清偿范文10篇

清偿范文篇1

关键词:代为清偿;法定代位;任意代位

1第三人代为清偿制度的概述

(1)第三人代为清偿制度的渊源。

代为清偿制度,古已有之。罗马法上,清偿一般是债务人,但这不是必须的,任何一个第三人均可代替债务人清偿,只要他有履行能力和使债务人摆脱债务的清偿意图。第三人甚至可以不经债务人同意乃至不顾其禁止而代为清偿。到了近现代,随着社会的经济发展和民法理论的发达,各国立法、学说、判例更是普遍地承认第三人代为清偿制度,并使之日益完善。《法国民法典》第1236条规定:“债务得由任何利害关系人清偿,例如共同债务人或保证人。”同条还规定:“债务亦得为无利害关系的第三人清偿”。《德国民法典》、《日本民法典》也分别确认了连带债务人、保证人、物上保证人及其他第三人的代为清偿。代为清偿制度在美国称之为义务代行,在英国则叫替代履行。而在我国,没有明确规定第三人代为清偿制度,最为相似的法条只有《民法通则》87条、第89条,《合同法》第65条。但这些法条都没有明确地规定了第三人代为清偿制度,这是我国立法上的一大缺陷。

(2)第三人代为清偿的构成要件。

由于代为清偿是由合同关系外的第三人代替债务人向债权人履行债务的行为,这就决定了代为清偿并不是在一切情况下都适用,必须符合一定的条件:一是依合同的性质,可以由第三人代为清偿的。如果债务是专属于债务人的,在性质上就不允许代为清偿。二是债权人与债务人之间不存在不得由第三人代为清偿的约定。如果存在这样的约定,第三人就不能代为清偿,但这种约定属于事前约定,即必须发生在代为清偿前,如果已经发生了第三人的代为清偿才有这种约定,则这种约定无效。三是第三人代为清偿没有违反法律规定或公序良俗。如果第三人的代为清偿违反法律、行政法规等强制性规定,或者违反社会公共利益的,则债权人或债务人都有权拒绝。四是债权人没有拒绝代为清偿的特别理由,债务人也没有提出异议。五是代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。第三人必须有明确的意思表示,即愿意向债权人清偿本属于债务人的债务。如果第三人由于认识的错误,误以为是自己的债务而清偿的,不发生代为清偿的法律效果。

2我国第三人代为清偿制度存在的主要问题

(1)第三人代为清偿制度与合同法第65条之规定相混淆。

我国《合同法》第65条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”有的学者认为这一条是规定了第三人代为清偿制度。而有的学者则认为合同法第65条应解释为涉他契约中的第三人给付的契约。本人持后一观点,认为这是第三人负担合同即由第三人履行合同,而不是第三人代为清偿制度。这两者是有区别的:第三人代为清偿的意思表示一般是通过与债务人订立债务履行承担合同来体现的,而由第三人履行的合同的缔约主体却是债权人和债务人。约定由第三人向债权人履行债务;债权人和债务人是合同的订约主体,第三人是否参与其中是其自由。因此,在由第三人履行的情况下,由于第三人不是债权人与债务人订立的由第三人履行的合同当事人,故其约定当然不能约束第三人。所以,由于理论上的不统一及立法上的不明确性导致司法机关在实践中出现混乱,在遇到适用合同法第65条的时候究竟是用第三人代为清偿制度还是第三人负担合同制度还不明确,这就给我国司法实践带来麻烦。

(2)第三人代为清偿制度与债务承担制度相混淆。

第三人代为清偿制度有两种表现方式:一是第三人单方表示代替债务人清偿债务;即在没有法定和约定义务的情况下,第三人自愿做出向债权人履行债务的行为,在我国台湾地区民法与日本民法中称任意代位。二是与债务人达成代其清偿债务的协议,也就是订立债务履行承担合同。债务履行承担,也称“清偿承担”,又称为对内的债务承担,是第三人(承担人)与债务人之间的一种合同,依该合同承担人对债务人负有履行债务人债务的义务在我国台湾地区民法与日本民法中称法定代位。

所谓债务承担,是指在不改变合同内容的前提下,债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。债务承担按照原债务人是否免责为标准,分为免责的债务承担和并存的债务承担。在免责的债务承担中,由第三人取代原债务人的地位承担全部债务,原债务人脱离债务关系;而在并存的债务承担中,原债务人并不脱离债务关系,而由第三人加入到债的关系中,与债务人共同承担债务。

从概念上我们可以看出,第三人代为清偿制度的“清偿承担”与并存的债务承担有着相似之处,在司法实践中经常把两者混淆。其实第三人代为清偿与债务承担制度是有着本质的区别的,其区别主要表现在:(1)在合同债务承担中,债权人或债务人与第三人达成转让债务的协议,且在由债务人与第三人达成的债务承担合同中必须取得债权人的同意;在第三人代为清偿的情况下,第三人只是单方面表示代债务人清偿债务或与债务人达成代其清偿债务的协议,无论哪种情形,均无须获得债权人的同意。(2)在债务承担中,第三人取得债务人的法律地位,成为了合同关系的当事人;而在代为清偿中,第三人不过是债务履行的主体,不是合同的当事人,只是在其求偿权的范围内取得债权人的地位。(3)当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时,救济途径不同。在债务承担中,债务主体发生了变化,应由第三人(适用于免责的债务承担)或者第三人与债务人共同向债权人承担违约责任(适用于并存的债务承担);而在代为清偿中,债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。

3构建我国第三人代为清偿制度的法律思考

(1)债可以由第三人代为清偿,但当事人有约定或依债的性质不得代为清偿的除外,约定违反强行法的无效;与债的履行无利害关系的第三人,在违反债务人的意思进行清偿的,债权人可以拒绝受领。

本条系关于债务可以由第三人代为清偿的规定。在一般情况下,第三人可以代为清偿债务人的债务,无须债务人和债权人的同意,在下列情况下,第三人不能代为清偿债务人的债务:①根据债的性质不得代为清偿的,这主要是指以下方面:第一,一些与人身密切相关的债是不能由第三人代为清偿的,如基于相对方的信任订立的合同,如委托合同等。这些债务是属于债务人自身,是不能转让给第三人的。第二,在有些债务中,债务的转让会实质性地改变债权人的权利或增加债权人承担的风险。②按照当事人约定不得代为清偿,当事人可以在合同中约定,债务人的债务不能由第三人代为清偿,如果有这样的约定,那么第三人未经债务人和债权人同意,在一般情况下是不得代为清偿的。③只有在约定的情况下,与债权人、债务人无利害关系的第三人才能代为清偿,如果其履行符合债务人的履行意思时,债权人无正当理由不得拒绝受领。如果其履行违反了债务人的意愿,债权人有权拒绝受领;如债权人已经受领且受领损害债务人的利益的,债务人有权向无利害关系的第三人请求赔偿。

(2)就债的履行有利害关系的第三人代为清偿后,为当然代位债权人。就债的履行无利害关系的第三人代为清偿后,基于约定,也可以代位债权人,但应当以适当的方式通知债务人,否则不得对抗债务人及其他第三人。

本条系第三人代为清偿后关于代位债权人的规定。与债的履行有利害关系的第三人代债务人清偿债务的,当然取得债权人的地位,第三人不但取得了合同规定的主权利即债权,而且同时也取得了与主权利有关的从权利。与债的履行无利害关系的第三人代债务人清偿债务的,第三人并不是当然取得代位债权,而是要经过与债权人进行约定并以口头或书面等其他能让债务人知道的方式通知债务人,通知要在履行前到达债务人才为有效通知,否则第三人的代为清偿就不能对抗债务人及其他第三人。如无约定,有两种情况,一为第三人以赠与意思进行清偿时,则无代位权问题;二为第三人可以不当得利或无因管理的规定求偿,亦无代位权问题。

(3)第三人代为清偿后可以在其求偿的范围内行使债权人所享有的一切权利。债务人在第三人代为清偿通知或债权发生移转时,所得对抗债权人的事由,可以对抗代为清偿人;债务人对于债权人有可供抵销债权的,对代为清偿人也可主张抵销。

清偿范文篇2

1、市委、市政府督查室要按季度对有关乡镇（街道）的清欠进度进行定期督查通报，督促加快清欠进度；纪检监察部门要对基金会借款人、担保人、审批人、经营股东的党员干部作重点督查，对违规批贷的要追究其违纪责任；组织、人事部门要把有关乡镇（街道）目标任务完成情况纳入年终考核内容；工商部门对有工商执照的欠款赖账户，采取下达停业通知书的办法，督促其筹资还款，若停业后按规定时限仍未还清的，吊销其营业执照；财政部门对有集体欠款的乡镇（街道）、村（居），从上级专项拨款、上下级财政结算、土地出让金返回款和其它资金中予以扣回；公安部门对未还清债务的欠款户、担保人，不予办理护照和出具无罪证明以及严控第二代身份证的发放；司法部门对未还清债务的欠款户，不予办理司法公证；计生部门对未还清债务的欠款户，不予办理二胎生育手续；土地、建设部门对未还清的欠款户，不予办理房产过户、土地使用权转让等手续；审计部门对全市集体借款进行全面审计，逐一核实把关；信访部门要不厌其烦地做好上访对象的说明解释工作，以消除误会、化解矛盾；宣传部门要充分利用新闻媒介大造借债还钱的宣传声势与政策攻心，表明政府清收欠款的态度和决心，促进借款户思想认识的转变，为清欠工作营造良好的社会舆论氛围。

2、加大依法清欠力度。由市政法委牵头，协调公安、法院投入清欠，按照省委政法委《关于转发〈关于办理农村合作基金会刑事案件适用政策法律问题的若干意见〉的通知》(委政发〔〕5号)文件精神，依法加大对基金会案件的查处力度，解决清欠工作中的难点和“瓶颈”问题。法院专项执行小组主要负责已判决生效基金会案件的执行工作，公安专项执行小组以清欠为目的，主要负责追究股东、审批人、担保人以及欠款人恶意逃废债务的法律责任。两个专项清欠执行小组的工作各有侧重点，要加强联系，密切配合，做到分工不分家，确保力量投入到位，追欠配合到位，法律措施到位。专项清欠执行小组可以直接决定基金会案件的受理、立案、侦查、变更等强硬措施，并由担任政法专项清欠工作小组副组长的公安、法院分管领导审批所需的法律手续，有争议的及时报市政法委协调解决。

3、有关奖励办法。为充分调动有关乡镇（街道）及政法单位参与清欠工作的积极性，对按时完成任务的（以12月25日前上缴市财政专户为准），给予适当奖励，用于弥补单位清欠经费不足和工作人员补贴。

（1）有关乡镇今年应以确保完成市委、市政府下达的基本任务数为基数。对按时完成基本任务数的，奖励乡镇（街道）清偿办5000元；达到超基任务数的，奖励乡镇（街道）清偿办7000元；达到冲刺任务数的，奖励乡镇（街道）清偿办9000元。对未能完成全年目标任务的乡镇（街道），其差额部分由市政府从下拨乡镇（街道）专款、上下级财政结算、土地出让金返还款和其他资金中予以扣回。

清偿范文篇3

关键词：破产法清偿顺位建设工程款债权优先权

一、我国现行《企业破产法》规定的清偿顺位，建设工程款债权在其中的地位

我国新的《企业破产法》规定的破产财产清偿债务的顺位，具体体现在第109条、第113条和第132条之中，即担保债权、职工债权、税收债权、无担保债权。在立法过程中，职工债权与担保债权的清偿顺位谁先谁后的问题，争议甚大，持不同观点者纷纷列出自己的理由。选择担保债权优先，意味着可能牺牲职工的利益，选择职工债权优先意味着可能牺牲担保债权人的利益，而现实之中，企业的担保债权人相当一部分是金融机构。一方面是企业破产必然出现的大量工人失业有可能造成社会动荡，另一方面是金融机构的不良贷款难以消化有引发金融危机的风险，何者在前何者在后必然是一个痛苦的选择，而不论最终如何选择，一定会是有多种相对合理的理由支持的选择，又会是存在争议的选择。这是痛苦的选择的过程，又必然是各种力量博弈的过程，最终如何选择，则是各种力量支配的结果。新的企业破产法已然生效，各种力量的博弈也已尘埃落定，正如大家所看到的，担保债权优先，职工债权次之，作为让步，《企业破产法》附则第132条规定该法公布之前企业所欠职工的债务暂时优先于担保债权。关于担保债权与职工债权有这么大的争议，关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位如何，该法没有明确规定，相关的规定见于《合同法》第286条和最高院2002年6月20日答复上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》所做出的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的司法解释，根据《批复》，建设工程款债权优于担保债权和其他债权。

二、关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位的各种已有观点

《合同法》第286条和《批复》的规定将建设工程款债权置于担保债权和其他债权之上，这种规定的法理依据存在很大争议。观点之一认为，这样规定是为了调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展[1]。观点之二认为，这样规定的是基于“共有”。由于承包人的劳动和资金的投入，建设工程才得以存在，因此，建筑物可视为建筑承包人与发包人的共有物，建设工程款的优先权可视为共有人的优先权[2]。观点之三认为，这样规定符合公平原则，因为如果没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起，建筑工程款优先于其他债权受偿符合公平原则[3]。还有人认为，建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，是最基本的权利，因而应予优先保障[4]。综合而言，上述观点都是肯定现行关于建设工程款优先受偿的规定的。

对于建设工程款的受偿问题，各国法律中的规定也不尽相同。瑞士法律规定，建设工程款债权不当然优先于担保债权获得清偿；我国台湾地区的规定跟大陆的规定大致相同，建设工程款依法直接获得优先受偿的效力，不需登记；法国民法典规定登记后的建设工程款债权优先于抵押权；日本的规定与法国的相同；德国规定承包人可以要求发包人让与建筑物的担保，然后享有优先于其他担保债权受偿的权利[5]。纵观各关规定，可以归纳为两类，一类是附条件承认建设工程款优先于其他担保债权受偿，另一类是建设工程款不当然优先于其他担保债权受偿。

到底建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位？仅仅因为现有法律这样规定，就想当然地认为“应当”，因而挖空心思给已有的结论寻找存在的理由，这不是一个科学的态度。这种先确定结论，再寻找理由，不符合真正的“大胆假设、小心求证”的治学方法。大胆假设出来的结论，可能被小心地证明为错误，从而被推翻，而不是假设出“建设工程款应当享有优先于其他担保债权”的结论，进而去寻找支持这种结论的理由，忽视可能推翻这个结论的理由，以证明结论的正确。要回答“建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位”这个问题，必须全面分析肯定的与否定的理由，才能得出正确的结论。

三、破产清偿的价值取向和建设工程款债权的性质

（一）破产清偿的价值取向

破产法的一个很重要的价值就是追求公平，即对债权人之间、债权人和债务人之间公正分配要求的满足，这一价值在破产清算程序中得到最充分的体现。破产法对担保债权的保护是基于维护交易安全的考虑，如果被担保的债权得不到优先受偿，担保制度将形同虚设，担保制度所带来的好处将化为乌有，正常的经济交往将得不到保障，社会财富的增加也会成为空话，其他的一切债权也将无法实现。因而担保债权优先从根本上符合破产法的公平原则。至于职工债权、税收债权和普通无担保债权的受偿顺位是否符合公平原则的要求，这里暂不讨论，而只讨论建设工程款优先于一切债权受偿是否公平。

（二）建设工程款债权的性质

为了说明建设工程款享有优先权的正当性，如前所述，很多学者进行了深入的分析。至于认为“这样规定可以调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展”的观点，根本不值一驳，因为如果可以这样说，那么也可以说，如果规定职工债权优先受偿，就可以调动职工生产的积极性。至于说建设工程款优先权的法理依据是共有，则在法律中找不到依据，法律从来没有规定没有交付的建筑物由发包人和承包人“共有”，因此，所谓的“共有”不过是学者为了论证自己“大胆假设”出来的结论的正当而臆测出来的理由。认为“建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，因而应当优先受偿”的观点站不住脚，因为其他债权也会涉及到职工工资，凭什么建筑商的工人工资就要优先？认为“没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起”的观点有一定的道理，因为现实中承包人投入的资金和劳动是由发包人支付的，一旦发包人停止支付工程款，建筑物的增值部分往往只能由承包商垫付，这种情况下，承包人就自己垫付部分的增值优先受偿表面上似乎无可非议，但是如果进一步讨论，就会发现问题。未完工的建筑物归谁所有？承包人对建筑物增值部分投资是否产生归己的所有权？建筑承包合同对此没有做出规定。硬要说归承包人所有没有法律依据，只是强硬的假设，如果说归发包人所有，承包人优先受偿是基于对建筑物的留置权还是抵押权？留置权肯定不是，不动产留置于法无据，那么是法定抵押权？何处有法律规定？仅仅有《合同法》286条和《批复》规定的优先受偿还无法得出建筑承包人享有法定抵押权的结论。

而反过来看，抵押债权人，特别是登记的抵押债权人，根据物权公示原则，理应享有优先于债权人的权利，而不能仅仅通过规定建设工程款优先权就简单地将这一原则抛弃，尽管这样的规定在某些地方会显得合理。所以，《合同法》286条和《批复》规定的建设工程款优先于担保债权受偿让人心生疑惑。不能说这样的规定符合破产法对公平的追求，更不能说这样的规定符合物权原则。

结论

法律从来不仅仅是简单的法律，法律往往承担着多种功能，所以，法律才会显得复杂。法律的规定往往会超越理论，以满足现实的需要。建设工程款优先权带给人疑惑的原因或许正是如此。我们需要公平，比如登记的担保债权优先，但公平似乎并不这么简单，对与错的界线也就不再那么明显。法律的复杂正是理论发展的源泉，最终所需要的，只是逻辑的合理、规定的正当。

[1]参见申卫星，我国优先权制度立法研究[J]，法学评论，1997，（6）。

[2]参见崔建远，抵押权若干问题之我见[J]，法律科学，1993，（5）。

[3]参见工红亮，承揽合同——建设工程合同[M]，中国法制出版社，2000，第188页。

清偿范文篇4

现将自治区人民政府办公厅《关于加快农民工工资清偿工作的紧急通知》（新政办发明电〔20**〕201号）转发给你们，并提出以下要求，请一并认真贯彻执行。

一、各区（县）人民政府和相关职能部门要认真按照市人民政府办公厅下发的《关于印发**市解决建设领域拖欠工程款和农民工工资实施方案的通知》（乌政办〔20**〕123号）文件精神，加强组织领导、健全实施机构、扎实开展工作，要把解决建设领域拖欠工程款和农民工工资工作作为当前乃至一定时期的重要政治任务来抓，要确保用三年时间基本解决建设领域拖欠工程款问题和20**年底前将施工企业拖欠的农民工工资全部清偿完毕。

二、市发改委、财政、建委等部门尽快针对历年来政府投资项目包括行政事业单位自筹资金项目认真开展拖欠工程款的调查，并积极协调、督促存在拖欠款的单位尽快清偿或制定还款计划，确保20**年10月前全部清偿完毕。

三、市清欠领导小组办公室要积极采取有力措施、加大工作力度、提高工作效率，确保我市清欠工作顺利实施，同时在清理拖欠工程款工作中，建立有效地约束机制，加强对已清偿工程款必须优先支付拖欠的农民工和企业自有职工（包括退休职工）工资的监督。

清偿范文篇5

【关键词】共益债务；认定范围；清偿顺位

《企业破产法》第四章对破产费用和共益债务两者的范围及清偿做出了规定，但共益债务作为破产法上新提出的法律名词，概念不明，在认定范围及清偿顺序的理解与适用上存在争议。笔者从现行法的规定出发，对共益债务的认定范围，共益债务与破产费用、破产债权的清偿顺序进行分析，进而对完善我国的共益债务制度提出一些建议。本文分为三个部分，第一部分是共益债务的概述，对共益债务的概念、特征、价值等进行简要介绍；第二部分是共益债务的认定，主要从现行立法出发，一一分析法律规定的共益债务类型化分类，进而明晰共益债务的认定范围；第三部分是共益债务的清偿，主要针对共益债务与破产费用、担保债权、在破产程序中的清偿顺位进行立法解析，并对清偿方式存在的问题提出一些建议。

一、共益债务的概述

（一）共益债务的概念与特征。1．共益债务的概念。从共益债务与破产费用关系的立法体例上，可以分为合并制与分别制。我国1986年破产法即采用的合并制立法，未区分破产费用与共益债务。虽然在法律上未出现共益债务的规定，但学界已有相关论述，由谢邦宇主编的《破产法通论》将破产费用和共益债务总称为“共益债权”，其是为全体破产债权人的共同利益而负担的费用，在清偿中优先于破产债权受偿。①王欣新主编的《破产法》更加详尽地论述了破产费用和共益债务的概念、破产费用和共益债务的范围、破产费用和共益债务的清偿等内容，②这些论述为法律中确立共益债务做出了巨大的理论支撑。共益债务是新《企业破产法》首度规定的新名词，《企业破产法》第42条以列举的方式规定了共益债务的六种具体化类型，但是未对共益债务的概念做出法律上明确的界定。相关法律释义做出的定义为：共益债务是从债务人财产的角度作出的界定，指破产程序中为全体债权人的共同利益由债务人财产及管理人而产生的债务”。③韩长印认为共益债务是指破产程序进行中，为了全体债权人的利益所发生的债务和因债务人财产所发生的债务的总称。④而王欣新教授认为共益债务是在破产程序进行中，为全体债权人利益或为程序进行之必要而对破产财团产生的一切请求权的统称。⑤对这些定义进行分析，不难看出学界对共益债务的定义大同小异。分析认为，共益债务是指在法院受理破产申请之后，为了全体债权人共同的利益，由管理人或者债务人财产所产生的一切债务的总称。2．共益债务的特征。由共益债务的定义可以分析其法律特征，主要表现为：（1）在时间上，共益债务应当发生于人民法院受理破产申请之后，即破产程序开始后。破产程序开始前产生的各类债权，均不能构成共益债务；破产程序启动之后并非所有的债务都当然属于共益债务；（2）共益债务必须满足为全体债权人的共同利益而产生，若仅为个别债权人的利益，则不能归于共益债务；（3）优先性上，共益债务与破产费用由债务人的财产随时清偿，但是顺位上劣后于破产费用。（二）共益债务制度的价值。采用分别制立法，将共益债务从破产费用中分离出来，一方面保障了法定破产费用的优先清偿地位，使得推进破产程序进行的诉讼费用、管理人报酬等费用能优先于共益债务，保证破产程序的顺利进行。另一方面，建立独立的共益债务制度有利于保护债权人的共同利益，维持并追求增加债务人财产的价值，保护弱势群体的利益，从而推进破产程序中实质公平正义的实现。

二、破产法上共益债务的认定

（一）共益债务认定范围的立法解析。共益债务的类型化分类规定于《企业破产法》第42条，法律明确列举了共益债务的六种类型，《企业破产法规定（二）》大量条文也涉及共益债务的认定情形，为司法实务中认定共益债务提供了有效的指引。1．认定为共益债务的履行合同之债《企业破产法》第42条第一款规定了因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务为共益债务。请求继续履行合同的目的应当是为了债权人共同利益而维护或增加债务人财产的价值。“双方均未履行完毕的合同”应当扩大解释到不仅包括双方均未履行完毕的合同，还应包括双方均未履行的合同。例如管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。履行合同所应支付的价款或其他义务产生的债务应当归于共益债务，以债务人财产随时清偿。2．认定为共益债务的无因管理之债无因管理之债作为法定之债认定是共益债务清偿，实质同于履行合同之债的价值考量，无因管理人基于管理债务人财产的意思，对财产进行管理维护，客观上有利于债权人的利益。只要此无因管理产生的债务发生在破产程序开始之后，就应当承认其作为共益债务的地位，对其进行优先清偿。3．认定为共益债务的不当得利之债在破产程序开始后，无法律上的原因获得利益并使他人财产受损的，应当返还该不当利益，由此产生的债务作为共益债务。《企业破产法规定（二）》第11条规定的管理人行使撤销权，撤销涉及债务人的财产以明显不合理价格进行的交易的，买卖双方应当依法返还从对方获取的财产或者价款，且债务人应当返还的价款应作为共益债务。因在破产申请受理后无权处分导致第三人未能取得财产所有权，第三人已支付对价产生的债务应当是此处的不当得利之债。另外，债务人返还占有他人财产所得的可与债务人财产区分的代偿物也应归于共益债务的不当得利类别。⑥4．认定为共益债务的营业费用之债此处由营业费用之债是指破产申请受理后，为债务人继续营业而支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务。而在破产程序开始前产生的应当属于《企业破产法》第113条规定的一般劳动债权。在破产清算、和解、重整程序中破产企业均可能继续营业，为保障营业的可能性，必须赋予劳动人员报酬和社会保险费用的优先清偿，另外，为了营业而产生的水电气等费用也应当归于此类。我们可以认为这些债务都是管理人或债务人为了继续营业而新签订需履行的劳动合同和供电合同等。5．认定为共益债务的职务侵权之债管理人或者相关人员执行职务代表的是破产企业的行为，基于理论，应当由破产企业财产承担侵权责任。在管理人无权处分中，第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的而产生的债务，即认定为因管理人或相关人员执行职务致人损害所产生的共益债务。或者债务人占有的他人财产在破产申请受理后毁损、灭失，保险金、赔偿金已经交付给债务人，代偿物已交付但不能区分的，因管理人职务侵权导致权利人损害的，也应当作为共益债务清偿。但是法律同样也规定管理人或相关人员故意或重大过失导致侵权债务的应当承担补充赔偿责任，之后债权人也可以诉讼主张其承担相应的赔偿责任。⑦6．认定为共益债务的财产侵权之债应当解释为侵权责任法规定的产品侵权，物件致人损害等侵权之债。另外因分割共有物造成其他共有人财产损害是债务人财产侵权之债，也属于共益债务。⑧（二）共益债务认定范围的问题及完善。在破产程序开始后，立法似乎承认了只要是管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所生债务都属于共益债务。实际上，这也是对合同对方当事人的有益措施，如果未启动重新履行合同，对方当事人债权是作为普通债权处理的，管理人考虑后认为履行反而有利于增加债务人财产，所以给予对方当事人优先地位互相履行合同。但是实践中管理人判定是否履行合同的标准并不明确，结果造成的更多的是债务人财产的流失，同样也没办法判断债务人是基于怎样的出发点请求对方当事人履行合同。此外，如123•在破产程序开始之前债务人就在未履行完毕合同关系中负债于对方当事人，这一部分的债务是否应当作为共益债务？法律并没有规定，本文认为未履行完毕合同之债应该严格限于破产程序开始之后，但是对方当事人在履行时往往会要求将全部债权都作为共益债务清偿，由此拒绝履行合同。共益债务内部的六种类型化分类存在交叉区域，并且外延并不周延，并未包括一个兜底性条款。虽然针对应当归入共益债务的新类型可以采取扩大解释予以适用，但是法律上有规定认定会更加便利。在外部，共益债务与破产费用、普通债权的界线不明晰。例如追回债务人财产而产生的诉讼费用是认定为破产费用，还是共益债务？结合两者的区别，本文认为并非所有的诉讼费用都应归于破产费用，基于该诉讼费的目的是追回债务人财产，维护债权人共同利益，并且不是当然发生的费用，应当属于共益债务。共益债务与普通债权之间的交叉问题主要体现于无权处分上，法律规定了若债务人占有他人财产被违法转让给第三人，第三人已向债务人支付了转让价款，但未取得财产所有权，原权利人追回转让财产的，对因第三人已支付对价而产生的债务，转让行为发生在破产申请受理前的，作为普通破产债权清偿；转让行为发生在破产申请受理后的，作为共益债务清偿。但是若是转让行为属于恶意串通，虽发生于破产申请受理后，是否还能作为共益债务清偿。另外，若债务人占有的他人财产在破产申请受理后因债务人的原因导致毁损、灭失产生债务的，能否作为共益债务清偿，这些问题还需进一步的探讨完善。

三、破产法上共益债务的清偿

清偿范文篇6

一、合伙债务诉讼中的诉讼主体问题

合伙债务是指在合伙关系存续期间，以合伙的名义与第三人发生民事权利与义务关系时所形成的债务。因为合伙债务的产生基础分为基于合伙合同（个人合伙活动）产生和基于合伙企业经营活动产生两类，所以合伙债务诉讼的诉讼主体须视合伙债务产生基础而定。

1、合伙债务基于合伙合同产生的诉讼主体。公民合伙在许多场合，可能并不成立合伙组织实体或设立合伙企业，仅基于合伙协议对外进行某项民商事活动。当产生合伙债权债务时，因没有存在合伙企业或合伙组织形态的经济实体，只能以全体合伙人为诉讼主体，进行应诉或起诉。此时，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。当合伙人人数众多时，全体合伙人可以推选出诉讼代表人进行诉讼。如果合伙内部因利益分配、债务承担、退伙等发生纠纷，诉至法院，应将起诉的一方或多方作为原告或共同原告，其余的合伙人作为共同被告进行诉讼。

2、合伙债务基于合伙企业经营活动产生的诉讼主体。合伙企业分为纯正合伙企业和合伙型联营企业。合伙企业的法律性质是不具备法人资格的经济组织。根据我国民法规定，起字号的合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。我国民诉法进一步规定合伙企业为其他组织，可以作为民事诉讼的当事人，由合伙企业的负责人进行诉讼。因此债权人可以直接以合伙企业为被告提起诉讼，合伙企业亦可以以自己名义进行应诉或起诉，这殊无疑义。

但是在司法实践中，人民法院通常认为债权人不能单独起诉合伙企业，如债权人仅对合伙企业提起诉讼，法院必须依职权追加全体合伙人为共同被告参加诉讼，否则为漏列诉讼主体、处理错误。这主要受传统合伙理论的影响，因为传统理论认为合伙不是一个实体，第三人起诉合伙时必须将全体合伙人列为被告，并必须向所有被告合伙人送达法律文书；合伙人与合伙之间也不能相互诉讼。笔者认为，上述司法审判观念过于保守落后，不符合社会时展的潮流，不具备妥当性，应更新司法理念。首先，这是对合伙企业这特殊民事主体的误解。法律已经确定了合伙企业是一个与其合伙人相区别的经济实体，为与法人、自然人相对应的“第三类民事主体”。“我国合伙中的合伙人实际上只是合伙的担保人，因此，合伙与合伙人是两个不同的法律实体。”由于合伙企业与合伙人成为互相独立的法律实体，则合伙债务的债权人可以直接起诉合伙企业，合伙企业与合伙人之间也可以互相诉讼。第二，是对民事诉讼主体的误解。合伙企业虽不具备法人资格，不能独立地承担民事责任，不等于它没有独立清偿债务的能力，更不等于它不能作为独立的诉讼主体（被告）应诉。我国民事诉讼法已明确规定不具备法人资格的其他组织可以为诉讼当事人起诉或应诉，诸如银行、保险公司的分支机构等，合伙企业也自不例外。第三，没有尊重债权人的意思自治和在法律允许范围内处分权利，并且与民事诉讼的“不告不理”原则相冲突；第四，会造成合伙债务诉讼程序的复杂化，增加当事人的诉累和造成社会资源的浪费；第五，该做法带有浓厚的过去那种超职权主义色彩，不适当地过分干预了合伙人个人的社会生活的自由与权利，与现代民事审判方式改革和司法理念背道而驰。

根据上述理由，笔者认为，债权人对其债权的实现最为关心，对合伙企业的清偿债务的能力最为清楚，当他们认为合伙企业财产足以清偿债务，没有对合伙人提起诉讼时，作为中立裁判者的法院自无必要一律依职权追加合伙人为共同被告参加诉讼。因此，合伙债务基于合伙企业经营产生的诉讼主体可以存在以下几种模式：（1）债权人单独起诉合伙企业的，合伙企业为单一被告；（2）债权人同时起诉合伙企业和合伙人的，合伙企业和合伙人作为共同被告参加诉讼，合伙企业为第一被告，合伙人为第二被告；（3）债权人可以先起诉合伙企业，在未达到满足其债权的目的时可再起诉合伙人，合伙企业和合伙人可以作为不同案件的被告。

3、在实践中债权人能否直接起诉合伙人呢？有观点认为，因为合伙人对合伙企业承担无限连带责任，债权人可以直接对合伙人提起诉讼，请求清偿合伙债务。笔者认为，如果合伙债务是基于合伙企业产生，并且合伙企业尚没有注销解散时，债权人不能直接起诉合伙人，应直接起诉合伙企业或者同时起诉合伙企业与合伙人。法院受理案件后，发现债权人直接起诉合伙人的，应告诉债权人起诉合伙企业，或依职权追加合伙企业为共同被告参加诉讼。

二、合伙人对合伙债务应承担何种清偿责任问题

合伙企业或合伙组织为不具备法人资格的经济实体，依法不能独立对外承担民事责任，全体合伙人一般应对合伙债务承担无限连带责任。对合伙人如何承担无限连带清偿责任，笔者认为应从以下三方面理解。

1、合伙人对合伙债务负无限清偿责任。由于合伙企业及其责任财产的特殊性，各国法律从维护交易秩序、债权人合法权益，保障合伙经营的自身发展出发，无不规定合伙人对合伙债务负无限清偿责任。我国法律规定，合伙债务由合伙人以各自的财产承担清偿责任，合伙型联营的债务由联营各方以各自所有的或者经营管理的财产承担责任。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限清偿责任，用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。无论是个人合伙还是法人合伙，合伙人都应以自己的全部财产承担合伙债务的清偿责任。

2、合伙人对合伙债务负连带清偿责任。对合伙人是否对合伙债务承担连带责任存在不同的立法例，主要体现为分担主义与连带主义区别。我国立法基本是采取连带主义，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。《合伙企业法》规定合伙人对合伙债务应当承担无限连带清偿责任；入伙的新合伙人对入伙前的债务承担连带责任；合伙企业解散后，合伙人对合伙债务仍负连带责任。合伙人之所以承担连带责任，基于合伙财产的共有性质及合伙人对第三人的共同行为产生，除法律另有规定外，合伙人对合伙债务承担连带责任是不以当事人之间有无约定或有无相反约定为转移的法定责任。

需要注意的是，我国原对合伙型联营企业的债务并未规定联营各方对外必须承担连带责任。后来最高人民法院统一明确为连带主义，全体合伙人对合伙经营债务对外应当负连带责任；联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。

3、合伙人对合伙债务承担的是补充清偿责任。在确定以合伙财产和合伙人个人财产清偿债务的顺序上，各国法律对此规定了两种不同的原则：并存主义和补充连带主义。适用不同的原则所导致的责任截然不同，在前者合伙人承担的是直接清偿责任，在后者合伙人承担的是补充清偿责任。

我国《民法通则》没有对合伙财产和合伙人财产清偿合伙债务的顺序作出规定。在我国长期司法实践中，对此问题存在不少困惑。最高人民法院针对合伙型联营企业规定“可先以联营体的财产清偿联营债务。”《合伙企业法》规定：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿，合伙企业财产不足清偿到期债务的，合伙人应当承担无限连带清偿责任。立法已采取补充连带主义，但是，目前仍然有不少法官未能真正理解并存主义与补充连带主义的区别，没能正确适用法律，我们对此问题必须予以注意。根据补充连带主义原则，合伙人对合伙企业债务承担的不是直接清偿责任，而是一种补充清偿责任，即在穷尽合伙企业财产后仍不足以清偿合伙债务后方以合伙人其他财产承担连带清偿责任。

三、合伙债务与合伙人个人债务清偿顺序冲突问题

在现实社会经济中，往往同时存在合伙债务和合伙人个人债务，这时如何确定清偿这两种债务的先后顺序，这是司法实践中必然面临的问题。对此问题各国法律存在两种不同的立法例：大陆法系国家在传统上采取并存债权原则；英美法系国家多采取双重优先权原则。并存债权原则，是指合伙债权人就合伙财产优先受偿，不足部分，与合伙人个人债权人就合伙财产共同受偿，彼此清偿效力不分先后顺序。双重优先权原则，是指合伙人个人债权人优先于合伙债权人从合伙人个人财产得到满足，合伙债权人优先于合伙人个人债权人从合伙财产中得到满足。

清偿范文篇7

（一）书面偿还情况：截止年月底。清偿比例为65.7%全市政府投资项目书面清欠进展排名情况如下：排名第一的有5个县（区）偿还比例达到100%排名第六，偿还比例为88.7%排名第七的市，偿还比例为83%排名第八的市，偿还比例为68.2%排名第九的市直，偿还比例为60.9%排名第十的县，偿还比例为56.9%排名第十一的县，偿还比例为43.2%

（二）网上偿还情况：截止年月底。占拖欠总额的81.76%政府投资项目还款6064.67万元，占政府项目拖欠总额的80.26%全市政府项目网上清欠进展排名情况如下：排名第一的有4县（市）还款比例达到100%排名第五的县，还款比例为91.15%排名第六的县，还款比例为87.51%排名第七的县，还款比例为84.27%排名第八的县，还款比例为76.52%排名第九的市直，还款比例为26.5%排名第十的、两县（区）还款比例为0市区网上重点拖欠单位分别为大桥（569.28万）旅游公司综合楼（207.94万）赤壁广场（65万）等3个项目，至今还款没有进展。

（三）重点拖欠项目督办情况：截止年月底。未作回复20件，督办函回复率为82.76%其中，区回复率80%市回复率50%县回复率只有40%市水产学校、公园风景区管理处、“普九”教育、市政、公路、市政、交通、江堤、公路等42件重点拖欠上访投诉案件还没有得到落实。

二、清欠进度缓慢主要原因

政府项目网上还款进度在全省排名倒数第四。造成这一状况的主要原因反映在如下几个方面：一是少数地方对清欠工作领导、组织和督办力度不大，市总的清欠比例比全省平均水平低9.67个百分点。对清欠工作的认识还不高。二是少数业主单位没有采取措施对施工企业特别是对外地企业进行网上销号。少数业主不能主动与被拖欠企业协商，更没有积极筹措资金及时偿还拖欠款，以致网上拖欠数据难以销号。三是少数地方领导存在等待观望的思想，不是主动筹措资金，而是等上级拨款。四是市直部分项目单位已停止了运转，有些单位已进入破产程序，还款和网上销号工作无人问津。

三、有关要求

（一）认真贯彻落实省政府办公厅《关于对清理建设领域政府投资工程拖欠工程款工作滞后地区采取制约措施的通报》鄂政办电〔〕147号）精神。打好清欠工作的攻坚战，确保省政府、市政府制定的清欠工作目标落实到位。自年月日起，市政府将对政府项目还款比例达不到100%总体还款进度达不到95%以上的县（市、区）和市区重点拖欠单位的主管部门停止办理项目审批、资金下拨、土地审批、单位领导干部出国审批手续。

清偿范文篇8

破产原因，也称破产界限，指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序、作出宣告破产的法律事实。破产原因也是和解程序与重整程序开始的原因。对破产原因规定之宽严，不仅体现出对债权人和债务人利益之平衡及保护倾向与力度，而且可能影响到失业人数与社会秩序等诸多方面，所以成为新破产法立法中的一个重要争议问题。

各国立法对破产原因的规定方式主要有列举主义与概括主义。前者列举规定表明债务人丧失清偿能力的各种具体行为，实施行为之一者即视为发生破产原因。后者则对破产原因从法学理论上作抽象规定，通常概括规定的方式有：1．不能清偿；2．债务超过，即资不抵债；3．停止支付。我国立法采取概括主义。

多数采用概括主义的国家以不能清偿作为对自然人、法人普遍适用的一般破产原因，而以债务超过作为对资合法人、清算中法人、遗产等仅以有限财产为清偿保证、无人对其债务负无限责任的特定主体主动申请破产的特殊破产原因，目的是防止其在资不抵债的情况下仍不适当地扩张债务，损害债权人利益。同时规定，停止支付可推定为不能清偿，以解决债权人申请破产时的举证责任问题。

通常认为，立法对破产原因的规定应满足以下要求：1．明确对债务人丧失清偿能力的判断标准，使达到破产界限者均能及时、顺利进入破产程序；2．避免未达到破产实质界限的企业被牵连进破产程序；3．当事人提出破产申请时有易于举证的判断标准，利于其行使权利；4．法院有可迅速判断案件是否应当受理的可操作性标准；5．立法宽严之度符合具体国情和社会政策要求。

二、现行立法中的破产原因规定及问题

《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三条规定："企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。"据此，破产原因的实质标准是不能清偿到期债务，通称不能清偿。这一规定存在不妥之处。

第一，有计划经济体制影响的残余。根据该规定，全民企业只有因"经营管理不善造成严重亏损"，不能清偿到期债务时，才予宣告破产，因其他原因不能清偿债务的，不适用破产程序。民事诉讼法第一百九十九条对非全民企业法人破产原因的规定中，虽取消"经营管理不善"之内容，但仍保留"严重亏损"的限制。

当时立法规定这些对破产法适用的限制，是因未将破产法之本质作用--保护债权人与债务人的合法权益作为立法的首位目标，而是要利用破产机制实现促进企业改善经营管理等其他社会目标，因此也就未将债务人的清偿能力作为确定破产原因的惟一标准。于是，政策性亏损的存在、外部经营环境不健全等便成为限制破产法适用的理由。对这一问题学者们已有充分分析，不再赘述。

第二，仅以不能清偿作为破产原因，不能适应实践中的复杂情况。如无法解决债权人申请破产时的举证责任、清算中企业的破产标准等问题。所以，最高人民法院不得不在司法解释中规定，债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，可推定为不能清偿到期债务。

第三，规定过于粗略，缺乏可操作性。如什么是不能清偿，在破产申请时如何判断等，均缺少相关规定。

三、新破产法草案中破产原因规定分析及完善建议

根据提请全国人大常委会首次审议的新破产法草案第三条规定，破产原因是债务人不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务，即债务人在不能清偿到期债务的同时也资不抵债，才视为发生破产原因。该条还规定，债务人停止支付到期债务并呈连续状态，推定为不能清偿。

对破产原因如何规定历来存在一些不同观点，新破产法起草过程中也曾有过多种解决设想。以不能清偿为破产原因，停止支付作为推定原因，一直是学者的主流观点。后又有人主张，将不能清偿、资不抵债均列为破产原因。此外还有人认为，在对破产原因作概括规定的同时还可兼采列举主义的规定方式。

新破产法本次草案之规定与过去历次草案不同，主要是因为有人认为，仅以债务人不能清偿到期债务作为破产原因，可能会使破产企业大量增加，尤其是使一些因资金暂时周转困难而停止支付的企业被宣告破产。在旧法中"因经营管理不善造成严重亏损"的破产原因限制规定被取消后，他们希望对新破产法的破产原因仍加以限制。受过去国有企业政策性破产适用时要求进行审计并达到资不抵债标准的影响，便主张增加资不抵债作为并列适用的破产原因，以限制企业的破产。要适当控制破产企业数量，尤其是防止未发生破产原因的企业被宣告破产，是完全正确的，但是，这样规定存在着根本性的错误。

1．债权人提出破产申请时难以举证。对债务人是否资不抵债，债权人是无从得知、也无法举证证明的。以此作为破产原因，若严格执行，必然会限制乃至剥夺债权人的破产申请权利。但如不要求债权人对此举证，又会出现无需证明破产原因存在就可提出破产申请、于法不符的现象。

2．法院审查是否受理案件时无法及时查明确认。其一，债务人的财务账目不能作为判定依据。濒临破产的债务人往往财务混乱，账面资产严重不实，待处理的各种财产损失未入账处理，如库存商品、原材料的贬值，应收账款的坏账等，仅依账面资产无法证明债务人是否资不抵债，甚至毫无价值的烂尾楼的账面存在都可能成为债务人抗辩破产申请的理由。其二，要确切证明债务人是否资不抵债，必须对其进行资产评估、财务审计，而这需要较长时间，在法律规定的法院决定是否受理案件期间内根本无法解决。对此问题，法院系统意见极大。其三，在仅以不能清偿为破产原因时，对停止支付到期债务并呈连续状态的，可推定为不能清偿。停止支付作为表面证据可在提出破产申请时证明，并在法院审查受理案件时及时查明确认。但对资不抵债，法院不经实质审理是无法确定的，而且立法无法采取推定方式解决。

3．不适应我国的实际情况。不能清偿到期债务在法律上的着眼点是债务关系能否正常维持。资不抵债的着眼点是资债比例关系及因此产生的清偿风险，其考察债务人的偿还能力仅以实有财产为限，不考虑信用、能力等其他可能的偿还因素，计算债务数额时，不考虑是否到期，均纳入总额之内。债务人不能清偿到期债务时通常都已资不抵债，但在债务人账面资产尚超过负债时，也可能因经营管理不善，资产结构不合理无法变现，对到期债务缺乏现实支付能力而无法清偿。另一方面，如果债务人在资不抵债时，能以财产、借贷等信用方式还债，并不一定会丧失对到期债务的清偿能力。所以，资不抵债与不能清偿不仅概念不同，在实践中对破产界限的认定也有区别。据此，以不能清偿到期债务为破产原因，被称为现金流量标准，而以资不抵债为破产原因，则称为资产负债表标准。以不能清偿作为破产原因，主要是考虑维护现存的经济秩序与债务关系，而以资不抵债为破产原因，则侧重对债权人利益从财产清偿能力角度的保护。新破产法草案规定，债务人在不能清偿到期债务的同时也资不抵债，才视为发生破产原因。在实践中就可能出现债务人不能清偿到期债务，但资尚抵债，既无力清偿到期债务，又不能通过破产程序解决债务问题的现象，债权人的利益与社会经济秩序无法获得保障。

有人认为，如果法院有证据证明债务人的资产确实超过负债而不能清偿债务，不必宣告债务人破产，各个债权人可以通过对债务人包括固定资产在内的全部资产的强制执行完全实现自己的债权。从理论上讲，这是正确的。但在这种情况下，企业是无法继续生存下去的。这就要求我国的强制执行制度必须能够绝对不讲情面地有效实施，对企业的所有资产都可以无顾忌地立即执行，尤其是不须考虑债务人企业的存续、职工失业等问题，而这在目前是根本做不到的。

4．目前新破产法草案规定单一破产原因统一适用的立法模式，不能适应现实中的复杂情况。我国应借鉴其他国家的立法经验，规定多项破产原因标准综合适用，并加强其可操作性。如德国、日本，以不能清偿作为对各类主体普遍适用的一般破产原因，以资不抵债作为资合法人、清算中法人、遗产等特殊主体的破产原因，主要适用于债务人主动申请破产的情况，同时规定停止支付可推定为不能清偿，解决债权人申请破产时的举证责任问题，以更好地调整破产法律关系。

从我国目前的实际情况看，将资不抵债单独作为对法人型企业普遍适用的特殊破产原因仍不具备条件，可能导致破产范围过大，影响社会稳定。但是将其作为清算中的法人企业的破产原因，则已具备条件，公司法第一百九十六条中对此已有规定，在新破产法中也应采纳。在社会条件具备时，为更好地保护债权人的利益，破产立法可以考虑将资不抵债作为对法人型企业适用的特殊破产原因。

由于在债务人资不抵债时，仅表明其资产与负债的关系处于危机境地，不一定会丧失对到期债务的清偿能力，尤其是在将来动态的经营中也丧失对债务的清偿能力，所以，以资不抵债为破产原因时，对债务人的清偿能力要进行综合评价，尽量维持企业的存续。德国《支付不能法》第19条第2款规定："债务人的财产不再能够抵偿现有债务的，即为资不抵债。但在评价债务人的财产时，以从情形上看十分有可能继续经营为限，应当以继续经营企业为出发点。"

5．增加破产界限的可操作性。为了解决债权人申请破产时的举证责任问题，新破产法草案规定，债务人停止支付到期债务并呈连续状态，推定为不能清偿。但对何种情况构成停止支付"连续状态"，"连续"指多长时间等问题，仍无具体标准。笔者建议，借鉴其他国家的立法经验，应在立法中规定，债务到期，债务人未支付时，债权人应向债务人发出催告即催款通知书，同时规定债务人接到通知书后应予支付的法定期限（如3个月）。债务人在法定期限内仍未支付的，即可视为不能清偿到期债务，债权人可依据上述证据提出破产申请。

清偿范文篇9

关键词破产临界期撤销权

一、民法撤销权与破产撤销权比较

1、相对人的撤销权。民法规定的撤销，是指意思表示有瑕疵，表意人依法可以主张撤销的民事行为。“当事人享有的可使可撤销民事行为自始不发生效力的权利即为撤销权”<<民法通则>>第59条规定了两种，即重大误解和显失公平的民事行为；<<合同法>>第54条较民法通则规定增加了一种，即一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。相对人的撤销权为形成权，除斥期间一年，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内未行使的，撤销权消灭；期间内因权利的行使而引起民事行为效力的消灭。相对人撤销权提起的主体限制在发生民事行为的当事人之间。

2、债权人的撤销权。债权人的撤销权规定在合同法第74条中，“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”债权本为相对权，其效力只能及于特定的债权人和债务人，对第三人不发生效力，债权人不得依其债权人而对任何第三人主张权利。通说认为，赋予债权人的撤销权由于突破了合同相对性原理，“让债权的效力加以适当的扩张”，故与代位权一起归类于债的保全研究范畴。除此之外，对除斥期间计算略有不同，债权人的撤销权规定了两种除斥期间上，一是一年的除斥期间，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起计算；二是五年的除斥期间，从债务人的行为发生之日起计算。

3、破产撤销权。破产撤销权是指破产人在破产宣告前的临界期内，实施有害于债权人团体利益的行为，破产管理人有权请求法院撤销该行为，使因该行为转让的财产或利益回归破产财团。破产法规定撤销权的目的，在于恢复因破产人不当处分而失去的利益，保护全体债权人公平受偿的机会。国内也有学者称之为否认权，并定义为：对于破产人在破产申请受理前一定期限内所为的有害于破产债权人利益的行为，通过管理人行使撤销权而予以消灭，使财产回复到行为发生以前的状态的行为。否认权理论实为日本学者提出，在英美法系则称为“可撤销交易制度”。

通过比较，可以发现破产撤销权与民法债的保全中的撤销权相类似，在本质上是民法撤销权在破产这一特别程序中的扩张或者延伸。除撤销权人、除斥期间及可撤销行为类型规定略有不同外，二者在行使后果上没有根本区别，都是将债务人所实施的有害行为最终归于无效，并使依该行为所导致的财产变动恢复原状。

我国破产法在第31条和第32条中，肯定了由破产管理人行使撤销权，并规定了破产管理人行使撤销权的具体条件。管理人行使撤销权得到法院支持后，将引起两个法律后果：一是破产人所实施的有害于全体债权人的行为归于无效；二是被破产人转让或被放弃的财产得被依法追回，纳入债务人财产范围，从而增加破产财产总量，有利于提高破产债权清偿率。

二、破产撤销权的研讨用意

依《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，破产管理人的报酬与债务人最终清偿的财产价值总额成反比，最高报酬比例可达12%。基于利益因素，客观上将鼓励破产管理人最大限度利用破产程序中的撤销权，通过行使撤销权而增进破产财产，以获得更多的报酬；另外，破产法第128条还为此增设了一个保障性制度，规定破产人的行为被管理人依法撤销或确认无效后，如果财产无法追回，给债权人造成损害的，由破产人的原法定代表人和其他直接责任人员承担赔偿责任。这一本意旨在制裁债务人欺诈破产的惩罚性制度，却从另一个侧面调动了破产管理人行使撤销权的积极性。可以预见，随着新破产法的施行，有关破产清算程序中的撤销权案件，将会大量增加。探讨破产程序中撤销权行使范围和条件，成为审判实务之需要。

三、破产撤销权的演进

破产程序分为受理开始主义和宣告开始主义两种立法例，我国破产立法采受理开始主义。破产法第16条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。要言之，破产案件一经法院受理，债务人即丧失对企业财产的管理处分权。但该条规定仅能扼制债务人在进入破产程序后对债权人的个别清偿行为。不能有效防止债务人在进入破产程序之前的不当处分财产行为，故此，破产法设计了第31条、32条和33条进行规制。

(一)对旧法的继承

破产法第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

1、无偿转让财产的；

2、以明显不合理的价格进行交易的；

3、对没有财产担保的债务提供财产担保的；

4、对未到期的债务提前清偿的；

5、放弃债权的；

破产法第33条规定，涉及债务人财产的下列行为无效：1、为逃避债务而隐匿、转移财产的；2、虚构债务或者承认不真实的债务的。

破产法第31、33条有关撤销权和无效行为的规定，是对旧法35条的整体改造和继承，将旧法35条的内容分解为可撤销行为和无效行为两种，并在无效行为中新增了“虚构债务或者承认不真实的债务的”情形。可撤销行为的追诉期限也由旧法从破产案件受理前半年至破产宣告前的期间内，延伸到破产案件受理前一年内。其中可撤销行为之一，由旧法“非正常压价出售财产”修订为“以明显不合理的价格进行交易”，包括了低价卖出和高价买入两种情形。权威学说认为，明显不合理的价格，应以交易当时的市场价格为判断标准，但如果是通过竞价交易(如拍卖、招标转让)的，一般不可撤销。

上述可撤销行为类型，因旧破产法已有规定，相对较容易理解。在实体方面，一般而言，债务人的可撤销行为，须具备以下条件：

1、行为发生在人民法院受理破产申请前一年以内，且行为已经生效；

2、行为损害了全体破产债权人的利益；

3、实施该行为时，债务人主观上有过错。债务人一旦实施了法律列举的行为，即推定债务人具有过错，除非债务人能证明自己没有过错。

在程序方面，撤销权行使的主体是破产管理人，即破产管理人是原告，债务人和行为相对人是被告。依据破产法第21条规定，由受理破产案件的法院专属管辖，受理法院以判决方式作出是否准许撤销，当事人不服的，可以上诉。

值得一提是，在无效行为请求确认方面，“虚构债务或者承认不真实的债务的”以及破产案件受理后债务人对债权人的个别清偿，均有相对人。破产管理人提请法院确认的是相对人之间的无效行为或者可撤销行为，因而可直接把相对人作为共同被告提起诉讼。但针对债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的行为，实际上无相对人，只是债务人单方面实施的违法行为，似不能通过诉讼方式确认。对此，笔者认为，法院可以依破产管理人的申请，经审查后用裁定方式，确认债务人的行为违法，责令债务人限期返还被其隐匿、转移的财产。

(二)新增个别清偿的撤销

破产法第32条规定：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是清偿使债务人财产受益的除外。该条规定在我国属于破产撤销权制度中崭新的内容。

债务人对未到期债务提前清偿的，属于破产法第31条调整的可撤销行为，追诉期间为破产案件受理前一年；债务人在破产案件受理以后，对债权人的个别清偿，属于破产法第12条所调整的无效行为。由此推知，破产法第32条所指的，只能是在破产案件受理前，债务人对个别已到期债务的清偿行为。

学理上，将法院受理破产申请前6个月内，称为破产临界期。依破产法第32条规定，如果债务人在破产破产临界期内，已经有破产原因，仍对个别已到期债权进行偏袒性清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。因此，也可以将该条概括为“个别清偿行为的撤销”。关于破产临界期内，债务人对到期债务的清偿行为，是否可撤销，各国的立法及学理均不一致，归纳起来有否定说和肯定说两种。否定说认为，对到期债务的清偿，不构成撤销权的原因。因为债务人对到期债务的清偿，是债务人的法定义务，即使清偿行为发生在破产程序开始前的临界期间内，亦不得对之行使撤销权。台湾地区、英美国家的立法采此说；肯定说认为，对到期债务的清偿，在受清偿人有主观恶意时，可行使撤销权。因为在破产宣告的临界期内，清偿到期债务有其特殊性。当债务人明知自己将被宣告破产时，可能与关系较近的债权人恶意串通，待其债权到期时先为清偿，然后才申请破产，这显然对其他债权人不公。特别是当法律没有规定债务人在出现破产原因有法定申请破产义务时更是如此。若债权人明知债务人即将开始破产程序，或与债务人串通诱使债务人对其清偿，为维护法律的公平，应撤销该清偿行为。法国、德国、日本等国家采此说。

例如，法国司法重整与司法清算法规定，债务人在停止支付后清偿未到期债务的行为无效；债务人在停止支付后清偿到期债务，如果受偿人知道停止支付事实的，法院可以撤销。又如，日本破产法规定，以下两种行为可撤销：第一，债务人在停止支付或提出破产申请后的所实施的，且受偿人在接受清偿时明知停止支付事实或明知债务人提出破产申请的事实的；受偿人为债务人的亲属或共同居住的人，视为明知。第二，债务人在停止支付或提出破产申请后或此前三十日内所实施的，且该清偿行为本来不应该此种方式或在此期限内进行。

中国人民大学王欣新教授，曾于2006年3月在郑州法官学院讲解破产法立法过程中时介绍说，债务人在临界期内，对个别到期债权进行清偿，比如对母子公司、关联交易方，关系好的债权人和一些敏感性债务的清偿，属于偏袒性清偿行为，会损及其他应受清偿而未受清偿的到期债权人利益，因此赋予管理人撤销权。但破产法第32条规定与持肯定说的其他国家规定不同之处在于，并不要求受清偿人需具备主观恶意，仅要求债务人有破产原因并且实施了个别清偿行为；同时，还附加了一个难以解读的“但书”条款，使该条的适用不易把握。从法条文意解读，适用时须符合以下条件：

1、前提条件，债务人在破产前6个月内已存在破产原因。即债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力；

2、个别清偿，债务人存在多个到期债权的情况下，只对其中个别债权人进行清偿，而非依债权比例公平清偿。

3、发生时间，人民法院受理破产申请前6个月内。

4、由破产管理人行使撤销权。

5、除外情形，个别清偿使债务人财产受益的不得撤销。

四、破产法32条存在的缺陷及完善建议

(一)存在的缺陷

1、主观要件缺失。

该条虽未明确指出债务人须具备主观恶意，但债务人主观恶意似已隐含其中，隐含在“有破产原因还进行个别清偿”的行为之中，法律推定债务人明知或者应知其个别清偿行为足以损害其他债权人的利益。该条缺失的是对受清偿人主观恶意的要求，这是与国外立法例的明显区别。诚然，在一般情况下，破产临界期内的个别清偿行为，存在债务人与债权人相互串通的可能性极大，但也不能绝对排除债务人出于善意，或者主观上并非针对其他债权人利益之损害为前提的清偿。假如不对各方行为人主观要件进行规制，将破产临界期内的个别清偿行为不由分说地一律准予撤销，对受清偿人而言，显然有失公允。比如，债务人对国家银行到期贷款的清偿行为；债务人为购买生产急需的原材料或设备而按合同约定支付的对价行为等；

2、对债权人不加限制

破产程序中的债权人是广义的概念，包括职工、社会保障部门、税收部门、抵押债权人和普通债权人。普通债权人之债权因民事活动而发生。但破产法第32条并未将债权人限定在民事活动之范围，因此可能产生理解分歧，认为债务人对广义上债权人的清偿行为，都有被撤销的可能，导致其适用范围过于宽泛。

3、债权性质模糊

债务人缴纳社会保险费用、缴纳税金等属于法定义务，债务人对普通债权人负有偿债义务也是法定义务，这两种法定义务无本质区别，区别的是债权性质，即不平等主体之行政债权和平等主体之民事债权。如果允许撤销债务人所缴纳的社会保险费用或者所缴纳税金，近乎难以想象，实无可操作性。也许有人认为，优先清偿顺序债权无撤销的必要，即使撤销，在分配清偿时也优先受偿，岂不多此一举。但是，当破产财产不足支付破产清算费用时，对优先清偿顺序债权个别清偿的撤销与否，就有了质的区别。

4、“但书”难以解读

“清偿使债务人财产受益的除外”难以理解。现实生活中，交易行为复杂多样，对“财产受益”的理解，也因人而异。比如，债务人欠某债权人到期债权100万元，债权人承诺只要归还90万元，余10万元就放弃。假如这种做法可以理解为使债务人财产受益(难道不可以吗？)而不得撤销的话，那么，债权人在得知债务人正在准备破产时(通常债权人能提前获知)，几乎都会毫不犹豫地选择以放弃少量债权而获取大部分清偿。甚至，只要预估其受清偿额高于在破产分配时实际受偿金额，即可进行交易。笔者以为，这种局面恐怕不是立法者制订“但书”的初衷。

(二)完善建议

在我国，有破产原因的企业不在少数，有破产原因而未及时申请破产的企业更多。笔者反复思考，除非债务人在破产申请前6个月内停止一切清偿行为，否则，破产法第32条带出的问题，可能比能解决的问题还要多。另外，通说认为，法院强制执行不包括在内。债权人或者债务人也可以利用这个程序漏洞，通过仲裁或法院调解，得到生效执行根据，然后在破产申请前6个月内，申请法院强制执行，在当事人双方默契配合之下，完全可以达到有破产原因时仍能实现对个别到期债权清偿之目的，使该法律规定目的落空。

为此，笔者建议，通过司法解释方式，制订个别清偿行为可撤销的具体司法标准。该司法标准至少应当包括三个要件：

1、以双方恶意为主观要件。清偿行为须有主观恶意，且系债务人和受清偿人双方均具有主观恶意，由破产管理人在行使撤销权时，负担证明责任；

2、限于合同之债。限定在因合同行为而发生的普通债权人范围，将优先清偿债权人及人身损害债权人排除在外。债务人对优先债权(社会保险费用、税金等)的清偿不可撤销；

3、对“但书”作限缩解释。以列举方式指明哪些情形属于或者视为“使债务人财产受益”，避免司法实务对此任意理解。

清偿范文篇10

（一）由于继承人只在遗产实际价值范围内对死者生前债务负清偿责任，因此遗产确切数目的确定就极为重要。在谁主张谁举证的原则下，债权人若不能证明遗产数额，将承担败诉后果。在对继承人缺乏监督的直接继承的制度下，继承人极有可能转移、隐匿遗产以逃避责任。这对债权人显然极不公平。鉴于继承人处于极为有利的优势地位，为维护双方当事人间的公平，有必要实行举证责任倒置，让继承人承担举证不能的不利后果。

（二）由于继承人清理债权债务的行为处于不受监控的状态,若其资信较差,则极可能发生挥霍遗产或混淆个人财产与遗产,从而使得债权人的债权根本不可能受偿或不能全部受偿。这样对债权人显然不公平。因此，若债权人为保证其债权的实现请求法院实施诉前财产保全，人民法院经审查确认符合条件后，可以采取保全措施。鉴于死者生前债务清理对债权人的共同性和继承人的有限责任性，可以设立遗产管理人清理债权债务，以此作为财产保全措施。其法律依据可以适用《民事诉讼法》第94条第2款规定的人民法院可以采取的“法律规定的其他方法”。

（三）我国继承法对于特定条件下死者生前债务的清偿问题，虽未作出明文规定，但根据一般的继承法理论和司法实践，应当认为，死者生前为继承人的需要所欠债务和继承人应尽扶养义务而未履行义务所欠债务，不应以死者遗产的实际价值为限，继承人应负无限的清偿责任，即应以自己的固有财产进行清偿。

（四）对于那些附条件、附期限的债务的清偿问题，我国继承法未作规定，但司法实践中又时有发生。从理论上讲，对这些条件尚未成就、期限尚未到来的债务，债务人并无清偿义务。但由于继承关系的发生和继承责任的特殊性，为使死者生前债务的清偿更符合公平原则，对于清偿期尚未到来的债务，可以考虑扣除自实际清偿之日起到清偿期限到来之日止这段期限内的利息后的余额提前清偿。对于附条件而条件尚未成就的债务，债权人与继承人协商未果诉至法院后，人民法院可以酌情估价或选定鉴定人评定其数额以清偿。

被继承人死亡前，可能达成债务承担协议，由第三人取代被继承人成为新的债务人，或者第三人与被继承人共同成为债务人，此即免责的债务承担与并存的债务承担。这种债务移转已为我国《民法通则》和《合同法》所规定，只要符合其要件就会发生法律效力。（限于篇幅笔者在此不能论述债务承担的要件与效力。）传统民法理论认为债务承担系无因行为，“其所由作成之要因的法律关系，即使不复存在，债务承担契约仍然有效。”尽管该理论有利于保护交易安全，但并未为我国立法与司法实践所采纳。因此原因行为的无效与可撤销，势必与其他合同成立与生效要件之要素一起对债务承担的效力产生影响。情况复杂的是，被继承人死亡后，若第三人以债务承担无效或请求撤销为由而拒不履行债务，或者，债权人以债务承担无效或请求撤销为由向继承人主张已由第三人承担的债务，因此诉至法院将如何处置？笔者认为，既然债务承担无因性理论不可采，且债务承担作为合同之一种，其效力状态自然存在有效、无效、可撤销、效力待定诸种情况。但是，由于作为合同一方当事人的被继承人已经死亡（需要说明的是，笔者赞同债务承担须经债务人同意的观点。），要证明这一点就显得更加复杂。根据谁主张谁举证的原则,第三人或债权人若要主张债务承担无效或请求撤销,则须提供相应证据,否则法院将不予支持。也就是说，若第三人或债权人主张债务承担无效或请求撤销，除非能举证证明无效或和撤销事由，否则，第三人仍应承担其约定承担的债务，债权人则只能向第三人主张约定由其承担债务部分的权利。

被继承人死亡前，若被继承人与第三人达成协议由第三人代替被继承人向债权人履行债务，并已向债权人发出通知，从而形成有效的代为清偿（亦称第三人代为履行）协议，则第三人须负代被继承人为履行债务之义务。根据代为清偿原理，在代为清偿情况下，债务并没有真正在法律上发生转移，第三人只是作为履行主体而非债的当事人，第三人不履行或不当履行，债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。]因此，即使被继承人死亡前缔结了代为清偿合同，若第三人违约，债权人只能向原债务主体（被继承人）之继承者（继承人）主张权利。