范，是缺乏法理依据的。然而，规范的形式毕竟只是问题的一个方面。虽然权界式与明示式都是宪法中公民义务的规范形式，但二者在内容上和实质上都有重大区别。内容上的区别很明显，凡是纳税、服兵役、受教育、劳动等义务，在各国宪法中皆以明示式规范的形式出现，对此无需赘述。本文着重分析实质上的区别，这可从规范的创设目的、出现位置、表述转换等三方面人手。

1.权界式义务规范的创设目的

从创设目的来分析，权界式义务规范的存在，主要不是为了课公民以义务，而是由于一些权利或自由本身不可能是无限的，制宪者为了使权利不至于被滥用，协调不同主体的不同权利(如某甲的言论自由与某乙的名誉权或某丙的隐私权可能冲突)，才在确认权利时附加上不得用此权利做某事或者行使该权利应负某种积极责任的规定。可见，这种规定虽然用义务性规范的形式表现出来，但其目的在于更好地规范权利。换言之，制宪者要充分展示其理性，在确认权利的同时，还要划定其边界、设定其条件，才创设出伴随着权利规范的、被笔者称为权界式的义务规范来。例如，根据我国宪法第51条，公民行使自由和权利的一般界限或者说条件是“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。根据德国基本法第5条第3款，教学自由的界限是“不免除对宪法的忠诚”。根据意大利宪法第17条，集会权利的条件是“不携带武器”、“和平地举行”，在公共场所举行集会的条件是“预先通知当局”。英国法学家迪亚斯指出过，义务的目的会决定规范的形式。遵守权利界限的义务如果要以义务性规范予以表述，就只能是权界式的形式。

2.权界式义务规范的出现位置

从在宪法典中出现的位置来看，权界式义务规范总是伴随于权利条款而出现。概括限制型的权界式义务规范，要么出现在列举完宪法权利之后，这是大多数宪法的做法；要么出现在开始列举宪法权利之前，如土耳其宪法(1982)第二篇“基本权利和义务”之第一章“一般规定”中，第三部分即第14条专门规定“禁止滥用基本权利和自由”。具体限制型的权界式义务规范，总是在确认一项具体的宪法权利之后紧跟着出现，要么规定于同一款，如前引德国基本法第5条第3款；要么规定在同一条的不同款，如前引意大利宪法第17条第1,2款。而明示式义务规范在宪法中的位置是相对独立的。从整体来看，明示式义务规范当然是与权利规范分离的，有的宪法设立专章予以规定，如泰国宪法(1996)第四章“泰国人民的义务”(第49-57条)；有的宪法在一个条文中以若干项予以列举，如蒙古宪法(1992)第17条。就单个条文来说，明示式义务规范也一般是与权利规范分离的(当然，“公民有受教育的权利与义务”这类极少数的规定除外，这样规定只是为了语言简洁)，极少出现一个条文既有权界式义务规范又有明示式义务规范的情形。权界式义务规范与明示式义务规范在宪法中位置的区别，正是由权界式义务规范的特有目的所决定的。

3.权界式义务规范的表述转换

从表述方式的转换来说，正如前文所举例的，有些宪法权利的限制规定由于其表述方式而不宜被视为权界式义务规范，相反，权界式义务规范也可以转换为这类权利限制条款，即把对公民行使权利时所负之义务以设定权利之范围或条件的表述方式(如“……除外”，“在……前提下”予以规定。例如，俄罗斯宪法第29条第1款：“保障每个人思想和言论自由。”第2款：“禁止从事煽动社会、种族、民族或宗教仇视和敌对的宣传和鼓动。禁止宣传社会、种族、民族、宗教或语言的优越性。”这第2款就属于权界式义务规范。但从技术上说，表述方式是可以转换的，即可以把这两款合并，作如下表述：保障每个人思想和言论自由，但从事煽动社会、种族、民族或宗教仇视和敌对的宣传和鼓动，以及宣传社会、种族、民族、宗教或语言的优越性的除外。这样，按照本文的立场，就不将其视为义务规范。申言之，权界式义务规范在表述方式上具有可转换性，它可用典型的义务性规范来表述，也可不用典型的义务性规范来表述，而且这种转换，并没有改变原条文规定的主体，没有使原条文的宗旨和主要内容发生变化。而明示式义务规范则不具有这种可转换性。例如，“公民有依法纳税的义务”，这一明示式义务规范若要在转换表述方式之后仍然含有公民纳税义务的意思，就只能转换为授予政府征税权的授权性规范，如“国会有权规定赋税”或者“政府有权依法征税”，显然，如此转换已经改变了原条文规定的主体，条文的宗旨和主要内容也发生了变化。这说明，权界式义务规范所具有的这种表述形式的可转换性是特有的，这正是由其不同于明示式义务规范的实质所决定的。张千帆教授曾说，对宪法权利的限制不宜以义务性规定的方式出现，但他只是以限制权利的根本目的来论证的。笔者在此提出的“权界式义务规范在表述上的可转换性”可以作为一条新的论证理由。

权界式范文篇2

关键词：权界式宪法义务权利规范形式

一、权界式—宪法中公民义务规范形式之一

对于宪法中公民义务规范的表现形式问题，学界几乎没有专门的研究，大多数学者自觉不自觉地仅把“公民有……义务”或者“……是公民的义务”这种直接、明确的规定形式(可称之为“明示式”)识别为公民义务条款。事实上，无论在我国宪法还是很多外国宪法之中，公民义务规范的表现形式绝不仅限于人们熟悉的明示式，还有一种“权界式”的义务规范。

宪法在确认某项公民权利的同时又规定公民应当做什么、不得做什么，或者针对所有宪法权利而规定应当如何行使、不得如何行使，这些规定属于对公民义务的规定。这种义务，用李龙教授的话来说叫做“遵守法定权利界限的义务”。简言之，宪法以义务性规范的形式对公民权利作出的限制规定，笔者就称之为权界式的公民义务规范。在各国宪法中，权界式义务规范是比明示式义务规范普遍得多的公民义务规范形式。

1.权界式义务规范的依据

普芬道夫曾说:“义务是对权利和自由的约束，它是通过对我们做一定行为的必要性的抑制来实现的。法理学上一般认为，规定主体不得做出什么行为或者必须做出什么行为的规则(规范)就属于对义务的规定。学者指出，识别不同类型的法律规范，主要根据法律规范行为模式部分的文字表述形式，对于义务性规范而言，其文字表述形式多为“必须……”、“应当……”、“不得……”、“禁止……”，等等。所以，宪法若以这些文字对公民权利作出限制规定，就可以看作义务性规范。有德国学者就指出，德国基本法(1949)将公民义务作为基本权利之内涵范围与限制而个别规定，如第5条第3款第二句:“教学自由并不免除对宪法的忠诚”，第14条第2款:“所有权负有义务，其行使应同时有利于公共福扯。

笔者提出“权界式”这种公民义务的规范形式，并非一己之见。事实上，有不少学者持此观点，只不过没有明确提出“权界式”这个概念而已。例如，日本学者青柳幸一、台湾地区学者林纪东都认为日本宪法(1946)第12条“本宪法保障国民之自由及权利，应由国民不断努力以保持之。国民不得滥用之，负有常为公共福社而利用之责任”规定了公民的义务，乃是“宪法上的自由与权利之一般义务。我国一些学者认为宪法第S1条“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”规定了一项公民基本义务，可称之为不得滥用权利的义务。我国还有些学者则以宪法第38条“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”为例说明，公民在享有充分权利的同时，又负有不滥用这些权利的义务。德国学者HassoHofmann认为，基本权利的限制可以说是一种“广义的基本义务”。青年学者王错博士认为，既然基本权利存在限制，那么，该限制的部分就成为公民的义务f9]。韩大元教授总结道:“基本义务的存在形式主要有:一是基本权利中包含的伦理或道德意义上的基本义务;二是宪法文本中直接规定的基本义务。

但是，并非所有宪法权利的限制规定都可以看作权界式义务规范。例如，荷兰宪法(1983)第23条第3款:“除议会法令另有规定者外，任何人都有出境的权利。”印度宪法(1949)第21条:“保护生命和人身自由—除依照法律规定程序外，不得剥夺任何人的生命和个人自由。”这种宪法权利的法律保留限制式规定，不应视为公民义务规范。因为从其文字表述来看，并没有指出公民必须做什么或不得做什么，要从中获得有关的公民义务内容，只能通过逻辑推导，而“宪法上的义务是不可以根据宪法规范推定的。所以笔者所讲的权界式义务，绝非从宪法权利规范中推导公民义务的意思，推导出来的只是义务的“内容”甚或说“存在”，它不能等同于义务“规范”。

2.权界式义务规范的两种类型

(1)概括限制型的权界式义务规范

这是指对各种宪法权利加以总括性、原则性的限制，并以义务性规范予以表述的权利限制规定。除了上文提到过的我国宪法第51条、日本宪法第12条之外，还有如俄罗斯宪法(1993)第17条第3款:“实现人和公民的权利与自由不得损害他人的权利与自由。”罗马尼亚宪法(1991)第54条:“罗马尼亚公民、外国公民和无国籍人士必须忠实地行使宪法规定的权利和自由，不得侵犯他人的权利和自由。”

但应指出，有些宪法权利的概括限制规定不宜视为权界式义务规范，因为它们属于直接针对国家的义务性规定，对于公民行使权利时所负之义务，是以设定权利之范围或条件的表述方式予以规定的。例如，日本宪法第13条:“一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福社，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。”

(2)具体限制型的权界式义务规范

这是指对某项宪法权利加以具体的限制，并以义务性规范予以表述的权利限制规定。例如，意大利宪法(1947)第17条第1款规定:“所有公民均有不携带武器和平地举行集会的权利。”第2款规定:“在公共场所举行集会时，须预先通知当局。”德国基本法第5条第3款:“艺术和科学，科研和教学是自由的。教学自由并不免除对宪法的忠诚。”

但应指出，有些宪法权利的具体限制规定不宜视为权界式义务规范，因为它们也属于直接针对国家的义务性规定，对于公民行使权利时所负之义务，是以设定权利之范围或条件的表述方式予以规定的。例如，美国宪法第四修正案(1791);“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”挪威宪法(1814)第100条规定“新闻出版自由。任何人，不论其写作内容如何，均不得因其所出版或发表的著作而受惩处，但蓄意和明显地表示本人或煽动他人反对法律，藐视宗教、道德或宪法权力、对抗法令，或对人进行诬告和诽谤者除外。”

二、权界式义务规范的实质

张千帆教授认为，在宪法中，“规定义务和界定权利的范围是性质全然不同的两件事情:前者要求个人通过积极行为履行义务，后者则只是将个人权利的保障限于一定的程度和范围”，因此，更准确地说，我国宪法第51条“不是在规定公民不得侵犯国家或其他公民的自由和权利的义务，而是将尊重集体或他人权利作为自己的权利也享受宪法保护的前提条件”。德国学者VolkmarGotz等人认为，基本义务与基本权利之限制，在内涵、理论基础以及功能上都不相同。VolkmarGotz指出，基本权利之限制的作用在于引导各种不同的自由、法益和公共利益之间形成归属和界定的整合，透过基本权利之限制的概念，显示出个人自由的范畴，应该是一种经由宪法与法律所划定的以及各种自由彼此之间所界定的空间，因此，这一空间并非基本义务的作用对象。可见，如何看待宪法权利的限制规定，颇有争议。

依笔者拙见，从规范表现形式的角度来讲，不将那些以禁止性规范或者命令性规范予以表述的宪法权利限制规定视为义务性规范，是缺乏法理依据的。然而，规范的形式毕竟只是问题的一个方面。虽然权界式与明示式都是宪法中公民义务的规范形式，但二者在内容上和实质上都有重大区别。内容上的区别很明显，凡是纳税、服兵役、受教育、劳动等义务，在各国宪法中皆以明示式规范的形式出现，对此无需赘述。本文着重分析实质上的区别，这可从规范的创设目的、出现位置、表述转换等三方面人手。

1.权界式义务规范的创设目的

从创设目的来分析，权界式义务规范的存在，主要不是为了课公民以义务，而是由于一些权利或自由本身不可能是无限的，制宪者为了使权利不至于被滥用，协调不同主体的不同权利(如某甲的言论自由与某乙的名誉权或某丙的隐私权可能冲突)，才在确认权利时附加上不得用此权利做某事或者行使该权利应负某种积极责任的规定。可见，这种规定虽然用义务性规范的形式表现出来，但其目的在于更好地规范权利。换言之，制宪者要充分展示其理性，在确认权利的同时，还要划定其边界、设定其条件，才创设出伴随着权利规范的、被笔者称为权界式的义务规范来。例如，根据我国宪法第51条，公民行使自由和权利的一般界限或者说条件是“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。根据德国基本法第5条第3款，教学自由的界限是“不免除对宪法的忠诚”。根据意大利宪法第17条，集会权利的条件是“不携带武器”、“和平地举行”，在公共场所举行集会的条件是“预先通知当局”。英国法学家迪亚斯指出过，义务的目的会决定规范的形式。遵守权利界限的义务如果要以义务性规范予以表述，就只能是权界式的形式。

2.权界式义务规范的出现位置

从在宪法典中出现的位置来看，权界式义务规范总是伴随于权利条款而出现。概括限制型的权界式义务规范，要么出现在列举完宪法权利之后，这是大多数宪法的做法;要么出现在开始列举宪法权利之前，如土耳其宪法(1982)第二篇“基本权利和义务”之第一章“一般规定”中，第三部分即第14条专门规定“禁止滥用基本权利和自由”。具体限制型的权界式义务规范，总是在确认一项具体的宪法权利之后紧跟着出现，要么规定于同一款，如前引德国基本法第5条第3款;要么规定在同一条的不同款，如前引意大利宪法第17条第1,2款。而明示式义务规范在宪法中的位置是相对独立的。从整体来看，明示式义务规范当然是与权利规范分离的，有的宪法设立专章予以规定，如泰国宪法(1996)第四章“泰国人民的义务”(第49-57条);有的宪法在一个条文中以若干项予以列举，如蒙古宪法(1992)第17条。就单个条文来说，明示式义务规范也一般是与权利规范分离的(当然，“公民有受教育的权利与义务”这类极少数的规定除外，这样规定只是为了语言简洁)，极少出现一个条文既有权界式义务规范又有明示式义务规范的情形。权界式义务规范与明示式义务规范在宪法中位置的区别，正是由权界式义务规范的特有目的所决定的。

3.权界式义务规范的表述转换

从表述方式的转换来说，正如前文所举例的，有些宪法权利的限制规定由于其表述方式而不宜被视为权界式义务规范，相反，权界式义务规范也可以转换为这类权利限制条款，即把对公民行使权利时所负之义务以设定权利之范围或条件的表述方式(如“……除外”，“在……前提下”予以规定。例如，俄罗斯宪法第29条第1款:“保障每个人思想和言论自由。”第2款:“禁止从事煽动社会、种族、民族或宗教仇视和敌对的宣传和鼓动。禁止宣传社会、种族、民族、宗教或语言的优越性。”这第2款就属于权界式义务规范。但从技术上说，表述方式是可以转换的，即可以把这两款合并，作如下表述:保障每个人思想和言论自由，但从事煽动社会、种族、民族或宗教仇视和敌对的宣传和鼓动，以及宣传社会、种族、民族、宗教或语言的优越性的除外。这样，按照本文的立场，就不将其视为义务规范。

申言之，权界式义务规范在表述方式上具有可转换性，它可用典型的义务性规范来表述，也可不用典型的义务性规范来表述，而且这种转换，并没有改变原条文规定的主体，没有使原条文的宗旨和主要内容发生变化。而明示式义务规范则不具有这种可转换性。例如，“公民有依法纳税的义务”，这一明示式义务规范若要在转换表述方式之后仍然含有公民纳税义务的意思，就只能转换为授予政府征税权的授权性规范，如“国会有权规定赋税”或者“政府有权依法征税”，显然，如此转换已经改变了原条文规定的主体，条文的宗旨和主要内容也发生了变化。这说明，权界式义务规范所具有的这种表述形式的可转换性是特有的，这正是由其不同于明示式义务规范的实质所决定的。张千帆教授曾说，对宪法权利的限制不宜以义务性规定的方式出现，但他只是以限制权利的根本目的来论证的。笔者在此提出的“权界式义务规范在表述上的可转换性”可以作为一条新的论证理由。

权界式范文篇3

关键词：权界式宪法义务权利规范形式

一、权界式—宪法中公民义务规范形式之一

对于宪法中公民义务规范的表现形式问题，学界几乎没有专门的研究，大多数学者自觉不自觉地仅把“公民有……义务”或者“……是公民的义务”这种直接、明确的规定形式(可称之为“明示式”)识别为公民义务条款。事实上，无论在我国宪法还是很多外国宪法之中，公民义务规范的表现形式绝不仅限于人们熟悉的明示式，还有一种“权界式”的义务规范。

宪法在确认某项公民权利的同时又规定公民应当做什么、不得做什么，或者针对所有宪法权利而规定应当如何行使、不得如何行使，这些规定属于对公民义务的规定。这种义务，用李龙教授的话来说叫做“遵守法定权利界限的义务”。简言之，宪法以义务性规范的形式对公民权利作出的限制规定，笔者就称之为权界式的公民义务规范。在各国宪法中，权界式义务规范是比明示式义务规范普遍得多的公民义务规范形式。

1.权界式义务规范的依据

普芬道夫曾说:“义务是对权利和自由的约束，它是通过对我们做一定行为的必要性的抑制来实现的。法理学上一般认为，规定主体不得做出什么行为或者必须做出什么行为的规则(规范)就属于对义务的规定。学者指出，识别不同类型的法律规范，主要根据法律规范行为模式部分的文字表述形式，对于义务性规范而言，其文字表述形式多为“必须……”、“应当……”、“不得……”、“禁止……”，等等。所以，宪法若以这些文字对公民权利作出限制规定，就可以看作义务性规范。有德国学者就指出，德国基本法(1949)将公民义务作为基本权利之内涵范围与限制而个别规定，如第5条第3款第二句:“教学自由并不免除对宪法的忠诚”，第14条第2款:“所有权负有义务，其行使应同时有利于公共福扯。

笔者提出“权界式”这种公民义务的规范形式，并非一己之见。事实上，有不少学者持此观点，只不过没有明确提出“权界式”这个概念而已。例如，日本学者青柳幸一、台湾地区学者林纪东都认为日本宪法(1946)第12条“本宪法保障国民之自由及权利，应由国民不断努力以保持之。国民不得滥用之，负有常为公共福社而利用之责任”规定了公民的义务，乃是“宪法上的自由与权利之一般义务。我国一些学者认为宪法第S1条“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”规定了一项公民基本义务，可称之为不得滥用权利的义务。我国还有些学者则以宪法第38条“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”为例说明，公民在享有充分权利的同时，又负有不滥用这些权利的义务。德国学者HassoHofmann认为，基本权利的限制可以说是一种“广义的基本义务”。青年学者王错博士认为，既然基本权利存在限制，那么，该限制的部分就成为公民的义务f9]。韩大元教授总结道:“基本义务的存在形式主要有:一是基本权利中包含的伦理或道德意义上的基本义务;二是宪法文本中直接规定的基本义务。

但是，并非所有宪法权利的限制规定都可以看作权界式义务规范。例如，荷兰宪法(1983)第23条第3款:“除议会法令另有规定者外，任何人都有出境的权利。”印度宪法(1949)第21条:“保护生命和人身自由—除依照法律规定程序外，不得剥夺任何人的生命和个人自由。”这种宪法权利的法律保留限制式规定，不应视为公民义务规范。因为从其文字表述来看，并没有指出公民必须做什么或不得做什么，要从中获得有关的公民义务内容，只能通过逻辑推导，而“宪法上的义务是不可以根据宪法规范推定的。所以笔者所讲的权界式义务，绝非从宪法权利规范中推导公民义务的意思，推导出来的只是义务的“内容”甚或说“存在”，它不能等同于义务“规范”。

2.权界式义务规范的两种类型

(1)概括限制型的权界式义务规范

这是指对各种宪法权利加以总括性、原则性的限制，并以义务性规范予以表述的权利限制规定。除了上文提到过的我国宪法第51条、日本宪法第12条之外，还有如俄罗斯宪法(1993)第17条第3款:“实现人和公民的权利与自由不得损害他人的权利与自由。”罗马尼亚宪法(1991)第54条:“罗马尼亚公民、外国公民和无国籍人士必须忠实地行使宪法规定的权利和自由，不得侵犯他人的权利和自由。”

但应指出，有些宪法权利的概括限制规定不宜视为权界式义务规范，因为它们属于直接针对国家的义务性规定，对于公民行使权利时所负之义务，是以设定权利之范围或条件的表述方式予以规定的。例如，日本宪法第13条:“一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福社，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。”

(2)具体限制型的权界式义务规范

这是指对某项宪法权利加以具体的限制，并以义务性规范予以表述的权利限制规定。例如，意大利宪法(1947)第17条第1款规定:“所有公民均有不携带武器和平地举行集会的权利。”第2款规定:“在公共场所举行集会时，须预先通知当局。”德国基本法第5条第3款:“艺术和科学，科研和教学是自由的。教学自由并不免除对宪法的忠诚。”

但应指出，有些宪法权利的具体限制规定不宜视为权界式义务规范，因为它们也属于直接针对国家的义务性规定，对于公民行使权利时所负之义务，是以设定权利之范围或条件的表述方式予以规定的。例如，美国宪法第四修正案(1791);“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”挪威宪法(1814)第100条规定“新闻出版自由。任何人，不论其写作内容如何，均不得因其所出版或发表的著作而受惩处，但蓄意和明显地表示本人或煽动他人反对法律，藐视宗教、道德或宪法权力、对抗法令，或对人进行诬告和诽谤者除外。”

二、权界式义务规范的实质

张千帆教授认为，在宪法中，“规定义务和界定权利的范围是性质全然不同的两件事情:前者要求个人通过积极行为履行义务，后者则只是将个人权利的保障限于一定的程度和范围”，因此，更准确地说，我国宪法第51条“不是在规定公民不得侵犯国家或其他公民的自由和权利的义务，而是将尊重集体或他人权利作为自己的权利也享受宪法保护的前提条件”。德国学者VolkmarGotz等人认为，基本义务与基本权利之限制，在内涵、理论基础以及功能上都不相同。VolkmarGotz指出，基本权利之限制的作用在于引导各种不同的自由、法益和公共利益之间形成归属和界定的整合，透过基本权利之限制的概念，显示出个人自由的范畴，应该是一种经由宪法与法律所划定的以及各种自由彼此之间所界定的空间，因此，这一空间并非基本义务的作用对象。可见，如何看待宪法权利的限制规定，颇有争议。

依笔者拙见，从规范表现形式的角度来讲，不将那些以禁止性规范或者命令性规范予以表述的宪法权利限制规定视为义务性规范，是缺乏法理依据的。然而，规范的形式毕竟只是问题的一个方面。虽然权界式与明示式都是宪法中公民义务的规范形式，但二者在内容上和实质上都有重大区别。内容上的区别很明显，凡是纳税、服兵役、受教育、劳动等义务，在各国宪法中皆以明示式规范的形式出现，对此无需赘述。本文着重分析实质上的区别，这可从规范的创设目的、出现位置、表述转换等三方面人手。

1.权界式义务规范的创设目的

从创设目的来分析，权界式义务规范的存在，主要不是为了课公民以义务，而是由于一些权利或自由本身不可能是无限的，制宪者为了使权利不至于被滥用，协调不同主体的不同权利(如某甲的言论自由与某乙的名誉权或某丙的隐私权可能冲突)，才在确认权利时附加上不得用此权利做某事或者行使该权利应负某种积极责任的规定。可见，这种规定虽然用义务性规范的形式表现出来，但其目的在于更好地规范权利。换言之，制宪者要充分展示其理性，在确认权利的同时，还要划定其边界、设定其条件，才创设出伴随着权利规范的、被笔者称为权界式的义务规范来。例如，根据我国宪法第51条，公民行使自由和权利的一般界限或者说条件是“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。根据德国基本法第5条第3款，教学自由的界限是“不免除对宪法的忠诚”。根据意大利宪法第17条，集会权利的条件是“不携带武器”、“和平地举行”，在公共场所举行集会的条件是“预先通知当局”。英国法学家迪亚斯指出过，义务的目的会决定规范的形式。遵守权利界限的义务如果要以义务性规范予以表述，就只能是权界式的形式。

2.权界式义务规范的出现位置

从在宪法典中出现的位置来看，权界式义务规范总是伴随于权利条款而出现。概括限制型的权界式义务规范，要么出现在列举完宪法权利之后，这是大多数宪法的做法;要么出现在开始列举宪法权利之前，如土耳其宪法(1982)第二篇“基本权利和义务”之第一章“一般规定”中，第三部分即第14条专门规定“禁止滥用基本权利和自由”。具体限制型的权界式义务规范，总是在确认一项具体的宪法权利之后紧跟着出现，要么规定于同一款，如前引德国基本法第5条第3款;要么规定在同一条的不同款，如前引意大利宪法第17条第1,2款。而明示式义务规范在宪法中的位置是相对独立的。从整体来看，明示式义务规范当然是与权利规范分离的，有的宪法设立专章予以规定，如泰国宪法(1996)第四章“泰国人民的义务”(第49-57条);有的宪法在一个条文中以若干项予以列举，如蒙古宪法(1992)第17条。就单个条文来说，明示式义务规范也一般是与权利规范分离的(当然，“公民有受教育的权利与义务”这类极少数的规定除外，这样规定只是为了语言简洁)，极少出现一个条文既有权界式义务规范又有明示式义务规范的情形。权界式义务规范与明示式义务规范在宪法中位置的区别，正是由权界式义务规范的特有目的所决定的。

3.权界式义务规范的表述转换

从表述方式的转换来说，正如前文所举例的，有些宪法权利的限制规定由于其表述方式而不宜被视为权界式义务规范，相反，权界式义务规范也可以转换为这类权利限制条款，即把对公民行使权利时所负之义务以设定权利之范围或条件的表述方式(如“……除外”，“在……前提下”予以规定。例如，俄罗斯宪法第29条第1款:“保障每个人思想和言论自由。”第2款:“禁止从事煽动社会、种族、民族或宗教仇视和敌对的宣传和鼓动。禁止宣传社会、种族、民族、宗教或语言的优越性。”这第2款就属于权界式义务规范。但从技术上说，表述方式是可以转换的，即可以把这两款合并，作如下表述:保障每个人思想和言论自由，但从事煽动社会、种族、民族或宗教仇视和敌对的宣传和鼓动，以及宣传社会、种族、民族、宗教或语言的优越性的除外。这样，按照本文的立场，就不将其视为义务规范。

申言之，权界式义务规范在表述方式上具有可转换性，它可用典型的义务性规范来表述，也可不用典型的义务性规范来表述，而且这种转换，并没有改变原条文规定的主体，没有使原条文的宗旨和主要内容发生变化。而明示式义务规范则不具有这种可转换性。例如，“公民有依法纳税的义务”，这一明示式义务规范若要在转换表述方式之后仍然含有公民纳税义务的意思，就只能转换为授予政府征税权的授权性规范，如“国会有权规定赋税”或者“政府有权依法征税”，显然，如此转换已经改变了原条文规定的主体，条文的宗旨和主要内容也发生了变化。这说明，权界式义务规范所具有的这种表述形式的可转换性是特有的，这正是由其不同于明示式义务规范的实质所决定的。张千帆教授曾说，对宪法权利的限制不宜以义务性规定的方式出现，但他只是以限制权利的根本目的来论证的。笔者在此提出的“权界式义务规范在表述上的可转换性”可以作为一条新的论证理由。

权界式范文篇4

一、有关产权界定的两个基本性质

产权界定问题的研究是产权理论中一个核心部分。科斯通过其著名的交易费用论，说明了在现实世界中，初始产权的界定对资源优化配置或产值最大化有至关重要影响，并呼吁法律界根据社会理性来判定产权的归属。巴泽尔却看到，产权界定过程存在着两个显著特征，一是产权界定具有相对性；二是产权界定具有渐进性。

产权界定的相对性是指产权界定的清晰程度具有相对性。产权理论的常识是，产权界定清晰是交易的前提，产权界定清楚了，就让市场去运作[1]。可是巴泽尔认为，产权常常不可能完整地被界定，因为完全界定产权的成本太高。

巴泽尔的判断似乎与产权理论的常识相矛盾，其实不然。笔者认为，作为产权理论的常识，科斯的上述命题的确不错，它反映了从产权界定到产权交换这一初始阶段的现象。若没有产权的初始界定，产权交换就无从谈起，人们不能用不属于自己的东西去交换。但是产权制度的运作不会在其初始阶段终结，它还存在于相继发生的各个阶段之中。初始界定的产权常常是不清晰的，很不完善的，因为实践中完全界定产权的费用很高。初始界定的产权仅仅为产权交易即产权制度的运作提供了一个起点，而产权的进一步界定则是通过产权体系的运作过程自身，即交易过程来实现的。巴泽尔通过排队配给汽油的案例，说明了排队是用来进一步界定对未被拥有部分汽油权利的方式，也即说明了交易过程是进一步界定产权的方式，产权界定常常是在交易过程之中而不是在此之前完成的。正是在这个意义上，巴泽尔批评科斯，认为“说不管谁拥有权利，只要权利被清楚地界定，收入就会实现最大化，是毫无疑义的，因为……只有与收入最大化相一致的权利转让，才能完全清晰地界定产权”[2][P75]。

的确，以往的产权文献都假定产权要么存在并得到明确界定，要么就不存在，人们忽略了产权只能部分界定的中间状态，而这种状态才是更为一般的状态。以这种状态为假定的研究才是真正有意义的。巴泽尔对产权的研究就是这样一种研究。

产权界定具有渐进性，是说产权界定过程是一个演进的过程。财产的交换价值是它能产生的总收入和测度、控制它的交易的成本的函数。如果交易的成本太高，人们就不会愿意花费成本去界定这些资源的权利，这些资源的权利就会滞留在公共领域，有待日后再作处理。随着资源新价值被发现，花费代价去界定产权变得有利可图，人们就会对权力作进一步的调整。因此，权利的边界，即均衡权力取决于获得权利的成本-收益分析。也就是说，“当人们相信这种行为的收益将超过成本的时候，他们就会运用权利，相反，当认为拥有产权的收益并不足弥补成本时，他们就不会去运用权利”[3][P89]。例如一个土地所有者，将其所有的一块土地租出，地里有几棵树，树的价值较小，不足以在合同中明确规定，因而对它忽略不计。在合同执行期间，又发现该树木具有很高价值的用途，这时由于树的产权未明确，就有可能产生有关产权的冲突。解决冲突的过程，就是产权进一步界定的过程。

演进过程的观点是诺斯以一种经济史观的形式提出的。巴泽尔的不同之处在于，他从现实经济生活中再次观察到产权的渐变过程，更加强调产权价值的新发现，特别是相对于产权界定成本的新价值是产权演变和更加彻底界定的主要诱因。

二、有关产权界定的四个问题

产权是如何界定的？实际上由谁来界定？界定产权的关键因素或困难是什么？产权通常按照什么原则来界定？这一系列问题都属于产权理论研究的范围，但以往的产权理论都缺乏深入探讨。巴泽尔在《产权的经济分析》中以其独特方法对这些问题一一作了回答。

首先，关于界定产权的力量。由谁来界定产权？这个问题看起来无需回答，界定产权似乎一定是政府的事，法律界的事。巴泽尔通过分析说明，人们对资产的权利，“是他们自己直接努力加以保护、他人企图夺取和政府予以保护程度的函数”[4][P2]。而且在界定产权的过程中，个人比政府具有比较优势，实际上承担了大部分活动。巴泽尔认为，在产权界定中，法院、法律的确起到重要作用，但是仍有大量的产权界定工作不是由法院直接完成的。私人之间订立的合约起着实际的作用。法院常常只是以普通法为依据，对谨慎拟定的私人合约起着保证、支持作用。如果执行合同中遇到纠纷，提出诉讼，法院才会出面裁决。在订立新合同时，订约人有充分的选择余地，将自己的意愿纳入合同。只要合同不违背法律的基本原则，法院就会尊重和支持这些新的约定。所以说在界定产权的过程中，个人的作用极为重要。界定产权的力量与其说来自法律，不如说来自与企图争夺产权的他人作斗争的个人，而这些个人受到来自产权预期收益的充分激励。

这一分析说明，一项产权是否存在，并不完全取决于法律，而是取决于个人或所有者捍卫自己权利的努力，进一步说，取决于个人受到的激励。如果一项财产的预期收益不大，不足以激励个人为之努力，个人就会放弃这项产权。同样，如果代表公有产权的当事人不能从捍卫产权中得到足够的利益，他也会放弃这种努力。从巴泽尔的理论中似乎可以推出以下道理：公有产权的问题，从逻辑上说，就是公有产权代表者与其他个人之间的博弈问题。尽管公有财产具有法律保护，但保护产权的更切实的力量来自当事人的努力和行动。如果公有产权代表者常常得不到充分激励，他与争夺者的力量对比就是不均衡的，公有产权就有可能受到侵犯。虽然巴泽尔多次声明，不能据此认为公有产权一定缺乏效率，但他并没有就此再作深入探讨，并把自己的逻辑贯彻到底。

第二，关于产权界定的方式。对于界定产权的方式，人们谈论比较多的只是强力、政府权威和法律等方式，并且认为在有了政府权威以后，政府和法律就是唯一的力量[5]。巴泽尔的研究表明，实际上产权界定的方式有多种。

巴泽尔对汽油价格控制时期，汽油产权界定方式的理解独到而深刻。他认为教科书中关于汽油最高价格控制的影响是短缺的认识是肤浅的。短缺不是成比例地或平均地让所有顾客承担的。在汽油销售过程中，由于人们争取财富最大化的努力，仍然可以使汽油的分配达到均衡状态。简单地用短缺来描述汽油价格控制的效果是毫无疑义的。人们争取财富最大化，意味着个人会持续地进行对自己有利的活动，直到边际净收益为零。在汽油最高价格受限制的情况下，汽油的价格低于均衡价格或市场出清价格，价格的分配功能受到限制。原先，均衡价格可以把不愿意出此价格的人排除在外，汽油的产权就可以通过“愿意出价者得到”的方式来界定。现在，汽油的价格被限制在低于市场出清价格之下，过多的人愿意购买，汽油的产权便无法根据价格来界定。巴泽尔把这种状态描述为“汽油部分地被置于公共领域中”。意思是说，部分汽油被一个人数多于愿意支付均衡价格人数的群体所共同拥有。这时，排队就是用来确定对未被拥有的部分权利的方法。出售汽油的人按管制价格出售，买者通过排队，额外付出了从管制价格到均衡价格的差额，因而也就通过货币和排队时间的结合，获得了汽油的产权。

在汽油价格被管制时，加油站被迫以低价出售汽油，其收益是否受到侵占？巴泽尔贯彻他关于产权边界不断调整的观点，并按照经济人的假设，说明在价格管制时，加油站名义收益下降，部分收益即部分汽油价值落入公共领域。但是他们会采取降低汽油质量、减少服务时间，或搭配销售润滑油等方式来弥补汽油降价的损失，增进或恢复自己的权利。只要没有违反有关条例，加油站就会这样做。

巴泽尔汽油案例的分析说明，产权界定的方式是多样化的。既可以由正式制度安排即政府和法律的规定来界定产权，也可以由非正式制度安排，即当事人的经济行为来界定产权。当一部分财产的权利落入公共领域时，利用这些产权能够获利的个人便会设法攫取这些价值，从而实际占有相应的财产。人们攫取这些价值的方式的多样化就构成界定产权方式的多样化。

第三，关于产权界定的困难。巴泽尔认为界定产权的困难在于界定产权过程中需要花费成本。巴泽尔把与转让、获取和保护产权有关的成本看作交易成本[6][P3]。交易成本制约着产权被界定的程度，交易成本越高，产权越不容易界定清楚。信息成本是交易成本中的重要部分，如果有关产品的信息可以不付代价地获得，对资产有兴趣的个人对资产价值、各种特性都有充分认识，交易成本也就较低，资产的权力就容易界定。如果信息是充分的，对他人可能的侵犯行为容易识别和防范，产权就容易得到保护和完整地转让。但是实际上，由于交易成本存在，产权从来就没有完整地界定过，特别是对于交易成本很高的资产来说，它的权力是不完全的。

第四，关于产权界定的原则。使能够影响收入流的人对他或她的行动承担全部责任，就能保证所有权安全可靠。这样的人便是资产的实际所有者。但是，一种商品往往有多种属性，两个或两个以上个人可以同时拥有同一商品的不同属性。例如出租车公司拥有汽车的产权，但司机对租来的汽车也有使用权。出租车产生的收入流受到双方行为的影响。当资产的收入流可能受到交易双方影响时，要保障对它的所有权就成问题了。这时所有权应当如何安排？巴泽尔认为，在这种情况下，“所有权最优配置的总原则是：对资产平均收入影响倾向更大的一方，得到剩余的份额也应该更大”[7][P8]。贯彻这一原则，能够使资产的价值达到最大化。因为剩余索取权作为其行为的担保，能够起到促进当事人积极增进资产价值的作用。谁对未来收入流影响最大，给他的激励也应该最大。巴泽尔的这一论断是对实践的总结，与经验事实是吻合的。在传统企业中，资本所有者对企业收入流的作用大于劳动者，因而资本所有者拥有绝大比例的剩余索取权。而现代高新技术企业中，拥有专门技术的人对企业收入流有更大的影响，因而这些技术人员拥有的剩余索取权也就比过去高。

三、对新制度经济学的发展

巴泽尔对产权问题的研究同时也推动了新制度经济学的发展，其主要作用表现在对企业性质的进一步说明。

说明企业的性质，是新制度经济学的一个主要课题。自从科斯提出企业性质的交易费用解释以来，张五常、阿尔钦、阿罗和威廉姆森等人先后作出补充，使这一理论不断发展。巴泽尔在论述产权理论时，再度涉及企业组织性质问题，使企业理论更趋完善。

按照巴泽尔的理解，企业之所以必要是因为存在以下两个方面的原因：一是共同财产问题，二是延留义务问题。共同财产问题是指在生产过程中，由于许多人共同使用一些设备，设备的产权常常是被分割的。正如他在分析复印机的产权问题时所指出的那样，复印机的购买者通过营运复印机获得剩余。他是复印机的所有者，但是他并不拥有复印机的全部属性。复印机的制造商因为对复印机质量有影响，可能拥有对复印机的部分权力。因为他在复印机制作上有可能通过降低质量和成本，攫取复印机中的部分价值。另外，免费使用复印机的雇员也可以成为部分所有者。在其他企业里也是一样，机器设备属于投资者，但是由工人使用。工人使用机器的方式（是否过度使用或不维修）影响机器设备的价值。如果不以雇用工人的方式（即企业方式）来运作，过度使用机器而攫取机器价值的情况就会发生。所以利用组织来对共同财产问题进行控制是必要的。这就导致企业的存在。

延留义务是指，在一些高价值的交易中，在销售完成之后，卖方要提供某种担保，其责任仍然继续。如果没有卖主的信誉和担保，买者会对货物进行充分检查直到自己确信商品值得购买才会动手。而检查的成本极高，以至于会阻止购买。提供担保的实质就是把本该在交易时界定的权利推迟到交易之后实现。这就避免了交易时完全界定产权的困难，使交易得以实现。延留义务虽然并不唯一地依赖组织，但组织的确是保障其实施的有效机制。将那些有延留义务的交易活动置于企业内部，保障问题便可顺利解决。或者说，企业内部是适合于进行有延留义务的交易的。企业对享有延留义务服务的一方是组织保障，对负有延留义务的一方是一种约束。例如在对要素所有者支付报酬的交易中，要素报酬的估计难以精确。在企业中，“当一方的报酬低于其贡献的时候，该方就必须同意，而且能够融通这个差额；而在报酬超过贡献的时候，交易的另一方就必须同意，而且能够融通这个差额”[8][P80]。在巴泽尔看来，企业的作用并不是简单的强制、指挥和服从，而是适合于一系列有延留义务的交易，正因如此，他把企业称作是“由股权资本担保的合同网”[9][P81]。

巴泽尔关于企业性质的这一理解本质上与张五常是一致的。张五常最早提出应当从内部要素市场或合同组合的观点来描述企业，但是他强调的是企业家人考核代替市场交易中考核可以节约交易费用。巴泽尔则从兑现延留义务这个特定的产权交易角度，揭示了企业内交易代替市场交易的有利之处，进一步支持并发展了张五常的观点。

通过对产权制度的深入考察，巴泽尔越来越倾向于肯定合同对界定和交换产权所起的重要作用，并主张把产权研究的重点转移到合同上来。认为“对合同的研究是产权研究的核心”[10][P38]。由于把企业理解为或还原为一组合同，就从理论上取消了企业与市场之间的界限，因此他认为科斯关于企业与市场两分法的观点是没有意义的。

巴泽尔对新古典经济学的发展还在于对交易费用给出了明确定义。他把交易费用定义为界定、维护和交换产权的费用。这一定义既有一定概括性，又不过于宽泛，比把交易费用看作市场运作费用的定义更为确切、具体。许久以来，交易费用经济学一直因为交易费用定义过宽而受到攻击，巴泽尔的定义可能是解决问题的较好的出路。

四、产权分析的方法特点

巴泽尔产权分析的方法是颇为独特的。其独特性在于以下几个方面：

第一，突出产权的经济关系分析。

说到财产权利，人们往往将其与法律相联系。新制度学派经济学家在论及财产权利的产生和界定时，也高度依赖法律的作用。有关财产权利的经济分析大都集中在产权形成的经济动因，而非直接的产权界定程序。巴泽尔却发现，虽然产权的界定，在文明社会中，离不开政府和法律的支持。但是现实生活中大量的产权界定活动，则是由交易者或利益相关者通过制定合同的方式直接操作的。法律在很多场合，只是作为合同的制度保障。这就改变了把产权看作是法律程序运作结果的片面认识，把产权更多地看作是利益相关的人们之间的相互作用及其结果。过去被当作市场运行条件和出发点的产权关系，被巴泽尔不无哲学意味地描述为一种动态的相互作用过程。

通过这种分析方法，巴泽尔看到法律界定的产权会由于人们的实际行动而改变。甚至可以说，在某些场合，法律怎么规定并不很重要，重要的是人们怎么做了。人们在“做”的时候实际界定着产权。正是从这个意义上，巴泽尔断言，“只要经济在运行，就必然存在私人产权”[11]。

第二，体现了辩证逻辑的思维方式。

先前研究产权理论的学者，从奈特、戈登到科斯，都假定产权要么存在并得到明确界定，要么就完全不存在。他们都忽视了产权只能部分被界定的中间状态。这种认识，从方法上讲是一种形式逻辑的思维方法。在学科研究的前期，使用这种非此即彼的方式和简约定义的方式，对建立基本概念、构造学科体系是有益的，不这样做便无法开展工作。但是在学科进一步展开的阶段，仅仅使用形式逻辑的方法就不够了。产权被清晰界定这一事物本身是一个过程，只有用辩证逻辑的思维方式，人们才能更准确地认识、描述它。

第三，对丰富案例进行高度抽象。

逻辑演绎和实例描述常常被看作是两种不同的研究方法。不同的学者因为侧重的方法不同，也被分为抽象型的和实例型的。在巴泽尔的产权研究中，这两者恰到好处地结合在一起。巴泽尔在其著作中列举、描述了大量丰富实例，有学者认为他是属于实例型的。可是仔细研读他的著作便可知道，巴泽尔完全不满足于让实例说话，他具有极强的抽象能力，不仅能从具体案例中抽象出一般的概念和命题，而且善于通过案例分析表述自己的理论成果。公共领域就是他从案例研究中抽象出来，又贯彻到叙述过程的一个核心概念。从交易费用高昂到公共领域的存在，从重新界定产权的努力到配置产权的原则，从财产相对收益改变到产权的历史演进，这些逻辑线索十分清晰地贯彻于各个案例分析之中。对延留义务和财产不同属性的所有权分割等现象的研究，也都表现了他的高度抽象力。抽象演绎和实例分析相结合的方法使得他的实证描述更加精致和透彻。

参考文献：

[1]R.科斯.企业、市场与法律[M].上海:上海三联书店，1990.

[2][3][4]Y.巴泽尔.产权的经济分析[M].上海:上海三联书店，1997.

权界式范文篇5

关键词：投资控股；会计信息产权；界定治理

会计信息是反映产权结构、维护产权利益和协调产权关系的一个企业价值变量，与产权具有着天然的联系，所以具有产权属性，也是企业所有权的基础，影响着企业的价值确认、披露和计量的权利，将实现企业价值最大化和解除受托责任作为目标。通过有效的界定和合理的治理机制，维护企业的会计信息产权，有效的监督和激励产权主体，提高会计信息质量实现企业价值。

一、企业会计信息产权界定及必要性

作为产权主体中影响经济决定因素的一项重要的内容，会计信息会出现各种不同的群体企业在不同程度上因会计信息取得的经济效益不同，具体表现为是获益还是受损。所以就要明确界定会计信息的实际产权，来分析并决定因为会计信息获益或受损的具体个人或群体，减弱矛盾。一般来说会计信息界定就是间接界定企业价值归属。会计信息产权就是在企业产出的代替变量和分配形式出现的一般作用，可以对企业的产出价值和个人的直属利益产生影响。错误的会计信息产权界定还会使企业丧失会计信息市场的竞争性，所以正确的会计信息产权界定是很有必要的。错误的会计信息产权界定还会模糊在会计信息中供求双方的相互关系，在企业中的管理人员如果没有对会计信息进行全面的了解可能会造成会计信息供求双方的责任和权利关系混乱，并且会计信息的提供也容易受到内部强势主体的操控，很难达到会计信息的公正性独立性。

二、会计信息产权界定方式

界定会计信息会导致企业经济情况的变动，最终影响着企业的利益相关者产权利益，所以在企业中是至关重要的，会计信息界定的主要方式有：会计管制、企业所有权分享、伦理道德和声誉机制。(一)企业所有权分享。会计信息产权界定是间接界定企业价值归属。在契约的角度来说，企业利益相关者通过企业所有权分享在企业契约范围内缔结私人会计信息产权契约就是会计信息产权界定。借助于企业所有权分享的方式，企业财务资本的所有者对会计信息产权通过私人契约的方式界定有着一定的作用，而所有会计信息产权由于大部分股东都比较“冷漠”而不参与会计信息产权的争夺，所以仍然受到人力资本所有者控制，就导致了集体理性的消弱。而这样一来，企业所有权分享形成的个人和集体的冲突也会导致低效率的界定会计信息产权的运行。(二)会计管制。会计管制就是指对于企业外部，是直接或是间接的制定一些法规的文件，是相对于独立于企业的强制管理和指导会计主体对会计信息产披露和生成的行为。增强利益相关者之间的会计信息透明度，减少非对称性是会计管制的主要目的和实行目标。会计管制的实施方式是针对个人和集体的理性的矛盾，对会计信息界定来克服这种情况进行的。其力图以中立的身份进行在集体和个人理性之间发现最协和的点，用管制的方式可以避免个人和集体理性矛盾在企业所有权分享方式中无法界定的情况。并且外部受到的影响在会计管制方式下由企业利益相关者和股东共同承担，将会计信息的各项权利和责任，公平有效的分配给企业的利益相关者而达到一种激励的作用，最终维持经济高效运转的格局，会计管制实施的作用和方式根据其自身性质来说就是对通用会计信息的界定和保护会计信息，并通过这种方式弥补企业所有权模式下的低效率的私人会计信息产权运行情况。简单来说会计管制就是一种公共会计信息产权契约，对企业外部权威和企业的利益相关者进行强制的缔结。(三)伦理道德。对会计信息产权界定通过企业所有权和管制的方式，并不能完全达到效果，伦理道德对会计信息产权界定起到了很大的影响。不同于前两种方式的是，伦理道德是属于意识形态方面，在对会计信息产权界定中影响着人们的决策过程，要求伦理道德要使会计信息供求双方在彼此尊重的基础上，履行正确的操作过程，属于一种自律的行为。道德是与其他的界定方式相辅相成的，互相协助的，道德规范越完善，会计信息产权界定效率就越高。所以国家和企业所有者要完善相应的措施来规范道德意识，确保会计信息产权能够以低的交易费用顺利进行，维护会计信息产权界定。(四)声誉机制对会计信息产权的维护。声誉机制对会计信息产权的产生也会产生重要的影响，如果交易是只进行一次的话，交易结果很难达到高效率，而如果多次进行则交易者的声誉就会抑制社会主义行为的发生，也就是说如果一方违约，这种短期化的行为就会对今后的长期利益造成影响。所以为了维护良好的声誉，要健全声誉机制，提高人力资本价值，适当实行会计信息供给控制权，约束并激励管理当局的规范行为，让声誉机制发挥约束和激励的作用，保障会计信息产权不受到侵害。

三、结论

会计信息产权界定对企业的经济效益效果产生着重要的影响，所以要将会计信息产权界定的四种方式协调的结合实行，掌握好各种方式的最佳运行状态，保证会计信息产权界定的良好进行，实现企业的价值。

参考文献：

[1]，李文辉.会计信息产权和会计信息披露[J].山西财政税务专科学校学报，2014(2)：50-54.

权界式范文篇6

关键词：参与式档案管理；档案权利；自由权；权力规范

“参与式”是近年来档案学界的重要研究领域之一，同时档案权利的自由是公民的基本权益，而“参与式”档案管理则给予该法定自由更广阔的施展平台。但任何一个国家都不会允许“无边界”的自由在文明土壤中生根发芽，档案权利的自由在开放包容的参与式档案管理的多元宇宙中也应当受到合理的规范。学界目前缺少对参与式档案管理环境中公民档案权利自由及其边界规范的研究，本文拟以权利自由的限度为研究的核心问题，讨论参与式档案管理中档案权利的自由及其边界，实现档案权利生态的和谐。

1参与式档案管理

亨利•詹金斯等学者结合web2.0的特征，指出“参与文化”是“以Web2.0为平台，以全体网民为主体，通过某种身份认同，积极主动地创作媒介文本、传播媒介内容、加强网络交往，通过这些主要形式，所创造出来的一种自由、平等、公开、包容、共享的新型媒介文化样式”[1]。在全面进入互联网时代后，“参与”思维和文化几乎经常出现在人们的生活、生产、学习等领域中，并且扮演着越来越重要的角色，档案作为信息和社会记忆的重要载体，也受到了“参与”浪潮的波及。2008年，吉士多•弗利亚的文章提到参与式档案应具备“分散保存、用户为中心和广阔背景”的特征，这也被誉为是参与式档案管理领域最早的文献之一[2]。而更为人所熟知的，应该是特里•库克有关第四个社群档案范式的论述，即“在这个多元的数字宇宙中，专业的档案人员需要从制度高墙后的精英角色中解脱出来，成为社群工作的倡导者和教练员，鼓励参与式建档……”，这种“基于社群的档案范式涉及档案核心规则的变化，即从排他性的档案管理和所有权到共享合作的转变”[3]。这是一种对参与式建档和协同合作的形象诠释，代表着国际档案界积极关注公民参与档案管理的机会、途径和方式。国内关于参与式档案管理的研究虽然起步较晚，但已有学者开始讨论参与式档案管理开发和利用服务的路径、策略等。在参与模式研究领域，寇京提出公众参与档案信息资源的共建模式主要有权限转移和征询接受两种[4]；加小双和安小米提出参与式数字档案资源建设的三个模式，即内部授权个体、内部授权组织以及服务用户参与模式[5]；周文泓基于参与式生成与发展的社交媒体网络环境，提出相关的信息服务和档案管理的创新方向，即一个全景的档案世界[6]。针对参与式档案管理，国内的研究成果大多以档案实践为研究问题，缺乏对参与式档案管理的学理性反思。参与式档案管理一方面为公众带来了多元包容的文化、开放共享的资源以及便捷易得的平台，让公众从档案世界的边缘走向中心；另一方面，档案权利作为公民参与的伴生物，势必会受到参与式档案管理的影响。

2参与式档案管理建构下的档案权利世界

长久以来，档案一直被视为权力的象征，被牢固锁在权力和制度的“高墙中”，远离公众。有学者认为直到近代，档案都被当作一种纯粹的权力资源，用以维护统治阶级的地位和权威[7]。从18世纪末期法国档案开放原则的提出，到各国档案法律、信息公开条例的陆续出台，再到社会治理和开放政府的建设，公民的档案权利经历了从权利意识萌芽到档案权利确认再到全面实现的过程。2.1泛在式的档案权利场景。在传统的档案管理活动中，公民只有当身处档案馆、档案室等档案机构，或当档案需求产生时才会触发档案权利场景的产生。但参与式的档案管理依托互联网强大的互联互通能力，实现跨时空、多领域的实时交流；档案权利产生和利用的场景从线下扩展到无限泛在的线上网络。“社群”是参与式档案管理的重要基础，公民很大程度上会受到合作方的影响，个人的档案权利在多方参与合作的前提下有可能向群体式的档案权利转变。参与式档案管理以个人的积极参与和社群的广泛联系为脉络，采取点面结合的方式，勾勒出泛在式的档案权利的产生和利用场景。2.2多样化的档案权利内容。部分学者在谈及档案权利时，较多地倾向于论述档案的利用权利和与之相关的开放权利。罗军指出在档案馆的公共服务中，公民只有依法享有利用自由、利用公平和利用效能这三方面的利用权利，才能真正达到“档案利用”的目的[8]。传统的档案管理模式下，档案归国家权力所有，公民只是被动的服务接收者，无法参与档案管理的过程，只能享受档案工作者提供的有限服务，因此利用权利就成为了公民档案权利的主要诉求。但参与式档案管理给予了公民平等的参与权，档案工作人员从“排他性”的管理思想和权力框架下被解放出来，档案权利世界实现“利用权”“编纂权”“选择权”“公布权”“所有权”等一系列公民权利的“百花齐放”。权利内容的多样性不仅表明我国公民的档案权利意识在参与式档案管理中逐步苏醒，也意味着我国档案公权力与私权利之间的冲突又到达了一个新的阶段。2.3治理型的档案权利话语。档案权利话语代表某一时期档案制度、档案权利和国家权力共同的价值导向。参与式档案管理重塑了档案权利与公权力之间的矛盾关系，档案制度的天平向公众权利的保障和实现倾斜的目的是推动社会范围内档案资源和档案价值的共建、共治和共享。参与式档案管理是“共建”“共治”“共享”理念的忠实追随者，它关注的是社会治理转型中的社会利益生产与分配，即在多元主体协商的基础上，参与的公民个体或者社会机构，以及参与指导的档案部门在建构社会记忆的过程中获得的平等地位，而这正是“社会治理多元主体共建共治共享的真谛所在”[9]。参与式档案管理以多主体共同参与的特征，促进这一时期的档案权利话语由“管理与被管理”过渡到“积极参与”的治理。

3参与式档案管理中档案权利的自由边界

参与式档案管理建构下的档案权利世界，是需要得到社会认可的，在某种程度上来说，过度强调权利的自由和个性会使权利走向过于理想化的状态。档案权利看似在参与式档案管理中获得了新生，但国家权力向公众权利的倾斜并不意味着全盘妥协，因为完全的自由不可能存在。因此公民在享受档案权利自由的同时，仍然会感受到权利边界的控制。3.1档案信息的自由查阅与有限范围的公开。参与式档案管理旨在调动公民的互动积极性，释放多元主体的能动性和活力。公民在参与过程中享有更多的自主权，有权自由选择查阅开放的档案信息资源。但参与式的“共建、共治、共享”的意义在于共建的是档案信息化社会，共治的是档案资源服务与利用，共享的是档案管理成果，根本目的在于为社会、国家和人民作贡献。因此在协同合作的过程中仍然不能触碰国家利益和民族利益的底线，因为参与式除了更加包容个体差异之外，同样也注重社群的和谐状态。权利是社会上其他个体共同认可的一种较为统一的形式，既然要获得别人的认可，那么不损害他人和社会利益就成为了权利自由的前提。经济学观点认为，“政治上的自由不等于经济上的免费”（Politicalfreedomisnoteconomicallyfree）[10]，那么对于档案权利而言，公民在行使所谓的信息自由权时，需要动用经济资源、社会关系，以及利用信息产生的资费等，都会造成一定的资源消耗，公民也不能免责。档案法第四章第二十条和第二十二条分别对档案的利用权和限制利用做出了规定，指出：个人赠予、移交或寄存在档案馆的档案，持有者可对其中不宜向社会开发的部分限制利用，同时，未获得相关部门同意，任何人和组织无权公布档案，即便公布时也不得损害国家和他人的合法权益[11]。这些制约都是以“利益”为优先的，公民持有效身份证明可以查阅开放档案，但如果给予公民完全自由的信息公布权，有可能会对档案的所有者及相关人员造成利益上或者是精神方面的损害。尤其在参与式档案管理中，公民社群是虚拟的，不确定和不稳定的因素居多，权力机构要考虑公民的信息公布权利，公民自身也应当意识到权利的利益“红线”，承认公开权利的有限范围和条件。3.2档案信息的利用自由与编纂开发的价值准则。档案信息的利用自由权几乎是学界公认的权利内容，在参与式档案管理中公民的档案利用自由仍然占据主要地位。共建和共治就是公民自由利用档案信息进行管理和建设，并提出建议和改进方式。但参与式档案管理中的档案利用使公民成为治理的主体和主要参与者、贡献者，利用档案不仅仅是为了解决当前问题，更大程度上公民参与档案管理是为社会记忆的传承，为人类文明的延续作出更多的贡献，因此不可避免地要对档案进行编纂加工。“开发利用”取代“需求利用”成为主流，档案利用者在自身享有信息利用权利之外，由于参与式的介入，档案机构赋予了利用者参与档案信息服务的权力[12]。公民或许会基于利益选择、价值观念和文化背景，在参与档案共建、共治的过程中，影响档案管理效果的呈现。但公民随着其地位的上升，也要遵守一定的价值准则，尤其是在针对档案信息进行编纂、开发，并最终将结果推广到社会时，参与档案管理的公民要承担编纂开发的基本责任。公民有权自由利用档案信息，但并不意味着可以肆无忌惮地对档案信息进行不加限制的开发。公民必须清醒地认识到档案利用权利自由与编纂开发的道德伦理之间不存在冲突，利用是对于个人而言的，而开发则面向社会，自然要受到社会的规约。3.3档案管理参与意愿自由与项目成员的资格控制。公众积极主动地参与是档案管理社会协同、社群协作的关键，落脚点在于公众的主动性。在参与档案管理的项目或工作时，公民和社会组织、机构处于平等地位，既有主动参与的权利，也有放弃参与的权利。参与档案管理的决定权由公众自主掌握，档案部门则通过宣传、呼吁的方式，吸引对历史发展、社会记忆和档案信息感兴趣的志愿者和爱好者的关注，并使其和档案部门一起，共同从事社会记忆和社群档案乃至个人档案的建设和管理。但是参与的意愿自由和机会平等并不意味着所有的参与式项目，认为公众只要“有意愿，就能够进入该领域，承担相应的责任”的想法，不仅是对档案价值的错视，同时也是对公众不负责的表现。如互联网时代的档案众包项目，档案机构将自身的档案资源建设工作以外包的形式呈现给公众。档案部门从源头对参与者进行控制，在鼓励大众网络自由自愿参与的同时，可以适当地对参与平台、参与人员有所倾斜，如在知识水平较高的平台上宣传档案众包以获得更好的参与主体[13]。由此可见，参与式档案管理中对成员资格的控制与公众参与意愿自由权利并不冲突，前者是在后者基础上对志愿者的能力进行把控，以达到合理配置资源的目的。既尊重公众的自由参与，又关注项目成果和资源优化，是参与式档案管理鲜明的服务特色。

4参与式档案管理中档案权利“有限自由”的保障策略

权界式范文篇7

【关键词】《著作权法》；版权；行政保护；司法保护；衔接机制

行政保护较司法保护具有更强的专业性、主动性以及更丰富的经验，因而具有更高的保护效率，成为当前我国版权保护的主要方式。然而，从法理学的意义上来讲，行政资源和行政权力的有限性，决定了版权行政保护的有限性，版权的行政保护必须符合有限行政的理念，为其设定相应的边界。另外，从法律的意义上来讲，根据现行《著作权法》的规定，我国对版权的保护同时包括行政保护和司法保护两种方式［1］。版权行政保护必须限定在法律规定的范围之内，只有设定了版权行政保护的边界，司法保护的边界才会明确，两者才能在各司其职的基础上实现顺利衔接。因此，从法理逻辑和法律规定上确定版权行政保护的边界，以此为基础，针对当前版权行政保护与司法保护之间衔接存在的问题，为两者之间的密切配合和相互促进创造良好的法律环境，对于版权行政保护作用的充分发挥具有重要意义。

一、版权行政保护的边界设定及其与司法保护衔接的必要性

我国的版权行政保护开始于1985年成立国家版权局，经过30多年的发展，当前的版权行政保护已经具备较为丰富的经验，拥有专业性较强的执法队伍，也取得了有目共睹的促进版权保护的成绩。然而，在版权保护的复杂性和重要性日益增加的现代社会，现有的以行政保护为主的方式已不能满足充分促进版权保护的需要，由此，现行《著作权法》在强调行政保护的同时还设定了司法保护。根据当前《著作权法》及相关法律的规定以及版权保护的具体情况，为版权行政保护设定必要边界，并在此基础上建立与司法保护衔接的相关机制，对版权行政保护的健康开展具有非常重要的意义。具体来讲，版权行政保护的边界设定及其与司法保护衔接的必要性主要包括以下几方面。1．版权行政保护的有限性。相对于司法保护，版权由于行政保护的专业性更强、效率更高，保护方式也更灵活［2］，因而能对版权的顺利实现起到可靠的保护作用。然而，行政资源的有限性，决定了版权行政保护在法理逻辑上的有限性。为了使有限的版权行政保护资源能够得到充分和合理的利用，就必须为其设定相应的边界。版权行政保护边界的设定主要包括两方面内容：一方面，应当充分发挥版权行政保护在专业和效率方面的优势，将适合版权行政保护的领域，如行政惩罚、行政管理和行政裁决等纳入版权行政保护的范围内，这意味着适合版权行政保护的领域不便被纳入司法保护的范围；另一方面，必须防止版权行政保护的过度扩张［3］，防止其进入不利于其发挥作用的版权司法保护领域，导致版权整体保护效能的降低。版权行政保护边界的设定同时意味着版权司法保护边界的设定，要保证两者之间的密切配合和协调，必然产生对两者顺利衔接的要求。2．充分发挥版权行政保护优势的必然要求。1985年，我国成立了国家版权局，并开始了版权行政保护的历程。事实上，在1990年《著作权法》制定并施行之前，版权行政保护是我国版权实践中唯一有效的保护方式［4］。《著作权法》颁布之后，虽然其规定了版权司法保护的方式，但是版权行政保护仍然作为《著作权法》规定的主要版权保护方式之一，得到了法律的进一步承认。我国当前已经建立了包括国家和地方两级版权管理机构，同时还包括其他相关行政管理部门的专业高效的版权行政保护执法体系。版权行政保护已经成为我国版权保护制度的重要优势和特色［5］。然而，要充分发挥版权行政保护的优势，就必须为其设定明确的边界，并与版权司法保护之间形成良好的衔接，使其在合理范围内的行政执法权力得到相关法律的明确支持和承认。3．《著作权法》及相关法律对版权行政保护的具体规定。《著作权法》及相关法律明确规定了版权行政保护和司法保护并行的版权保护方式［6］，并分别对版权行政保护的范围和司法保护的范围进行了规定。在法治社会建设日益深入人心的现代社会，按照《著作权法》及相关法律的规定进行版权行政保护是依法治国理念的基本要求。因此，在版权行政保护的实践中，必须严格按照《著作权法》及相关法律的规定，设定版权行政保护的具体界限，并与司法保护之间形成良好的衔接机制，为法治建设的顺利开展做出应有的贡献。

二、版权行政保护的边界及其与司法保护之间衔接的问题表现

1．现有法律对版权行政裁决功能的过度限制。当前版权行政保护的法律依据主要是《著作权法》及相关法律，这些法律规定的版权行政保护方式主要包括行政处罚和行政管理两方面内容。事实上，由于行政管理一般只涉及版权交易价格标准的确定和版权登记两部分内容，因此在版权行政保护中所占比重不大，具体实践中的版权行政保护主要集中在对各种版权侵权行为的行政处罚方面。而且，由于版权行政处罚还必须符合《著作权法》第四十八条规定的“同时损害公共利益”要件，否则相关版权侵权案件就属于民事争议或者刑事规制的司法保护范畴［7］。也就是说，在版权行政保护的过程中，对于不涉及“同时损害公共利益”要件的版权侵权案件，行政机关对相关争议不存在任何裁决的权利。然而，从理论上讲，行政机关对不具备“同时损害公共利益”要件的案件进行行政裁决，可以充分发挥法律行政执法专业性强和效率高的优势，促进版权的整体保护，而且并不排斥后续的司法保护行为，因此其对于促进整体版权保护的作用是非常明显的。这种对版权行政裁决功能进行过度限制的法律规定，大大限制了具有专业和效率优势的行政机关可能发挥的作用。如2016年9月被北京市文化市场行政执法总队查发的北京赵春广等七人侵犯著作权、窝藏案，号称1949年以来最大的盗版儿童图书案，执法人员在查获相关侵权出版物之后即将嫌疑人移交公安机关按照刑事诉讼程序处理，直到2018年4月刑事二审判决才最终生效［8］。2．版权行政保护的过度扩张。虽然现行《著作权法》及相关法律对于版权行政处罚的范围进行了严格的限制，尤其是《著作权法》第四十八条更是明文规定，只有满足“同时侵犯公共利益”要件的情况下，相关版权侵权行为才能通过行政处罚的方式予以制裁，其他情况下只能作为民事争议或刑事诉讼等方式实行司法保护。然而，《著作权法》仅仅只抽象规定了“同时侵权公共利益”的要件，而没有进一步明确“公共利益”的具体范围。事实上，由于人类行为的社会性，如果进行广义的解释，任何侵权行为都在一定程度上对社会公共利益产生了相应的侵害，所以才会受到代表公共利益的国家法律的制裁。从这种意义上来讲，任何版权侵权案件都可以被认为符合“同时侵犯公共利益”的法定要件，从而能够被纳入版权行政处罚的范围。版权行政保护的一贯强势以及法律规定的过于抽象，导致某些版权行政管理机关不仅将没有直接侵害公共利益的版权侵权行为纳入行政处罚的范畴，甚至对某些已经涉嫌侵犯著作权罪和非法经营罪的版权侵权刑事案件，也直接通过行政处罚程序直接结案的情况发生。3．版权行政保护与司法保护之间缺乏必要的协调。版权行政保护与司法保护作为《著作权法》规定的两种并行的版权保护措施，两者在实践中必然会出现需要相互配合和协调的情况，然而在当前的版权行政保护与司法保护之间，这种必要的协调却非常缺乏［9］。具体来讲，这种缺乏主要表现在以下两个方面。一方面是缺乏科学的版权案件裁决执行配合机制。版权司法保护的落实必须依靠相关裁决的执行，而这也几乎完全成为法院的事情，相应的行政机关一般只在法院要求时提供必要的协助，而不是积极主动地为相应裁决的落实进行跟踪和服务，从而保证其顺利落实。另一方面是行政保护过程中确认的事实不能直接在司法保护中予以认定。版权行政保护过程中，对于各种版权侵权事实都必须严格依照相关法律的规定予以取证，并根据法定的证明规制予以认定，其科学性和公信力毋庸置疑。然而，行政保护中认定的事实在相关案件移交刑事司法机关之后，只能作为普通的证据而不能直接在司法保护程序中予以认定，诉讼前的行政保护程序已经获得的相关证据和材料都必须在诉讼过程中作为全新的证据和材料重复举证和提交，这是否将造成宝贵的司法资源不必要的浪费，值得探讨。

三、版权行政保护与司法保护之间的衔接机制构建

1．行政裁决机制和司法保护之间的有效衔接。要改变当前版权行政保护中缺乏行政裁决机制，从而导致行政保护不能充分发挥自身专业性和效率优势的问题，就必须通过相关立法将行政裁决纳入《著作权法》及相关法律规定的版权行政保护关系之中，从而形成行政裁决机制和司法保护之间的有效衔接，通过发挥行政裁决的专业性强和效率高的优势，节约宝贵的司法保护资源，促进版权保护整体效能的提升。具体来讲，行政裁决机制和司法保护之间的有效衔接主要包括以下几方面内容。首先，可通过对《著作权法》和相关法律的修改，规定版权行政管理部门对版权纠纷进行裁决的权力，而且这一行政裁决权力不受第四十八条规定的“同时侵害公共利益”条款的限制，亦即所有的版权纠纷案件均可以依申请或者依职权进行行政裁决。其次，可设立专门的版权行政裁决组织，这一组织作为各级版权管理部门的组成部分，承担版权纠纷行政裁决的责任，并为其制定专门的版权纠纷裁决程序。再次，版权行政裁决的结果并不具有终局性，当事人对相关裁决不服的，可以在规定的时限内向人民法院提起诉讼，从而进入司法保护程序。2．严格规定版权行政处罚和刑事处罚转换的标准。明确行政保护和司法保护的范围，是防止版权行政保护过度扩张的关键。因此，有必要严格规定版权行政处罚和刑事处罚转换的标准，严格禁止将涉嫌刑事犯罪的版权保护案件依照行政处罚程序结案。首先，应当通过修改《著作权法》及相关法律对“公共利益”这一限制条件进行明确的规定，杜绝行政机关对其进行过度扩大解释。如在《著作权法》第四十八条及相关法律中明确规定，“公共利益”应仅仅包括直接的公共利益，而不包括间接的公共利益［10］，从而明确行政保护和司法保护各自的边界，为两者之间的顺利衔接奠定良好的法律基础。其次，可充分利用行政诉讼的监督作用。应当在《著作权法》及《中华人民共和国行政诉讼法》中明确规定，对版权行政管理机关过度扩张行政保护范围，尤其是针对版权行政管理机关对“公共利益”条款扩大解释以及不将构成犯罪的侵权案件移交给司法机关处理的行为，案件当事人可以对其提起行政诉讼［11］，从而保证版权行政保护与司法保护的顺利衔接。3．构建版权行政保护和司法保护之间的综合协调机制。为了使版权行政保护和司法保护两者之间能够密切配合，促进整体版权保护效能的提高，有必要构建版权行政保护和司法保护之间的综合协调机制。这一协调机制主要包括两方面的内容。一方面，应当建立版权司法裁决执行的行政协助机制。对于进入执行程序的版权纠纷案件，版权行政机关不仅应当在司法机关的要求下协助其执行，而且应当在相关法律中明确版权行政机关在接受司法机关执行协助要求之后对相关执行情况进行跟踪和提供其他主动协助执行行为的义务，以充分发挥版权行政保护专业性强和效率高的优势，为版权司法保护的裁决执行提供可靠的行政辅助和保障。另一方面，有必要改变当前版权行政保护中的事实认定同司法保护中的事实认定完全独立的现状，在相关法律中明确规定行政保护中严格依照举证责任分配规则进行的事实认定在进入诉讼程序之后仍然具有诉讼证据效力，除非当事人能够提出相关反证，诉讼程序中的法官可以直接认定行政解决程序中认定的事实。与此同时，为了保证行政保护中事实认定作为司法保护中证据的客观性，有必要对可以直接确认诉讼证据效力的事实认定范围进行明确的界定，如仅针对在相关文书中有明确记载表明严格遵守了举证责任原则的行政保护程序中的事实认定直接确认其诉讼证据效力。

权界式范文篇8

关键词:遥感技术;土地利用

一、引言

遥感定义。从广义来讲，就是指遥远的感知,非接触远距离的探测技术。从狭义来讲，指借助于专门的探测仪器（传感器），把遥远的物体所辐射（或反射）的电磁波信号接收记录下来，再经过加工处理，变成人眼可以直接识别的图像，从而揭示出所探测物体的性质及其变化规律。遥感技术指从高空到地面各种对地球观测的综合性技术系统总称。它由遥感平台、探测传感器以及信息接受、处理与分析应用系统等组成，周期性地提供监测对象数据和动态情报。

主要的遥感软件ENVI——美国ResearchSystemINC公司开发，1995年引入，适普，目前最高版本ENVI3.7。ERDASImagine——美国ERDASLLC公司开发。2003年6月在全球40多个遥感软件评比中，11个应用功能中的9个获得第一。蓝赛特阿波罗等都，目前最高版本ERDASImagine8.6。PCIGeomatica——加拿大PCI公司开发。加拿大阿波罗等都，目前最高版本PCIGeomatica8.2。

IRSA—国家遥感应用技术研究中心CASMImageInfo—中国测科院&四维公司。

二、遥感技术在土地利用现状更新调查中应用

1982年至1993年6月，全国采用大比例尺图件（包括航片和地形图）,完成了土地利用现状调查。这项工作历时10余年，耗资数十亿元，投入专业人员达50多万人次，堪称中华民族历史上前所未有的伟业。我国对土地遥感工作极其重视。《中华人民共和国土地管理法》第三十条规定:国家建立全国土地管理信息系统，对土地利用现状进行动态监测。朱总理明确指出:要采取最先进的技术手段，24小时监测土地动态变化情况，及时通报情况，确保我国耕地保护目标的实现。

三、遥感技术在土地利用现状更新调查中应用步骤

1、资料准备。遥感信息源。调查了解近两年本地区的航空摄影情况，当有飞行精度和航片质量符合要求的航空资料时，直接收集利用，当没有时，采用航天遥感资料。

利用航天资料开展1：1万的土地利用更新调查工作，宜选择空间分辨率为2.5m的卫星遥感数据。目前，国内外最合适的是法国的SPOT-5卫星数据。首先，了解近一年本地区的SPOT-5卫星数据覆盖情况。如果存在合格的存档数据，直接购买使用；如果没有合格的存档数据，则采用编程方式获取最新时相的卫星数据。

行政区域界和权属界资料。行政区域界。收集民政部门行政区域的勘界资料（图件和文字说明），对土地详查确定的行政区域界（含工作界）进行调整；土地权属界。主要包括政府对农村集体土地权属界的最新划定和调整资料、政府处理土地权属争议界资料及其他有关资料。

土地详查和土地变更调查资料。分幅土地利用基础图件；土地权属界线图；土地权属界线协议书；土地权属界线争议原由书；面积量算手簿、土地统计台帐、统计簿、汇总表；土地利用数据库。

参考资料。1：1万地形图或1：5万数字高程数据(DEM)；土地征用、划拨、出让、转让等相关资料；土地开发、复垦、整理、生态退耕、结构调整等资料；建设用地审批文件等资料；地籍调查资料；相关法律、法规、政策规章。

2、总体技术路线。人机交互式遥感解译境界、权属界的转绘套合，将民政部门最新的行政勘界图件和土地详查后发生了变化的土地所有权界、土地使用权界等图件扫描、配准并矢量化后，与土地利用现状图叠加套合进行比较，逐一查明其变化地段。用红色表示原行政界线和权属界线，用黑色表示调整变化地段的行政界线和权属界线，并将之叠加套合在遥感正射影像图上，待外业调查后核实。

3、变化、新增的线状地物的遥感解译、主要指宽度大于1m(>4个pixel)的河流、铁路、公路、林带、固定农村道路、沟渠、田坎及管道用地等、

3.1解译标志

公路：

小路及简公路——浅灰绿、灰白色隐约线状影纹。

高速公路及高等级公路——灰白色、浅灰色均匀带状影纹。

铁路——暗黑与浅灰白色相间的规则双线影纹。

河流：

单线河——颜色较深的深绿、深蓝、暗红色弯弯曲曲隐约可现的现状影纹。

双线河——深蓝、蓝黑、暗红色较为平滑的宽带状影纹。

3.2解译原则。将1∶1万标准分幅遥感正射影像图与1∶1万标准分幅土地利用数据库矢量图套合。通过人机交互的方式，将影像放大2—3倍，逐格网比较两者线形地物的吻合情况，误差不得超过图上0.2mm(<1个像元）。原有现状图上的线形地物与影像误差＜0.2mm者原则上不作变更解译；若线状地物与影像上的线形影纹误差超过0.2mm(≥1个像元），则应将该线形地物按影像重新解译勾绘在解译图上。对肯定变化的线形地物用红色线条表示，对可疑变化的线形地物用黄色线条表示，未变化的线形地物按原色表示。

3.3、变化地类图斑的遥感解译

变化地类图斑的解译标志。城市——青灰与淡绿、绿色相间较规整的大片格网状、方块状影纹图案。

建制镇——影像特征同上，规模略小，规整程度略差。

农村居民地——不规则状灰色灰白色晕状斑块。

独立工矿地——亮白色不规则状较平滑的斑块。

灌溉水田——浅绿、淡绿、浅灰绿、灰白色含平行弯曲的浅色条带或不规则格网影纹的图案，通常成带成片分布。

水浇地——总体颜色较浅的浅灰、灰白色图斑，其内有弯曲平行的浅色条带。

旱地——影纹同上，但坡度较陡、范围通常相对较小。

菜地——浅绿、灰绿色含不规则浅灰色条带和绿色碎斑的影纹图案。

果园——为不规则状带细碎格状点的淡绿色、翠绿色影纹特征。

林地——较平滑的大片绿色、翠绿色、暗绿色影纹特征。

坑塘水面——暗蓝、深蓝、深灰色的圆形、椭圆形、及不规则状、边界较模糊的平滑图斑。

3.4、变化地类图斑的解译原则。城市、建制镇、农村居民地、独立工矿用地等的闭合界线所圈定的范围为独立地类图斑，其图斑内部的土地权属和土地分类不调查；凡被境界、土地权属界、线状地物、地类界等分割而成的封闭地块，均为一个图斑，上述线类均作为图斑界线；当地类界线与境界线或土地权属界线或线状地物重合时，地类界可不表示，以境界线或、土地权属界线或线状地物代替；当线状地物密集，造成图斑破碎时，同一地类图斑可视情况适当综合。

权界式范文篇9

关键词：联合国全球治理公民社会主权世界公民

一、进入全球治理时代的联合国

全球化的进程已经将全球治理的任务提到当代人类面前。联合国作为最大的国际组织，其成员的普遍性和工作范围的广泛性是独一无二的。面对全球化的挑战，它正在由以维护世界和平为首要任务的国际组织转变为承担全球治理使命的世界组织。在思考联合国改革的方向时，一些人遵循着传统民族国家建构的思路，希望将联合国改造成世界政府；另一些人顽固地坚持传统的主权观念，反对联合国在各主权国家并立的国际社会无政府状态中有任何积极的作为。在两极之间，多数人认同全球治理(globalgovernance)的思路，即联合国由主权国家间的国际组织转变成容纳多种政治行为体的世界组织，承担起解决全球问题的任务，各行为体通过谈判、协商的方式，制订国际行为准则，并监督其执行。

中国是世界上人口最多的国家，也是联合国常任理事国之一，对联合国的改革和今后承担的使命具有重大责任。联合国的全球治理是否属于真正民主的管理方式，是否能有效地解决人类面临的问题，中国在其中的角色举足轻重。全球治理只是一种处理人类事务的方式，它能否带来世界的和平、公正与繁荣，全赖世界人民以何种方式来参与全球治理过程。全球治理的生命力在于全球性的广泛参与，当我们规划全球治理的前景时，我们需要审视，占世界人口五分之一的中国，它的政府、它的社会和它的公民是否作好了足够的准备，迎接全球治理时代的到来，面对一个在组织结构和工作方式上全新的联合国?

通过对中国传统和现实的考察，我们发现，联合国向全球治理的转变给中国带来了严重的挑战。为了能够积极负责地参与联合国全球治理工作，中国有一些特殊困难需要解决。

二、全球治理中政府新的角色定位

适应全球治理的需要，联合国在组织结构上的主要变化在于由原来单一的主权国家组织和政府间组织，变成容纳多种政治行为体，包括区域性组织、民族国家、非政府组织、跨国公司或企业、公民的多元复合体系。这种变革需要对主权国家政府在世界事务中的作用重新定位和对其行为方式重新调整。能否适应这个变革，是对中国政府提出的一个挑战。

承担起全球治理的责任，是社会发展对联合国提出的客观要求。联合国如果不能承担起这一使命，则会降低其地位，甚至有被边缘化的可能。这是中国政府所不愿看到的。中国政府一方面坚持在国际事务中发挥联合国的作用，反对抛开或绕过联合国及其安理会，如以八国首脑会议行使对世界经济的主导权，以北约取代安理会承担维和职能等。另一方面，中国政府对联合国向全球治理机构的转变心理准备不充分，且怀有重重疑虑。

中国政府的主要担心是联合国组织结构的改革会降低政府在联合国的相对地位，从而使国家主权受到侵害。

全球治理是由多层级和多元复合体构成的组织体系和关系网络，主权国家的政府只是其多层级系列中的一级，多元复合体中的一员，虽然在可见是未来仍将是最重要的一级和最重要的一员。从纵向上看，国家已经从垄断政治权力的惟一最高的政治实体跌落到“全球体系——区域组织——国家——地区(和社区)——民间组织——个人”连续体的一个中间环节的位置；从横向上看，它成为在联合国中与区域性组织、跨国公司、国际间非政府组织并列的多元主体之一。此外，国家内的各种政治行为体以往只是通过国家进入联合国，或由政府作为它们在联合国的代表，今后，他们在有的场合仍以主权国家为其代表，另一些场合，则会越过主权国家，与其它国家同类组织联合，直接参与联合国组织协调的全球治理活动。这样，政府就面临新的上下左右关系，或从上下左右多种角度遇到挑战。国家仍然是“对资源和价值进行权威性分配”的主体，也以这个主体的身份参与全球资源和价值的权威性分配。但它已不再是惟一的主体，而必须在很大程度上容纳其它行为体进入这一程序，与其它行为体合作、协商、达成一致并相互监督。

中国政府实现这样一种角色转变有着特殊的困难。

从历史传统上看，古代中国一直将国际关系理解为中国的朝廷与周边国家朝廷的关系，只知皇权(王权)而不知国权，更不能承认除朝廷以外的其它政治实体的对等地位。以政治上的“宣德于外”和经济上的“厚往薄来”为基础的朝贡体制成为调解国际关系的基本模式。[1]在这种关系中，中国的朝廷以居高临下的态势对待周边国家，对它们可以采取怀柔或照顾的政策，但却不会有尊重和平等。甚至到18世纪末，当国力已远超出中国的英国使团来到中国时，中国朝廷仍顽固地要将其纳入这个朝贡体系中。[2]按古代儒家观念，“修身、齐家、治国、平天下”形成一个连贯的整体，“天下”秩序就是父家长统治的家庭关系和皇权至上的国家秩序的自然延伸，是以皇帝及其朝廷为中心的层层环绕的同心圆结构，周边国家在理论上或观念上以较为松散的方式被纳入皇权主宰的“天下”秩序中。由平等的主权国家构成的多元国际体系是中国人所不熟悉的。直到19世纪中期，中国与任何国家还不存在现代的主权国家之间的外交关系。

近代中国人的世界观经历了列文森(JosephR.Levenson)所说的由“天下”到“国家”的过程。[3]然而中国人是在经历了一次次失败后被迫接受平等的主权国家体系的，在这个体系中，中国人的直接感受却是屈辱。传统的天朝观念与近代屈辱的历史的强烈反差，在中国人集体意识产生深刻影响，使之对维护民族国家主权有着特别的敏感。在传统的天朝地位丧失后，传统的天朝观念虽然受到严重打击，但却并没有完全消失，它与现代的民族主权观念相结合，有时会表现为顽强的国家本位、国家至上观念，以及对西方主导的国际秩序的拒斥心理。

从这个角度或许可以部分地解释中国对主权受到侵蚀而表现出的敏感。无疑，中国是发展中国家，与其它一些发展中国家一样，需要借助于民族主权的人为屏障，抵挡政治、经济和文化全球化汹涌浪潮的冲击。但是，另一方面，中国又需要通过扩大开放，融入国际社会的主流，来发展自己。如何在两者之间掌握微妙而脆弱的平衡，是中国政府面对的一个难题。

目前，在许多中国人的观念中，对新的世界秩序的图景是模糊的，甚至没有任何概念。在他们的观念中，世界秩序仍是单一的主权国家——由其合法政府代表——的体系，对于已经出现的全球治理的趋势或视而不见，或轻蔑地予以拒绝。有的学者倾向于认为，全球治理是西方国家侵蚀发展中国家主权的一个阴谋，有的学者相信，将全球问题的解决诉诸于全球治理是一种幻想。

但也有一些学者对全球治理的趋势作出了积极的回应。有的学者提出，主权是个历史范畴，是需要不断变化和充实的。[4]还有的学者提出一种新的思路，即对“主权范畴从绝对性的理解转向相对性的理解，从不可分割的理解转向可部分让渡的认识，从主权与使用权、管辖权之间的定性式统一转向功能式区分等。”他们认为，“全球化向国家中心型秩序提出了挑战，但是，国家主权在受到一定侵蚀的同时，仍然是国际关系变革与发展的基石。”“不应该抽象地为坚持主权而坚持主权，而应该为获得国家利益最大化而体现主权的价值。”转移或让渡部分主权的行为不等于放弃或出让国家利益。对主权的自主限制与合理自愿让渡恰恰是国家意志的充分表达，也是国家能力的最现实的充分表达。[5]

历史已经告诉我们，在主权国家平等原则已在西方得到确立的时代，中国人仍固守传统的天朝秩序，结果只能一再蒙羞受辱。现实的发展又告诉我们，当绝对的、排他式的国家（民族）主权已经过时，世界走向一体化、有机化的趋势十分强劲，全球治理时代已经来临时，如果仍固守传统的主权观念，与18—19世纪固守天朝观念一样不合时宜。它既会损害自身的发展，也会对全球问题的解决产生负面影响。

由于国内政治发展水平和政治发展道路的特殊性，使中国对按西方观念建立起来的联合国的组织形式和运作方式有不适应性的一面。目前联合国的组织形式源于西方文化，是西方国家在国内形成的组织文化运用于国际领域的结果。联合国的基本理念、原则、规范、组织形式、运作方式、程序等，都源于西方，是西方社会内部结构的外化。它们与中国人所熟悉的组织形式及运作方式完全不同。

西方是多元社会，各种利益集团以合法的方式在公共领域展开竞争。西方政治家习惯于以协商、讨价还价、妥协的方式解决政治问题。西方以分权制衡为特色的政治体制也是分散和多元的，各平等的权力主体间需要处理复杂的横向关系。但中国人长期生活在金字塔式的权力结构和君—臣关系的网络中，习惯于在纵向维度上处理政治关系，不善于横向政治关系的协调。在中国传统政治文化中，协调平等的政治主体间关系的文化资源是非常贫乏的。

联合国向全球治理机构的发展走向也是由西方主导的。由传统的统治(government)向治理（governance）的转变首先出现在西方社会，它先被用于市政学，用于解决城市和地方问题，而后上升到国家中央政府层面。最近十几年，西方人主导的国际组织又将他们在国内的经验用于国际层面，处理一些全球性问题。所以在发达国家，先在地方事务和国家层面上接受了治理的观念，学会了治理的行为方式，养成了治理的习惯，而后应用到国际事务中。而中国政府和政治家却没有在国内相应的经历。西方政治家在很大程度上可以将国内获得的经验用于国际组织，而中国政治家在国内的施政经验和行为习惯却与全球治理的方式相差甚远。政府官员不习惯于与其它政治行为体共享权力，与它们建立调和而不是支配的关系，并通过共同的参与、谈判、协调活动来解决共同关心的问题。这构成对政府行为方式的挑战。

全球治理带来的另一问题，是对中国国内政治构成的影响。中国近几十年来走上一条特殊的政治发展道路，虽然经历了20多年的改革，但中国采行的政治模式与世界上多数国家，特别是在国际事务中起主导作用的西方发达国家不同。这就特别容易招致批评，遇到来自外部的变革压力。全球治理的进程使国内政治与国际政治相互缠结渗透，国内秩序在很大程度上被全球秩序所同化，没有一个国家还能坚持作为无法穿透的政治实体。由于意识形态和政治制度方面的差别，使中国对西方发达国家在新的国际秩序中通过全球治理手段对国内政治的影响和渗透的前景怀有深深的疑虑。这种疑虑无疑会影响中国对联合国向全球治理机构转变的态度。

三、如何面对全球公民社会

迄今为止，联合国仍然是由主权国家组成的政府间组织，但是，联合国要承担起全球治理的使命，有效地应付未来的挑战，就需要将非国家行为体纳入联合国的结构中。目前，一个独立于主权国家权力的“世界公域”以及“全球公民社会”(globalcivilsociety)已经出现。全球公民社会以跨越国家界限的非政府组织为核心，它成为参与全球治理的重要角色。根据目前的发展趋势，全球治理需由国家中心治理与非国家中心治理(即全球公民社会治理)两个层次的全球治理构成。自17世纪威斯特伐利亚体系形成以来，传统的治理一直是以主权国家和政府间的权力为基础的，主权国家是在国际社会中惟一的行为体。但近些年来，各种跨国的非政府组织和社会运动对全球事务的参与不断扩大和加深，它们部分地分割了原由各国政府承担的职责，部分地填补了政府留下的真空，部分地承担起新的责任。以它们为代表的全球公民社会治理的地位和影响不断上升，并日益成为联合国基本结构的一部分。而国家中心治理目前虽然仍处于主导地位，但它只是多种行为体之一，不再是国际舞台上无所不能的、惟一活跃的角色。

全球公民社会与各国政府的地位此消彼长的变化趋势指向一种新的全球治理前景，也为联合国改革提出了新的课题。以何种方式将非政府组织纳入联合国组织框架内，是近些年来人们热烈讨论的话题。联合国前任秘书长加利曾提出将非政府组织作为“人民代表制的基本形式”纳入联合国的框架，目前人们提出的联合国两院制或三院制的方案，便是循着这个思路描绘的未来联合国组织结构的蓝图。

无论联合国改革采行何种方案，有一点是确定无疑的，即全球性公民社会将作为联合国基本结构的重要组成部分发挥作用。由于非政府组织的参与，必将使联合国成为复杂多元的全球治理体系(regime)和价值分配网络，从而使全球治理形成由不同层次和类型的行为体、力量和运动构成的复杂结构。“公民社会未来作用的一个关键问题是，在管理新千年世界事务的制度和过程中，它——从基层的公民组织到公民社会的全球联盟——如何作为一个合法的参与者参与其中。”[6]这个问题对中国有着特殊的重要性和意义。

对全球公民社会的参与以国内公民社会的充分发育为前提，但中国公民社会的发育经历了一个特殊的历程，目前还处于较低的水平上。

传统的中国社会没有国家与社会的分化，国家与社会两者基本上是重合的。传统的“泛政治化”的政治思维方式将社会的各个领域都赋予政治意义，纳入政治轨道。在改革开放之前，中国社会高度一体化。国家全面控制社会，共产党和政府享有绝对的、无所不在的权力。在这种政治环境里，社会完全被国家所吞没，民间领域被政府权力全面渗透和贯通。没有任何公民社会自主生存的空间，独立的民间组织(CSOs)没有合法地位。当时数量有限的“人民团体”完全与党政机关融为一体，成为其附属机构，并被纳入科层化体制之中。独立的民间组织完全不存在。

但是，自上个世纪80年代以来，极权体制开始松动，公民逐渐获得了较大的自由。从消极方面看，随着市场经济的形成和发展，社会生活和社会联系的复杂化和多样化，政府的权力逐渐退出社会的广大领域，从而使民间组织获得了一定的活动空间；从积极方面看，政府推动的民主和法治建设也在逐渐规范着政府的权力，使民间组织获得了一定程度的自由。从那时以来，中国民间组织在数量的增长和所覆盖的领域的扩张方面是惊人的。与此同时，民间组织从总体上也获得了比以往大得多的自主性。[7]上个世纪90年代起，中国政治学界开始引进西方公民社会理论，从而使培育公民社会的目标在学术界得到广泛认同。而中国政府从1998年起，也将民政部的“社团管理司”更名为“民间组织管理局”，表明民间组织的“民间性”特征已为官方所接受。近年来，中国的民间组织开始以“民间组织”或"非政府组织”的身份广泛参与国际非政府组织的活动。

但是，按世界上流行的标准，中国的公民社会还远未成熟。今天中国的民间组织绝大部分还不是真正意义上的非政府组织(NGO)。非政府组织的本质特征在于独立于政府的自主性和非官方性。中国现有的民间组织中，有一些已经获得了较大的自主性，政府的领导只具有象征意义；还有一些重要的民间组织仍然是党政机构的一部分，像工会、共青团和妇联甚至不属于民间社团管理范围，完全融入党政机关。处于两者之间的多数民间组织，属于政府主导型的民间组织，这些民间组织在政治上受党政机关的最终控制，但在其本身的专业领域，有一定的自主管理权和活动范围。所以，中国的民间组织可以说属于“准民间组织”，也可以说是“准官方组织”。或许如有的学者所指出的，由于它们深深地卷入了政府及政府间的运作，所以称之为non-stateorganizations更恰当。[8]它们都有官方与民间双重特征。从一个角度说，是党和政府机构在民间领域的延伸；从另一角度说，则属于民间社会的官僚化。大体上，对政治生活有较大影响或具有较大潜在影响的民间组织官方色彩更重些，而其它与政治生活关系不大或距离较远的民间组织的民间色彩更重些。对绝大多数民间组织而言，它们不是独立于党和政府，而是作为党和政府与特定社会群体联系的纽带，或作为党和政府在某一特定领域的辅助性工具。它们虽然可以对党和政府的政策及具体工作提出自己的建议甚至批评性意见，但它们的主要职能是围绕党和政府的需要开展工作。其对公共事务和公共决策的参与是有限的，且多处于浅表的层面。体制赋予它们的角色在于加强政府的权力而不是分割和限,制政府的权力；是为政府提供支持而非对政府进行监督和制约。

至于作为公民社会重要组成部分的社会运动，在中国仅仅是微弱的萌芽。在中国，绝大部分社会运动都是官方发起、组织、指导或领导的。这些运动都属政府行为。非官方的社会运动或受到怀疑、岐视，或直接受到压制。

国内公民社会的不成熟，是走向全球治理时代的联合国对中国提出的新的挑战。

由于国内公民社会发育不成熟，便使其不能充分参与全球公民社会，作为其积极活跃的组成部分发挥应有的作用。这将使中国社会的大量利益和要求得不到充分表达，使中国社会在全球治理中不能获得与其社会规模相当的影响力。

公民社会对全球事务的广泛深入参与，以及获得越来越大的发言权甚至决策权，对于中国来说是有利的。一些持民族主义立场的中国学者仍按传统的方式思考问题，将公民社会对全球治理的参与视为西方国家企图削弱发展中国家主权的一个途径。但从长远看，全球公民社会的参与开辟了一条新的途径，能够使那些在全球问题和冲突中处于弱势地位、不发达的地区或群体参与治理结构，使他们获得最大的价值和利益。在政府间组织中，握有强大经济和军事力量的国家必然起主导作用，联合国组织方式中赋予安理会五个常任理事国以特殊权力便是明证。但在全球公民社会的组织网络中，经济和军事实力的因素会下降，而人数和参与强度的因素会上升。所以，全球公民社会对全球事务的参与将部分地抵消发达国家在世界事务中因经济和军事等强势带来的优势，促进全球治理体制的民主化，发展中国家将是受益者。

由于公民社会在国内缺乏相应的独立性，所以使其在全球公民社会的建设中不能起到应有的作用。全球公民社会之所以能够在全球化时代兴起，是由于政府无力解决大量的全球性问题，所以，公民社会要承担起自己的使命，弥补政府的不足，就需要有与政府不同的新的组织形式、代表不同类型的社会群体、新的议事与决策程序、新的思考与解决问题的角度和方式等等。但如果政府对民间社会控制过强，民间组织成为政府的工具或政府职能的延伸，那么它们便失去了其独有的价值。

与政府相比，民间组织在国际组织中具有代表和表达民间利益的直接性、多样性和灵活性等特征。政府代表民族国家的整体利益，但公民社会由无限多样化的公民团体组成，与全球公民社会其它同类组织一起，表达特殊社会群体的利益和要求。政府试图涵盖这些无限多样化的利益和要求是不可能的。

公民社会在全球治理结构中，不仅要表达利益和要求，还要参与分配资源和价值，制定国际规则，作出承诺和承担采取相应行动的责任。这就需要公民社会在国内具有相应的法律地位和实际能力，履行其承诺和担负起责任。在中国传统的体制下，社会很少自主性，政府包揽一切公共职能。政府是动力之源，社会是被推动者；政府是规划和倡导者，社会是被动的响应者；政府是积极的角色，社会是消极的追随者。如果这种情况不改变，就会使中国仍然以单一的政府角色参与复合多元的全球治理网络，应付非常繁杂的问题，对此政府必然力不从心，难以真正发挥其作用和履行其职责。

无疑，中国是世界上最大的社会群体。没有中国公民社会的参与，作为未来联合国组织一部分的全球公民社会将是不完整的；而中国的公民社会如果不能独立地、积极地参与全球公民社会，中国对全球治理的参与也是不完全的。“解决全球问题潜能最大的是那些市民社会能够在国家的政治生活中作出杰出贡献的国家。”[9]中国只有积极培育公民社会的成长，推动其广泛深入参与全球事务，并承担相应的责任，才能充分表达中国人民的利益和维护中国人民的权利，成为全球治理中积极的一员。

四、培养世界公民

联合国要承担起全球治理的职责，不仅需要在制度、规则、程序等方面进行改革，还需要一种全球公民文化的支持。对今天的人类而言，“世界共和国”的前景也许还十分遥远，但“人类共同体”和“地球村”已经是一个现实的存在，它要求人类共同体的每一个成员形成新的世界公民的观念、情感、态度和行为模式。既然世界上每五个人中就有一个中国人，那么这样一个问题就显得十分重要，即中国人在多大程度上具备了全球公民的素质?或中国人离全球公民还有多远?而对中国来说，使每个中国公民具备全球公民意识，也是中国能够积极有效地参与全球治理过程的重要条件。

全球公民意识的首要因素，是人类的每一员对人类共同体的认同。全球一体化的时代要求每个人超越狭隘的民族意识和国家观念，将自己视为人类共同体平等的一员。每个人应该认识到，他有两个国家，一个是自己的祖国；一个是人类大家庭；因而他也具有双重身份，即他所在国家的公民和世界公民。为此他应该有两种忠诚和承担双重义务，一个是对自己的祖国，一个是对人类共同体。

对世界上许多国家的人民来说，狭隘的、排外的、好战的民族主义或种族主义构成他们成为世界公民的主要障碍。如果这种民族主义与某种宗教相结合，将一个民族的独特性(或优越感)、文化传统、生活方式等变成宗教信仰的一部分，就会形成与其它民族间坚深的壁垒，甚至尖锐的冲突。但中国人与之不同，中国有一种独特的文化传统，使他们比较容易超越狭隘的民族界限，溶入人类共同体，与其它民族和睦相处。

中国有着多民族在同一政治共同体内和平相处的历史传统，其多民族国家历史之悠久，在世界史上是罕见的。这种历史传统培育出中国人独特的“天下”观。中国传统的“‘天人合一’观念是以‘同心圆’的形式把个体、团体(主要是家庭、宗族)、国家、宇宙连为一体。”[10]在中国人的观念中，他们生活的世界是由个人——家庭(家族)——地区——民族——国家——世界构成的若干同心圆。在这个系列上，每一个同心圆都不是绝对封闭的，而是开放的。近代西方兴起的民族主义凸显个人与民族国家两极，个人是独立自由的个体，而民族国家则是他所生活的世界的终极界限。但是中国传统的天下观使中国人民族观念比较模糊，族群区分的意识很弱。一般中国人即使不是世界主义者(cosmopolitanism)，也不是真正的民族主义者或国家主义者。

在历史上，中国不是希腊罗马城邦那样的以宗教为背景的政治共同体，也不是基督教、伊斯兰教那样的宗教共同体，所以不具有他们那样的排它性和自我封闭性。中国社会是世俗的以文化认同为基础的君—臣共同体，具有包容性和开放性特征。所以，中国历史上没有种族歧视和压迫的传统，也没有种族征服和宗教扩张的传统。在父家长式的天子的权威下，所有的人都被视为皇帝的子民。

当代中国的民族主义是在受到西方列强的侵略后出现的。但民族主义背后，世界主义的背景始终没有消退。即使在民族生存都成问题的时代，中国的民族主义者，从康有为、孙中山到，仍不忘人类大同理想。

近些年来，中国社会出现的民族主义抬头现象受到国际社会的关注。人们容易根据中东伊斯兰教国家或前苏联东欧地区的经验来判断中国的民族主义，从而产生对它的疑虑和恐惧。无疑，在改革开放后，由于意识形态作用相对淡化，民族主义部分地填充了人们精神世界的空白。特别是在90年代成长起来的青年知识份子中间，民族主义在他们的精神世界成了传统意识形态的替代品。但中国的民族主义没有深厚的根基，有一些人为的因素助长了它的发展，[11]所以它能兴盛于一时，但难有长久的生命力。[12]

阻碍中国公民成为全球公民的一个重要因素，是中国近代受侵略的历史给中国人集体意识带来的创伤。在古代中国人的观念中，中国即使不是世界，也是世界的中心，是文明的代表。当遇到西方强势文明的冲击而使自我中心的观念遭到挫败后，一种强烈的受虐心理的阴影始终在中国人的心头挥之不去。这容易产生对外界的不信任心理，对受到外界不公正对待，对民族主权、民族尊严受到侵犯特别敏感。传统遗留的天下中心的潜意识和近代形成的世界弃儿的心态，构成中国公民参与全球治理的重要心理障碍。中国公民要成为世界公民，需要走出殖民地时代的阴影，以一种自信、开放的建康心态面对外部世界。

妨碍中国公民以世界公民身份参与全球治理的最重要因素，是其公民意识的缺乏和公民行为能力的低下。因为他们在国家管理的层面上还没有成为真正的公民。

一般说来，一个人首先需要在小的政治共同体内成为公民，也就是说，享受公民权利，承担公民义务，具有公民的意识、态度和行为方式，而后才成为更大规模政治共同体的公民。参与更大的共同体和更高层面的公共事务，需要公民对个人与更大的共同体之间关系产生相应的感觉和意识，需要他具备更高的素质和技能。要成为世界公民，首先要在乡镇、社区、民间组织、地方政府、国家等层面上成为公民，而后通过全球意识的培养和参与全球公共事务，才能成为世界公民。然而在中国，由于民主建设的相对滞后，公民文化的发育还很不充分。在中国，村民自治和社区民主才刚刚起步，即使在这个最低的层面上，也只是初步运作着半民主的制度，更高层面的民主生活还需要一段时间。在思想观念政治心理上，多数公民仍然处于由传统的臣民向公民的转变当中。由于这个过程还远没有完成，所以，中国公民对全球公共事务的参与意识和能力会受到极大限制。

中国社会面对的任务，是要同时培养中国公民和世界公民。使他们同时学会不仅关心和参与国家的公共事务，同时还要关心和参与全球性公共事务。

四、挑战与变革的机遇

综上所述，面对走向全球治理时代的联合国，中国在政府的体制与行为方式、国内公民社会的发育、公民意识的培养方面都面临着挑战。中国需要进一步深化改革，扩大开放，才能缩小与发达国家的差距，适应全球治理的时代要求。

同时，全球治理时代的到来，也为促进中国的改革提供了外部动力。在全球化的今天，国际秩序与国内秩序日益相互联系，相互影响和相互渗透。中国的改革经历也证明，国内改革和对外开放是相互促进的。对外开放是推动国内改革的强大动力，为了进一步开放，就需要进一步改革；而进一步的改革，又促进了进一步的开放。中国已经加入了WTO，标志着中国在参与全球治理方面迈出了重要的一步。中国争取加入WTO的过程，一方面是TWO接纳中国的过程，也是中国不断深化改革而缩小与WTO规则的差距的过程。加入WTO的努力极大地推动了中国的改革。我们知道，加入WTO只是参与全球治理的一个领域，中国对全球治理的全面参与，或全球治理对中国其它领域的影响，必将推动中国其它领域的改革。

中国需要改革和发展，以迎接全球治理的挑战。中国在这方面传统文化的优势资源，能够为推动全球治理的平等、人道化，建立人类和谐的关系作出自己贡献。另一方面，国际社会规划全球治理的目标时，也需要了解中国国情的特殊性、独特的政治发展道路、以及融入国际社会的特殊方式。

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[1]潘一禾，张丽东：《作为国际组织建设思想资源的中国文化传统》，《世界经济与政治》，2001年9月，第46页。

[2]参见佩雷菲特：《停滞的帝国——两个世界的撞击》，王国卿等译，生活·读书·新知三联书店，1993年。

[3]列文森：《儒教中国现代命运》(ConfucianChinaanditsModernFate)郑大华译，中国社会科学出版社，2000年，第87页。

[4]王逸舟：《主权范畴再思考》，《欧洲》，2000年第6期，第4—11页。

[5]余潇枫，贾正君：《论国家主权的当展与理性选择》，《浙江大学学报》(社科版)，2001年2月，第35—42页。

[6]KumiNaidooandRajeshTandon,CivilSocietyattheMillennium,WestHartford,conn.,KumarianPress,1999,p.193.

[7]俞可平主编：《治理与善治(goodgovernance)》，社会科学文献出版社，2000年9月，第326—350页。

[8]SeeJ.J.Lador-Lederer,InternationalNon-GovernmentalOrganizationsandEconomicEntities,Leyden,Sythoff,1963,p.13.

[9]Messner,DinkandFrazeNuscheler,StructuralCausesandRegimeConsequences:RegimesasInterveningVariables,InternationalOrganization,Vol.36,No.2(1982),p.5.

[10]潘一禾，张丽东：《认识现有国际组织的西方组织文化背景》，《世界经济与政治》，2000年12期，第70页。

权界式范文篇10

（一）

宪法修改是指宪法正式施行后，随着社会生活的发展与变化，出现宪法规范与社会生活发生冲突时，特定机关依据宪法的程序，以明示的方法对宪法典的条文或文句进行补充、调整的活动。从一般意义上讲，宪法修改存在的基本条件是：一是成文宪法的存在。不成文宪法体制下实际上不存在宪法修改问题；二是形式意义宪法的存在；[3]三是当运用宪法解释权达到极限时人们可以运用修宪方式解决社会的各种冲突。[4]

宪法修改是调整宪法规范与社会生活冲突的基本形式之一，其基本目的是提高和保持宪法规范的现实适应性，发挥宪法调整社会生活的基本功能。宪法修改不同于宪法改革、宪法破坏、宪法变迁等概念。宪法学视野中的“宪法改革”指的是宪法体制的重大变动，实际上超越了修改的范围，是一种创制新宪法的结果。[5]宪法破坏是一种对宪法规范内容的蔑视与人为的变更，有时虽然形式上经过了法定的程序，但本质上是对宪法原则的破坏。宪法修改也不同于“宪法的特别措施”。宪法的特别措施一般分为“无视宪法的特别措施”与“尊重宪法的特别措施”。前者是指不经过宪法规定的程序，采取不同于宪法规定措施的情况。后者是指根据具有宪法效力的法律或宪法修改程序采取不同于宪法规定措施的情况。按照宪法程序作出违背宪法规定的措施是否具有正当性是需要论证的重要命题。从多数国家的宪法实践看，即使出于尊重宪法的目的，如采取的措施违反宪法规定，就有可能造成违宪的社会效果。

宪法修改一般有两个方面原因：在主观上，由于制宪者或修宪者认识能力的限制，对宪法内容的设计与原则的确定方面存在一定局限性，造成宪法规定内容的不确定性，影响宪法权威的维护。对因主观能力的局限性而导致的宪法与社会生活的重大矛盾，有时难以通过宪法解释权予以解决。在客观上，宪法是在调整社会生活中得到发展和完善的，社会的变化不断向宪法规范提出新的课题，要求宪法适应社会生活的变化。宪法修改是保持宪法与社会生活的协调、解决违宪的基本形式之一。宪法修改一方面反映了社会的需求，同时修改后的宪法又为社会的发展提供更合理的法律基础。

宪法修改权（amendingpower）是修改宪法的一种力，是依制宪权而产生的权力形态，一般称之为“制度化的制宪权”。由制宪权中派生的修宪权低于制宪权而高于立法权。修宪权与立法权尽管都是依据宪法规定的国家权力的行使，但修宪权对象作为国家根本制度的内容，不同于制定普通法律的立法权。因此，行使修宪权时应严格地受制宪权的约束，不得违背制宪权的基本精神与原则。制宪权与修宪权的界限是我们研究宪法运行机制的基本出发点。

根据国民主权原则，修宪权的主体是国民，修宪过程要充分反映国民的意志，遵循修宪的基本程序。在宪法规范体系中制约修宪权的规范是宪法修改规范，违反修改规范的宪法修改活动是无效的。修宪权的基本功能在于平衡两种价值，即宪法规范一方面适应社会的变化，另一方面也要防止过于频繁地修改与调整宪法规范的现象。因此，宪法修改过程中既需要理性地分析社会变化，同时也需要同现行宪法的基本价值保持连续性。从当代修宪权理论发展的基本趋势看，多数国家在宪法中承认修宪权的界限，并进行了一定的限制。

（二）

宪法修改权性质与宪法修改形式有着密切的关系，通过特定的修改方式体现修宪权作为独立国家权力的性质。宪法修改一般分为全面修改与部分修改两种。

全面修改是指在原有宪法基础上对宪法内容进行全面更新，实际上以新宪法代替旧宪法。全面修改既涉及宪法基本原则和内容的调整，同时也涉及宪法结构的变更，实际上是对宪法文本的全面更新。全面修改一般是在国家政治、经济、文化生活等发生重大变化，以部分修改方式不能解决社会冲突时才能采用。全面修改又分为实质意义的全面修改与形式意义的全面修改。前者指宪法的基本制度与基本秩序发生实质性的变化，即不仅是量的变化，而且是实质内容的变化。后者是指宪法的实质内容没有发生变化，只是全面变更宪法的规定，是一种量的变化，而不是质的变化。根据这种分类，全面修改宪法的形式、内容是不尽相同的，应注意区分不同性质的全面修改。在具体宪法体制上，有些国家宪法明确规定全面修改的程序与条件，有的国家宪法没有明确规定是否允许全面修改。如瑞士宪法第118条规定：联邦宪法在任何时候都可被部分修改或全部修改。第119条规定：全部修改须按照联邦立法规定的方式进行。从宪政发展的实际情况看，不管宪法上是否规定全面修改的界限或内容，宪法的全面修改是有可能的。但实质意义的全面修改是具有潜在威胁性的修改方式，容易造成宪法规范的不确定性与宪法危机。因此，在特定的历史发展阶段，需要对宪法进行全面修改时，应把修改内容限定在形式意义的全面修改上，严格遵循修宪权的界限。

部分修改是指对宪法原有的一些内容或特定条款加以改变、调整或增加若干新条款的修改方式。部分修改是比较灵活的一种方式，能够在保持宪法稳定性的前提下，及时地协调宪法与社会生活的矛盾，消除可能影响宪法权威的不利因素，为宪法的顺利实施提供良好的环境。当社会发展处于良性状态时，我们需要运用部分修改的方式解决宪法与社会的矛盾。部分修改的方式又包括修改条文、宪法修正案等具体方式。修改条文形式主要包括增减、补充、修改文句等。修改以后一般重新颁布新的宪法文本。

宪法修正案是指不触动宪法原文的情况下，把依照特定程序通过的修正内容按前后顺序分条附于原文之后。宪法修正案中有些内容是增补性的，有些内容是变更性的，其功能主要在于灵活地适应社会的变化，保持宪法的稳定性。

宪法修正案最早由美国宪法采用，目前已扩大到其他国家。但同样采取宪法修正案形式的国家，在具体的表现内容方面也有不同的形式。宪法修正案与原宪法条文之间的关系出现两种情况：一是宪法修正案内容不受宪法条文的约束，即新条文排斥原宪法条文的效力；二是由于修正案的出现，不适用宪法中的某些规定等。通过宪法修正案以后，如何处理宪法文本与修正案的关系是需要探讨的理论问题。可能选择的方案是：（1）修改宪法文本，把修正案的内容全部纳入宪法文本之中，重新颁布宪法典；（2）宪法文本不变，将增加的修正案内容附在原文后边，依序排列；（3）同时修改宪法文本与修正案的内容，使两者的内容保持一致；（4）增加修正案时可不调整宪法文本，只对修正案内容做必要调整等。笔者认为，从修正案的性质和基本功能看，通过修正案进行修改时，不宜变动宪法文本，只需把修正案的内容按序排列。这种形式有利于保持宪政发展的历史

连续性和宪法体系的完整性。从制宪权与修宪权的关系看，如通过修正案改变宪法文本的内容或重新编排宪法文本的内容，有可能造成制宪权价值的自我毁损。其实，除实质意义的全面修改外，修宪权的运用不应该改变基于制宪权而制定的宪法典。当然，不变动宪法文本的修正案方式也可能带来一些不便，如可能出现修正案之间的相互矛盾、引述宪法条文时不方便等。对一般读者来说，按修正案改过的宪法文本读起来可能更方便一些。但宪法修正案是具有特定内涵和规则的修宪方式，只能遵循修正案的基本程序，不能为读者阅读的方便而改变修正案应保持的规则与表现形式。

与修宪权性质有关的另一个重要问题是宪法修改方法问题。如果在修改方法上采用与一般法律相同的方法，必然导致宪法最高规范性的削弱。反之，在设定宪法修改方法上采取过分严格的程序，有可能影响宪法发挥适应性与开放性功能。设定宪法修改方法的基本目标与出发点是，积极反映社会各界的意见，在形成社会共同体意志的基础上，保持宪法规范与社会现实之间的协调，使宪法在保持最高规范性价值的同时反映社会的需求。目前，世界各国普遍采用的宪法修改方法主要有四种形式：

1.成立专门的修宪机关或由议会审议。为了审议和议决宪法修改案，成立专门的机关，如宪法议会等，具体负责宪法修改工作。目前，实行这种修改方法的国家主要有瑞士、挪威、比利时等国家。根据瑞士1971年宪法的修改，宪法修改经国民投票后，要成立审议宪法改革提案的新议会。在挪威，根据宪法第112条的规定，需要对宪法的部分内容进行调整时，修宪提案必需在大选后的第一、第二或第三次议会常会上提出，并公开印发。但是，要留待下次大选后的第一、第二或第三次议会常会来决定所提出的修正案是否采纳通过。根据比利时宪法第131条的规定，立法机关有宣布宪法某一条款须加修改之权。议会两院在做出上述宣布后，即自动解散。两院议会同国王取得一致意见后对提交修改的各点作出决定。这种修改方式在修改程序的严肃性与权威性方面有一定的积极功能，但在实际的操作过程中程序过分繁琐，有碍修宪制度灵活性的发挥。

2.实行国民投票的制度。为了修改宪法，实行国民投票制度，以国民多数意志作为是否修宪的基础。其理论基础是卢梭的国民主权思想。法国、日本、奥地利、韩国等国家实行这种制度。通过国民投票的修宪方式分为两种具体形式：一是修宪案先在议会审议、议决后附国民投票；二是不经议会审议直接附国民投票的制度。法国、意大利、奥地利等国家采取前者的形式。如法国宪法第89条规定，修改宪法的倡议权，同时属于共和国总统和议会议员，共和国总统依照总理的建议案行使此项倡议权。修改宪法的草案或建议案，必须在公民投票通过后才最后确定。但在法国实行国民投票制也有特殊情况，即如果总统决定将宪法修改草案提交召开两院联会的议会时，无须提交公民投票。意大利在修宪方法上，采取议会审议与国民投票相结合的方式。根据宪法第138条的规定，修改宪法的法律和其他宪法性法律由各院两次审议通过，其间隔时间不得少于三个月，并且在第二次表决时须经各院议员的绝对多数票通过。上述法律在其公布后三个月内，如某议院五分之一议员，或五十万选民，或五个区议会要求举行公民投票公决时，则应提交公决。属于后者类型的国家有瑞士。

在修宪过程中实行国民投票体现了国民主权思想，其制度设计的出发点是合理的，目的在于尽可能扩大修宪的民意基础，使修宪过程获得广泛的社会基础和正当性。但这种方法也存在原理或实践中的问题，如国民投票方式是复杂和繁琐的程序，真正实行起来有一定的难度。另外，在现代法治社会中，“国民投票的正当性”也存在思维方式或现实运行方面的局限性。多数民主可能出现的非理性行为，有时会侵犯民主与宪政本身的价值体系。即使附条件的国民投票方法也需要程序上更为严格的控制。

3.实行立法机关修改宪法制度。由立法机关行使修宪权，具体负责修宪的工作。在修宪程序上，比普通法律的修改更为严格。目前，世界多数国家采用这种制度，代表性的国家有德国、中国等。如德国宪法规定，基本法只能由专门修正或补充基本法条文的法律予以修正。这种法律需要联邦议院议员2/3和联邦参议院2/3表决赞成。按照宪政的一般原理，议会是民意的代表机关，由议会行使修宪权，有利于在修宪过程中体现民意，获得更广泛的民意支持。在中国，修宪权主体是全国人民代表大会，宪法规定了特定的修宪程序，即宪法修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。“三分之二”以上多数规定，在宪法学理论上具有重要的意义，表明了修改普通法律与修改宪法的社会和价值基础的不同。修改宪法和创制宪法是人民意志的直接体现，而创制法律或修改法律是人民意志的间接体现。制定或修改普通法律的立法机关的权限是宪法赋予的，而全国人大的修宪权是制宪权赋予的权力形态，体现了宪政的实体价值与社会象征。但作为宪法学理论值得进一步探讨的问题是，如何合理地处理全国人大作为制宪机关、修宪机关与立法机关的不同角色，发挥多种角色的统一功能。

4.联邦制国家的修宪方法。在实行联邦制的国家，在修宪方法上采取更加多样化的方式，使构成联邦的各组成部分都能平等地参与到修宪过程之中。如德国修宪程序联邦参议院的赞成是通过修宪案的重要条件。在美国，根据宪法第5条的规定，国会在两院三分之二议员认为必要时，应提出本宪法的修正案，或根据各州三分之二州议会的请求，召开制宪会议提出修正案。不论哪种方式提出的修正案，经各州四分之三州议会或四分之三制宪会议的批准，即实际成为本宪法的一部分而发生效力；采用哪种批准方式，得由国会提出建议。

上述不同形式修宪方法的共同基础是尽可能扩大修宪过程中的民意基础，以多数的赞成或同意作为修宪的条件。为了扩大修宪的民意基础，有些国家在修宪程序上规定了修宪案公告程序，即提前公告修宪案，使社会成员能够自由地发表意见，保证修宪内容反映社会共同意志。

（三）

宪法修改权是否是一种绝对的权力，客观上是否存在界限是现代宪法学理论中长期有争论的问题。围绕这一问题，形成了宪法修改界限否定论和宪法修改界限肯定论两个学派。在肯定或否定宪法修改界限的学派中又有不同的理论主张和观点。

1.宪法修改界限否定论

主张宪法修改界限否定论的学者们认为，只要按照宪法规定的修宪程序，宪法的任何内容都可以修改，不受任何原则或程序上的限制。在他们看来，即使宪法上有禁止修改的规定，也可成为修宪的对象。其基本理论基础是：宪法和一般法律一样都是国家的意志行为，既然国家的意志可以变化，那么体现其意志的宪法和法律内容也要随着发生变化。具体的理论依据是：一是否认宪法规定之间效力的差异。否定论者认为，宪法规定之间的效力是相同的，不能区分不同宪法规定之间的效力。二是认为制宪权是一种法外的力量，不可能限制宪法规定的修宪权运用，修宪权实际上是国家最高的法定权力；三是不承认宪法变迁的现实与制度；四是否定自然法对修宪权的限制功能，认为现实制度下对已超越界限的修宪活动无法采取相应的控制手段等。笔者认为，宪法修改界限的否定论是缺乏合理性的理论主张，有可能导致以所谓的合法方法推翻宪法体制的后果，无法保持宪法运行的稳定性与开放性。特别是这一理论已不符合现代各国宪政实践发展的实际情况和发展趋势。

2.宪法修改界限肯定论

宪法修改权在客观上存在界限是宪法规范存在的基本形式，多数国家的宪法修改理论普遍承认宪法修改权的界限，即宪法修改活动客观上存在不同形式的界限。宪法修改界限的肯定论的基础是：从基本原理上承认制宪权与修宪权的区别，把修宪权理解为制度化的制宪权，受制宪权价值的制约；承认宪法规范体系的不同层次性，即宪法规范体系中存在上位规范与下位规范；宪法价值存在统一性；承认自然法对宪法规范产生的影响等。学者们在论述修宪权界限时基于不同的理念与认识，其理论形态是多样化的，概括起来讲主要分为内在界限、外在界限与实定法界限。

宪法修改的内在界限指的是宪法中存在不能修改的一定的内容。根据德国学者K.哈森的观点，作为宪法的实质的“核”，即宪法的民主及法治国家的基本秩序是不能修改的。其基本理论基础是：宪法是国家秩序的基础，其内容体系应具有权威性、持续性与稳定性，不能修改所有的内容；从修宪权的性质看，它是制宪权的制度化，应服从宪法的“根本规范”价值体系，不能成为改变宪法规范性质的依据；宪法规范中存在不同层次的规范等级等。

宪法修改的外在界限指的是宪法修改活动受外部因素的影响，直接限制修宪权的内容与程序。一般而言，外在界限主要表现在：一是保持宪法体系的统一性与持续性；二是把自然法规范置于宪法规范之上，以自然法精神约束修宪权活动；宪法修改只能是朝着合理化方向发展；三是宪法修改过程中不可避免地受国际因素的影响，特别是随着经济全球化的发展，宪法的与国际环境之间存在着一定的互动关系。

宪法修改界限还表现为实定法上的界限。所谓实定法上的界限是指宪法典中对修改的内容、修改行为及其程序作出限制性规定等。主要表现为三个方面的限制性规定：一是内容上的限制。根据宪法规定内容的性质与范围，对具体内容作出限制性规定。如意大利宪法第139条、法国宪法第89条第5款、土耳其宪法第102条规定共和国政体不得成为修宪的对象。实行联邦制的国家宪法对联邦制基本原则也作出不得修改的规定，如德国宪法第79条第3款规定，对本基本法的修正不得影响联邦划分为州，以及各州按原则参与立法，或第一条和第二十条规定的基本原则。[6]希腊宪法第116条规定，宪法的条款可以修改，但规定政体为议会制共和国的条款、以及第2条第1款、第4条第1款、第4款及第7款、第5条第1款和第3款、第13条第1款、第26条除外。同时116条第6款规定，在上次修改完成后未满五年，不得对宪法进行修改。二是修改方法上的限制。为了确立修宪权的界限，在修改方法上也做必要的限制。主要形式有禁止全面修改、限制法律对宪法的侵害等。许多国家在宪法上规定了法律保留原则，法律在宪法具体化方面起着重要作用，但法律对宪法价值侵害的现实可能性是比较大的。三是有关时间上的限制。为了保障宪法规定内容的稳定性，有些国家宪法对修改宪法的时间作了限制性规定，如宪法通过、颁布、生效和修改后，非经一定期限不得修改。如西班牙宪法第168条规定，战时或第116条规定之某一种状态期间不得提议修改宪法。第116条规定的状态主要包括紧急状态、特别状态和戒严状态。也有国家宪法对修宪的效力做了限制性规定，如韩国宪法第128条第2款规定，修改有关延长总统任期或变更连任规定的提案，对该项提案出台时的在任总统无效。这一条虽不是对修宪权本身的限制，但对修宪权的效力作出了严格的限制，有利于保持修宪的公正性与公平性，以防止可能出现的修宪权的滥用现象。

3.宪法修改条款的修改问题

宪法修改条款能否成为修改的对象是宪法学理论中争议比较大的问题。宪法修改条款的修改可能涉及两个方面的问题：一是非实质性内容的修改，即有关修改方法、程序的设定等。这些修改内容可作为修改的对象；二是实质性内容的修改，即修改对象是否包括修改条款的本质内容。从实证主义理论看，修宪权可以包括修改的本质内容，修改条款本身也可成为修改的对象。但从实质宪法学理论看，修改条款的实质内容不能成为修改对象，其理由主要在于：修宪行为是以修宪权为依据的，对修宪条款的任意性的修正有可能带来修宪权的庸俗化与工具化，削弱修宪行为的价值。实际上，修宪制度的最大功能在于，合理地平衡社会不同的利益关系，保护多数人统治下的少数人利益，遏制多数人统治的非理性行为。因此，把修改宪法条款的实质性内容排除在修宪对象之外是必要的，有助于保持修宪行为的规范化与理性。一旦发现修宪内容超越修宪权应遵循的界限时，应按照一定程序宣布其无效，以维护宪法的尊严与权威。

（四）

1982年宪法规定的宪法修改制度的基本特点是：宪法修改权主体是全国人民代表大会；宪法修改提案权的主体是全国人民代表大会常务委员会、五分之一以上的全国人民代表大会代表；由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。这一制度的基本出发点是体现最高国家权力机关对修宪权的统一行使，保证修宪权的权威性与统一性，并对修宪采取比一般法律更为严格的程序。根据修宪程序，自1982年以后，全国人大以宪法修正案的方式，对现行宪法进行了三次修改，较合理地解决了宪法规范与社会现实之间出现的冲突，为改革提供了合宪性基础。但在实践中我国的修宪程序也暴露了一些不可忽视的问题，主要有：修宪程序不完整，只规定修宪提案权主体和通过程序，没有规定具体审议程序、公布程序等必要的内容；修宪程序与实际宪法制度发展之间存在一定的距离，修宪程序缺乏规范性；没有建立有效的修宪社会效果评价体系；在宪法学理论上，没有系统地提出确立制宪权、宪法解释权与宪法修改权界限的理论，宪法解释权功能没有得到充分发挥等。

我国宪法对修宪权的界限问题没有作出明文规定，但修宪权主体、行为与对象受一定限制。根据修宪权的理论和我国的宪政体制，全国人大的修宪权是存在一定界限的，宪法规定的根本制度不能成为修宪的对象，如共和国的政体、人民民主专政制度、国家结构、宪法基本原则等。不考虑制宪权与修宪权的合理界限，主张以“改革”的价值突破现行宪法体制的思考方式是不妥当的。从宪法理性的角度看，我们不应把现实生活中存在弊端的原因简单地归结到宪法上，指责现行宪法，似乎彻底改变现行宪法体制才能实现法治“理想”。在笔者看来，法治社会的基本道德要求与美德是认真地对待宪法，尊重宪法，捍卫宪法尊严。即使是对存在缺陷的宪法，我们也要保持一种宽容的态度，在没有经过法定程序修改以前，应尊重其价值体系，并通过各种程序与机制完善宪法。从宪政理论与制度看，全国人大作为最高权力机关，本身受宪法的约束，应遵循制宪权确定的权力界限。当然，从修宪技术看，在宪法中详细列举不得修改的内容是有一定难度的，但宪法的基本原则、基本精神与根本制度不能成为修宪对象。如果某种修宪脱离宪法的基本精神或基本原则，其修宪行为是超越界限的，客观上不能产生预期的效果。为了发展社会主义民主政治，建设社会主义法治国家，有必要在总结本国经验与借鉴外国合理经验的基础上，进一步完善我国宪法修改制度，建立规范的修宪程序，强化修宪的程序功能，防止修宪程序工具化现象，努力在实体与程序价值的平衡中寻求完善的途径。

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[1]中国人民大学法学院教授博士生导师

[2]违宪现象的存在是建立和完善宪法保障制度的基础和出发点。违宪的最大危害是侵害了作为国家价值基础的宪法尊严，破坏社会成员的宪法信任。但目前对违宪问题的力量研究是比较薄弱的，基本的违宪要件、主体、违宪责任、违宪制裁等问题上学术界还没有形成系统的理论。“违法、犯罪可怕，违宪不可怕”的观念还有很大的市场。

[3]形式意义和实质意义宪法的区分是宪法学的重要命题，它不仅具有宪法分类上的意义，同时直接影响宪法本身的价值体系。实质意义的宪法包括国家组织、作用与原则、原理的全部内容，不受特定理念与意识形态的约束。形式意义的宪法更侧重于宪法内容统一的法律表现形式，有助于人们理解和运用宪法。