判例法范文10篇

判例法范文篇1

（一）古代中国的混合法传统

长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家，而对古代中国的判例法却不甚了解。然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法。有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合。具体说来，“混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。对此，曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[2]。在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国家本位混合法”时代[3]。

（二）古代中国判例法的发展历史

从判例法的发展历史来看，汉以前是简单援引阶段，由汉迄唐是判例法的成熟阶段，至明清是判例法的发展阶段，其后是其衰落阶段。以下对其作一简要介绍。

从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践，律生于例，律是例的固定和升华。春秋时期，晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例。经过春秋战国时期的大变革，封建社会取代了奴隶社会，为了巩固自己的统治，封建统治者们纷纷颁行了成文法，判例法从主要法律渊源退居次要地位，但它仍是一种重要的法律形式。

秦朝司吏断狱时，除律以外，可以适用“廷行事”，即以判案成例作为判案依据。汉承秦制，规定凡律无正条者，比附以为罪。《周礼秋官大司寇》载：“若今律，其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比”。“决事比”与秦朝的“廷行事”相类似。不过，其种类更多，应用更广。汉朝的比分为决事比、死罪决事比和辞讼比三类。据史书记载，汉代可以作比附的案例十分繁多。

晋“改旧律为刑名法例”。自此，例与法联系起来。北齐“集罪例以为刑名冠于篇首”，称为名例律。

唐朝是我国封建法制成熟与定型时期，法制比较完备，在司法实践中，虽允许法律无明文规定时比照成例断案，但控制较严，并且注意以成文法规范判例法，以免引例破敕、以例害律。

宋初颇重律、敕。神宗即位以后，实行变法图强，法律形式也发生变化，不仅编敕地位提高，而且例也得到发展，“法所不载，然后用例”。宋代的例有两种，一为断例，即审判案件的成例，另一为指挥，即尚书省及各部等官署下达的指令。高宗南渡以后，由于刑典的散佚，例的地位更趋重要。宋代各朝皇帝都有编例之举，其中较为重要的有《绍兴刑民疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑民断例》等。至于指挥，就更是浩繁，仅是南宋宁宗年间就达数万件之多。

元朝的法律体系是一个集辽蒙古法、汉法、回回法在内的多元联合体。其法律统一的方式就是在继承本民族法律传统的基础上，有条件地吸收前朝的立法经验，将一些在审判中形成的具有典型意义的判例经国家机关认可，并通过特定的立法程序加以分类汇编，成为统一的法律规范——“断例”，它是成文法与判例法的有机结合。

明代仍然采用以例断案的传统。明朝的“例”主要是刑部针对具体案件做出的判决，并经皇帝以上谕的形式批准，使其具有法律规范的性质。因案生例的原则自此确立并盛行起来。明中后期的《问刑条例》将例提高到与律同等的地位，“以例辅律”、“以例补律”，律是正文，例是附注，例律并行。但在司法实践中，例优先于律。

清朝大体沿袭明朝。清代例的删定、编纂是重要的立法活动，由律例馆负责。修律的主要内容是将具有一般意义的判决提升为法律规范，删除和更正律文与例文、例文与例文之间的重复和矛盾。凡馆修入律之例实际上已被纳入制定法的范畴，成为《大清律例》的构成部分。清朝明确规定“既有定例，则用例不用律”。

自1840鸦片战争始，中国逐渐沦为半封建半殖民地，陷入了亡国灭种的深重危机之中，富国强兵成为整个中国民族的必然选择。为此，清政府开始了自上而下的改革，其法制也开始了近代化转型。环视四周，当时的日本是一面改革成功的镜子，而“东洋复采诸西洋”，这就导致了无论在制度上还是在学理上，中国由日本而德国的“取经”之路成为一种必然选择。引进日德的成文法势必遏制中国固有的判例法的继续发达，从而中断了“混合法”传统。

1911年辛亥革命以后，由于新旧法制的递嬗又产生了判例法适用的空间，中国又形成了“国社本位”的“混合法”。但与以前不同的是，这一时期的判例仅具有事实上的效力而不具有法律上的效力，所谓“备参考，供取资”而已。

1949年中华人民共和国成立后，由于“一边倒”政策的施行，中国以前苏联为榜样建设自己的国家，法律制度建设也自然如此。而前苏联的法律体制除了其社会主义属性以外，在很大程度上继承的是德国的法律理念和法律制度。德国是典型的成文法国家，故而前苏联也实行成文法体制；此外，由于对马克思主义的歪曲理解，将判例法看成是资本主义属性的东西而予以批判，判例法彻底地衰落了[4]。

二、古代中国判例法传统的形成原因

（一）经验哲学与判例法

我国法理学学者谢晖教授以法律所赖以建立的哲学基础为标准，将法律分为三种类型，一是建立在超验哲学基础之上的神启法，二是建立在先验哲学基础之上的法典式制定法，三是建立在经验哲学基础之上的判例式制定法。并且他还认为正是由于判例法与经验理性有以下逻辑上的关联，才导致了在经验基础之上生长起来的法律就是判例法：首先，经验哲学肯定事物间的差异性，而判例法强调对不同事物要不同对待，由此形成了二者间的可契通性。正是由于法官对复杂案件的具体分析产生了具体案例，在此基础上进而形成了作为一种制度的判例法。然而，具体经验又是如何走出狭隘迈向理性的呢？或者换言说，判例法中所包含的实践理性是怎样产生的呢？这就是经验哲学对判例法的理性导向作用。其原理是：判例法所体现的是个别理性，而经验哲学所追求的是有关经验的一般理性，要使判例法在人类制度

体系中发挥更大的作用，就需要将经验哲学这种更具一般性、普遍性的理论导入，以指导、甚至支配判例法的制作和运作[5]。

正像英国判例法的发达与其经验主义哲学的发达间具有必然的逻辑联系一样，中国古代判例法的发达同样也与其经验哲学的发达间具有必然的逻辑关联。在中国哲学数千年的发展进程中，尊重人们生活经验的智慧应是其基本特点。所以，在黑格尔看来，代表了中国文化最大成就的孔子“只是一个实际的世间智者，在他那里，思辨的哲学是一点用也没有的——只是一些善良的、老练的、道德的教训”[6]相应的，中国的文化是一个权变的文化——对此，李泽厚先生说道：“中国人的吵架，也习惯于由第三者调停、协商，和谐解决，而不重是非曲直的客观审断。所以，礼俗代替法律，国家变为社会，关系重于是非，调解优于判定，‘理无可恕’却‘情有可原’等等，也都成了直到今天仍普遍存在的现象。”[7]

（二）贵族精神与判例法

对于中国古代“混合法”传统的形成，武树臣先生从另外一个角度作了十分精辟的分析。他认为，先秦的贵族精神为中国古代几度兴盛、连绵不绝的判例法提供了无形的精神源泉。判例法是宗法贵族政体的产物。法官与其他官吏一样都是世袭的。在敬宗孝祖、“帅型先考”观念的支配下，按照父兄先辈的故事办，是最自然不过的事情。于是便形成了“遵循先例”的原则。当时的审判方式是“议事以制，不为刑辟”、“临事制刑，不豫设法”，判例是立法的产物，又是司法的结果。

当时判例法产生的社会条件是：社会上存在着普遍公认的法律原则，这在当时就是“礼”；有一批善于在司法中立法的高水平法官；另外，还有一个允许法官独立进行立法司法活动的政治法制环境，即宗法贵族政体。关于第一个条件，荀子说：“礼者，法之大分，类之纲纪也。”礼是法、类的根本性指导原则，正是礼为法官的灵活司法提供了法律依据。而在宗法贵族政体下，贵族与生俱来的身份因为得到神权和血缘意识的确认而带有无上尊严，从而使贵族个人的品行、好恶、举止、言行无不带有政治性和权威性。贵族个人人格的巨大政治效应使得贵族们非常重视个人品行的修养。此外，“学在官府”的庠序之教履行着干部培训学校的职能。个人修养加上官府培养教育使得他们具有较高的综合人文素质。此外，在贵族们看来，正如他们有权利匡正君主之弊一样，也有权利纠正君主颁布的法。再则，贵族精神崇尚个人的主观能动性和首创精神，故而贵族统治者们拒绝接受固定、刻板、统一的行为规范的制约，这就使他们天然地喜欢判例法而讨厌成文法，他们宁愿运用自己的良心智慧和经验，而非刻板地遵守成文法来对案件做出裁决，贵族法官随时根据变化了的社会情况创制新的判例，在司法中立法。

历史演进至战国、秦朝，集权政体与成文法的大潮将贵族精神与判例法冲得体无完肤。但是，西汉以后，儒家思想入居正宗，秦式旧法与之不协，加上成文法难以一气呵成。在这种特定背景下，判例法又复兴了——这就是汉代大儒董仲舒始作俑的“春秋决狱”[8]。

除却对奴隶贵族政体作了田园牧歌式的过分的美化之外，应当说，武树臣先生的上述分析是精辟入理的，从一个独特的视角揭示了判例法产生的原因。

（三）判例法产生的根本缘由：实用性

除了以上原因外，笔者以为，判例法在我国产生和发展的更为重要的原因还在于其“实用”性，即在整个封建社会，大凡在无成文法或成文法不宜于实用之际，优秀的法官便会根据时代的需要，他们或则宣扬“议事以制”的合理性，或则强调“人”的主观能动性，或则论证判例的重要价值，或则一言不发，把判例结集印行。从汉代的董仲舒到民国政府的法官们，他们都没有片面地推崇成文法，而是立足于人类前行的历史之上，勇敢地从传统习俗中寻找法源[9]。

“诉讼是一国政治的晴雨表”，法院或法官在诉讼中的地位与作用同司法在该国经济社会中的基本作用的定位有关。由于社会国家观的转变，现代法治国家在司法观上多强调司法是一种“国民福利”，在推行“司法积极主义”的同时，保障每位公民都享有“接受司法裁判”和“接近正义”的权利，最终实现社会的整体正义[10]。由此出发，现代法治国家一般都实行司法能动主义，赋予法官自由裁量权，以弥合相对稳定的制定法与变动不居的社会之间的沟壑。美国著名法官霍姆斯曾提出了一个广为人知的实用主义法律概念：“法律的生命不是逻辑而是经验。”他还认为，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量，“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度做出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在”[11]。笔者也以为，我们应当以功能型态度对待法律，要看重法律的实际效用——其衡量标准就是“社会福利”，即单个人生活之幸福的总和。“正义和一般效用,这将是指导我们进程的两个目标。”[12]

三、中国古代判例法传统对我国当今法制建设的启示

（一）现实：法律与道德的双重失落

从以上的论述我们看到，判例法不是逻辑推理的产物，而是人们共同经验的产物，是以人们共同的生活习惯为基础的。黑尔曾经将判例法说成是集体经验积累的仓库，霍姆斯也表达了同样的感受，他说：“法律的生命不是逻辑而是经验，是对于时代需要的自觉与不自觉的感受。”自清末我国法律的近代转型以来，尤其是中华人民共和国成立以来，虽然我们学陆法系颁布了大量的成文法（制定法），然而法律施行的实际效果往往难以令人满意。其原因固然有很多，不过笔者以为，统治者们不顾我国悠久的判例（法）传统——进一步说就是权变的法律文化传统以及注重实用的民族传统文化，而一味急功近利地仿行大陆法系颁布成文法以解决社会实际问题，正是其中最为重要的原因。这样做的结果除了是制定法虽日渐繁多但却仍不敷使用之外，另一个更为严重的后果就是道德的滑坡。因为道德是以习惯、惯例为依托的，而在迈向现代化的过程中，社会日趋开放，长期以来所形成的习惯受变动性的冲击而渐失拘束力，以习惯、惯例为依托的道德的效力也随之降低。并且，自对外开放以来，西方思想的传入，使原有的道德评价体系受到了冲击，道德的单一体系已不复存在，一种多元化的道德体系已悄然而生。就这样，失去了道德依托的法律，其存在顿失依据，违法、避法现象大量滋生，而且违法也并非就是丑恶的，相反，能规避法律倒可能是件荣耀的事情。于是，道德与（制定）法便双双失落了；而且，这种双重失落还处于一种相互加剧的恶性循环之中。

（二）出路：法律形式与时代哲学的重新统一

如何走出这种恶性循环？笔者以为方法就是实现法律形式与时代哲学思想的重新统一。首先，传统思想中的法律应脱离道德的支配，即实现（道德）正义价值的内生（于法律）化；其次，改变单一的成文法律形式。当代各国的法制实践表明，任何一种法源形式都不是完美无缺的，都需要其他法源形式的补充和配合才能使整个法律体系良好地运行。当今，在法律形式上，特别是在法官造法上，普通法与成文法已非截然不同，二者的共同点正随着哲学思想的发展、统合而增多[13]。实际上，当今两大法系的差别并不在于是否承认法官造法，而是在多

大程度上承认的问题。我国传统思想中的非常道、道的不可言说的思想相当流行，这可以为增加我国法律的灵活性提供思想源泉，其具体表现形式就是应时应景的判例（法）。另一方面，今时今日，人权、法治的全球潮流以及法本身的内在属性，又使得法的一定程度的确定性成为必需。故尔，制定法也成为不可缺少的法制因素。并且，笔者以为，在当今我国权力腐败包括司法腐败比较严重的情况下，法官判案应当以遵循制定法为原则，只有当制定法没有规定或者规定不明确或者适用现行法律规定明显违反人情事理，显失公平时，法官才可以在依据法律的基本原则、严格遵循法定程序的前提下，结合实际情况创制法律——判例（法）。总之，笔者以为，我国宜选择“二元”的法律体制，采取以制定法为主、判例法为辅的法源形式，实行严格规则主义与法官自由裁量相结合。

（三）关键：对法官自由裁量权的规制

那么，又如何保证法官的自由裁量权不会遭到滥用呢？——时下的人们有足够的理由提出这个疑问。笔者以为方法有三：第一，要对认定、变更、撤销判例（法）的组织机构及程序做出明确规定。我们可以借鉴法国和日本的做法，在拥有准立法权的最高人民法院设立专门的由资深法官组成的判例委员会，专事甄别、选择判例之职能。同时由全国人大授权最高人民法院根据实际情况制定判例法。这样，判例经过判例委员会选择并予以公布后便具有法律效力，下级法院办案时必须遵循，最高人民法院也不得轻易将之废弃。第二，加快法官职业化的步伐，大力提高法官素质。要严格执行《法官法》，把好法官入口关，时下尤其需要引起重视的是，一些不具备法官资格的人当不了普通法官，但却可以被任命为法院院长、副院长，其荒唐性可以说是无以复加。这种现象如果不予以改变，《法官法》将在实际上遭到废弃。第三，利用程序加强对法官的控制。上述第一、第二点是法官裁判过程之外的控制。程序控制则是裁判过程之内的控制，它在法官日常司法过程中每时每刻起着作用。为了维护法的相对自治性，防止法与社会的直接短路，需要设置一些有过滤效果的中介装置，法律程序就是其中之一。程序可以限制法官的恣意，可以保证法官和诉讼当事人进行理性的选择；并且，与判例（法）机制直接相连的是程序具有“作茧自缚”的效应：经过程序而做出的裁判被赋予既判力，只有通过高阶审级的程序才能被修改；而且，先例机制迫使审判法院在今后的活动中保持立场的一贯性，对同类问题按照同样方式来解决。此外，值得注意的是，在中国，缓和立法刚性过强的机制主要是采用法律试行的方案，在一定时间范围或空间范围内强化位于合法与不合法之间的法律规范发展的契机，通过立法与司法的有条件的逆转、认知注意力的集中、反馈机制的利用等方法，来实现法律的动态妥当性。但由于当今我国的立法程序、诉讼程序均不完备，这种做法易生弊端，会导致反制度化的结果[14]。由此就更凸显了笔者于本文中所提出的“二元”法律体制的实践价值。最后，与英美具有发达的司法技术一样，判例法传统在我国虽古已有之，但却缺乏精细的司法技术，因此，道德因素、人情因素就在没有程序控制的条件下与法律直接对接，其结果就是法律的随意化、任性化。因此，要下大力气研究和发展司法技术。

[摘要]我国有着悠久的判例法传统，其产生原因有三，即经验哲学、贵族精神以及实用主义。由于我国盲目地引进大陆法系的成文法制度，造成了法律与道德的双重失落。其解决方法就是实现法律形式与时代哲学的重新统一，引进判例法。

[关键词]古代中国；判例法；启示

注释：

关于“实践理性”，参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第90－100页。

作这种转型主要是实行自由主义的英美法系国家，对于大陆法系国家来说只是缓和其职权主义的问题，谈不上是转型。当然，这里所谓的转型只具有相对的意义，它并没有根本改变两大法系国家的法律传统。

目前，我国最高人民法院颁行的许多司法解释本身已经具备法律规范的要素，并且实际上也起着法律规范的作用，其作用甚至超过正式立法机关的立法。

参考文献：

[1]武树臣.中国的“混合法”——兼及中国法系在世界的地位[J].政治与法律,1993,(2).

[2]居正.司法党化问题[J].中华法学杂志(5).曹三明.中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度[J].法律适用,2002,(12).

[3]武树臣.中国法律传统[M].北京:北京大学出版社,1994.

[4]汤尧.中国判例法传统及其现代化[J].江苏警官学院学报,17(1).

[5]谢晖.经验哲学之兴衰与中国判例法的命运[J].法律科学,2000,(4).

[6][德]黑格尔.哲学讲演录(第一卷)，贺麟,王太庆译[M].北京:商务印书馆,1959.谢晖.经验哲学之兴衰与中国判例法的命运[J].法律科学,2000,(4).

[7]李泽厚.中国古代思想史论[M].北京:东方出版社,1987,(319).

[8][9]武树臣.贵族精神与判例法传统[J].中外法学,1998,(5).

[10]黄松有.中国现代民事审判权论——为民服务型民事审判权的构筑与实践[M].北京:法律出版社,2003,(36).

[11]OliverWendellHolmes,ThePathoftheLaw,”inCollectedLegalPapers,181,184(1920).[美]AL考夫曼.卡多佐[M].张守东译.北京:法律出版社,2001.

[12][美]卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京:商务印书馆,1998(45).

判例法范文篇2

（一）古代中国的混合法传统

长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家，而对古代中国的判例法却不甚了解。然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法。有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合。具体说来，“混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。对此，曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[2]。在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国家本位混合法”时代[3]。

（二）古代中国判例法的发展历史

从判例法的发展历史来看，汉以前是简单援引阶段，由汉迄唐是判例法的成熟阶段，至明清是判例法的发展阶段，其后是其衰落阶段。以下对其作一简要介绍。

从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践，律生于例，律是例的固定和升华。春秋时期，晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例。经过春秋战国时期的大变革，封建社会取代了奴隶社会，为了巩固自己的统治，封建统治者们纷纷颁行了成文法，判例法从主要法律渊源退居次要地位，但它仍是一种重要的法律形式。

秦朝司吏断狱时，除律以外，可以适用“廷行事”，即以判案成例作为判案依据。汉承秦制，规定凡律无正条者，比附以为罪。《周礼秋官大司寇》载：“若今律，其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比”。“决事比”与秦朝的“廷行事”相类似。不过，其种类更多，应用更广。汉朝的比分为决事比、死罪决事比和辞讼比三类。据史书记载，汉代可以作比附的案例十分繁多。

晋“改旧律为刑名法例”。自此，例与法联系起来。北齐“集罪例以为刑名冠于篇首”，称为名例律。

唐朝是我国封建法制成熟与定型时期，法制比较完备，在司法实践中，虽允许法律无明文规定时比照成例断案，但控制较严，并且注意以成文法规范判例法，以免引例破敕、以例害律。

宋初颇重律、敕。神宗即位以后，实行变法图强，法律形式也发生变化，不仅编敕地位提高，而且例也得到发展，“法所不载，然后用例”。宋代的例有两种，一为断例，即审判案件的成例，另一为指挥，即尚书省及各部等官署下达的指令。高宗南渡以后，由于刑典的散佚，例的地位更趋重要。宋代各朝皇帝都有编例之举，其中较为重要的有《绍兴刑民疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑民断例》等。至于指挥，就更是浩繁，仅是南宋宁宗年间就达数万件之多。

元朝的法律体系是一个集辽蒙古法、汉法、回回法在内的多元联合体。其法律统一的方式就是在继承本民族法律传统的基础上，有条件地吸收前朝的立法经验，将一些在审判中形成的具有典型意义的判例经国家机关认可，并通过特定的立法程序加以分类汇编，成为统一的法律规范——“断例”，它是成文法与判例法的有机结合。

明代仍然采用以例断案的传统。明朝的“例”主要是刑部针对具体案件做出的判决，并经皇帝以上谕的形式批准，使其具有法律规范的性质。因案生例的原则自此确立并盛行起来。明中后期的《问刑条例》将例提高到与律同等的地位，“以例辅律”、“以例补律”，律是正文，例是附注，例律并行。但在司法实践中，例优先于律。

清朝大体沿袭明朝。清代例的删定、编纂是重要的立法活动，由律例馆负责。修律的主要内容是将具有一般意义的判决提升为法律规范，删除和更正律文与例文、例文与例文之间的重复和矛盾。凡馆修入律之例实际上已被纳入制定法的范畴，成为《大清律例》的构成部分。清朝明确规定“既有定例，则用例不用律”。

自1840鸦片战争始，中国逐渐沦为半封建半殖民地，陷入了亡国灭种的深重危机之中，富国强兵成为整个中国民族的必然选择。为此，清政府开始了自上而下的改革，其法制也开始了近代化转型。环视四周，当时的日本是一面改革成功的镜子，而“东洋复采诸西洋”，这就导致了无论在制度上还是在学理上，中国由日本而德国的“取经”之路成为一种必然选择。引进日德的成文法势必遏制中国固有的判例法的继续发达，从而中断了“混合法”传统。

1911年辛亥革命以后，由于新旧法制的递嬗又产生了判例法适用的空间，中国又形成了“国社本位”的“混合法”。但与以前不同的是，这一时期的判例仅具有事实上的效力而不具有法律上的效力，所谓“备参考，供取资”而已。

1949年中华人民共和国成立后，由于“一边倒”政策的施行，中国以前苏联为榜样建设自己的国家，法律制度建设也自然如此。而前苏联的法律体制除了其社会主义属性以外，在很大程度上继承的是德国的法律理念和法律制度。德国是典型的成文法国家，故而前苏联也实行成文法体制；此外，由于对马克思主义的歪曲理解，将判例法看成是资本主义属性的东西而予以批判，判例法彻底地衰落了[4]。

二、古代中国判例法传统的形成原因

（一）经验哲学与判例法

我国法理学学者谢晖教授以法律所赖以建立的哲学基础为标准，将法律分为三种类型，一是建立在超验哲学基础之上的神启法，二是建立在先验哲学基础之上的法典式制定法，三是建立在经验哲学基础之上的判例式制定法。并且他还认为正是由于判例法与经验理性有以下逻辑上的关联，才导致了在经验基础之上生长起来的法律就是判例法：首先，经验哲学肯定事物间的差异性，而判例法强调对不同事物要不同对待，由此形成了二者间的可契通性。正是由于法官对复杂案件的具体分析产生了具体案例，在此基础上进而形成了作为一种制度的判例法。然而，具体经验又是如何走出狭隘迈向理性的呢？或者换言说，判例法中所包含的实践理性是怎样产生的呢？这就是经验哲学对判例法的理性导向作用。其原理是：判例法所体现的是个别理性，而经验哲学所追求的是有关经验的一般理性，要使判例法在人类制度

体系中发挥更大的作用，就需要将经验哲学这种更具一般性、普遍性的理论导入，以指导、甚至支配判例法的制作和运作[5]。

正像英国判例法的发达与其经验主义哲学的发达间具有必然的逻辑联系一样，中国古代判例法的发达同样也与其经验哲学的发达间具有必然的逻辑关联。在中国哲学数千年的发展进程中，尊重人们生活经验的智慧应是其基本特点。所以，在黑格尔看来，代表了中国文化最大成就的孔子“只是一个实际的世间智者，在他那里，思辨的哲学是一点用也没有的——只是一些善良的、老练的、道德的教训”[6]相应的，中国的文化是一个权变的文化——对此，李泽厚先生说道：“中国人的吵架，也习惯于由第三者调停、协商，和谐解决，而不重是非曲直的客观审断。所以，礼俗代替法律，国家变为社会，关系重于是非，调解优于判定，‘理无可恕’却‘情有可原’等等，也都成了直到今天仍普遍存在的现象。”[7]

（二）贵族精神与判例法

对于中国古代“混合法”传统的形成，武树臣先生从另外一个角度作了十分精辟的分析。他认为，先秦的贵族精神为中国古代几度兴盛、连绵不绝的判例法提供了无形的精神源泉。判例法是宗法贵族政体的产物。法官与其他官吏一样都是世袭的。在敬宗孝祖、“帅型先考”观念的支配下，按照父兄先辈的故事办，是最自然不过的事情。于是便形成了“遵循先例”的原则。当时的审判方式是“议事以制，不为刑辟”、“临事制刑，不豫设法”，判例是立法的产物，又是司法的结果。

当时判例法产生的社会条件是：社会上存在着普遍公认的法律原则，这在当时就是“礼”；有一批善于在司法中立法的高水平法官；另外，还有一个允许法官独立进行立法司法活动的政治法制环境，即宗法贵族政体。关于第一个条件，荀子说：“礼者，法之大分，类之纲纪也。”礼是法、类的根本性指导原则，正是礼为法官的灵活司法提供了法律依据。而在宗法贵族政体下，贵族与生俱来的身份因为得到神权和血缘意识的确认而带有无上尊严，从而使贵族个人的品行、好恶、举止、言行无不带有政治性和权威性。贵族个人人格的巨大政治效应使得贵族们非常重视个人品行的修养。此外，“学在官府”的庠序之教履行着干部培训学校的职能。个人修养加上官府培养教育使得他们具有较高的综合人文素质。此外，在贵族们看来，正如他们有权利匡正君主之弊一样，也有权利纠正君主颁布的法。再则，贵族精神崇尚个人的主观能动性和首创精神，故而贵族统治者们拒绝接受固定、刻板、统一的行为规范的制约，这就使他们天然地喜欢判例法而讨厌成文法，他们宁愿运用自己的良心智慧和经验，而非刻板地遵守成文法来对案件做出裁决，贵族法官随时根据变化了的社会情况创制新的判例，在司法中立法。

历史演进至战国、秦朝，集权政体与成文法的大潮将贵族精神与判例法冲得体无完肤。但是，西汉以后，儒家思想入居正宗，秦式旧法与之不协，加上成文法难以一气呵成。在这种特定背景下，判例法又复兴了——这就是汉代大儒董仲舒始作俑的“春秋决狱”[8]。

除却对奴隶贵族政体作了田园牧歌式的过分的美化之外，应当说，武树臣先生的上述分析是精辟入理的，从一个独特的视角揭示了判例法产生的原因。

（三）判例法产生的根本缘由：实用性

除了以上原因外，笔者以为，判例法在我国产生和发展的更为重要的原因还在于其“实用”性，即在整个封建社会，大凡在无成文法或成文法不宜于实用之际，优秀的法官便会根据时代的需要，他们或则宣扬“议事以制”的合理性，或则强调“人”的主观能动性，或则论证判例的重要价值，或则一言不发，把判例结集印行。从汉代的董仲舒到民国政府的法官们，他们都没有片面地推崇成文法，而是立足于人类前行的历史之上，勇敢地从传统习俗中寻找法源[9]。

“诉讼是一国政治的晴雨表”，法院或法官在诉讼中的地位与作用同司法在该国经济社会中的基本作用的定位有关。由于社会国家观的转变，现代法治国家在司法观上多强调司法是一种“国民福利”，在推行“司法积极主义”的同时，保障每位公民都享有“接受司法裁判”和“接近正义”的权利，最终实现社会的整体正义[10]。由此出发，现代法治国家一般都实行司法能动主义，赋予法官自由裁量权，以弥合相对稳定的制定法与变动不居的社会之间的沟壑。美国著名法官霍姆斯曾提出了一个广为人知的实用主义法律概念：“法律的生命不是逻辑而是经验。”他还认为，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量，“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度做出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在”[11]。笔者也以为，我们应当以功能型态度对待法律，要看重法律的实际效用——其衡量标准就是“社会福利”，即单个人生活之幸福的总和。“正义和一般效用,这将是指导我们进程的两个目标。”[12]

三、中国古代判例法传统对我国当今法制建设的启示

（一）现实：法律与道德的双重失落

从以上的论述我们看到，判例法不是逻辑推理的产物，而是人们共同经验的产物，是以人们共同的生活习惯为基础的。黑尔曾经将判例法说成是集体经验积累的仓库，霍姆斯也表达了同样的感受，他说：“法律的生命不是逻辑而是经验，是对于时代需要的自觉与不自觉的感受。”自清末我国法律的近代转型以来，尤其是中华人民共和国成立以来，虽然我们学陆法系颁布了大量的成文法（制定法），然而法律施行的实际效果往往难以令人满意。其原因固然有很多，不过笔者以为，统治者们不顾我国悠久的判例（法）传统——进一步说就是权变的法律文化传统以及注重实用的民族传统文化，而一味急功近利地仿行大陆法系颁布成文法以解决社会实际问题，正是其中最为重要的原因。这样做的结果除了是制定法虽日渐繁多但却仍不敷使用之外，另一个更为严重的后果就是道德的滑坡。因为道德是以习惯、惯例为依托的，而在迈向现代化的过程中，社会日趋开放，长期以来所形成的习惯受变动性的冲击而渐失拘束力，以习惯、惯例为依托的道德的效力也随之降低。并且，自对外开放以来，西方思想的传入，使原有的道德评价体系受到了冲击，道德的单一体系已不复存在，一种多元化的道德体系已悄然而生。就这样，失去了道德依托的法律，其存在顿失依据，违法、避法现象大量滋生，而且违法也并非就是丑恶的，相反，能规避法律倒可能是件荣耀的事情。于是，道德与（制定）法便双双失落了；而且，这种双重失落还处于一种相互加剧的恶性循环之中。

（二）出路：法律形式与时代哲学的重新统一

如何走出这种恶性循环？笔者以为方法就是实现法律形式与时代哲学思想的重新统一。首先，传统思想中的法律应脱离道德的支配，即实现（道德）正义价值的内生（于法律）化；其次，改变单一的成文法律形式。当代各国的法制实践表明，任何一种法源形式都不是完美无缺的，都需要其他法源形式的补充和配合才能使整个法律体系良好地运行。当今，在法律形式上，特别是在法官造法上，普通法与成文法已非截然不同，二者的共同点正随着哲学思想的发展、统合而增多[13]。实际上，当今两大法系的差别并不在于是否承认法官造法，而是在多

大程度上承认的问题。我国传统思想中的非常道、道的不可言说的思想相当流行，这可以为增加我国法律的灵活性提供思想源泉，其具体表现形式就是应时应景的判例（法）。另一方面，今时今日，人权、法治的全球潮流以及法本身的内在属性，又使得法的一定程度的确定性成为必需。故尔，制定法也成为不可缺少的法制因素。并且，笔者以为，在当今我国权力腐败包括司法腐败比较严重的情况下，法官判案应当以遵循制定法为原则，只有当制定法没有规定或者规定不明确或者适用现行法律规定明显违反人情事理，显失公平时，法官才可以在依据法律的基本原则、严格遵循法定程序的前提下，结合实际情况创制法律——判例（法）。总之，笔者以为，我国宜选择“二元”的法律体制，采取以制定法为主、判例法为辅的法源形式，实行严格规则主义与法官自由裁量相结合。

（三）关键：对法官自由裁量权的规制

那么，又如何保证法官的自由裁量权不会遭到滥用呢？——时下的人们有足够的理由提出这个疑问。笔者以为方法有三：第一，要对认定、变更、撤销判例（法）的组织机构及程序做出明确规定。我们可以借鉴法国和日本的做法，在拥有准立法权的最高人民法院设立专门的由资深法官组成的判例委员会，专事甄别、选择判例之职能。同时由全国人大授权最高人民法院根据实际情况制定判例法。这样，判例经过判例委员会选择并予以公布后便具有法律效力，下级法院办案时必须遵循，最高人民法院也不得轻易将之废弃。第二，加快法官职业化的步伐，大力提高法官素质。要严格执行《法官法》，把好法官入口关，时下尤其需要引起重视的是，一些不具备法官资格的人当不了普通法官，但却可以被任命为法院院长、副院长，其荒唐性可以说是无以复加。这种现象如果不予以改变，《法官法》将在实际上遭到废弃。第三，利用程序加强对法官的控制。上述第一、第二点是法官裁判过程之外的控制。程序控制则是裁判过程之内的控制，它在法官日常司法过程中每时每刻起着作用。为了维护法的相对自治性，防止法与社会的直接短路，需要设置一些有过滤效果的中介装置，法律程序就是其中之一。程序可以限制法官的恣意，可以保证法官和诉讼当事人进行理性的选择；并且，与判例（法）机制直接相连的是程序具有“作茧自缚”的效应：经过程序而做出的裁判被赋予既判力，只有通过高阶审级的程序才能被修改；而且，先例机制迫使审判法院在今后的活动中保持立场的一贯性，对同类问题按照同样方式来解决。此外，值得注意的是，在中国，缓和立法刚性过强的机制主要是采用法律试行的方案，在一定时间范围或空间范围内强化位于合法与不合法之间的法律规范发展的契机，通过立法与司法的有条件的逆转、认知注意力的集中、反馈机制的利用等方法，来实现法律的动态妥当性。但由于当今我国的立法程序、诉讼程序均不完备，这种做法易生弊端，会导致反制度化的结果[14]。由此就更凸显了笔者于本文中所提出的“二元”法律体制的实践价值。最后，与英美具有发达的司法技术一样，判例法传统在我国虽古已有之，但却缺乏精细的司法技术，因此，道德因素、人情因素就在没有程序控制的条件下与法律直接对接，其结果就是法律的随意化、任性化。因此，要下大力气研究和发展司法技术。

注释：

关于“实践理性”，参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第90－100页。

作这种转型主要是实行自由主义的英美法系国家，对于大陆法系国家来说只是缓和其职权主义的问题，谈不上是转型。当然，这里所谓的转型只具有相对的意义，它并没有根本改变两大法系国家的法律传统。

目前，我国最高人民法院颁行的许多司法解释本身已经具备法律规范的要素，并且实际上也起着法律规范的作用，其作用甚至超过正式立法机关的立法。

参考文献：

[1]武树臣.中国的“混合法”——兼及中国法系在世界的地位[J].政治与法律,1993,(2).

[2]居正.司法党化问题[J].中华法学杂志(5).曹三明.中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度[J].法律适用,2002,(12).

[3]武树臣.中国法律传统[M].北京:北京大学出版社,1994.

[4]汤尧.中国判例法传统及其现代化[J].江苏警官学院学报,17(1).

[5]谢晖.经验哲学之兴衰与中国判例法的命运[J].法律科学,2000,(4).

[6][德]黑格尔.哲学讲演录(第一卷)，贺麟,王太庆译[M].北京:商务印书馆,1959.谢晖.经验哲学之兴衰与中国判例法的命运[J].法律科学,2000,(4).

[7]李泽厚.中国古代思想史论[M].北京:东方出版社,1987,(319).

[8][9]武树臣.贵族精神与判例法传统[J].中外法学,1998,(5).

[10]黄松有.中国现代民事审判权论——为民服务型民事审判权的构筑与实践[M].北京:法律出版社,2003,(36).

[11]OliverWendellHolmes,ThePathoftheLaw,”inCollectedLegalPapers,181,184(1920).[美]AL考夫曼.卡多佐[M].张守东译.北京:法律出版社,2001.

[12][美]卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京:商务印书馆,1998(45).

[13]沈敏荣.法律形式与传统思想的嬗变——以普通法为例的研究[J].学术交流,2000,(1).

[14]季卫东.法律程序的意义[A].季卫东.法治秩序的建构[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

判例法范文篇3

英国在世界判例法国家中可谓鼻祖。1066年法国北部诺曼底公爵征服英国，加速了英国的封建化进程，形成了中央集权制的国家政权，对英国的法律制度的发展产生了巨大的影响。其中最大的成果即是促成了普通法这一判例法系统和作为其补充的衡平法的成型。

威廉征服英国后，保留了盎格鲁撒克逊人原有的习惯法。后来，为了克服这种习惯法过于分散的毛病，加强中央集权，于是设立了中央司法机关——王室法院，派出巡回法官定期到各地进行巡回审判。巡回法官在各地审判案件时除遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法，只要这些习惯法与王室和贵族的利益不相冲突即可作为判案的依据。巡回法官的审判实践过程即是对各地的习惯法进行调查、选择、剖析和加工的过程。当巡回法官回到伦敦聚会时，通过情况交流和磋商，彼此承认对方的判决可以作为以后审判同类案件的依据，在全国推行。这样通过长期的审判实践，以判例的形式把分散在全国各地的习惯法逐步统一起来。大约公元13世纪就形成了在全英国适用的习惯法即普通法。

普通法是一种判例法，普通法的规范和原则都包含于大量的判例之中。所以在它形成后为了便于法官判案时利用和学习者的学习，法学家们对这些大量的判例中所包含的习惯法原则和规范加以整理、编纂、归纳和注释，出现了许多权威法学著作。如1186年格兰威尔的《英国的法律与习惯论》，1250年布拉克顿的《英国的法律与习惯》，利特尔顿的《土地法论》。这些中世纪产生的权威著作被视为英国的法律渊源之一，具有普遍约束力，成为法院的办案依据。

由于普通法的诉讼程式较刻板僵化，不适合审判实践的客观需求，于是就产生了对普通法起补充作用的具有英国特色的衡平法。公元14世纪时专门设立了衡平法院。中世纪，英国产生和发展了由国家立法机关制定的成文法，但仅居于次要地位。进入现代后，英国成文法的比重和作用显著上升而判例法的比重和作用显著下降。尽管成文法比重日趋上升，但英国法仍然基本上是判例型的。因为一方面判例法仍然占据着英国法的某些领域，法官仍可通过判例来发展法；另一方面，英国的法官和法学家仍保有很深的传统观念，认为成文法再多，只有通过法官在具体案件中运用和解释后，才能真正进入英国法的体系。甚至法官宁愿引用经过其他法官适用制定法的判例，而不愿直接引用条文法。[2]

从以上可以看到英国法律的基本特点：一、判例法是英国法律的主要渊源。英国法律主要由判例法构成，成文法在整个法律体系中只起到对判例法的补充、解释的作用。虽然成文法的比重在不断上升，但英国法如没有判例法就不成体系；而没有成文法，则其体系依然可以独立存在。二、遵循先例原则。遵循先例是判例法制度的一个基本原则，是判例法的基础。遵循先例原则即是以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。具体表现为：高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力；同一法院的判决对以后的同类案件具有约束力。遵循先例原则保证着英国法的统一性和稳定性。

我国是典型的成文法国家，自中国法产生时起就一直重视成文法的立法工作。在春秋战国时期便出现了郑国子产铸刑鼎，邓析编竹刑。秦统一全国后更是全面采用成文法主义的法家理论。以后朝代的更迭并没有改变秦所建立的法律体制，中国从此走上了成文法化国家的道路。

中国虽然自始采用成文法，但在成文法施行的过程中并没有完全抛弃判例。相反，从商周时期开始，就明确认可判例的法律效力，并在实践活动中加以应用。据史料记载在商代即有比照先例予以处罚的情况，及至春秋战国时代，判例对司法审判活动已经产生了比较积极的影响。进入秦汉时代由于审判组织和诉讼程序的完善，判例法正式出现。秦代出现的廷行事及汉代的春秋决狱和决事比即是这一时期中国判例法实施的主要形式。

自秦汉后，判例法在各朝代的司法实践中均得到了普遍的应用。最具有代表性的是宋代出现的对审判有指导意义的判例编纂成集的立法活动——编例。如《熙宁法寺断例》、《元符刑名断例》等案例汇编即是。进入南宋后，判例的地位急剧上升，编例活动频繁，先后形成了《绍兴刑名疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑名断例》等，编例成为南宋的判例法。孝宗时甚至出现“法令虽具，然吏一切以例从事，法当然而无例，则事皆泥而不行”及贪官污吏“隐例以坏法，贿赂既行，乃为具例”等怪现象。宋代还出现了一种与判例性质相似的法律形式即“批状指挥”。在一定条件下，下级官署可以引用“以降指挥”办理类似公事，以前案例作为后案的样板，前案就是判例。南宋秦桧时达到“续降指挥无虑数千，抵牾难以考据”的程度。孝宗时，经整理筛选的指挥正式被编入《乾道赦令格式》于乾道八年颁布，与赦令并立。

近代的北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据，既补充了成文法的“未备”又便于发挥成文法所不易发挥的作用。据不完全统计，1912年至1927年北洋政府大理院汇编的判例就有三千九百多件。南京国民政府的法律体系包括成文法和例（判例和解释例）两大部分。除了成文法《六大全书》，；例就是南京国民政府重要的法律渊源，是成文法的重要补充，甚至可以对成文法加以引申或进行实质意义上的修正。可见，判例在南京国民政府的法律体系中处于相当重要的地位。[3]

当代，我国十分重视成文法的立法工作，从1949年建国至今颁行了大量的成文法，对我国司法体制的建立产生了巨大的推动作用。改革开放以来，我国的立法活动更加活跃和频繁。但是进几年来由于改革开放和经济体制转型，成文法的施行遇到了大量的问题。

（一）大量的新情况、新问题的不断出现，使立法相对滞后，不能满足审判实践的需要。

改革开放后，特别是中国加入WTO以后，各级法院都曾遇到或将遇到各类新型案件。按照现行的法律法规及司法解释根本无法解决，而立法活动或现行法律的修正工作无法即时跟进，造成法院在审理案件时无所适从。最近报载，广西横县地方税务局为了挽救该局的一名职工向全国税务系统发动了捐款。这笔捐款在该职工医治无效死亡之后还有节余，于是围绕这笔剩余捐款就产生了归属问题。我国对此并无法律规定能够适用，因此导致了两级法院审判结果截然相反的尴尬局面。

（二）成文法法条及有关的司法解释有许多模糊不清的概念

我国有些法律条文的语言表达无法达到立法本身的意图，而且相当一部分存在歧义，容易使人有许多理解和解释，在审判实践中各级法院的理解也不一致。有些弹性较大的语言越解释越迷糊，诸如正当理由、显失公平等等，这尤其需要判例来为它作注解。

（三）成文法存在立法上的空白和漏洞

成文法在立法时除了对现有的违法犯罪现象作出解释和确立惩罚规则外，还要对许多未来可能发生和出现的犯罪活动和犯罪现象作出预测。但是立法不可能事无巨细面面俱到，对未来犯罪的预测也不可能是全面的。于是，随着时间的推移，成文法上的空白和漏洞逐渐暴露，不法分子钻了法律空子却无法用法律手段予以惩处。

判例法在英美法系国家的实施有着相当成功的经验，我国施行判例法同样有着悠久的历史。因此，汲取英美法系国家和我国历史上的成功经验，在我国发展判例法，克服现行成文法的缺陷，前景是十分广阔的，其意义也十分深远。

首先，判例法在我国的发展有十分良好的机遇。判例法在我国法制史上有着很深的渊源。虽然判例法是英美等资本主义国家普遍的法律渊源，但是现今英美法系国家也在加强成文法的立法工作；普遍适用成文法的大陆法系国家也在尝试创制判例。英美法系和大陆法系正在日渐靠拢，逐步融合。这样的世界潮流给我国发展判例法作为成文法的补充提供了一个极好的契机。在改革开放和实行市场经济的前提下，更无须陷入姓资姓社的泥潭。

其次，判例法在我国的实行已具雏形，并且取得了较好的效果。最高人民法院主办的《最高人民法院公报》除了公布最高人民法院文件、司法解释外，自1985年创刊2001年，还公布了368个案例，涉及刑事案件115件，民事案件（包括经济、知识产权、海商事等）共209件，行政及国家赔偿案件31件，执行案件13件[4]。这些典型案件叙事清晰，分析精辟，说理充分，适用法律准确，给各级法院审理同类案件提供了模本。这些案例的公布另一方面也给普通民众打开了了解法律的大门，有助于对成文法法律条文的理解，“可为”与“不可为”“罪”与“非罪”的概念在人们的心目中更加清晰。这对维护社会稳定的作用极大。

第三，案例法与成文法并行有助于弥补成文法中存在的缺陷，同时对后继立法有很大的参考价值。立法（包括司法解释）具有滞后性，无法对未来可能出现的违法犯罪现象作出预测，立法本身具有的局限性在任何时候都无法克服。随着社会的发展，成文法的漏洞便会暴露，于是便会出现针对这类漏洞的“定向犯罪”。如果单纯依靠成文法，那么在很长一段时间内这类犯罪无法遏止。在这种情况下，如果通过对这类犯罪的权威审判，从中引申出法律原则和判案规则（法官立法问题不在本文讨论范围），指导各级法院审判同类案件，那对此类犯罪的制止会起到立竿见影的效果。这样，判例不仅弥补了成文法和司法解释中存在的漏洞，也给后继立法提供了立法参考。

第四，成文法与判例法的并行有助于我国法官的素质的提高。我国由于是严格执行成文法，法院审理案件也是按既定条文行事，审判基本上是用法律条文去套案件。如此，裁判文书往往千篇一律，僵硬呆板，缺乏严谨的逻辑推理和详尽的法理分析[4]。在英美法系国家，法官的裁判文书往往像一篇学术论文，充满了严谨的逻辑推理和法理分析，对诉讼双方都能起到有效的推动作用，同时也起到很好的法制宣传作用。因为法官们需要从原先的判例中抽象出理论依据和法律原则，这就需要法官有极深厚的法学理论功底和实践经验，平庸的法律工作者根本无法胜任法官的职业。

综合以上的分析，判例法在我国与成文法的并行，不仅有助于弥补现行立法上的空白和漏洞，能够随时捕捉出现的新情况和新问题，迅速进行法理分析，抽象出法律原则和规则，指导审判工作，为立法工作提供重要的参考；对我国法官的理论素养提出了更高的要求，有助于法官整体素质的提高，对司法体制的改革也能起到推动作用，而且能够把抽象的法律概念具体化，明确表达立法者的立法意图，便于人民大众的理解和遵守，对维持社会的稳定具有积极的作用。所以，在我国实行成文法与判例法并行的制度是可行的，作用也是积极的，明显的。

浙江省天台县潘哲锋

参考资料：

[1]《试论判例法的适用方法》刘静

[2]《外国法制史》（自考版）由嵘、胡大展主编北京大学出版社出版

第七章、第十一章、第十六章

[3]《中国法制史》（自考版）叶孝信主编北京大学出版社出版

第四章、第五章、第八章、第十五章、第十六章

判例法范文篇4

[关键词]古代中国；判例法；启示

一、古代中国的“混合法”传统及其发展历史

（一）古代中国的混合法传统

长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家，而对古代中国的判例法却不甚了解。然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法。有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合。具体说来，“混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。对此，曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[2]。在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国家本位混合法”时代[3]。

（二）古代中国判例法的发展历史

从判例法的发展历史来看，汉以前是简单援引阶段，由汉迄唐是判例法的成熟阶段，至明清是判例法的发展阶段，其后是其衰落阶段。以下对其作一简要介绍。

从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践，律生于例，律是例的固定和升华。春秋时期，晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例。经过春秋战国时期的大变革，封建社会取代了奴隶社会，为了巩固自己的统治，封建统治者们纷纷颁行了成文法，判例法从主要法律渊源退居次要地位，但它仍是一种重要的法律形式。

秦朝司吏断狱时，除律以外，可以适用“廷行事”，即以判案成例作为判案依据。汉承秦制，规定凡律无正条者，比附以为罪。《周礼秋官大司寇》载：“若今律，其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比”。“决事比”与秦朝的“廷行事”相类似。不过，其种类更多，应用更广。汉朝的比分为决事比、死罪决事比和辞讼比三类。据史书记载，汉代可以作比附的案例十分繁多。

晋“改旧律为刑名法例”。自此，例与法联系起来。北齐“集罪例以为刑名冠于篇首”，称为名例律。

唐朝是我国封建法制成熟与定型时期，法制比较完备，在司法实践中，虽允许法律无明文规定时比照成例断案，但控制较严，并且注意以成文法规范判例法，以免引例破敕、以例害律。

宋初颇重律、敕。神宗即位以后，实行变法图强，法律形式也发生变化，不仅编敕地位提高，而且例也得到发展，“法所不载，然后用例”。宋代的例有两种，一为断例，即审判案件的成例，另一为指挥，即尚书省及各部等官署下达的指令。高宗南渡以后，由于刑典的散佚，例的地位更趋重要。宋代各朝皇帝都有编例之举，其中较为重要的有《绍兴刑民疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑民断例》等。至于指挥，就更是浩繁，仅是南宋宁宗年间就达数万件之多。

元朝的法律体系是一个集辽蒙古法、汉法、回回法在内的多元联合体。其法律统一的方式就是在继承本民族法律传统的基础上，有条件地吸收前朝的立法经验，将一些在审判中形成的具有典型意义的判例经国家机关认可，并通过特定的立法程序加以分类汇编，成为统一的法律规范——“断例”，它是成文法与判例法的有机结合。

明代仍然采用以例断案的传统。明朝的“例”主要是刑部针对具体案件做出的判决，并经皇帝以上谕的形式批准，使其具有法律规范的性质。因案生例的原则自此确立并盛行起来。明中后期的《问刑条例》将例提高到与律同等的地位，“以例辅律”、“以例补律”，律是正文，例是附注，例律并行。但在司法实践中，例优先于律。

清朝大体沿袭明朝。清代例的删定、编纂是重要的立法活动，由律例馆负责。修律的主要内容是将具有一般意义的判决提升为法律规范，删除和更正律文与例文、例文与例文之间的重复和矛盾。凡馆修入律之例实际上已被纳入制定法的范畴，成为《大清律例》的构成部分。清朝明确规定“既有定例，则用例不用律”。

自1840鸦片战争始，中国逐渐沦为半封建半殖民地，陷入了亡国灭种的深重危机之中，富国强兵成为整个中国民族的必然选择。为此，清政府开始了自上而下的改革，其法制也开始了近代化转型。环视四周，当时的日本是一面改革成功的镜子，而“东洋复采诸西洋”，这就导致了无论在制度上还是在学理上，中国由日本而德国的“取经”之路成为一种必然选择。引进日德的成文法势必遏制中国固有的判例法的继续发达，从而中断了“混合法”传统。

1911年辛亥革命以后，由于新旧法制的递嬗又产生了判例法适用的空间，中国又形成了“国社本位”的“混合法”。但与以前不同的是，这一时期的判例仅具有事实上的效力而不具有法律上的效力，所谓“备参考，供取资”而已。

1949年中华人民共和国成立后，由于“一边倒”政策的施行，中国以前苏联为榜样建设自己的国家，法律制度建设也自然如此。而前苏联的法律体制除了其社会主义属性以外，在很大程度上继承的是德国的法律理念和法律制度。德国是典型的成文法国家，故而前苏联也实行成文法体制；此外，由于对马克思主义的歪曲理解，将判例法看成是资本主义属性的东西而予以批判，判例法彻底地衰落了[4]。

二、古代中国判例法传统的形成原因

（一）经验哲学与判例法

我国法理学学者谢晖教授以法律所赖以建立的哲学基础为标准，将法律分为三种类型，一是建立在超验哲学基础之上的神启法，二是建立在先验哲学基础之上的法典式制定法，三是建立在经验哲学基础之上的判例式制定法。并且他还认为正是由于判例法与经验理性有以下逻辑上的关联，才导致了在经验基础之上生长起来的法律就是判例法：首先，经验哲学肯定事物间的差异性，而判例法强调对不同事物要不同对待，由此形成了二者间的可契通性。正是由于法官对复杂案件的具体分析产生了具体案例，在此基础上进而形成了作为一种制度的判例法。然而，具体经验又是如何走出狭隘迈向理性的呢？或者换言说，判例法中所包含的实践理性是怎样产生的呢？这就是经验哲学对判例法的理性导向作用。其原理是：判例法所体现的是个别理性，而经验哲学所追求的是有关经验的一般理性，要使判例法在人类制度体系中发挥更大的作用，就需要将经验哲学这种更具一般性、普遍性的理论导入，以指导、甚至支配判例法的制作和运作[5]。

正像英国判例法的发达与其经验主义哲学的发达间具有必然的逻辑联系一样，中国古代判例法的发达同样也与其经验哲学的发达间具有必然的逻辑关联。在中国哲学数千年的发展进程中，尊重人们生活经验的智慧应是其基本特点。所以，在黑格尔看来，代表了中国文化最大成就的孔子“只是一个实际的世间智者，在他那里，思辨的哲学是一点用也没有的——只是一些善良的、老练的、道德的教训”[6]相应的，中国的文化是一个权变的文化——对此，李泽厚先生说道：“中国人的吵架，也习惯于由第三者调停、协商，和谐解决，而不重是非曲直的客观审断。所以，礼俗代替法律，国家变为社会，关系重于是非，调解优于判定，‘理无可恕’却‘情有可原’等等，也都成了直到今天仍普遍存在的现象。”[7]

（二）贵族精神与判例法

对于中国古代“混合法”传统的形成，武树臣先生从另外一个角度作了十分精辟的分析。他认为，先秦的贵族精神为中国古代几度兴盛、连绵不绝的判例法提供了无形的精神源泉。判例法是宗法贵族政体的产物。法官与其他官吏一样都是世袭的。在敬宗孝祖、“帅型先考”观念的支配下，按照父兄先辈的故事办，是最自然不过的事情。于是便形成了“遵循先例”的原则。当时的审判方式是“议事以制，不为刑辟”、“临事制刑，不豫设法”，判例是立法的产物，又是司法的结果。

当时判例法产生的社会条件是：社会上存在着普遍公认的法律原则，这在当时就是“礼”；有一批善于在司法中立法的高水平法官；另外，还有一个允许法官独立进行立法司法活动的政治法制环境，即宗法贵族政体。关于第一个条件，荀子说：“礼者，法之大分，类之纲纪也。”礼是法、类的根本性指导原则，正是礼为法官的灵活司法提供了法律依据。而在宗法贵族政体下，贵族与生俱来的身份因为得到神权和血缘意识的确认而带有无上尊严，从而使贵族个人的品行、好恶、举止、言行无不带有政治性和权威性。贵族个人人格的巨大政治效应使得贵族们非常重视个人品行的修养。此外，“学在官府”的庠序之教履行着干部培训学校的职能。个人修养加上官府培养教育使得他们具有较高的综合人文素质。此外，在贵族们看来，正如他们有权利匡正君主之弊一样，也有权利纠正君主颁布的法。再则，贵族精神崇尚个人的主观能动性和首创精神，故而贵族统治者们拒绝接受固定、刻板、统一的行为规范的制约，这就使他们天然地喜欢判例法而讨厌成文法，他们宁愿运用自己的良心智慧和经验，而非刻板地遵守成文法来对案件做出裁决，贵族法官随时根据变化了的社会情况创制新的判例，在司法中立法。

历史演进至战国、秦朝，集权政体与成文法的大潮将贵族精神与判例法冲得体无完肤。但是，西汉以后，儒家思想入居正宗，秦式旧法与之不协，加上成文法难以一气呵成。在这种特定背景下，判例法又复兴了——这就是汉代大儒董仲舒始作俑的“春秋决狱”[8]。

除却对奴隶贵族政体作了田园牧歌式的过分的美化之外，应当说，武树臣先生的上述分析是精辟入理的，从一个独特的视角揭示了判例法产生的原因。

（三）判例法产生的根本缘由：实用性

除了以上原因外，笔者以为，判例法在我国产生和发展的更为重要的原因还在于其“实用”性，即在整个封建社会，大凡在无成文法或成文法不宜于实用之际，优秀的法官便会根据时代的需要，他们或则宣扬“议事以制”的合理性，或则强调“人”的主观能动性，或则论证判例的重要价值，或则一言不发，把判例结集印行。从汉代的董仲舒到民国政府的法官们，他们都没有片面地推崇成文法，而是立足于人类前行的历史之上，勇敢地从传统习俗中寻找法源[9]。

“诉讼是一国政治的晴雨表”，法院或法官在诉讼中的地位与作用同司法在该国经济社会中的基本作用的定位有关。由于社会国家观的转变，现代法治国家在司法观上多强调司法是一种“国民福利”，在推行“司法积极主义”的同时，保障每位公民都享有“接受司法裁判”和“接近正义”的权利，最终实现社会的整体正义[10]。由此出发，现代法治国家一般都实行司法能动主义，赋予法官自由裁量权，以弥合相对稳定的制定法与变动不居的社会之间的沟壑。美国著名法官霍姆斯曾提出了一个广为人知的实用主义法律概念：“法律的生命不是逻辑而是经验。”他还认为，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量，“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度做出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在”[11]。笔者也以为，我们应当以功能型态度对待法律，要看重法律的实际效用——其衡量标准就是“社会福利”，即单个人生活之幸福的总和。“正义和一般效用,这将是指导我们进程的两个目标。”[12]

三、中国古代判例法传统对我国当今法制建设的启示

（一）现实：法律与道德的双重失落

从以上的论述我们看到，判例法不是逻辑推理的产物，而是人们共同经验的产物，是以人们共同的生活习惯为基础的。黑尔曾经将判例法说成是集体经验积累的仓库，霍姆斯也表达了同样的感受，他说：“法律的生命不是逻辑而是经验，是对于时代需要的自觉与不自觉的感受。”自清末我国法律的近代转型以来，尤其是中华人民共和国成立以来，虽然我们学陆法系颁布了大量的成文法（制定法），然而法律施行的实际效果往往难以令人满意。其原因固然有很多，不过笔者以为，统治者们不顾我国悠久的判例（法）传统——进一步说就是权变的法律文化传统以及注重实用的民族传统文化，而一味急功近利地仿行大陆法系颁布成文法以解决社会实际问题，正是其中最为重要的原因。这样做的结果除了是制定法虽日渐繁多但却仍不敷使用之外，另一个更为严重的后果就是道德的滑坡。因为道德是以习惯、惯例为依托的，而在迈向现代化的过程中，社会日趋开放，长期以来所形成的习惯受变动性的冲击而渐失拘束力，以习惯、惯例为依托的道德的效力也随之降低。并且，自对外开放以来，西方思想的传入，使原有的道德评价体系受到了冲击，道德的单一体系已不复存在，一种多元化的道德体系已悄然而生。就这样，失去了道德依托的法律，其存在顿失依据，违法、避法现象大量滋生，而且违法也并非就是丑恶的，相反，能规避法律倒可能是件荣耀的事情。于是，道德与（制定）法便双双失落了；而且，这种双重失落还处于一种相互加剧的恶性循环之中。

（二）出路：法律形式与时代哲学的重新统一

如何走出这种恶性循环？笔者以为方法就是实现法律形式与时代哲学思想的重新统一。首先，传统思想中的法律应脱离道德的支配，即实现（道德）正义价值的内生（于法律）化；其次，改变单一的成文法律形式。当代各国的法制实践表明，任何一种法源形式都不是完美无缺的，都需要其他法源形式的补充和配合才能使整个法律体系良好地运行。当今，在法律形式上，特别是在法官造法上，普通法与成文法已非截然不同，二者的共同点正随着哲学思想的发展、统合而增多[13]。实际上，当今两大法系的差别并不在于是否承认法官造法，而是在多大程度上承认的问题。我国传统思想中的非常道、道的不可言说的思想相当流行，这可以为增加我国法律的灵活性提供思想源泉，其具体表现形式就是应时应景的判例（法）。另一方面，今时今日，人权、法治的全球潮流以及法本身的内在属性，又使得法的一定程度的确定性成为必需。故尔，制定法也成为不可缺少的法制因素。并且，笔者以为，在当今我国权力腐败包括司法腐败比较严重的情况下，法官判案应当以遵循制定法为原则，只有当制定法没有规定或者规定不明确或者适用现行法律规定明显违反人情事理，显失公平时，法官才可以在依据法律的基本原则、严格遵循法定程序的前提下，结合实际情况创制法律——判例（法）。总之，笔者以为，我国宜选择“二元”的法律体制，采取以制定法为主、判例法为辅的法源形式，实行严格规则主义与法官自由裁量相结合。

（三）关键：对法官自由裁量权的规制

那么，又如何保证法官的自由裁量权不会遭到滥用呢？——时下的人们有足够的理由提出这个疑问。笔者以为方法有三：第一，要对认定、变更、撤销判例（法）的组织机构及程序做出明确规定。我们可以借鉴法国和日本的做法，在拥有准立法权的最高人民法院设立专门的由资深法官组成的判例委员会，专事甄别、选择判例之职能。同时由全国人大授权最高人民法院根据实际情况制定判例法。这样，判例经过判例委员会选择并予以公布后便具有法律效力，下级法院办案时必须遵循，最高人民法院也不得轻易将之废弃。第二，加快法官职业化的步伐，大力提高法官素质。要严格执行《法官法》，把好法官入口关，时下尤其需要引起重视的是，一些不具备法官资格的人当不了普通法官，但却可以被任命为法院院长、副院长，其荒唐性可以说是无以复加。这种现象如果不予以改变，《法官法》将在实际上遭到废弃。第三，利用程序加强对法官的控制。上述第一、第二点是法官裁判过程之外的控制。程序控制则是裁判过程之内的控制，它在法官日常司法过程中每时每刻起着作用。为了维护法的相对自治性，防止法与社会的直接短路，需要设置一些有过滤效果的中介装置，法律程序就是其中之一。程序可以限制法官的恣意，可以保证法官和诉讼当事人进行理性的选择；并且，与判例（法）机制直接相连的是程序具有“作茧自缚”的效应：经过程序而做出的裁判被赋予既判力，只有通过高阶审级的程序才能被修改；而且，先例机制迫使审判法院在今后的活动中保持立场的一贯性，对同类问题按照同样方式来解决。此外，值得注意的是，在中国，缓和立法刚性过强的机制主要是采用法律试行的方案，在一定时间范围或空间范围内强化位于合法与不合法之间的法律规范发展的契机，通过立法与司法的有条件的逆转、认知注意力的集中、反馈机制的利用等方法，来实现法律的动态妥当性。但由于当今我国的立法程序、诉讼程序均不完备，这种做法易生弊端，会导致反制度化的结果[14]。由此就更凸显了笔者于本文中所提出的“二元”法律体制的实践价值。最后，与英美具有发达的司法技术一样，判例法传统在我国虽古已有之，但却缺乏精细的司法技术，因此，道德因素、人情因素就在没有程序控制的条件下与法律直接对接，其结果就是法律的随意化、任性化。因此，要下大力气研究和发展司法技术。

注释：

关于“实践理性”，参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第90－100页。

作这种转型主要是实行自由主义的英美法系国家，对于大陆法系国家来说只是缓和其职权主义的问题，谈不上是转型。当然，这里所谓的转型只具有相对的意义，它并没有根本改变两大法系国家的法律传统。

目前，我国最高人民法院颁行的许多司法解释本身已经具备法律规范的要素，并且实际上也起着法律规范的作用，其作用甚至超过正式立法机关的立法。

参考文献：

[1]武树臣.中国的“混合法”——兼及中国法系在世界的地位[J].政治与法律,1993,(2).

[2]居正.司法党化问题[J].中华法学杂志(5).曹三明.中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度[J].法律适用,2002,(12).

[3]武树臣.中国法律传统[M].北京:北京大学出版社,1994.

[4]汤尧.中国判例法传统及其现代化[J].江苏警官学院学报,17(1).

[5]谢晖.经验哲学之兴衰与中国判例法的命运[J].法律科学,2000,(4).

[6][德]黑格尔.哲学讲演录(第一卷)，贺麟,王太庆译[M].北京:商务印书馆,1959.谢晖.经验哲学之兴衰与中国判例法的命运[J].法律科学,2000,(4).

[7]李泽厚.中国古代思想史论[M].北京:东方出版社,1987,(319).

[8][9]武树臣.贵族精神与判例法传统[J].中外法学,1998,(5).

[10]黄松有.中国现代民事审判权论——为民服务型民事审判权的构筑与实践[M].北京:法律出版社,2003,(36).

[11]OliverWendellHolmes,ThePathoftheLaw,”inCollectedLegalPapers,181,184(1920).[美]AL考夫曼.卡多佐[M].张守东译.北京:法律出版社,2001.

[12][美]卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京:商务印书馆,1998(45).

判例法范文篇5

关键词：司法制度；判例法；建立；条件；分析

一、问题的提出

所谓判例，是指“具有典型性或制作良好的，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的先前案件的判决。这种判决中体现、确立的法律规则，在法律渊源上称之为判例法。”[i]传统上，判例被认为是普通法系国家重要的法律渊源，而在今天的大陆法系国家，判例的法源性质亦已得到相当程度的肯定，如法国的行政法即主要是通过判例建立起来的。

我国司法界在经历了数十年的无“例”可循后，1980年代中后期至1990年代初期，判例法开始重新引起法学界的浓厚兴趣。当时的研究除对西方国家的判例法制度进行译介外，主要集中于我国应否建立判例法制度。当时学界对此问题主要有三种观点或主张，一是主张在我国建立判例法制度；二是认为在我国不宜建立判例法制度；三是认为不宜建立判例法制度，但应加强判例在司法实践中的作用。随着研究的深入，要求在我国建立判例法制度的呼声也越来越高，并就在我国如何建立判例法制度进行了具体的探讨。在司法实践中，最高法院也通过定期在最高法院公报中公布所谓的“案例”而探索在我国建立判例法制度的可行性。

但是，综观近年来学术界关于判例法问题的讨论，我们可以发现，此前进行的研究集中在两个方面，一是我国应否或能否实行判例法制度；二是在我国目前的体制下如何建立判例法制度。遗憾的是，无论是赞成者还是反对者，抑或是折衷论者，都忽略了一个重要问题，即在我国建立判例法制度的条件分析，而这恰恰是我们在讨论是否应当或者如何建立判例法制度之前必须解决的前提性问题。

如果说，在研究初期学者们为建立判例法制度而摇旗呐喊而忽略了对其制度基础的研究是可以理解的话，那么，当我们具体地探讨如何建立判例法制度的时候，仍然漠视这一重要问题，显然不是一种科学的态度。仅仅有对建立判例法制度必要性的认识，是远远不足以使判例法制度建立起来的。任何一种文化或文明，包括法律制度，都有其特定的背景和条件。判例法制度也不例外，它并非是任何一个国家都可以随心所欲地予以采用的制度。英美等国所以实行判例法制度，与其法治进程的特定历史条件、文化传统密切相关。英国法学家克罗斯（R．Cross）认为，判例法制度的建立必须具备三个前提条件，包括及时、准确和全面的判决报告制度、严格的法院等级制度以及法官，尤其是高级法院法官高度权威的树立等。[ii]

就我国而言，建立判例法制度的诉求有其客观上的合理性与正当性，这首先是因为，在我国，由于长期以来对法制建设的忽视，以及部分地由此而导致的在完备法制的进程中，急于求成致使立法大量存在疏漏、空白、冲突等缺陷，这使得建立判例法制度，通过判例法弥补成文法的不足成为一种客观要求。而且从判例法本身也是为了回应成文法的不足、法制的不完备而产生的，判例法在今天的英美法系国家乃至大陆法系国家的地位则证明了即使在法制已相当完备的现代各国社会仍有其存在的合理价值。但是，从我国现有条件和制度资源看，实在是不具备实行判例法制度的条件。考虑到我国宪政体制特别的司法体制的特殊性，笔者认为，在我国现阶段，如欲建立判例法制度，必须在解决以下几个方面的问题后始有可能。

二、法官对法律的解释：判例法制度的基础

在成文法之下，所以必须以判例法为其补充，其原因就在于法律规则的普遍性与具体案件的特殊性之间固有的矛盾。作为一种普遍适用的行为规则，法律规则被要求尽可能地涵盖基本的社会关系，因而无法细致地描述和适应每具体的诉讼案件。判例法的意义即在于在法律文本的要求之下，通过法官经验的累积，对法律规则作出进一步也是更加具体的阐释，在普遍的法律规则与个案之间建立法律上的逻辑联系。这必然要求法官在作出判决（当其既判力得到确认时将形成有拘束力“判例”）时，必须针对当前个案对法律规则作出有说服力的解释和说明，它构成司法判决的核心即判例理由。作为“司法判决所必需的法律根据”，判决理由是法官在适用法律的过程中，解释法律、进行法律推理并最终裁判案件的体现，它“形成判决所确立的法律原则。正是这一本质核心使判决成为先例。”[iii]作为一种对未来相同案件的裁判具有约束力的法律规则的恰恰是体现在司法裁判中的判决理由，正是判决理由成为法官对个案的裁判能够形成为判例的基础。因此，法官法律解释权的缺失，必然导致判决理由的缺失，而一个没有判决理由的“判例”，既缺乏说服性与正当性，本身也不可能形成某种规则或原则，即使我们赋予其法律上的拘束力，法院在援引这样的“判例”时，所能够做的也只能是简单的类比，同样无法起到判例填补法律漏洞、细化法律规则的作用。因是之故，尽管各国的司法制度存在诸多差异，但不同程度上的法律解释权则是各国法官们裁判权必不可少的内容。

相形之下，我国现行法律解释体制可谓是问题不少。[iv]从本文的旨趣出发，笔者所关注的则主要是法律解释权的配置问题。根据我国现行有关法律规定的精神，一方面将法律解释人为地分割为立法解释、行政解释、司法解释、地方解释甚至还有军事解释，从而导致法律解释的行政化、地方化所所谓的“法律割据”现象；另一方面，又将司法解释分割为检察解释和审判解释，使得检察机关既作为控方，又同时拥有审判监督权和法律解释权，从根本上背离了诉讼双方当事人法律地位平等的司法理念，在危及司法独立的同时，也常常使法院无所适从。[v]而更为严重的是，现行法律实质上是将法律解释权作为一种机关（构）权力而非法官应当享有的权力进行配置，并由此导致法律解释权的高度集中与垄断。这既是现实中国司法解释制度的主要特色，也是在我国建立判例法制度的主要制度障碍之一。

司法解释权的过分集中和垄断，是我国历史上长期的集权传统在司法制度中的沉淀和体现，在一个强调行动与思想上的高度统一的社会里，必然意味着对多元性的排斥，法官可以没有思想，也不需要思想，法官所需要的仅仅是对主流思想的哪怕是形式上的信仰和对权威（更确切地说是权力）的尊崇与膜拜。法官对法律的解释既不受鼓励，也不被允许。将司法解释权赋予最高检察院和最高法院，本身也就排除了法官对法进行解释的可能性。于是，“法官的智慧不是用于创造先例（中国在经济转型过程中似乎特别需要这样的司法先例，因为，当事人之间的争议不能等到法律‘完善’之后再解决），而是用于寻求终审法院对在审案件进行‘指示’。”[vi]在这种体制之下，由于法官通常并不拥有或者不行使解释法律的权力，从而使司法裁判在更多的情况下体现为一种简化了的机械式的三段论推理模式，而缺乏对严谨的法律推理过程，更缺乏对规则或原则的阐释与说明。这样的判决事实上已经离我们所讨论的，也是试图建立的“判例法”意义上的判例非常的遥远了。

那么，是不是赋予法官以法律解释权，就可以建立起判例法制度呢？或者更确切地说，是否就能建立起我们所设想的判例法制度并发挥其预期效用呢？

三、审级制度的完善：判例法的制度前提之一

不能。这就是笔者经过慎重考虑后所能给出的唯一答案。理由很简单：如果没有相关的制度制约，权力的拥有者很可能以与权力赋予者的意图和方式不同的目的和方式行使权力。判例法制度与个案解释的法官造法制度的产生和存在，受制于多方面的因素，但都以是多审级制度以及最高司法机关实质意义上的终审权为其基础或前提。由于赋予法官解释法律的权力，如何维护法律在全国范围内的统一性也就成为必须解决的问题。

在判例法制度下，判例具有的法律上的拘束力或司法强制力――最高司法机关的判例对全国法院的司法具有拘束力或强制力，为维护法律的统一，一个重要的诉讼程序设计就是从法律上保证任何一个诉讼案件都可能成为终审法院（通常为最高法院）审理的对象。终审法院通过对其所受理的上诉案件的审理活动，并且通过对任何一个案件可能进行的审理，以实现对下级法院审判活动的监督和法律控制，并有效地遏制或减少下级法院法官在解释法律上的专横和恣意。这已为各国司法制度所确认。在美国，任何一个案件经地区法院、巡回法院到上诉法院，最后还可诉至最高法院；在英国，最后则可诉至高等上诉法院或上议院。法国和德国则分别建立了“上诉法庭”制度和“复审制”，通过设立上诉法庭或者类似机构，由其负责对下级法院提出的法律问题进行统一的解释。[vii]

根据我国宪法及有关法律的规定，我国实行四级两审终审的审级制度，也就是说，任何一个案件，二审判决即为终审判决，当事人即使对之不服，也不得向上一级法院提起上诉。

根据我国的级别管辖制度，大量诉讼案件的终审判决都是由中级法院或者高级法院作出的，它们实际上很难进入最高法院的审判程序，即使是启动审判监督程序后进行的审理也基本上仍然是由中级法院或者高级法院作出终审判决。真正由最高法院进行审理并作出终审判决的案件很少，事实上只有两类，一是最高法院直接受理的所谓特别“重大、复杂的”或者是诉讼标的“特别巨大”的一审案件；二是以高级法院为一审的上诉案件。这些案件在法律适用和法律解释方面可能并不具有特殊性或特别重要性，换言之，一个标的只有几十元甚至几毛钱的官司，其在法律上的重要性可能并不亚于，甚至高于诉讼标的达数十亿之巨的案件。因此，现行的级别管辖制度与两审终审制度使最高法院经常性地陷于诉讼标的特别巨大案件的泥潭之中，而无暇顾及真正具有典型法律意义的案件。因此，将判例局限于最高法院的判决显然无法涵盖所有的法律领域，即使如有的学者所主张的那样加上下级法院向最高法院请示后对案件的判决，以及最高法院从下级法院报送的案例的挑选一部分，仍然无法避免前面所提到的涵盖性问题。

既然最高法院事实上很难真正对每一诉讼案件行使终审权，由此必然导致另一问题，即最高法院无法对下级法院的判决，特别是对它们在“判例”中对法律所作出的解释进行有效的监督和制约，而这种监督和制约恰恰是在判例法制度下维护国家法制统一所必然要求的。由于这种监督和制约的不可预期，从而可能会加剧法律解释的地方化趋势。其可能的结果是强化而不是削弱司法裁判中的地方保护主义倾向，从而严重危及国家法律的统一。因此，实行多审级的审判制度并使最高法院享有对每一个案件实际的终审权，也就成为实行判例法制度必备的另一制度条件（这同时可能也是克服当前普遍存在的司法裁判中的地方保护主义倾向的有效措施和手段之一）。当然，笔者并不要求，事实上也不可能要求最高法院对每一案件行使实际上的终审权，而是要求在法律上允许绝大多数（如果不是所有）案件的当事人均可向最高法院提起上诉，最高法院保留对每一向之提出的上诉案件进行审理的可能性――而不是一定予以受理并进行审理。只要最高法院拥有受理和审理任何一个诉讼案件的制度上的可能性，就能够对下级法院、法官的判决及其对法律的解释和法律规则的创制形成有效的监督和制约。

四、独立的司法体制：判例法制度的另一制度前提

除上述几方面的条件外，判例法制度的另一重要前提可能就是独立的司法和一支高素质的法官队伍了。关于司法独立问题，因限于篇幅在此不想作过多的讨论，指出一点就已足够，这就是：如果司法的独立性不能得到保障，司法的地方保护主义倾向也就在所难免，而法官的判决也就必然变得朝三暮四而无法预期，除了法制的统一性无法得到维护外，这种所谓的“判例”也就无法成为真正的判例――既然连法律也可因外界的干扰而扭曲、变形，又如何能指望体现在判例中的法律规则能够得到一体的遵行？司法独立、裁判的权威与法官的素质事实上是相互联系而密不可分的几种要素。法官的素质不但关涉到司法独立的维护，裁判的权威，也直接涉及到判例法制度的具体实施。武树臣先生在论及中国的判例法传统时就指出：“也正是这种贵族精神和判例法传统，不断拯救了法，完善了法，推动了法，使中国古代法律实践活动在世界法律文化之林中别具特色、灿烂多彩。”[viii]美国著名学者梅尔曼在论及英国的判例法传统时也指出：“在我们看来，法官是有修养的伟人，甚至具有父亲般的慈严。”[ix]它精辟地道出了高风亮节的品德和专业精神对判例法制度的重要意义。

首先，只有建立一支高素质的职业法官（“法律家”）队伍，才能避免“歪嘴和尚念坏了经（法）”的现象，也才能制作出具有说服力和权威性的判决。一个判决要真正成为判例，就必须使这种判决建立在对案件事实的准确把握和适用法律时严谨的逻辑推理基础之上。这首先就要求法官必须具有丰富的司法专业素养和经验。它既包括法官所拥有的丰厚的法学专业知识和理论功底，准确把握法律文本的涵义与立法意图，同时也包括驾驭审判过程的高超技巧，能够使整个审判活动体现出公正、秩序的价值追求，最终对案件事实和适用法律形成正确的判断。也唯有如此，赋予法官对个案作为裁判以先例的拘束力才具有可接受性，才能够得到社会的认同。

其次，高素质的法官队伍也是维护司法独立和司法公正的重要基础。裁判纠纷的性质使法官经常地处于各种利益与价值冲突的对立漩涡之中，这里既有私人之间的利益冲突，也有私人利益与社会利益乃至国家利益的冲突，甚至还有国家与国家之间利益的冲突。在时刻面对来自各方面的压力与影响的情形下，法官必须始终站在维护社会公正的立场之上，当这种压力与影响可能危及到法治与社会价值时，法官必须能够挺直脊梁顽强地加以抵抗。美国法学家亨利•卢米斯曾经指出：“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官也就不复存在了。宣布决定的法官，其作出的决定哪怕是受到其它意志的微小影响，他也不是法官”。[x]

然而，就目前我国整个法官队伍的现状而言，“只要识字就可当法官”等诸如此类的说法尽管可能过于刻薄，但却在一定程度上形象地说明了我国法官队伍的现状。贺卫方先生在认真分析和讨论了法官队伍的现状时时认为：我国法官队伍存在的主要问题有：一是文化专业知识低。在1993年换届选举后的省高级法院院长中，具有大专学历的也仅占70％，对“政法业务”一点都不熟悉的达到27％；二是法官的职业操守较差，人格存在不同程度的缺陷，自律精神普遍不足。如1993年全国法院系统查处的各类违法违纪案件达1088人，其中结案处理850人，追究刑事责任53人；三是缺乏对法官的职业定位（角色）的正确认识，本应沉稳、威严、庄重的“沉默的旁听者和判断者”的法官过多地染上了“军人的部分习性和爱好”，等等。[xi]尽管有学者通过对一审判决上诉率的实证分析，说明（基层法院）法官素质方面存在的问题可能并非如想象的那般严重，[xii]但是我们仍不得不承认，从总体上看，法官队伍仍然存在着专业素质普遍偏低、缺乏自律精神和职业荣誉感等基本问题，合同法未能确立“情势变更”这一重要法律原则的事实也印证了立法者及民众对我国法官素质的担忧：因为在民众及立法者看来，法院、法官在没有授权的情况下尚且有那么多裁判不公的案件，再给他个情势变更原则，“无疑是给司法腐败又一个尚方宝剑”。[xiii]

英国著名文论家、科学先驱者兼法官培根曾经说过：“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”[xiv]而最终对他自己受贿案的审判结果也表征了法治的基本精神和对法官的要求：司法制度可以容忍一个清廉但才智平平的法官，却无法容忍一个腐败但才智超人的法官。[xv]

五、结语

美国著名学者古德诺曾经指出：基于人类的政治生活在很大程度上取决于人性即人为人类这一事实，而使“不同的民族在同一智力和道德阶段上所具有的真正的政治制度，会表现出很大的相似性”[xvi]这一方面意味着一个国家、民族的政治智慧可以为他国所用，但其前提条件是：处于“同一智力、和道德阶段”之上。因此，我们可以有充分的理由为在我国建立判例法制度而充满期望，但如果我们因此而忽视我国的制度条件或资源而盲目地移植外国的法律制度，也就难以实现我们预期的目标。任何一种制度的建立，如果缺乏必要的基础性制度资源，必然会导致制度安排的失效，或者因橘逾淮而北为枳变得面目全非。因此，尽管笔者也主张在我国建立判例法制度，但是，就目前的条件而言，我国并不具备建立判例法制度的必要的制度资源和条件。为最终在我国建立判例法制度，我们就必须从以下方面逐步努力，为其创造条件，这就是：建立一个科学化的法院体制，建立多审级的诉讼制度以确保最高法院对所有诉讼案件的终审管辖权，合理配置司法解释权力，完善司法解释体制，以及建立一支高素质的专门的法官职业队伍等，都是建立判例法制度的必要的、不可或缺的制度资源或条件。否则，实行判例法制度的结果就可能只是司法专横与司法擅断而不是民主与法治。

[i]张文、何慧新：《关于创立中国刑事判例制度的思索》，载《政法学刊》1999年第1期。

[ii]参见潘华仿：《英美法论》，北京：中国政法大学出版社1997年版，第32－33页。

[iii][美]彼得•G•伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方、樊翠华、刘茂林、谢鹏程译，北京：政法大学出版社1998年版，第304页。

[iv]有关这一问题较为详细而集中的讨论可参阅张志铭：《中国的法律解释体制》，载梁治平编：《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，第165－221页。

[v]郝银钟：《检察权质疑》，载《中国人民大学学报》1999年第3期。

[vi]方流芳：《罗伊判例中的法律解释问题》，载梁治平编：《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，第312－313页。

[vii][美]约翰•亨利•梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，上海：知识出版社1994年版，第43－46页。

[viii]武树臣：《贵族精神与判例法传统》，载《中外法学》1998年第5期。

[ix]前引[7]，梅里曼书，第37页。

[x]转引自夏锦文：《司法的形式化：诉讼法制现代化的实证指标》，载《南京师大学报（社科版）》1995年第4期。

[xi]参阅贺卫方：《通过司法实现社会正义――对中国法官现状的一个透视》、《对抗制与中国法官》，分别载于贺卫方：《司法的理念与制度》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第1－84页、85－102页。

[xii]参见苏力：《基层法官的司法素质――从民事一审判决的上诉率透

视》，载《法学》，2000年第3期。

[xiii]梁慧星：《合同法的成功与不足（下）》，载《中外法学》2000年第1期。

[xiv][英]弗•培根：《培根论说文集》水天同译，北京：商务印书馆1983年版，第193页。

判例法范文篇6

关键词：判例；判例法；民法渊源

法律渊源的范围确定，涉及的首要问题是对法的认识和理解。对于法律应该是应然的还是实然的认识本身会导致对法律渊源理解范围的确定不同。不过“在事实上，当实践中涉及到探究从哪里找到对一个法律问题的解决方法的时候，所有的学者的认识其实都是一致的，他们都毫不犹豫去查阅法律、判例、学说，或者还有习惯法”。可即使从这种意义上理解，法律渊源也会有两种存在方式：一种是可以作为审判依据的显性法律渊源；另一种是不可以作为审判依据但实际对审判起直接影响作用的隐性法律渊源。这种区分的实质是由于一个国家对法律渊源的选择而造成的。

一、法律渊源的区分标准

萨维尼在《当代罗马法体系》第一编中由于历史原因和体系需要。首先讨论法律渊源，他说：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通过学说对法律制度进行抽象而形成的一个个法规的成立原因，就被称为法律渊源。”同时他将法律渊源同法律关系的原因和法律学渊源区分，言明了法律渊源的规范性和时代性。由于他对法律的认识的历史法学见解，他将法律渊源理解为“法律规则的起源”，不同于我们现在一般对法律渊源是法的形式渊源的理解。虽然二者相似，可实际不同。比如“立法”作为法律渊源，在萨氏的理解是作为“法律规则起源”意义的法律渊源；而现在所理解的“立法”作为法律渊源则是将其同立法产生的结果等同的。同样习惯法和学理也可以从两种意义上使用。拉伦茨将法律渊源的这两种理解明确表述为：“‘法律渊源’一方面是指法律规则的产生原因。另一方面是指适用于全体人的法(在国家法律制度管辖范围内)本身的表现形式；法的表现形式是通过法的产生原因体现出来的。”日本学者从另外一个角度进行区分：“法源应先分为形式的渊源和实质的渊源。所谓形式的渊源，乃法律效力之渊源，亦法律效力所发由发生之根源是也。所谓实质的渊源，乃法律所组成之资料之意。实质的渊源尚可分为法律的渊源与历史的渊源两种，前者即指作为法律而适用者而言，后者乃指法律资料之来源而言，成文法、习惯法、判例法等法律规范属于前者；而外国法、学说、惯例、道德等法律资料属于后者。”

由于法律渊源的区分标准比较复杂，而且民法渊源是无论讨论民法理论抑或民法实务都不可回避的问题，所以任何学者在精致讨论民法问题前，对于民法渊源问题的研究都是必不可缺的。若仅仅是就制定法作讨论，其分析就无需深入，可如果摆脱法典而探讨法律渊源与非法律渊源的区分，标准便相当复杂。故有人通过范围概定来确立法的渊源为“处于广义的一对所有法的形成产生影响的因素一和狭义的一只限于强制性法律规则一法的渊源之间的一种概念”。为了讨论的简略和回避法的本源这些始终无法厘清的问题，这里将法律渊源从案件裁判意义上理解为上文提到的两种存在形式：显性法律渊源和隐性法律渊源。

二、判例与判例法

现在学者较少就判例与判例法进行区分，实际上二者存在一个转化过程。如史尚宽先生所言：“判例法云者，裁判所之判决例，成为法律之谓也。”类习惯与习惯法之区分。“判例法是指作为法律规范援用的具有约束力的法院判决”，“在美国，联邦法院和各州最高法院在其分辖范围内均有形成判例的权力”。判例法的实质是在一种对法官的约束和鼓励中达到保持司法正义和促进法律发展的双重目的。在普通法系国家判例法作为民法渊源是确定的。

大陆法系国家学者大有承认判例为民法渊源者。在法国，判例对认识实体法的巨大重要性是无可争议的。大多数学者承认它是法的渊源。盖斯旦认为：“判例是法的一种渊源，即使在实体法这个意义上看也是如此；判例构成实体法的一部分，主要是由于它要求个人必须遵守，不得与之相违背。而且，即使判例从制度上讲，是从法律中获取它的效力和强制性特征的，这也丝毫无损于其作为实体法渊源的资格：恰恰正是由法官而非法律来定义和明确规则的规范性内容的。”德国学者如拉伦茨受历史法学派的影响，在考虑判例是否民法渊源的时候，主要是从判例是否构成习惯法——作为“有拘束力规范产生原因”之一——来认定。仅仅就司法判决而言，他认为仅构成法律认识渊源。如就现实考察，“盖实际上往往一判决之后，其后遇同样之事件发生，如无特别反对之理由，必仍下同样之判决。以同样判决屡经援用之时，人民之间遂成习惯，而发生法律之效力。此即所谓判例法也”。其实，判例是否可以成为法律渊源根本在于它是否可以实现转化，或者成为习惯法或者成为实体法。

判例是法律运行的结果之一，如果法律运行遵行统一规则，判例作为裁判意义之民法渊源自无疑义。不过是否承认判例法作为民法的显性渊源却是需要从制度层面综合考察的。

三、判例法作为民法渊源之意义

民法的特殊性之一是当事人提出诉讼，法官不得以法律没有规定而拒绝审判，法国《民法典》的第4条对此有明确规定。瑞士民法典采取多元法律渊源模式，实际也是肯认了判例作为民法法律渊源的效力，以使法官可以避免因法律漏洞而无法审判。如果把民法的这种特性同刑法的基本原则“法无明文规定不为罪”相比，民事案件的法律渊源实在是需要认真研究。判例是否可以作为显性法律渊源是确立法官是否有造法权力的关键，如果判例可以作为法律渊源，则所有法律漏洞的问题都可以得到解决。如此，判例作为民法渊源的重要意义不言而喻。但是，法律判例作为法律渊源内在来看是赋予了法官一种新的权力，所以世界各国基本都是在考虑到自己的特殊历史后而慎重选择的。

判例法作为显性法律渊源是英国特殊历史的产物。从其产生看来，历史的特殊情况甚至是最根本的因素。虽然判例制度后来也遭受过批评，譬如边沁就激进地主张通过制定法来改造普通法这种没有体系的法律制度。但是无论边沁如何努力同布莱克斯通辩论，布莱克斯通所设计的那种精细复杂的体系契合了当时国家需要，加之传统的力量，这种制度像萨维尼所说的那样通过“内在的、潜移默化的力量”形成了。而一旦形成以后便随着英国特殊的国家地位开始以和平或非和平的殖民方式向其他国家传播。判例作为法律渊源即判例法，一方面在其形成过程中确实有自己特殊历史背景、地域以及文化背景，另一方面也说明它可以通过改换权力的强力机制来实现简易移植。在英美法系国家，判例法不仅仅是一种法律渊源形式，而且代表了一种以解决实际纠纷为直接目的的司法体系或者制度。社会的变迁使得现代的英美法系的判例法已经不是最初的判例法，在整个制度机制上都有了很大的变化。“今天，法律的主要渊源是制定法还是司法判决这一古老的问题，对于我们理解普通法同大陆法之间的基本区别帮助甚微。”评价判例法作为英美法系民法渊源的时候，我们更多应该考虑到它在自己制度体系内的意义，而不是从比较的角度假设它们采取法典化的法会如何，因为这种假设不可能成立也没有实际价值。

判例法作为英美法系的民法法律渊源表现出的一般的优点，很多是制度意义上的。包括：其一，适合了传统需要和国民心理。虽然这对英美法系国家而言是当然之特点，但其实是否具有此特点也是考虑一种规则应否成为显性法律渊源的最重要因素。如果不考虑国民感受，完全通过强制力来确定法律渊源，就是在制造恶法。这种否定国家全能，反对刻意制定法律的观念虽然不同的法学派之间表述不同，但内核一致。其二，平衡了变革与稳定。法律的变革和稳定是社会对法律提出的双重要求。唯其稳定法律才可取得其他规则所不同的权威；而其精髓又在于它不能保持一成不变，应该处于不断的前进和发展之中。判例法的遵循先例原则限制了法官任意改变法律的功能，用一种约定俗成的习惯制度保持了法律特有的稳定。同时，当社会情况变化以后，当新的价值观代替了旧的价值观的时候，法官又可以根据这种变化来进行判例改造和判例创制工作。变革和稳定在这种对判例的维持和不断改造以至推翻的过程中有序地实现了。其三，提高了效率。先例的传承避免了大规模的立法所带来的法律规则变动与生活事实变动不同步的震动。同时，法官创造法律的权限使得案件的及时解决成为可能，这种裁判的及时本身就是效率。通过司法的实践不断变革法律，要比以制定法的方式更及时。稳定在节约立法资源的同时，通过给定合理预期在无形中减少了法官裁判的难度和当事人的法律变动恐惧心理，节约社会成本。其四，促进了法官机能。判例法赋予了法官造法过程，不像大陆法系国家法官对于大多数案件都是以一种简单的逻辑处理方式处理。但若故而认为英美法系的法官中有很多法学家，则是不大全面的，因为没有考虑到以判例法作为法律渊源所具有的法官造法机能。美国存在伟大的法官同美国本身的国情和法官的选任机制。以及美国法律人的信念都相关联。同时，要注意判例法的这个优点不可以作为采用判例法的主要理由，因为培养法学家不是法院的任务。

判例作为显性民法渊源在大陆法系国家不被采用，同法国、德国这些国家早期的历史背景相关。但是，对于两大法系的制度选择，并不是绝对要具备那样的历史条件。不能以历史条件否定第三个国家选择的可能性。我们排斥国家专断，但是也必须认识到，国家权力确实可以选择并不适合某国家传统的制度，并通过权力的维持来使得一种制度成为习惯。“民智未开，既以共和开之；旧俗俱在，既以革命去之”，传统在革命面前没有足够的说服力。但是理性的政府在考虑是否采用一种制度的时候，需要更多考虑这种制度的利弊。虽然像温德沙伊德所说“伦理方面、政治方面与国民经济方面的斟酌不是法学家的事情”，可是法学家对历史的价值大小往往同他们处理法律问题时是否考虑了这些因素关系重大。传统大陆法系国家没有采用判例作为民法的显性渊源，法国同资产阶级革命有关，德国同国家统一有关判例作为隐性法律渊源在大陆法系国家意义重大。首先，制定法的延续效应。“司法判例的结果是将时下事实上适用的法律表现出来”，并且通过外在系统推定自己正确。因为按照凯尔森的观点所有的规范只能从其自身之外的并且高于其本身的其他规范中找到它的效力。案件判决本身早期并不必须说明其判决理由，那种判例实际仅仅是作为一种权力表现方式存在。一旦判决理由出现，判例就不仅仅作为一个外在效力支配的结果，其本身成为了效力的来源。在大陆法系制定法的传统下，判例自身对其他案件判决的影响力，因为没有正式权威授权，所以更多地取决于自身的逻辑。法官在适用法律的时候无论是采取逻辑套取形式还是评价形式，更多人认为法律解释是不可避免的。这样，判例将制定法延续也变得不可避免。不同法官对类似案件的相同判决会使得法律意义确定；不同判决结果会促使法律解释形成或导致新的立法。如拉伦茨所言，法官适用法律的过程，也就是他发展法律的过程。其次，判例的方法论意义。采用成文法来作为判决依据的法官，判决作为法律适用活动的特性决定了参考其他案例来判决的时候，有意或无意学习法律适用的方法。现实中，法官参考他人判决主要是看对于同一问题其他同行是如何解释的，更多的不是需要判决的结果。这同普通法系法官参考判例有细微的不同。普通法系的法官主要是希望得到先例中的结果。遵循先例的原则下，法官必须寻找先例，实际上就是在寻找法律。虽然真正意义的判例法是判决中的理由部分，但其实它们完全可以简单到“将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多案件的色彩加以对比。当他们发现先例的结果符合自己需要的时候，他们便予以采用，当“发现结果有某些错误”就会导致新的原则的创造。简单而言：在普通法系国家先例是法官的法律，而大陆法系中判例则是法官的参考。最后，对学理的影响。在法典完备的国家，学者研究的首要任务就是解释法律，这种任务同法官的任务是交叉的。高等级法院的判决中对学理研究如何解释法律具有非常重要的指导意义。

判例无论是作为英美法系的显性法律渊源还是大陆法系隐性法律渊源，它们的意义许多是重合的。区别分析的好处只在于明晰在宏观的司法制度下，判例作为法律渊源这个细小环节对宏观系统的价值。同时，判例作为法律渊源的价值同不作为法律渊源的意义很多时候无法区分，因为它事实上至少都是隐性法律渊源。“因为有你”和“如果没有你”讨论的前提和本质是一样的。

四、判例法作为民法渊源的局限

由于判例作为隐性民法法律渊源的必然，探讨判例作为民法渊源局限的时候只能是从其作为显性法律渊源来考察的。英美法系判例法是法官在职业实践中依据经验和才智形成的，它的形成是缓慢、渐进的，这种巨大的稳定性会阻碍改革。制定法虽然越来越成为普通法系国家的法律渊源，但是无论制定法的效力多高，它始终只能作为判例法的补充。在法权结构未改变之前，一种彻底推翻判例法的制定法是不可思议的。同时，仅就美国而言，三权分立中司法对立法和行政的制约主要就是法官可以通过判例事实上否认立法。仅就民法渊源考虑，制定法要么是遵从判例法，要么是事实上被否定。想要激进变化民事生活某一制度，而不否定判例法的显性法源形式，其困难是巨大的。所以，边沁希望法典化等“很大数量的观点，似乎都是为了一个明确的目的，即便利采纳他的重大改革建议”。

根据个案形成的数量庞大的判例法对法官素质提出了很高的要求。与寻找体系化的法条相比，判例本身虽然存在内在体系，但并无外在体系。于是个案解决中法官要寻找同本案件匹配的先例便需大费周折。律师所为同法官类似，“也是要从卷帙浩瀚的法律汇编中搜觅出最有利于自己的当事人的判例，并精巧运用区别技术(distinguishillgtechnique)”。如此，对诉讼职业化的要求越来越高。另外，从个案总结的判例法是从个别出发却具有普遍的约束力的渊源，很容易出现绝对化。所以，法官往往不是遵照一个先例，而是参考多个先例，发现之间的区别再应用到案件之中。公务员之家

五、余论

经济生活的巨大变动对我国的民事审判提出了更高的要求，要求赋予法官创制判例的呼声也越来越高。到底要不要将判例作为民法的渊源这一问题，通过以上的分析我们还无法回答这样的问题。但是，我们至少形成了这样一个理解：对一个国家是有利的制度但对于另外的国家则可能是有害的；任何不考虑国家历史的法律制度都不会成为优秀的法律制度。参考其他国家是否选择判例作为民法渊源来决定本国是否选择判例作为民法渊源是不科学的。本着这一理解可以说，抛开我国实际，纯粹研究判例作为民法渊源的意义与局限以及优缺与是否选择判例法作为我国的显性法律渊源无关；大陆法系国家将制定法作为主要法律渊源的不足，可以在其制度内完成，也可以通过发展新的法律渊源——判例法来实现。

唯一需要特别注意的是，发展判例为显性法律渊源同确认习惯为显性法律渊源不同，这是一个权力的产生过程。主体一旦被赋予某种权力以后，要想收回则很困难。

[参考文献]

[1][法]雅克·盖斯旦．法国民法总论[M]．陈鹏，等，译．北京：法律出版社，2004．

[2]史尚宽．民法总则[M]．北京：中国政法大学出版社。2000．

[3]龙卫球．民法总论[M]．北京：中国法制出版社，2002．

[4][德]K·茨威格特，H·克茨．比较法总论[M]．潘汉典，译．北京：法律出版社，2003．

[5][德]雅各布斯．十九世纪德国民法科学与立法[M]．王娜，译．北京：法律出版社，2003．

[6][德]拉伦茨．德国民法通论[M]．王晓晔，等，译．北京：法律出版社。2003．

[7][芙]本杰明·卡多佐．司法过程的性质[M]．苏力，译．北京：商务印书馆，2005．

判例法范文篇7

提要：中国近年来对判例的逐步深入。本文认为中国有必要认识清楚判例法在普通法国家的生成基础，并引进判例法制度。引进该制度对正在进行的司法改革，对法官素质和能力的培养，对判决的更加透明化等会有积极的促进作用，同时也符合世界上两大法系交融和统一的趋势。中国建立判例制度要有统一的思想和步骤，首先应当集中进行，有关地院不应该各行其是。

一、引言

国内学者大都同意这样一个结论：中国自古开始就对判例研究具有悠久的。张晋藩教授认为，中国历史上用判例来辅助实施经历了这样几个阶段：汉以前是简单的援引阶段；由汉迄唐，是判例适用的成熟阶段；至明清，是判例的阶段。[1]“尽管自清末修律以后，我国完全继受大陆法，走上法典化道路，但民国以后判例仍然具有拘束力。”[2]

但是，有些学者将中国古代和近代重视先前判例的情况简单地用西方普通法国家的“判例法”命名之，恐怕也是值得商榷的。[3]按照沈宗灵教授的观点，中国要研究判例法，必须首先分清“判例法”（caselaw）和“判例”（precedent）这两个术语之间的区别。[4]判例法出现并流行在西方普通法国家，其主要精髓是法官创制法和解释法，而遵循先例则是判例法得以延续的关键所在。中国法律史上不乏遵循先例的例子，但是，中国并不存在近代西方意义上的判例法制度，因为中国缺乏法官创制和解释法律的土壤和传统。

那么，与大陆法系渊源深厚的中国法律制度中在今天是否可以给判例法“一席之地，”并使之成为现代中国法律渊源之一呢？这正是国内激烈讨论的，也涉及中国司法改革的方向；国内有的地方法院已经在实施“遵循先例”的原则，甚至实施“判例法”制度。在此情况下，讨论要不要引入判例法的问题似乎已经没有讨论如何引入判例法的问题来得重要。笔者的立场是：中国应当广泛探讨引进判例法的制度，以促进中国有关司法制度的改进；引入判例法也符合世界上两大法系交融和统一的趋势。但是，中国建立判例法制度必须先解决一些具体的基础问题。这也是本文所要探讨的关键问题。

二、判例法在中国的探讨和实施情况

自改革开放以来，国内对是否应该引入判例法的探讨一直没有停顿过。虽然这方面的讨论目前尚无定论，但是，中国对判例的研究却已经呈现出蓬勃发展的景象：许多法学院开设了判例研究的课程；许多法学杂志和网页也对判例制度的研究进行系统的讨论。[5]

特别是近几年，人们对引入判例法的呼声日益高涨。例如，由于证券法方面仍然缺乏清晰的法律指引，人们再次呼吁判例法可以在国内先行。据介绍，1999年7月1日《证券法》生效后，一些股民对有关公司的责任人提出民事诉讼，但由于缺乏相应的司法解释，法院将这些诉讼案一一驳回、不予受理。2001年9月最高法院发出暂不受理涉及虚假陈述、内幕交易、操纵市场等三类民事赔偿案件的通知。2002年1月15日，最高法院了《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》；2003年1月9日，最高人民法院颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。这些规定看上去已经为证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案的审理和判决提供了法律依据。然而，紧接着频频传来的是原告因不符合该规定中有关因果关系认定的条件而纷纷撤诉的消息。原因是在虚假陈述与损害结果间的因果关系上（即谁有胜诉权）、损害方法、诉讼方式（单独诉讼、共同诉讼、还是集团诉讼）等方面还存在许多疑问。

为此，有人提出以下的问题：在中国与日新月异的情况下，为什么还要坚持这种漫长的成文法运作模式呢？为什么不可以在证券法等领域先尝试按判例法运作模式给法官们一些自由裁量权，让他们在审理具体案件中去探索、掌握有关证券法规的运作呢？并因此提出：像《证券法》、《公司法》等这些专业性强并又是全新领域的法律，应减少成文法运作模式的成分，应当更多地依据判例法精神在实践中积累经验，在审案过程中也应广泛邀请相应专家的出庭作证或作为专家审判员。对诸如损失计算、侵权行为与损失间之因果关系等问题，让那些证券专家们来提供意见与建议。[6]

一些地方法院为了争做司法改革“第一”而纷纷推出了“遵循先例”的做法：日前，天津市高级人民法院公布了一起借款合同案件的判例，在民商事审判领域开始实施“判例指导制度”。天津市高级人民法院民二庭庭长田浩为认为，民商事审判中实施判例指导制度，在我国省级法院中尚属首例。判例指导制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后有类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关判例进行判决。田浩为还认为，判例是对法律最具体、最生动的解释，可以帮助人们正确统一理解法律，进而保证审判活动的稳定与连贯。同时，判例给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用相同法律条款审理同类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决。但是，田浩为本人也承认，判例不具有法律上的约束力，不能替代法律条文本身，而是在现有法律基础上树立起正确适用法律的“样板”。[7]这种做法，比较类似普通法国家对不具有约束力的过往案件的处理方法。[8]如果这种做法在我国尚且能够接受的话，那么，下面一个事例可能说明了司法改革的“出格”。

据报导：河南省郑州市中原区法院为推进司法改革，开始试行一种先例判决审判制度。对于先例判决，中原区法院的解释是，“经过某种程序被确认的生效判决对本院今后处理同类案件具有一定的拘束力，其它合议庭或独任审判人员在处理同一类型、案情基本相同的案件时，应当遵循先例作出大体一致的判决。”当地法学界人士认为，该制度“不仅有利于增加法院审判的透明度和权威性，而且有利于促进司法公正和提高审判效率。”[9]但是，中原区法院这种具有“约束力”的判例做法，显然是在效仿英美判例法的做法。[10]其主要问题是缺乏这样做的法理基础，也与我国目前的法律制度不相符。

事实上，人们对这种判例法的实践提出了截然相反的意见。赞同天津市高级人民法院做法的观点是：该“判例指导制度”的适用范围被局限于民商事审判领域，是明智的做法，因为民商事法律领域的法律变化较大；在适用法律以及裁量幅度上，“参照”判例进行判决，强调“指导”意义，目的在于当法律不够清晰时，对审判有所借鉴——这显然不是要求以判例作为指导依据，因此跟英美法系的“判例制”是有明显区别的。[11]赞同中原区法院“先例判决”制度的人认为：其最大的现实意义在于打破法院判例的封闭状态，充分开发利用了“判例”这一长期被闲置和浪费的司法资源，有可能成为建构中国特色的判例制度的序曲和前奏。[12]

反对者则提出疑问，认为中国不存在与判例法相适应的历史传统。在他们看来，判例法在英美法系国家的存在少说也有近十个世纪的历史，在这个漫长的过程中，形成了与判例法相适应的丰厚的历史传统，如对先例的忠诚，对法官的信赖，对法律崇高精神的追求等。相反，中国自清末开始，已经从德、法等欧洲大陆国家那里学到了制定法的模式，并且经过近一个世纪的努力，已经培育了与制定法相适应的法律文化。因此，既然德国人和法国人能够通过制定法开出法治之花，中国也可以通过制定法结出法治之果，而不必改弦易辙。[13]有的甚至断言：西风东渐之际，要求中国实行英美判例法，扩大法官自由裁量权的呼声不绝于耳，具体设想更是层出不穷。长远来说，中国或许应该从判例法中汲取营养，以弥补传统成文法之不足。但这必须基于一个合适的平台，那就是我国的突进型改革已经深刻到社会理念这一底层，以及通过统一司法等多种手段大幅度提高法律从业人员的素质。在未来几十年，中国不可能也不应该跨越历史与国情的限制，仓促出台中国版的判例法制度。[14]

三、判例法存在的基础：兼比较中国的情况

诚如有人指出，从历史国情来看，判例法源出英国，是以英国渐进型的社会改革和高素质的法官为基础，经过长期积累而缓慢发展而来的。[15]美国判例法也源于英国的判例法。但是，美国在独立后的短时期内，就开始建立独特的判例法制度：美国的法院虽然采纳英国有关先例的，即认为法院必须跟随同类案件以前的判例，但是，美国法院往往重新解释先例而使法律能够适应变动中的客观情况，因而更富有创造性。而且，美国法院也不接受英国认为最高法院绝不能推翻本身以前的判例的那种理论。[16]此外，美国虽以判例法为基础，但其建国初期就显示出比英国更加重视制定法的倾向。[17]

事实上，英美国家的两大法律支柱可以描述为判例法和衡平法（lawofequity）。判例法占主导地位，而衡平法的出现是为了弥补判例法的不足，因此是判例法的补充。[18]就判例法而言，其精髓之处是法官创制并解释法律，且坚持“遵循先例”的原则：即法官在审判过程中应当遵守以前同类案件判决所确立的法律原则；上级法院的判例对下级法院在类似案件的审判具有约束力（bindingforce）。

还有一个关键的问题，就是判决意见的全面披露。有关判例一般会提供三种意见：第一是法官判决中的“主流判决意见（majorityopinion）”，即多数派法官的意见。第二是部分法官的并存意见（concurringopinion），提出并存意见的法官虽然赞成多数派法官的判决意见，但是提出不同的推论或理由。因此可见，即使全体法官都同意判决结果，不同法官对问题的解释或推理也会有所不同。第三是部分法官的反对意见（dissentingopinion）。这种判决的形式是判例法的精髓之处。

值得注意的是，法官虽然超越党派，独立审判，但其个人的思想、立场见解均会影响其个人对判决的结果。诚如有学者指出，美国联邦最高法院的大法官均有其政治成见，总统提名也总要考虑其政治立场。[19]另外，虽然判例法具有法官创制法律和遵循先例的特色，但是，判例法国家已经逐步出现成文法，并且强调在成文法与判例法发生冲突时，一般以成文法优先，以体现对立法机关的尊重。[20]不管是普通法制度或大陆法制度，大多奉行议会至上的原则，民选立法议会享有最高权力。[21]

英美判例法的发展到今天，固然与其本身的法律文化发展密不可分，但是，更为主要的是对法官的挑选，以及法官的独立性、法官对先例的忠诚和法官对法律崇高精神的追求等。在普通法国家（或地区），法官是从具有丰富实践经验的律师中通过竞争方法挑选的，[22]因此，他们对法律的理解和运用能力一般是值得信赖的。相对而言，中国司法机构的来源较单一，选拔和考核的方法也相对简单，尤其缺乏一支高素质的涉外专业法官。[23]这说明中国的法官尚存较大的提升空间。

由于法官本身的素质，以及他们对法律的创制和解释权，普通法国家的人们对法官的信赖程度要超过对法学教授的信赖程度。相反，在大陆法系国家，由于法学教授的学理解释在立法过程中扮演的重要角色，而法官角色仅是执行法律，人们对法学教授的尊敬要比对法官的多。在中国，由于“”的冲击，法院的功能完全丧失；虽然在改革开放过程中法院的威信逐步建立，但是，人们至今未能建立起对法官的足够信赖（包括司法腐败的问题）。但是，随着我国对法官队伍的重新构建和完善，对法官的信赖以及法官在审判中发挥执行法律功效是会提高的。况且，中国现有的架构已经为法官有限度的解释法律提供了平台。从最近最高人民法院的一系列司法解释的积极出台情况看，其试图在法律解释方面发挥重要作用是不容忽视的。[24]

英美国家的法官一般为“终身制”，在高等法院的法官更是如此。以香港为例，其法官的任期是受到保障的，可以一直任职至退休为止。[25]香港司法人员的任命方式和任期保障对确保司法独立提供了基础。[26]在香港，法官在审理案件时不受任何方面的干涉、管束，特别是比受任何行政部门或个人的干涉，即使是上级法院也不能任意过问下级法院的审判，而只能根据诉讼程序，当案件上诉到上级法院的时候，才有权对该案发表意见，作出新的判决。相反，内地主张法院独立审判，但没有实行严格意义上的司法独立制度。法官在审理案件时也不能真正独立。这主要表现在三个方面：一是党员法官必须服从党的领导，服从党的组织纪律；二是法官一般情况下不能独立审理案件，而必须组成合议庭共同审理案件；三是合议庭在一定情况下必须服从法院内部的审判委员会的领导和决定。因此，尽管法律规定法官在审理案件过程中不受其它组织、个人和团体的“非法”干扰，但是他们却较难排除“合法”的干扰。[27]这当然是个十分复杂的问题，涉及的有关体制的进一步改革，故而需要足够的时间在改善这方面的问题。

判例法的发展在很大程度上依赖于判例汇编和检索工具。诚如有的学者指出，“只有使用那些完善的工具书系统——判例摘要和引证系统，才能加以处理。”[28]我国虽然有最高人民法院不间断地对一些具有代表性的判决作出判决或提出处理意见，但是，这些判例本身既无完善的检索系统配套，更主要的是缺乏法律所规定约束力。[29]当然，硬件的东西是可以在短时间内建立起来的，通过电脑完善判例汇编和检索工具应该不是一件难事。

四、判例法与成文法的区别和互相融合

关于判例法与成文法（或民法）的区别，国内外都有研究和讨论。根据笔者自己的观察，主要在于以下方面的不同：

判例法国家的重点是判例，是一种经验型的方法，更侧重案件的事实和特征，所以判例书和判例汇编就显得十分重要；法官比法学教授更受人尊敬；但是，由于判例法的灵活性，使得法律呈不确定性。相反，成文法国家的重点是法律规则，是一种理性和系统的方法；法官没有权力解释法律，而法学教授比法官更受人尊敬；成文法律的公开性强，容易被一般市民所理解；法官依照法律判决，因此，法律的确定性较强。

诚如沈宗灵教授所指出的，两大法系的主要差别在于民法法系来源于罗马法，普通法法系来源于英格兰自12世纪开始出现的普通法。但是，“以后在长期的发展过程中，又逐渐发展和演变，特别是二战后，相互靠拢的趋势更强。”[30]这个结论无疑是正确的，说明两大法系都已经深刻认识到各自的优点和缺点，并正在谋求“取长补短”的局面。“这本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果。”[31]在此，举几例说明之。

欧盟的前身是欧共体，是根据1992年2月7日由欧共体12个成员国的全权代表在马斯特里赫特（Maastricht）签署的《欧洲联盟条约》而组成的。[32]欧盟是两大法系交融的典范：以德法为代表的大陆法系和以英国为代表的普通法系对构建欧盟的法律制度作出了独特的贡献。其中，欧洲法院的判例，被认为是司法立法的一种创造性的表现形式。有些原则直接来于基础条约，例如“团结一致”原则、“少数民族的非歧视”原则，但有些是大多数成员国本国的法律传统与欧共欧盟人权法的法律渊源体的背景相适应的结果，例如“尊重基本人权”原则，“均衡性原则”等。欧洲法院的判例已经成为欧盟法非常重要的法律渊源。欧洲法院还常常根据基础条约的宗旨和原则重新解释和补充人权条约中过时的条款，创立新的法律原则和规则，以便形成欧洲统一人权意识。[33]由此可见，虽然在具有悠久大陆法系传统的德国和法国没有开出判例法之花，但是在以德法为主导的欧盟却接出了判例法之果。

刑法判例的拘束力也已被越来越多的大陆法系法官们所接受，而成为一个不容忽视的现实。例如，日本的法律原本深受大陆法系的影响，但是二次大战后，在美国普通法的影响下，判例法成为日本法律的渊源之一。正如日本著名刑法学家西原春夫指出的那样，“从实质来看，判例如同法渊一般地约束着法院的判决”。[34]这是因为，“判例的约束性对于同种事件必须承认同种法律效果这一保证判决公正的立场来说是必要的。下级审判基本上必须服从处理同类案件的上级审判，特别是有统一判例责任的最高法院的判决。”[35]而且，依据日本刑事诉讼法第405条的规定，凡认为和最高法院的判决相反的，均可成为上告（向最高法院提出不服高等法院判决的申诉）的理由。从而为刑法判例的拘束力提供了法律依据。[36]

法国在19世纪末以前，一直奉行“司法判决不是法律渊源”的信条。但是在20世纪后却发生了变化。法国的行政法院在审判活动中以判例创制了行政法就是一个左证。[37]在德国，由于立法和司法都没有明确规定遵循先例的原则，因此判例不具有法律上的约束力，但却具有事实上的约束力。[38]

目前在普通法国家，制定法也已经成为一种与普通法并存的发展趋势，在商法方面尤其如此。[39]

这无疑表明，随着国家间法律交流的日益广泛和扩大，成文法与普通法交融的趋势已经不可逆转。从这个角度看，我国虽以制定法为本，但是引入并发展判例法作为推定司法改革的一个方面和作为法律渊源的一部分，是无可厚非的。当然，关键的问题是如何根据中国的国情来引入判例法，以及给予判例法什么样的地位。

五、判例法在中国的具体运作

中国引入判例法是可行，而绝非有的人所说的根本不可能。[40]首先，中国有着历史悠久的判例传统，人们对判例指导作用并不陌生。其次，97年香港回归后，中国已经面临成文法与普通法的磨合：《基本法》既是中国的国家立法，又是香港的宪法性文件；香港法院在依据《基本法》解决具体案件时，必然会贯彻“遵循先例”的原则来解释有关条文，但是，人大常委会对《基本法》保留最终的解释权。[41]这种磨合，无疑为中国引入判例法提供了经验。我国引入判例法，无疑对今后法官的挑选、提高法官的判决水平和提高判决文书的质量等具有良性推动作用。

但笔者以为，我国对引入判例法应当持非常谨慎的态度，不能任由个别法院为了抢“头功”而推出所谓的判例法。为此，先要解决判例法的法律定位问题、对法律的解释权问题、建立有关判例汇编和检索系统等根本性问题。限于篇幅关系，笔者侧重谈以下三个方面的问题：

（一）判例法的地位和范围

中国若要引入判例法制度，首先要解决的问题就是将判例法放在什么位置，也就是人们通常所指的判例法与制定法的关系。由于我国长期以制定法为传统，注重法典的修订，因此所引入的判例法只能作为制定法的附属法律，从而体现出普通法系国家和大陆法系国家在运用判例法方面的不同。诚如有学者客观指出：“普通法系法官创制法律通常是以先例为基础通过推导、通过区别事实的技术，创制出新的法律原则，在无先例可循的情况下，则可通过审判活动创制新的先例；而大陆法系通过法官解释成文法而形成的判例法仍然植根于法典之中的，它不过是法典主体上的一个派生物而已。”[42]这应当成为中国引入判例法所遵循的原则。

为此，必须根据中国的情况对法官创制和解释法律的范围进行必要的界定。一般而言，如果制定法有明确的规定，法官就不能任意创制和解释法律；只有当法律没有明确规定，或对法律定义具有明显异议时，才可能允许法官进行有限的创制和解释活动。根据前面所指出英国判例法制度与美国判例法制度的细微差异，笔者建议我国在这方面应当吸收英国的做法而不是美国的做法，[43]也就是说，制定法的地位要高于普通法；新订立的制定法可以推翻相关的判例法。同时，根据我国私法领域的日新月异的变化和立法的不稳定性，笔者也建议将引入判例法的试验领域暂时限于私法领域（尤其是商法领域），这既对应付日益变化的商事法律是有帮助的，也对丰富判例法的运作经验有帮助。

（二）引入判例法的试验应当从最高法院开始

中国引入判例法制度的试验应当先从最高人民法院开始（必要时可以考虑各高级人民法院）。以后条件成熟，才可以过渡到如王利明教授所建议的三个层次：第一，最高人民法院的判决对全国各级法院都有拘束力；第二，直接上级法院的判决对下级法院具有拘束力；第三，本法院的判决对本法院的法官具有拘束力。也就是说，中国目前的情况不适合从地方法院开始。以郑州中原区法院的“判例法”为例，可能涉及到几个方面的问题：第一，根据中国的有关法律，司法审判中可加以的判例，只有最高人民法院才有权确认，并通过判例汇编或者公报等形式公之于众。即使是经最高人民法院确认的典型判例，也只是具有“参考比照”价值。因此，中原法院的先例判决的拘束力显然缺乏法律依据。[44]这种缺乏法律依据的改革显然再不能用“良性违宪”的观点来掩饰。[45]第二，引进判例法制度以促进中国的司法改革不应该从区法院开始，相反，应当以最高人民法院（或高级人民法院）确立的典型判例为基础，先从“先例指导”做起，逐步过渡到“先例约束力”的阶段。因为最高人民法院和各省、直辖市和自治区的高级人民法院能够从大的范围平衡各方面的利益，作出比较有水平的和客观的判例。[46]所谓“先例指导”的原则，就是要求下级法院在今后碰到类似案件时能够在判决中讨论（或者区别）这些先例。这样就可以逐步建立起对先例的尊敬意识。

当然，由最高人民法院建立判例，就需要最高人民法院经常直接审理案件，实现司法解释判例化，即要求最高人民法院定期对一些带有普遍性法律问题的案件进行直接审理（比如最近判决的刘涌案件）。关键是要强化最高人民法院对有关案件的提审制度。只有这样才能逐步建立有效的判例制度。

（三）进一步提高判决书的质量

在真正实现给判例法一席之地前，可以如上面所说的先培养法官“先例指导”的意识。为此，有必要进一步改革中国的司法文书。应该肯定，中国的判决书相比过去有较大的改进。但是，其披露的信息量在整体上尚无法与判例法国家的判决书相比（刑事判决书更是如此）。判决书中往往说理不多，而武断性结论却“一大堆”。例如，杨建顺教授在“政府应当依法行政，法院判案应重说理”一文中，对曹玉川诉北京司法局不予注册法律工作者执照案的判决情况进行了，特别提及以下情况：从本案两级法院行政判决书来看，法官的说理不够充分，所论也有诸多错误。一审判决以原告不能证明被告对其实施了行政处罚为由，作出了“故原告以不服行政处罚为由提起行政诉讼，其诉讼理由不能成立”的结论，实际上是曲解了有关举证责任的法律规定，曲解了行政处罚之本质特征的结果。二审判决强调“当事人向人民法院提起针对行政机关的行政诉讼，应有基本的法律事实。”这本身没有错。但是，不知基于什么理由导出了上诉人的主张“显然有违基本事实，且不符合行政处罚的基本特征”，其要求“缺乏事实和法律依据”的结论？二审法院同样将举证责任推给上诉人，而对本案所争议的不予注册法律工作者执照的属性根本不予法律剖析，对被上诉人的实体违法和程序违法不予任何涉及，对上诉人和被上诉人之间存在的实际上的行政管理关系不予任何逻辑分析，便武断地得出上述结论，则是很不应该的。[47]当然，笔者欣喜地看到广州海事法院在改革判决文书方面率先摒弃了“本院认为”这种过于笼统的传统格式，大胆地在判决书上凸现法官的个人意见及不同观点。在合议制的情况下，若合议庭全体意见一致，则表述为“合议庭成员一致认为”；若意见有分歧，则以“某审判员认为”的形式分别表述每一位法官的个人意见，并依据多数意见作为裁决。[48]要将每一份判决书当成一篇论文来制作，这无疑对广大法官是一个严峻的考验。

六、结论

要引入判例法制度未尝不可，关键是需要认识清楚判例法在普通法国家的生成和基础情况，以便根据中国的实际情况作适当的准备工作。中国引入判例制度在很大程度上对司法改革，对法官素质和能力的培养，乃至使判决更加透明化等方面具有巨大的促进作用。但是，中国引入判例法制度时要有统一的思想和步骤，这绝非一日之功而可以实现。其中可能还涉及成本的。但是，笔者认为引入判例法制度首先应当集中进行；有关地院不应该各行其是，争抢“第一”。

注释：

[1]张晋藩：《中国的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第251页。

[2]王利明：《论中国判例制度的创建》，见/zyw/n182/ca102269.htm（上网时间：2004年2月28日）。王教授没有说明判例如何具约束力。

[3]例如，武树臣教授认为判例法始于西周。并且认为，“判例法”是宗法贵族政体的产物。使“前车后辙”、“遵循先例”成为立法、司法的主要原则，即所谓的“判例法”。见武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第208页始。又见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第234页始。

[4]沈宗灵：《比较法》，北京大学出版社1998年版，第551页。

[5]而比较集中讨论判例的杂志要数广东非凡律师事务所主办的《判例与研究》；浙江大学法学院主办的《法理与判例网》也受到关注。

[6]陈志武：《司法独立、判例法与股东权益保护》，见/b5//20030227/jj/caij/200302270731.asp（上网时间：2004年1月18日）。

[7]天津高法在民商事审判中首次实施“判例指导”，见/zyw/n176/ca97430.htm（上网时间：2004年2月18日）。

[8]这种判例在普通法国家被称为“具说服力的判例（persuasivecases）”。由于这些判例不具有约束力，所以法官也不一定要遵循之。

[9]先例判决只是看上去很美，见/gb/market-daily/2003/07/17/f0717007.htm（上网时间：2004年2月19日）。

[10]这种判例在普通法国家被视为“具约束力的判例（bindingcases）。

[11]“判例指导制度”与“先例判决”的区别，见/GB/guandian/30/20020905/816430.html（上网时间：2004年2月19日）。

[12]构建中国特色的“判例”制度？见/2002-09-06/1/357.html（上网时间：2004年2月18日）。

[13]汪建成：《对判例法的几点思考》，见/sfxz/chengxu/LWJ/LWJ%201101.htm（上网时间：2004年2月19日）。

[14]张海龙：《先例判决只是看上去很美》，见/gb/market-daily/2003/07/17/f0717007.htm（上网时间：2004年2月19日）。

[15]张海龙：《先例判决只是看上去很美》，见/gb/market-daily/2003/07/17/f0717007.htm（上网时间：2004年2月19日）。

[16]哈罗德？伯曼编，陈若桓译，《美国法律讲话》，三联书店出版1988年版，第9页。但是，英国的“遵循先例”的原则在60年代也开始发生变化，最为突出的例子就是英国贵族院于1966年发表的一项具有重要意义的声明。该声明宣布如果贵族院认为正确的话，可以背离其以前的判例。可见在英国，先例的强制约束力逐渐向相对的约束力过渡，结果同样是赋与法官以更大的自由裁量权。见潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1997年版，第48-49页。

[17]董茂云：《普通法系的判例法传统》，载《法理与判例网》，见/detail.asp？r=4

[18]衡平法的表现形式也是判例。但是，衡平法所依据的不是法，是法官的“良心和正义”。适用衡平法的目的是为了补救法律的不灵活性和苛刻性。当然，是否给予衡平法上的救济取决于法官的自由裁量权，而且，求助衡平法上的救济必须符合比较严格的条件（如申请人无过错，不能对被告造成过分困难等）。

[19]焦洪昌和李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第34页。

[20]根据英国议会主权的原则，议会有权通过、修改、废止、暂停实施或批准如何法律，在制定法与判例法发生矛盾时，应以制定法为准。见潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1998年版，第61-62页。当然，美国在这方面可能有些差异。在美国，“大部分私法领域主要是由判例法构成的，而大量和不断增加的制定法继续从属通过判例法的、具有约束力的解释。”沈宗灵译，彼得？哈伊着：《美国法律概论》，北京大学出版社1983年版，第7页。

[21]“律政司司长梁爱诗在午餐会上演辞全文”，见www.info.gov.hk/gia/general/199906/25/0625151.htm（上网时间：2004年2月23日）。）

[22]在香港，法官在任职前已经有10年以上的执业经验。参见徐克恩：《香港：独特的架构》，中国人民大学出版社1994年版，第118-119页。

[23]万鄂湘：《加入WTO与我国的司法改革》，2001年5月18日在上海“中国入世的前奏国际专家圆桌会议”上的发言。

[24]由于最高人民法院的司法解释具有抽象性特点，与立法极为相似，由此许多法律界人士对这些解释是否符合最高人民法院的权限、是否因事实上行使了立法权提出了质疑。然而，王利明教授认为，如果最高人民法院是就具体案件中的适用法律问题作出解释，通过判例而确定规则，则是完全符合全国人大常委会在《关于加强法律解释工作的决议》中为最高人民法院确定的解释法律权限的。王利明：《论中国判例制度的创建》，载《法理与判例网》，见/detail.asp？r=4

[25]区域法院法官的退休年龄是60或65岁；高等法院和终审法院法官的退休年龄为65岁。

[26]www.info.gov.hk/justice/new/chi/legal/index/htm（上网时间：2004年2月23日）。

[27]顾敏康等：《香港司法文化的过去、现在与未来——兼与内地司法文化比较》，《华东政法学院学报》2001年第6期，第21-22页。

[28]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第550页。

[29]1999年10月20日，最高人民法院的《人民法院五年改革纲要》指出，从2000年起，“经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时。”可见，参考性的判例在中国并不具有约束力。

[30]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第343页。

[31]构建中国特色的“判例”制度？见/2002-09-06/1/357.html（上网时间：2004年2月25日）。）

[32]该条约正式于1993年11月1日生效。见邵景春：《欧洲联盟的法律与制度》，人民法院出版社1999年版，第32页。

[33]朱力宇等：《欧盟人权法的法律渊源》，见/include/shownews.asp？newsid=188（上网时间：2004年2月23日）。）

[34]［日］西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社、成文堂出版1996年版，第10页。

[35]［日］西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社、成文堂出版1996年版，第10页。

[36]参见冯军：《我国刑事判例的拘束力的合理定位》，见http：//wg.htm（上网时间：2004年2月23日）。

[37]潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1998年版，第42-43页。

[38]王利明：《论中国判例制度的创建》，载《法理与判例网》，见/detail.asp？r=4

[39]美国的统一商法典（UniformCommercialCode）就是典型的例子。

[40]为此，笔者不同意沈宗灵教授的观点，即“中国不应采用判例法制度”。见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第548页始。笔者认为关键的问题是如何面对两大法系交融的趋势，在技术层面上解决引入判例法的问题。

[41]《基本法》第158条。

[42]潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1998年版，第43页。

[43]美国判例法与制定法的冲突在迪克森诉美国（Dickersonv.UnitedStates，530U.S.428）案中明显加剧。1966年，以沃伦大法官为代表的最高法院在米兰达诉亚利桑那州（Mirandav.Arizona，384U.S.436）案中确立了“米兰达警告”规则。两年后，美国国会通过一项法律（U.S.C.Sec.3501），规定即使没有向被告人告知他们的权利，被告人出于自愿的坦白可以在审判中采用。2000年，在迪克森诉美国案中，联邦第四巡回法院认定没有给予被告人“米兰达警告”，但是国会的立法适用本案，因为被告人是自愿坦白。但是，以伦奎斯特大法官为代表的多数派（7：2）认定，“米兰达警告”是最高法院的宪法性决定，不可以被国会的立法所取代。并认为，国会虽然有最终的权威修改或废除不符合宪法的规定，但是它不可以取代最高法院解释和适用宪法的决定。见supct.law.cornell.edu/supct/html/99-5525.ZS.html（上网时间：2004年3月17日）。

[44]张海龙：《质疑“先例判决”》，见www.law-/lw/lw-view.asp？no=1165（上网时间：2004年2月25日）。

[45]1996年，郝铁川教授在《法学研究》（1996年第4期）上撰文《论“良性违宪”》，指出在一个的非常时期（如战争、社会急剧变革等紧急状态时期），统治者往往会采取一些超越宪法的“非常之策”。这些“非常之策”出台的动机和客观效果往往都是好的，但在形式上却是与具体的法律条文（规范）相冲突的。他把这类“非常之策”称之为“良性违宪”，以区别于那些动机恶劣、客观效果极坏的“恶性违宪”（如“”时期“”的无法无天）。文章发表后，引发了法学界的激烈讨论。

[46]当然，省级法院也必须防止出现有问题的判例。例如，所谓的“宪法司法化第一案”就是典型的例子：2001年夏，一个省级法院居然不了解法专门设有关于如何处理侵犯公民受教育权案件的规定，居然报请最高人民法院要求根据宪法处理此案，最高人民法院居然也不知道教育法的规定而对山东省高级法院的请示给予肯定的批复，学界在媒体上积极对此案发表宏论的人们，同样也不知道教育法而对此案的处理方式发出欢快的响应。见周旺生：《论法之难行之源》，载《法制与社会》（双月刊）2003年第3期，第17页。又见童之伟：《宪法司法化》引出的是是非非，见/include/shownews.asp？newsid=3219（上网时间：2004年2月25日）。

判例法范文篇8

大陆法系和普通法系是世界上最主要、具有代表性的两大法系，通常大部分学者都认为这两大法系的关键的、最主要的分歧点在于它们的法律渊源，即普通法系国家把司法判例作为主要的法律渊源，而大陆法系把成文法作为它们的主要法律渊源，对司法判例作不明确表示态度。但是现在前者正逐渐重视成文法，后者也逐渐适用判例法，两大法系逐渐呈渗透融合之势。本文通过四个方面的阐述，从不同的角度论析司法判例的重要性，同时为我国司法判例的建立提供一些建议。

一、国际私法领域中司法判例的意义

（一）司法判例的概念和特点

单从概念就能得到它的第一大特点。所谓判例是指：法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。

1.司法判例的示范、指导性

这里所说的相近似的案件并不是具体案件的本身，在法律问题上绝对相似的案件是不存在的。所以说这里所说的“先例”并不是案件本身，而是指先前案件的审判思路和判决理由。对往后审理案件有示范、指导作用。布莱克法律词典的解释融合了大多数普通法系国家对判例的态度，即为：一项已判决的案件和法院的判决，它被认为是为后来发生的相同的或类似的案件或类似的法律问题提供一个范例或权威性依据，法院试图按照先前案件中确定的原则进行审判，这些事实或者法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例。

“先例”在不同法系国家的表现形式是不一样的，在大陆法系国家没有明文的规定先例原则，对于采不采用很多学者多持不同的意见，也没有一项成文法条例来解释它，规定它。其表现形式仅仅存在于大多数大陆法系国家的司法实践中，总得来说，司法判例的这一先例作用，这种先例作用在大陆法系国家中仅仅是一种宏观的约束作用。那么在普通法系国家来说，它们这些国家始终都坚持着遵循先例原则。其表现形式大多是上级法院的审判思路和判决理由对下级法院、平级法院的约束力，实质上是一种指导作用，因为遵循先例已经成为普通法系国家明文规定的判案依据。那么为什么会出现不同的表现形式呢？这就引出了判例的第二大特点了。

2.司法判例具有隐藏属性

对于大陆法系国家而言，成文法始终作为其立法渊源，历史悠久。但是随着历史的进步，对外经济的发展需要的情况下大陆法系国家也逐渐重视了司法判例的重要性。他们对判例的重视和在司法实践上的大量运用以日本、法国、德国为例，这些典型的大陆法系国家已经逐步的认可司法判例的这些功能，也相应的建立起了有关的制度。事实上司法判例也逐渐成为了大陆法系国家的辅助立法渊源了。那么也就是说，两大法系国家都把司法判例作为了其本国国际私法的立法渊源了，可以这样说，司法判例本身就具有法律性，其隐藏就是它的造法性。同样是先例原则为什么在两大法系中却有不同的表现形式和适用深度，这就要追述到法律的渊源问题上来了，司法判例历来都是作为普通法系国家的立法渊源，其地位是非常稳固的，大多数的法典都是以司法判例为源点发展起来的。

判例法范文篇9

关键词制定法判例法社会适应性

制定法是大陆法系各国主要的法律渊源，是指由立法机关或其他有权机关按照特定的程序制定的，以规范性文件形式表现的法。判例法，是指由某一类法院的判决或由某一类法院法官的判决中所含有的法律原则或规则对其他法院甚至本法院以后的审判具有作为先例的约束力或说服力。判例法的基础是“遵循先例”原则，其创制是通过法官的司法活动来实现的，因此，在某种程度上判例法也被称为“法官法”。

一、制定法与判例法之长短分析

（一）制定法之长短分析

1．具有相对稳定性、易操作性的特点

制定法的立法权往往集中于几个权力机关，同一立法机关对自己制定过的法无疑是乐于维护的，这样法的稳定性就得到了保证。而相对于法官造法的主观性、个人性，制定法的统一制定能够保证法的前后一致。同时，制定法不像判例法那样包含复杂的适用技术，法官无需从庞杂的判例中归纳出应该适用的法律原则，因此制定法的可操作性强。

2．具有僵硬性、概括不确定性的特点

同时，制定法的固有缺陷也是不容忽视的。制定法的制定、修改程序较严格，难以适应瞬息万变的社会现实，其制度安排又禁锢了法官的能动性和创造性。大陆法系国家的法官往往将事实进行分类，以便适用相应的法律规则。这样的分类显得粗糙和简单，往往使司法活动被限制在僵化的法律框架内。同时制定法在创制时，往往会使用一些抽象性、概括性的用语来制定具体的法律规则，这影响了制定法的确定性。

（二）判例法之长短分析

1．利于法律与实际的契合，增强法官的独立性与权威性

判例法法官从涉及相同事实的案例中归纳出法律原则，并巧妙的适用于后来的案例，法律完全生长于实际生活中，保证了法律与现实情况的最大契合。同时法官在适用法律上拥有较大的裁量权，其独立性受到司法制度的保障。这种因素决定了法官在断案过程中能够公正合法地处理案件，并因此而创设出具有法律效力的良好司法判例。

2．易造成司法统一性及法律权威性的损害

判例法的固有缺陷表现在，判例法意味着法官造法，如果法官所造之法为恶法，将极大地损害法律的权威地位。同时一项判决一旦成为先例，对下级法院、对本院，都有着不可违抗的拘束力。那么如果出现错误的判决，则极可能被反复运用，损害法律的权威性。随着衡平法的出现以及英国法官“区分先例”的做法，判例法的这一缺陷也在慢慢的弱化。

二、制定法与判例法之社会互动性分析

（一）制定法与社会的互动

1．利于对社会发展进行整体性、全局性把握

制定法一般由权力位阶较高的立法机关制定，它从社会整体的角度出发，依一般情况来制定法律以调控社会，追求对复杂社会现象进行统一规制的普适性规则和原则，能更好地对各方、各地的利益进行均衡，利于对社会发展进行整体性、全局性的把握。

2．制定法的社会适应性

立法者一面根据社会需要不断的修改、废除旧法、制定新法，如颁布一些单行法律规范或司法解释等，并通过司法实践中法官对习惯、权威性学说的运用，对制定法进行发展与补充；另一面注重在法典中提高条文的概括性，诸如使用“善良风俗”、“公共秩序”等高度抽象的概念，进而使用“一般条款”，再发展到使用法律基本原则，使其在一定程度上成为可人为调适的规则体系。

（二）判例法与社会的互动

1．使法律具备可预见性

判例法使法律主体能够清楚预测某种行为的法律后果。人们通过组成判例法的每个具体案件的判决，便可以清楚地了解法律的内容，明白法律所禁止与允许的，并根据这些判决，自觉约束自己的行为，以合乎法律的规定。公务员之家

2．判例法的社会适应性

判例法是法官司法经验的产物，有着独特的柔韧性。一方面，每遇到新情况，法官有权“发现”和“宣布”新的法律原则，可以机智灵活地处理许多在法律规定之外的案件；另一方面，由于不存在预见未来一切可能发生情况并预先为之设定规则的宗旨，法律的不周延性得到承认，客观上把补救法律的不周延性、使法律适应不断变化的社会生活的职能留给了法官；再者，判例法中衡平法对普通法的特殊补充机制，以人的因素补充了规则因素的不足，大大增强了判例法的社会适应能力。

三、结论

通过对制定法与判例法差异的比较分析，我们清晰地发现了两者的优缺点，但我们不能得出判例法优于制定法，或制定法比判例法好的结论。两种法律形式都是自己特定历史条件的产物，但在法律的原则上并没有实质区别。虽然各自都存在一些问题，但两大法系下的立法者和法官各自发挥自己的智慧，用不同的方式来解决，使自己的法律在变化的社会中常青。笔者认为，在当代中国的法治建设中，在坚持以制定法为主的同时，批判地借鉴国外判例法制度，构建判例制度，克服因制定法过于原则、抽象、封闭所造成的僵死或者滞后，是必要且可行的。

参考文献：

［1］沈宗灵．比较法研究．北京大学出版社．1998年版．

［2］董茂云．大陆法系法典法与普通法系判例法的社会适应力比较．法学家．1998（4）．

［3］米健．天一论集——比较法学文选．法律出版社．2007年版．

判例法范文篇10

关键字：判例国际私法

判例作为主要的法律渊源，在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用。在英美等普通法国家，判例是最主要的法律渊源，自然也是国际私法的渊源。大陆法系国家虽然传统上不承认判例是其法律渊源，但是随着两大法系的相互融合，判例在大陆法系国家的司法实践中日趋重要，法官和律师援引法院的判决以支持自己的主张也并不鲜见。至少在国际私法领域，法国、德国、荷兰、日本等国都很重视判例的作用，在这些国家，当处理具体案件缺乏成文的冲突规范时，法院可以援引最高法院的判例作为判决依据，从而在事实上确立了判例的国际私法法源地位。

但是在我国现行的司法体制下，判例不是法律的渊源，不能作为法院处理案件的法律依据，而只有指导、参考作用，是为“间接渊源”，兼之国际私法的立法又尚欠规范、完善，因此带来了很多问题。为此，已有不少学者呼吁加强对国际私法判例的研究，有学者还提出“在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏”，1笔者对这种大胆的提法深表赞同，依笔者拙见，我国应该建立国际私法判例制度，并且也已经具备了此项建立的基础。

一、建立我国国际私法判例制度的理论基础

由于各部门法的调整对象各各不同，调整手段各具特殊性，故在考虑建立国际私法判例制度的理论基础时，不能不顾及国际私法这一部门法的个性。成文法的局限性、判例制度的优越性、以及判例受到国际社会广泛关注的趋势等本身并不必然成为此项建立的全部理论依据，而更多的，是应当考虑判例对国际私法的特殊功用。

（一）判例是国际私法原则、制度、规范的生长点

正如英国著名法社会学家梅因所说，判例先于习惯，司法先于立法。这一事实表明，司法具有独立于立法的品格，在一定意义上，法是由法的完成者即法官创造出来的：从成案到先例，从先例到规则，再从规则到原则，或许这就是法典形成的过程，它符合从具体到抽象的思维逻辑。司法判例不仅是法的最初表现形式或渊源，而且是法赖以生长的依托点，只有通过它，并通过既相似又有差别的反复出现的同类案件，这种特殊的解决纠纷的原则和方法才能日益成熟并变成一项正式的法的规则。对于国际私法，更是如此。国际私法虽说是国内法，但是它所调整的是涉外民商事法律关系，要解决的是不同国家间的管辖权冲突及法律冲突，正因为如此，没有哪一个部门法像国际私法那样涉及极为广泛而且复杂的生活领域，也没有哪一个部门法像国际私法那样容易受到政治事件和经济活动的影响，因此，为了扩大对外交往，同时最大限度的维护本国的利益，必然需要确定有关管辖权和法律选择的规则，以及适用外国法的各项制度。而相关的规则、制度及规范，只能在各国对外民商事交往过程中逐渐产生、发展并成熟，经过司法实践经验的累积固定下来，最终才上升为法律。像最密切联系原则，就是由美国的两个经典案例——1954年的“奥顿诉奥顿”案（AutenV.Auten）和1963年的“巴贝克诉杰克逊”案（BabcockV.Jackson）发展而来。在一些大陆法系国家，判例对于许多重要制度在本国的确立，也发挥了重要作用，以法国为例，1878年法国最高法院审理“福尔果案”（Forgocase）后，反致制度即在法国得以确立下来，而1878年法国最高法院的“鲍富莱蒙诉比贝斯科案”（BauffremontV.Bibesco）和1922年法国法院的“弗莱案”（Ferraicase），则使法律规避制度得以确立并初步完善。事实上，在这些大陆法系国家，许多成文的国际私法规则就是直接由判例发展而来的。有的法国学者甚至认为，法国国际私法就是以《法国民法典》第3条为基础，并采用法院判例建立起来的。2

在前两个世纪，判例对国际私法的发展做出了不可磨灭的贡献，许多重要的原则、制度、规范都是由判例发展而来，而在今后，它依然会发挥这样的重要作用。现今电子商务的蓬勃发展、网络的大行其道......都为传统国际私法带来了挑战，从管辖权的确定到法律的选择，出现大量的立法空白。而判例正是规则的先行者，只有依靠判例，才能找到合适的做法，像美国就通过一系列的网络纠纷案奠定了新一轮的规则。我国国际私法的立法和理论研究相对落后，可以说与我国不重视判例的地位和作用、未加强相关研究有关。今后，我们不但要借鉴别国的成功立法，更要注重培养本土的判例资源，只有建立起我国国际私法的判例制度，才能真正使其受到足够重视，从而发挥出应有的作用。

（二）判例是国际私法规范的重要补充

因为国际私法的调整范围十分广泛，成文法难免会出现空白或者漏洞，又因为它调整的是涉外民商事法律关系，容易受到各国政治外交和经济生活的影响，故较之一般法律部门，它对立法灵活性的要求更高，所以，对于国际私法而言，无论怎样强调成文法，判例对规范的重要补充及完善作用都不容小觑。比如在法国，《法国民法典》中仅有寥寥数条规范涉及到涉外民事诉讼管辖权和法律选择，于是在很多时候不得不倚仗国际私法判例的作用，法官也可以援引最高法院的判例作为判决的依据。

我国现行的国际私法立法散见于单行法规和《民法通则》的第八章，从整体上讲，立法分散且过分简单，已经越来越不能适应我国对外民商事交往蓬勃发展的需要了。一方面既没有如瑞士般概念明确、条理清晰、结构严谨的国际私法成文法体系，另一方面又不像英美等普通法国家及法、德、日等大陆法系国家那样，用判例来弥补立法的不完全性和法律漏洞（Gapsinlaw），这在一定程度上促成了我国国际私法立法上司法解释大量充斥、司法实践主要依靠司法解释的局面。可以说，司法解释在我国现行的国际私法立法中占有独特的地位，这些司法解释，无论在数量上还是内容上都已经远远超过了相关立法，其所涉领域，既包括实体法的方方面面，也包括涉外民事诉讼程序；其所含内容，既包括了国际私法的基本原则和制度，如调整范围、反致、公共秩序保留等，也包括了国际私法分则的内容，如涉外合同、侵权、婚姻、继承等；究其性质，既有对现行法律法规所作的补充性修改和说明性解释，也有“立法性”解释。司法解释行为本无可厚非，但是，至少在国际私法这门学科，目前这种由它独当一面的状况，却带来了一些问题：

1、前述“立法性”解释实际上已具有“创造”法律的功能，而且在国际私法上为数不少。如《民法通则》中只有9条关于涉外民事关系的法律适用，而《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的解答》中共有12条“解释”属于这种性质3。这些“解释”非是一般意义上的司法解释，它们行使了创设法律的功能，甚至创设了一些本该是由立法规定的基本规范。虽然其他法律部门也存在类似情形，但这一现象在国际私法领域却异常明显、异常突出，这种“立法性”解释违反了立法与司法相分离的制约原则，其合法性也应受到质疑。

2、相关司法解释的适用存在一些问题。除开其中不适应社会发展的需要，或相互矛盾、难于操作者不谈，一些司法解释的适用时效性也没有引起立法者的注意。新《合同法》已经生效，根据法律规定，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术转让合同法》同时废止，但在司法实践中最高人民法院对《涉外经济合同法》的解释却仍在适用，而且还是对新《合同法》的重要补充，而立法对在这种情况下司法解释是否“自动失效”缺乏明确规定，实在叫人费解。

3、司法解释成为我国国际私法的重要补充，理应具有相应的公开性，但它多以“意见”、“解释”、“批复”、“答复”、“通知”等形式出现，文件格式非常不规范，且多为司法机关办案的内部文件，处于一种“保密”状态，这种“保密性”、“内部性”使司法解释缺乏应有的公开性。这种非公开状况给司法实践造成了很大的不便，加上我国已经加入WTO，应当履行其关于“透明度”原则的义务，首当其冲的会向处理涉外民商事关系的冲突法规范提出要求，所以，解决相关司法解释的这种不公开、不规范问题，已经迫在眉睫。

司法解释在国际私法上的这种独特地位及其带来的前述问题，虽说是由相关立法不完善直接造成的，但是如果我国把判例确立为国际私法的渊源，就可以用判例填补立法的空白和漏洞，从而在相当程度上缓解司法解释所带来的问题。

（三）实行判例制度有助于推进国际私法的统一化进程

虽说国际私法首先是国家的法，是民族的法，各国的国际私法立法一定是各有特色，但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的，国际性仍是国际私法的基本特征，而且这种特征正日益显著起来。20世纪以来，尤其是二战后，国与国之间的联系日益紧密，彼此的依赖程度愈益加深，任何国家都不能也不愿只凭主权国家的身份专断的去处理涉外民商事关系（包括立法及司法活动），而倾向于从有利于本国对外交往、加强国际合作的角度思考、处理问题，从而为国际私法的统一化运动奠定了思想基础。

一般来说，判例本身并不能直接实现国际私法的统一，但是即便撇开英美法系国家不谈，大陆法系国家法院的司法判决，对于国际统一私法的发展也不无重要意义。1980年的《联合国国际货物销售合同公约》第7条第1款就规定：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一......。”这意味着，各国法院在适用本公约时，应该顾及其他国家法院适用该公约的情况，以便能满足公约所规定的对公约解释的这一要求。4这也就是说，大陆法系国家法院适用统一国际私法所做出的判决，对于统一国际私法的正确适用及其发展具有重要意义，许多国家的法院在实践中都考虑了外国法院适用统一国际私法的判决，如荷兰、保加利亚等，其中以波兰最高法院在1975年所作的一项解释《华沙国际航空运输公约》的“瓜达拉加拉议定书”的判决最为典型。5

在我国现阶段，除《最高人民法院公报》上刊载的典型案例、教学参考案例及法律职业人员参考案例外，案例一般散见于各法院的判决书中，公开程度非常低，除了当事人、律师及法院内部人员外，一般不予公开。但是，一旦我国确立了判例在国际私法中的法源地位，则必将以公开、规范的形式司法判例，这就有助于其他国家了解我国的相关司法实践，从而有助于推动国际私法的统一化进程。

（四）实行判例制度有助于加深对外国司法判例的理解，从而正确有利的适用外国法

通过冲突法选择准据法予以适用，是国际私法的一个重要特征。就我国来说，如果冲突规范指引的准据法是外国法，而该外国法又以判例为主要法律渊源，则必然要求我国承认其判例的渊源作用并直接援引有关判例作为审理案件的依据，而正确深入的理解外国判例是合理适用外国法的前提，尤其是1997年香港回归后，要解决区际法律冲突问题，更不得不考虑香港法律承认判例的问题。

现在我国法院的判决，多是陈述案情、采纳证据材料、说明违反何种法律的何条规范，如此种种，均是对法律明定要件的重复，即便是最高人民法院公布的案例，也多是对疑难案件的批复，缺乏创设性，与英美法系国家的判例根本有云泥之别，而判例之所以成为一种法律渊源，就是因为判例阐明了某些在成文法中隐含的甚至缺乏的法律规则或者原则。一旦我国建立国际私法判例制度，将会加强对外国判例制度的系统研习，并将会推动相关司法文书改革，在判决书中重点强调法律的知识、解释和推理，阐明法律理由，这都有助于加深对外国司法判例的理解，从而做到知己知彼，不但能在涉外民事交往中正确有力的维护我国的利益，还能妥善的解决我国的区际法律冲突问题。

二、建立我国国际私法判例制度的现实基础

（一）法、德、日等国的成功经验可以为我国借鉴

判例在现代大陆法系国家的国际私法中，已经占有不可忽视的重要地位。法国国际私法学家巴迪福就认为，法国的国际私法（冲突法）是以法国民法典第3条为基础，并采用法院判例而建立起来的。德国、日本的现代国际私法也重视判例的作用。6日本著名国际私法学家池原季雄主编的《涉外判例百选》，精选了一百多个日本处理各种涉外民事关系的判例，对每一个判决及其法律依据作了仔细的分析，自1967年在《陪审员》杂志增刊发表以来，很受日本国际私法学界和审判机构的重视，将它作为处理涉外民事法律问题的重要参考依据。7他还认为，判例类属“其他法源”，对那些《日本法例》没有明确规定或规定过于简单、不便适用的问题，起到了重要的补充作用。另外，荷兰也很重视对判例的汇编和研究，法院在处理具体的涉外民事案件时，如果没有成文的冲突法规定，可以援引最高法院的判例作为判决依据。事实上，在20世纪60年代以前，由于荷兰缺乏正式的“遵循前例”规范，司法实践的状况是比较混乱的。为了改变这种混乱状况，在20世纪70年代初期，在荷兰司法工作者协会中成立了一个“国际私法工作小组”，负责为法官们判案提供咨询，并努力制定出标准判例，有关国际离婚判决的一系列规范就是这样被设计出来的，而且还促成了1981年荷兰《国际离婚法》的起草与颁布。8

19世纪以后，大陆法系国家不再讳言判例的优点，并在司法实践中积极推崇判例的作用，而英美法系国家则日益重视制定法和法典编纂，这充分表明了两大法系正日益渗透、取长补短，而关注、引进WTO主要成员欧盟和美国等发达国家的判例法制度，对于踏入WTO门槛的中国，更是意义非凡。现今法国、德国、日本、荷兰等国建立起国际私法判例制度的成功实践，不但表明了我国建立国际私法判例制度的可行性，而且还为我国提供了宝贵的经验。

（二）《最高人民法院公报》上刊载的相关案例发挥着类似判例的作用

最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》，不但批复、解释，还公布案例。迄今为止，该公报已刊登各类典型案例数百个，涉及刑事、民事、经济、行政、海事等各个方面，其中不乏国际私法方面的案例。又根据最高人民法院有关文件的精神，这些案例仅仅只是案例，只能起到一个指导、借鉴的作用，而不具备法律效力。

不过，这些由最高人民法院审判委员会精选出来的案例，一般都附有详细的案情介绍、判决理由及结果，蕴含了丰富的法律意义，不少案例还解释、补充了成文法规则，创设了法律规则，在一定意义上具有“判例”的特征。而且这些案例都经由最高人民法院审判委员会讨论通过，体现了我国的最高审判水平，比诸判例法国家的判例毫不逊色，同时也表明了最高人民法院对其审判结果的认可态度，所以地方各级人民法院在审理相同或类似案件的同时，往往会遵循这些案例所体现的原则和规则，做出判决。实践表明，各级法院在审理涉外民商事案件时，也多主动遵循了所公布的相关案例。可以得出结论，我国最高人民法院有意用案例来指导各级法院的审判工作，而在实践中也确实收到了比较理想的效果，这些案例多少具备了一些“判例”的特征，发挥了类似“判例”的作用，从一定程度上证明了我国并非缺乏判例生长的土壤。

（三）建立我国的国际私法判例制度，还是我国现阶段法官素质有待提高这一状况的必然要求。

现阶段，我国法官的素质结构比较复杂，尚未实现司法审判人员的专业化。不但拥有本科、硕士学历的审判人员较少，而且这些较高学历层次的人员分布很不协调，目前我国最高人民法院的法官具有比较高的学历层次，而大部分基层法院的法官有相当部分还没有受过系统的法学教育，难以胜任高难度的审判工作，审判质量也难以保证。因此，提高法官素质成为迫在眉睫的问题。

不能否认判例制度对法官的素质有更高的要求，因为它要求法官不仅要有熟练的业务技巧和深厚的理论修养，而且还能善于运用法律意识来裁判案件，并能根据社会发展的要求和对社会发展的预测来创新判例，但是我们也应该认识到，司法判例，至少是国际私法判例的理解和运用，对于提升广大法官的素质、提高审判质量不无意义。原因在于：根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其《意见》的规定，除了争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件由中级法院审理外，一般的涉外民事案件均由基层法院审理。而涉外民事案件的审理，不但涉及到涉外因素的认定、准据法的选择，还涉及到适用外国法的一系列制度，案情往往也比一般国内同类案件复杂，对法官的素质要求相应的也更高。如果我国把创制国际私法判例的权力交由最高人民法院，由相对高素质的法官做出相关的司法判例，则这些判例体现了他们对条文的理解、细化，便于审判人员把握适用；另一方面，国际私法规范相对抽象，而相关的判例却是有效联系这些规范和案件事实的桥梁和纽带，其判决书中翔实的法律推理具有天然的指导和教育功能，使人不但知其然，更知其所以然；此外，按照最高人民法院的判例审理相同或类似的案件，能够有效的提高审判效率、节约审判资源，而且能相对正确、合理的处理涉外民商事案件，从而更好的维护本国的利益、提升我国司法机关在国际上的形象和影响力。

三、关于建立我国国际私法判例制度的几点建议

（一）判例在国际私法中的地位

笔者认为，建立国际私法判例制度是应该的，但应该顾及我国的国情。我国秉承大陆法系的传统，以成文法为主要法源，我国历史上的所谓“判例制度”也与英美法系的判例相去甚远，而且我国缺乏较高素质的司法职业人员（包括法官和律师），所以在我国全面引进英美的判例制度是不现实的，可能招致如英美法系法典化运动般的失败结局，但是大陆法系早已开始引进判例制度的实践，我们大可借鉴他们的成功经验，纵观法、德、日等国的实践后，可以得到如下启示：在国际私法上，我国应当仍以制定法为主，而以判例为辅，判例仅在法无明文规定、或成文的冲突规范太简略不便适用、抑或适用成文法可能导致个案不公正的情况下使用。我国可以明文规定，判例是国际私法的重要渊源，如有上述情形出现，法院可以援引判例作为审理依据。

（二）制定判例的主体

有关主体的确定，是一个非常重要的问题，因为尽管我国《最高人民法院公报》了不少案例，且其中一些案例创设了法律规则，在实践中发挥着类似判例的作用，但即便就是这些案例，也与判例有很大区别。在判例而言，至关重要的一点是能从判决书中提炼出解释、补充或创设法律规则的意旨，如1889年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默的判例中9，为了早日获得遗产而杀死自己祖父的继承人，被法院判决不得继承遗产，法官所阐述的法律规则是一个人不能从自己的错误行为中获得利益10，揭示出这个法律规则后，以后援引该判例的案件就不限于遗产继承案，而可以适用于多方面的案件。目前在我国此项工作尚未展开，一旦要建立国际私法判例制度，必然要求由专门的机构来完成此项工作。依笔者愚见，应该经最高权力机关授权，由最高人民法院设专门机构制定国际私法判例制度，理由有以下两点：

1、如前所述，涉外民商事案件往往错综复杂，而且涉及外国法适用的一系列制度及程序，对法官的素质要求比国内案件更高，最高人民法院汇集了众多优秀审判人员，不但能相对正确合理的处理案件，而且更能胜任相关判例所要求的法律推理、解释。

2、再看其他大陆法系国家的实践，法国设破毁院（下设五个民事部和一个刑事部），由调查法官提供案例，各部认定案例，破毁院公布案例，日本在最高法院专设判例委员会11，而荷兰则是由“国际私法工作小组”创制国际私法标准判例，不难发现，它们都专设机构专司制定判例的职能。我国是大陆法系国家，建立判例只能采取循序渐进、逐步推行的做法，绝不能一蹴而就，那种各级法院均拥有“创例权”的做法是不现实不可取的。因此，借鉴这些国家的机构设置，结合我国实际，可以考虑由最高人民法院设立专门的国际私法判例委员会，专司制定国际私法判例的职责。

（三）制定判例的程序

地方各级人民法院虽然不能拥有“创例权”，但也是判例制定中的关键一环。一方面，他们对于判决已经发生法律效力的案件，可以附注本院意见，定期、逐级将裁判文书报送上级法院审查、筛选，最后由最高人民法院国际私法判例委员会从中遴选出有典型意义的案例，讨论通过；另一方面，他们向最高人民法院请示批复的案件，如果国际私法判例委员会认为有必要也可以加以讨论。在讨论中，必要时可以征求有关专家、学者及立法机关、司法机关人员的意见，制定出判例。判例一经制定，即具有法律约束力，如若出现错误或者因社会发展变得过时，则需要及时予以撤销或变更，撤销是经过一定程序而宣布无效，而变更则是用新判例取代旧判例，在我国，这种撤销权和变更权都理应交由国际私法判例委员会行使。

另一方面，应该大力提倡由学者对国际私法判例进行民间汇编。日本的权威学者编纂了《判例六法》的《判例法律汇编》，以供法官和司法者使用并适时修订补充的经验，可为我国借鉴。我国国际私法学会多年以来笔耕不辍，积极修订并完善了国际私法示范法，目前第六稿也已问世，取得了可喜的成就，这充分展示了我国国际私法学者的学术实力与学术热情。今后，我国学者大可尝试编纂国际私法判例，从而既为法官审理案件提供借鉴，又可以为判例委员会制定判例时提供参考。

此外，该判例委员会除了关注国内的典型案例，还应该收集、借鉴海外典型案例，吸收其精髓，为我国相同或类似判例的制定提供宝贵的经验。

（四）判例的形式

判例应该以规范、统一的方式予以公开，可以以《最高人民法院公报》作为判例的基本载体，面向国内外发行，其他诸如《人民法院报》等可以转载，刊载判例时注明“由国际私法判例委员会讨论通过”即可。另外，每年应由最高院将判例汇编成书，并在国内外公开发行。

在我国，尽管从20世纪80年代起就积极展开对判例制度的研究，但是判例制度毕竟是新鲜事物，需要大胆的尝试，也需要循序渐进。判例在国际私法上具有独特的重要地位，而且我国已经初步具备了建立国际私法判例制度的基础，我们应该积极借鉴法、德、日等国的成功经验，发动多方力量一起努力，争取早日建立国际私法判例制度。

参考文献：

1李双元.国际私法（冲突法篇）[M].武汉：武汉大学出版社，1987，6：39.

2韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，1997，9：36.

3参见林燕平.对我国国际私法司法解释现象的法理分析[J].法学.2000，5：27.

4李双元.中国与国际私法统一化进程（修订版）[M].武汉：武汉大学出版社，1998，1：389.

5参见4,390.

6余先予.冲突法[M].上海：上海财经大学出版社，2000，1：19.

7同上.

8参见袁泉.荷兰国际私法研究[M].北京：法律出版社，2000，8：11-12.

9参见沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，2000，11：129.