判例范文10篇

判例范文篇1

（一）古代中国的混合法传统

长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家，而对古代中国的判例法却不甚了解。然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法。有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合。具体说来，“混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。对此，曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[2]。在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国家本位混合法”时代[3]。

（二）古代中国判例法的发展历史

从判例法的发展历史来看，汉以前是简单援引阶段，由汉迄唐是判例法的成熟阶段，至明清是判例法的发展阶段，其后是其衰落阶段。以下对其作一简要介绍。

从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践，律生于例，律是例的固定和升华。春秋时期，晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例。经过春秋战国时期的大变革，封建社会取代了奴隶社会，为了巩固自己的统治，封建统治者们纷纷颁行了成文法，判例法从主要法律渊源退居次要地位，但它仍是一种重要的法律形式。

秦朝司吏断狱时，除律以外，可以适用“廷行事”，即以判案成例作为判案依据。汉承秦制，规定凡律无正条者，比附以为罪。《周礼秋官大司寇》载：“若今律，其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比”。“决事比”与秦朝的“廷行事”相类似。不过，其种类更多，应用更广。汉朝的比分为决事比、死罪决事比和辞讼比三类。据史书记载，汉代可以作比附的案例十分繁多。

晋“改旧律为刑名法例”。自此，例与法联系起来。北齐“集罪例以为刑名冠于篇首”，称为名例律。

唐朝是我国封建法制成熟与定型时期，法制比较完备，在司法实践中，虽允许法律无明文规定时比照成例断案，但控制较严，并且注意以成文法规范判例法，以免引例破敕、以例害律。

宋初颇重律、敕。神宗即位以后，实行变法图强，法律形式也发生变化，不仅编敕地位提高，而且例也得到发展，“法所不载，然后用例”。宋代的例有两种，一为断例，即审判案件的成例，另一为指挥，即尚书省及各部等官署下达的指令。高宗南渡以后，由于刑典的散佚，例的地位更趋重要。宋代各朝皇帝都有编例之举，其中较为重要的有《绍兴刑民疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑民断例》等。至于指挥，就更是浩繁，仅是南宋宁宗年间就达数万件之多。

元朝的法律体系是一个集辽蒙古法、汉法、回回法在内的多元联合体。其法律统一的方式就是在继承本民族法律传统的基础上，有条件地吸收前朝的立法经验，将一些在审判中形成的具有典型意义的判例经国家机关认可，并通过特定的立法程序加以分类汇编，成为统一的法律规范——“断例”，它是成文法与判例法的有机结合。

明代仍然采用以例断案的传统。明朝的“例”主要是刑部针对具体案件做出的判决，并经皇帝以上谕的形式批准，使其具有法律规范的性质。因案生例的原则自此确立并盛行起来。明中后期的《问刑条例》将例提高到与律同等的地位，“以例辅律”、“以例补律”，律是正文，例是附注，例律并行。但在司法实践中，例优先于律。

清朝大体沿袭明朝。清代例的删定、编纂是重要的立法活动，由律例馆负责。修律的主要内容是将具有一般意义的判决提升为法律规范，删除和更正律文与例文、例文与例文之间的重复和矛盾。凡馆修入律之例实际上已被纳入制定法的范畴，成为《大清律例》的构成部分。清朝明确规定“既有定例，则用例不用律”。

自1840鸦片战争始，中国逐渐沦为半封建半殖民地，陷入了亡国灭种的深重危机之中，富国强兵成为整个中国民族的必然选择。为此，清政府开始了自上而下的改革，其法制也开始了近代化转型。环视四周，当时的日本是一面改革成功的镜子，而“东洋复采诸西洋”，这就导致了无论在制度上还是在学理上，中国由日本而德国的“取经”之路成为一种必然选择。引进日德的成文法势必遏制中国固有的判例法的继续发达，从而中断了“混合法”传统。

1911年辛亥革命以后，由于新旧法制的递嬗又产生了判例法适用的空间，中国又形成了“国社本位”的“混合法”。但与以前不同的是，这一时期的判例仅具有事实上的效力而不具有法律上的效力，所谓“备参考，供取资”而已。

1949年中华人民共和国成立后，由于“一边倒”政策的施行，中国以前苏联为榜样建设自己的国家，法律制度建设也自然如此。而前苏联的法律体制除了其社会主义属性以外，在很大程度上继承的是德国的法律理念和法律制度。德国是典型的成文法国家，故而前苏联也实行成文法体制；此外，由于对马克思主义的歪曲理解，将判例法看成是资本主义属性的东西而予以批判，判例法彻底地衰落了[4]。

二、古代中国判例法传统的形成原因

（一）经验哲学与判例法

我国法理学学者谢晖教授以法律所赖以建立的哲学基础为标准，将法律分为三种类型，一是建立在超验哲学基础之上的神启法，二是建立在先验哲学基础之上的法典式制定法，三是建立在经验哲学基础之上的判例式制定法。并且他还认为正是由于判例法与经验理性有以下逻辑上的关联，才导致了在经验基础之上生长起来的法律就是判例法：首先，经验哲学肯定事物间的差异性，而判例法强调对不同事物要不同对待，由此形成了二者间的可契通性。正是由于法官对复杂案件的具体分析产生了具体案例，在此基础上进而形成了作为一种制度的判例法。然而，具体经验又是如何走出狭隘迈向理性的呢？或者换言说，判例法中所包含的实践理性是怎样产生的呢？这就是经验哲学对判例法的理性导向作用。其原理是：判例法所体现的是个别理性，而经验哲学所追求的是有关经验的一般理性，要使判例法在人类制度

体系中发挥更大的作用，就需要将经验哲学这种更具一般性、普遍性的理论导入，以指导、甚至支配判例法的制作和运作[5]。

正像英国判例法的发达与其经验主义哲学的发达间具有必然的逻辑联系一样，中国古代判例法的发达同样也与其经验哲学的发达间具有必然的逻辑关联。在中国哲学数千年的发展进程中，尊重人们生活经验的智慧应是其基本特点。所以，在黑格尔看来，代表了中国文化最大成就的孔子“只是一个实际的世间智者，在他那里，思辨的哲学是一点用也没有的——只是一些善良的、老练的、道德的教训”[6]相应的，中国的文化是一个权变的文化——对此，李泽厚先生说道：“中国人的吵架，也习惯于由第三者调停、协商，和谐解决，而不重是非曲直的客观审断。所以，礼俗代替法律，国家变为社会，关系重于是非，调解优于判定，‘理无可恕’却‘情有可原’等等，也都成了直到今天仍普遍存在的现象。”[7]

（二）贵族精神与判例法

对于中国古代“混合法”传统的形成，武树臣先生从另外一个角度作了十分精辟的分析。他认为，先秦的贵族精神为中国古代几度兴盛、连绵不绝的判例法提供了无形的精神源泉。判例法是宗法贵族政体的产物。法官与其他官吏一样都是世袭的。在敬宗孝祖、“帅型先考”观念的支配下，按照父兄先辈的故事办，是最自然不过的事情。于是便形成了“遵循先例”的原则。当时的审判方式是“议事以制，不为刑辟”、“临事制刑，不豫设法”，判例是立法的产物，又是司法的结果。

当时判例法产生的社会条件是：社会上存在着普遍公认的法律原则，这在当时就是“礼”；有一批善于在司法中立法的高水平法官；另外，还有一个允许法官独立进行立法司法活动的政治法制环境，即宗法贵族政体。关于第一个条件，荀子说：“礼者，法之大分，类之纲纪也。”礼是法、类的根本性指导原则，正是礼为法官的灵活司法提供了法律依据。而在宗法贵族政体下，贵族与生俱来的身份因为得到神权和血缘意识的确认而带有无上尊严，从而使贵族个人的品行、好恶、举止、言行无不带有政治性和权威性。贵族个人人格的巨大政治效应使得贵族们非常重视个人品行的修养。此外，“学在官府”的庠序之教履行着干部培训学校的职能。个人修养加上官府培养教育使得他们具有较高的综合人文素质。此外，在贵族们看来，正如他们有权利匡正君主之弊一样，也有权利纠正君主颁布的法。再则，贵族精神崇尚个人的主观能动性和首创精神，故而贵族统治者们拒绝接受固定、刻板、统一的行为规范的制约，这就使他们天然地喜欢判例法而讨厌成文法，他们宁愿运用自己的良心智慧和经验，而非刻板地遵守成文法来对案件做出裁决，贵族法官随时根据变化了的社会情况创制新的判例，在司法中立法。

历史演进至战国、秦朝，集权政体与成文法的大潮将贵族精神与判例法冲得体无完肤。但是，西汉以后，儒家思想入居正宗，秦式旧法与之不协，加上成文法难以一气呵成。在这种特定背景下，判例法又复兴了——这就是汉代大儒董仲舒始作俑的“春秋决狱”[8]。

除却对奴隶贵族政体作了田园牧歌式的过分的美化之外，应当说，武树臣先生的上述分析是精辟入理的，从一个独特的视角揭示了判例法产生的原因。

（三）判例法产生的根本缘由：实用性

除了以上原因外，笔者以为，判例法在我国产生和发展的更为重要的原因还在于其“实用”性，即在整个封建社会，大凡在无成文法或成文法不宜于实用之际，优秀的法官便会根据时代的需要，他们或则宣扬“议事以制”的合理性，或则强调“人”的主观能动性，或则论证判例的重要价值，或则一言不发，把判例结集印行。从汉代的董仲舒到民国政府的法官们，他们都没有片面地推崇成文法，而是立足于人类前行的历史之上，勇敢地从传统习俗中寻找法源[9]。

“诉讼是一国政治的晴雨表”，法院或法官在诉讼中的地位与作用同司法在该国经济社会中的基本作用的定位有关。由于社会国家观的转变，现代法治国家在司法观上多强调司法是一种“国民福利”，在推行“司法积极主义”的同时，保障每位公民都享有“接受司法裁判”和“接近正义”的权利，最终实现社会的整体正义[10]。由此出发，现代法治国家一般都实行司法能动主义，赋予法官自由裁量权，以弥合相对稳定的制定法与变动不居的社会之间的沟壑。美国著名法官霍姆斯曾提出了一个广为人知的实用主义法律概念：“法律的生命不是逻辑而是经验。”他还认为，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量，“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度做出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在”[11]。笔者也以为，我们应当以功能型态度对待法律，要看重法律的实际效用——其衡量标准就是“社会福利”，即单个人生活之幸福的总和。“正义和一般效用,这将是指导我们进程的两个目标。”[12]

三、中国古代判例法传统对我国当今法制建设的启示

（一）现实：法律与道德的双重失落

从以上的论述我们看到，判例法不是逻辑推理的产物，而是人们共同经验的产物，是以人们共同的生活习惯为基础的。黑尔曾经将判例法说成是集体经验积累的仓库，霍姆斯也表达了同样的感受，他说：“法律的生命不是逻辑而是经验，是对于时代需要的自觉与不自觉的感受。”自清末我国法律的近代转型以来，尤其是中华人民共和国成立以来，虽然我们学陆法系颁布了大量的成文法（制定法），然而法律施行的实际效果往往难以令人满意。其原因固然有很多，不过笔者以为，统治者们不顾我国悠久的判例（法）传统——进一步说就是权变的法律文化传统以及注重实用的民族传统文化，而一味急功近利地仿行大陆法系颁布成文法以解决社会实际问题，正是其中最为重要的原因。这样做的结果除了是制定法虽日渐繁多但却仍不敷使用之外，另一个更为严重的后果就是道德的滑坡。因为道德是以习惯、惯例为依托的，而在迈向现代化的过程中，社会日趋开放，长期以来所形成的习惯受变动性的冲击而渐失拘束力，以习惯、惯例为依托的道德的效力也随之降低。并且，自对外开放以来，西方思想的传入，使原有的道德评价体系受到了冲击，道德的单一体系已不复存在，一种多元化的道德体系已悄然而生。就这样，失去了道德依托的法律，其存在顿失依据，违法、避法现象大量滋生，而且违法也并非就是丑恶的，相反，能规避法律倒可能是件荣耀的事情。于是，道德与（制定）法便双双失落了；而且，这种双重失落还处于一种相互加剧的恶性循环之中。

（二）出路：法律形式与时代哲学的重新统一

如何走出这种恶性循环？笔者以为方法就是实现法律形式与时代哲学思想的重新统一。首先，传统思想中的法律应脱离道德的支配，即实现（道德）正义价值的内生（于法律）化；其次，改变单一的成文法律形式。当代各国的法制实践表明，任何一种法源形式都不是完美无缺的，都需要其他法源形式的补充和配合才能使整个法律体系良好地运行。当今，在法律形式上，特别是在法官造法上，普通法与成文法已非截然不同，二者的共同点正随着哲学思想的发展、统合而增多[13]。实际上，当今两大法系的差别并不在于是否承认法官造法，而是在多

大程度上承认的问题。我国传统思想中的非常道、道的不可言说的思想相当流行，这可以为增加我国法律的灵活性提供思想源泉，其具体表现形式就是应时应景的判例（法）。另一方面，今时今日，人权、法治的全球潮流以及法本身的内在属性，又使得法的一定程度的确定性成为必需。故尔，制定法也成为不可缺少的法制因素。并且，笔者以为，在当今我国权力腐败包括司法腐败比较严重的情况下，法官判案应当以遵循制定法为原则，只有当制定法没有规定或者规定不明确或者适用现行法律规定明显违反人情事理，显失公平时，法官才可以在依据法律的基本原则、严格遵循法定程序的前提下，结合实际情况创制法律——判例（法）。总之，笔者以为，我国宜选择“二元”的法律体制，采取以制定法为主、判例法为辅的法源形式，实行严格规则主义与法官自由裁量相结合。

（三）关键：对法官自由裁量权的规制

那么，又如何保证法官的自由裁量权不会遭到滥用呢？——时下的人们有足够的理由提出这个疑问。笔者以为方法有三：第一，要对认定、变更、撤销判例（法）的组织机构及程序做出明确规定。我们可以借鉴法国和日本的做法，在拥有准立法权的最高人民法院设立专门的由资深法官组成的判例委员会，专事甄别、选择判例之职能。同时由全国人大授权最高人民法院根据实际情况制定判例法。这样，判例经过判例委员会选择并予以公布后便具有法律效力，下级法院办案时必须遵循，最高人民法院也不得轻易将之废弃。第二，加快法官职业化的步伐，大力提高法官素质。要严格执行《法官法》，把好法官入口关，时下尤其需要引起重视的是，一些不具备法官资格的人当不了普通法官，但却可以被任命为法院院长、副院长，其荒唐性可以说是无以复加。这种现象如果不予以改变，《法官法》将在实际上遭到废弃。第三，利用程序加强对法官的控制。上述第一、第二点是法官裁判过程之外的控制。程序控制则是裁判过程之内的控制，它在法官日常司法过程中每时每刻起着作用。为了维护法的相对自治性，防止法与社会的直接短路，需要设置一些有过滤效果的中介装置，法律程序就是其中之一。程序可以限制法官的恣意，可以保证法官和诉讼当事人进行理性的选择；并且，与判例（法）机制直接相连的是程序具有“作茧自缚”的效应：经过程序而做出的裁判被赋予既判力，只有通过高阶审级的程序才能被修改；而且，先例机制迫使审判法院在今后的活动中保持立场的一贯性，对同类问题按照同样方式来解决。此外，值得注意的是，在中国，缓和立法刚性过强的机制主要是采用法律试行的方案，在一定时间范围或空间范围内强化位于合法与不合法之间的法律规范发展的契机，通过立法与司法的有条件的逆转、认知注意力的集中、反馈机制的利用等方法，来实现法律的动态妥当性。但由于当今我国的立法程序、诉讼程序均不完备，这种做法易生弊端，会导致反制度化的结果[14]。由此就更凸显了笔者于本文中所提出的“二元”法律体制的实践价值。最后，与英美具有发达的司法技术一样，判例法传统在我国虽古已有之，但却缺乏精细的司法技术，因此，道德因素、人情因素就在没有程序控制的条件下与法律直接对接，其结果就是法律的随意化、任性化。因此，要下大力气研究和发展司法技术。

[摘要]我国有着悠久的判例法传统，其产生原因有三，即经验哲学、贵族精神以及实用主义。由于我国盲目地引进大陆法系的成文法制度，造成了法律与道德的双重失落。其解决方法就是实现法律形式与时代哲学的重新统一，引进判例法。

[关键词]古代中国；判例法；启示

注释：

关于“实践理性”，参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第90－100页。

作这种转型主要是实行自由主义的英美法系国家，对于大陆法系国家来说只是缓和其职权主义的问题，谈不上是转型。当然，这里所谓的转型只具有相对的意义，它并没有根本改变两大法系国家的法律传统。

目前，我国最高人民法院颁行的许多司法解释本身已经具备法律规范的要素，并且实际上也起着法律规范的作用，其作用甚至超过正式立法机关的立法。

参考文献：

[1]武树臣.中国的“混合法”——兼及中国法系在世界的地位[J].政治与法律,1993,(2).

[2]居正.司法党化问题[J].中华法学杂志(5).曹三明.中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度[J].法律适用,2002,(12).

[3]武树臣.中国法律传统[M].北京:北京大学出版社,1994.

[4]汤尧.中国判例法传统及其现代化[J].江苏警官学院学报,17(1).

[5]谢晖.经验哲学之兴衰与中国判例法的命运[J].法律科学,2000,(4).

[6][德]黑格尔.哲学讲演录(第一卷)，贺麟,王太庆译[M].北京:商务印书馆,1959.谢晖.经验哲学之兴衰与中国判例法的命运[J].法律科学,2000,(4).

[7]李泽厚.中国古代思想史论[M].北京:东方出版社,1987,(319).

[8][9]武树臣.贵族精神与判例法传统[J].中外法学,1998,(5).

[10]黄松有.中国现代民事审判权论——为民服务型民事审判权的构筑与实践[M].北京:法律出版社,2003,(36).

[11]OliverWendellHolmes,ThePathoftheLaw,”inCollectedLegalPapers,181,184(1920).[美]AL考夫曼.卡多佐[M].张守东译.北京:法律出版社,2001.

[12][美]卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京:商务印书馆,1998(45).

判例范文篇2

（一）古代中国的混合法传统

长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家，而对古代中国的判例法却不甚了解。然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法。有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合。具体说来，“混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。对此，曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[2]。在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国家本位混合法”时代[3]。

（二）古代中国判例法的发展历史

从判例法的发展历史来看，汉以前是简单援引阶段，由汉迄唐是判例法的成熟阶段，至明清是判例法的发展阶段，其后是其衰落阶段。以下对其作一简要介绍。

从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践，律生于例，律是例的固定和升华。春秋时期，晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例。经过春秋战国时期的大变革，封建社会取代了奴隶社会，为了巩固自己的统治，封建统治者们纷纷颁行了成文法，判例法从主要法律渊源退居次要地位，但它仍是一种重要的法律形式。

秦朝司吏断狱时，除律以外，可以适用“廷行事”，即以判案成例作为判案依据。汉承秦制，规定凡律无正条者，比附以为罪。《周礼秋官大司寇》载：“若今律，其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比”。“决事比”与秦朝的“廷行事”相类似。不过，其种类更多，应用更广。汉朝的比分为决事比、死罪决事比和辞讼比三类。据史书记载，汉代可以作比附的案例十分繁多。

晋“改旧律为刑名法例”。自此，例与法联系起来。北齐“集罪例以为刑名冠于篇首”，称为名例律。

唐朝是我国封建法制成熟与定型时期，法制比较完备，在司法实践中，虽允许法律无明文规定时比照成例断案，但控制较严，并且注意以成文法规范判例法，以免引例破敕、以例害律。

宋初颇重律、敕。神宗即位以后，实行变法图强，法律形式也发生变化，不仅编敕地位提高，而且例也得到发展，“法所不载，然后用例”。宋代的例有两种，一为断例，即审判案件的成例，另一为指挥，即尚书省及各部等官署下达的指令。高宗南渡以后，由于刑典的散佚，例的地位更趋重要。宋代各朝皇帝都有编例之举，其中较为重要的有《绍兴刑民疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑民断例》等。至于指挥，就更是浩繁，仅是南宋宁宗年间就达数万件之多。

元朝的法律体系是一个集辽蒙古法、汉法、回回法在内的多元联合体。其法律统一的方式就是在继承本民族法律传统的基础上，有条件地吸收前朝的立法经验，将一些在审判中形成的具有典型意义的判例经国家机关认可，并通过特定的立法程序加以分类汇编，成为统一的法律规范——“断例”，它是成文法与判例法的有机结合。

明代仍然采用以例断案的传统。明朝的“例”主要是刑部针对具体案件做出的判决，并经皇帝以上谕的形式批准，使其具有法律规范的性质。因案生例的原则自此确立并盛行起来。明中后期的《问刑条例》将例提高到与律同等的地位，“以例辅律”、“以例补律”，律是正文，例是附注，例律并行。但在司法实践中，例优先于律。

清朝大体沿袭明朝。清代例的删定、编纂是重要的立法活动，由律例馆负责。修律的主要内容是将具有一般意义的判决提升为法律规范，删除和更正律文与例文、例文与例文之间的重复和矛盾。凡馆修入律之例实际上已被纳入制定法的范畴，成为《大清律例》的构成部分。清朝明确规定“既有定例，则用例不用律”。

自1840鸦片战争始，中国逐渐沦为半封建半殖民地，陷入了亡国灭种的深重危机之中，富国强兵成为整个中国民族的必然选择。为此，清政府开始了自上而下的改革，其法制也开始了近代化转型。环视四周，当时的日本是一面改革成功的镜子，而“东洋复采诸西洋”，这就导致了无论在制度上还是在学理上，中国由日本而德国的“取经”之路成为一种必然选择。引进日德的成文法势必遏制中国固有的判例法的继续发达，从而中断了“混合法”传统。

1911年辛亥革命以后，由于新旧法制的递嬗又产生了判例法适用的空间，中国又形成了“国社本位”的“混合法”。但与以前不同的是，这一时期的判例仅具有事实上的效力而不具有法律上的效力，所谓“备参考，供取资”而已。

1949年中华人民共和国成立后，由于“一边倒”政策的施行，中国以前苏联为榜样建设自己的国家，法律制度建设也自然如此。而前苏联的法律体制除了其社会主义属性以外，在很大程度上继承的是德国的法律理念和法律制度。德国是典型的成文法国家，故而前苏联也实行成文法体制；此外，由于对马克思主义的歪曲理解，将判例法看成是资本主义属性的东西而予以批判，判例法彻底地衰落了[4]。

二、古代中国判例法传统的形成原因

（一）经验哲学与判例法

我国法理学学者谢晖教授以法律所赖以建立的哲学基础为标准，将法律分为三种类型，一是建立在超验哲学基础之上的神启法，二是建立在先验哲学基础之上的法典式制定法，三是建立在经验哲学基础之上的判例式制定法。并且他还认为正是由于判例法与经验理性有以下逻辑上的关联，才导致了在经验基础之上生长起来的法律就是判例法：首先，经验哲学肯定事物间的差异性，而判例法强调对不同事物要不同对待，由此形成了二者间的可契通性。正是由于法官对复杂案件的具体分析产生了具体案例，在此基础上进而形成了作为一种制度的判例法。然而，具体经验又是如何走出狭隘迈向理性的呢？或者换言说，判例法中所包含的实践理性是怎样产生的呢？这就是经验哲学对判例法的理性导向作用。其原理是：判例法所体现的是个别理性，而经验哲学所追求的是有关经验的一般理性，要使判例法在人类制度

体系中发挥更大的作用，就需要将经验哲学这种更具一般性、普遍性的理论导入，以指导、甚至支配判例法的制作和运作[5]。

正像英国判例法的发达与其经验主义哲学的发达间具有必然的逻辑联系一样，中国古代判例法的发达同样也与其经验哲学的发达间具有必然的逻辑关联。在中国哲学数千年的发展进程中，尊重人们生活经验的智慧应是其基本特点。所以，在黑格尔看来，代表了中国文化最大成就的孔子“只是一个实际的世间智者，在他那里，思辨的哲学是一点用也没有的——只是一些善良的、老练的、道德的教训”[6]相应的，中国的文化是一个权变的文化——对此，李泽厚先生说道：“中国人的吵架，也习惯于由第三者调停、协商，和谐解决，而不重是非曲直的客观审断。所以，礼俗代替法律，国家变为社会，关系重于是非，调解优于判定，‘理无可恕’却‘情有可原’等等，也都成了直到今天仍普遍存在的现象。”[7]

（二）贵族精神与判例法

对于中国古代“混合法”传统的形成，武树臣先生从另外一个角度作了十分精辟的分析。他认为，先秦的贵族精神为中国古代几度兴盛、连绵不绝的判例法提供了无形的精神源泉。判例法是宗法贵族政体的产物。法官与其他官吏一样都是世袭的。在敬宗孝祖、“帅型先考”观念的支配下，按照父兄先辈的故事办，是最自然不过的事情。于是便形成了“遵循先例”的原则。当时的审判方式是“议事以制，不为刑辟”、“临事制刑，不豫设法”，判例是立法的产物，又是司法的结果。

当时判例法产生的社会条件是：社会上存在着普遍公认的法律原则，这在当时就是“礼”；有一批善于在司法中立法的高水平法官；另外，还有一个允许法官独立进行立法司法活动的政治法制环境，即宗法贵族政体。关于第一个条件，荀子说：“礼者，法之大分，类之纲纪也。”礼是法、类的根本性指导原则，正是礼为法官的灵活司法提供了法律依据。而在宗法贵族政体下，贵族与生俱来的身份因为得到神权和血缘意识的确认而带有无上尊严，从而使贵族个人的品行、好恶、举止、言行无不带有政治性和权威性。贵族个人人格的巨大政治效应使得贵族们非常重视个人品行的修养。此外，“学在官府”的庠序之教履行着干部培训学校的职能。个人修养加上官府培养教育使得他们具有较高的综合人文素质。此外，在贵族们看来，正如他们有权利匡正君主之弊一样，也有权利纠正君主颁布的法。再则，贵族精神崇尚个人的主观能动性和首创精神，故而贵族统治者们拒绝接受固定、刻板、统一的行为规范的制约，这就使他们天然地喜欢判例法而讨厌成文法，他们宁愿运用自己的良心智慧和经验，而非刻板地遵守成文法来对案件做出裁决，贵族法官随时根据变化了的社会情况创制新的判例，在司法中立法。

历史演进至战国、秦朝，集权政体与成文法的大潮将贵族精神与判例法冲得体无完肤。但是，西汉以后，儒家思想入居正宗，秦式旧法与之不协，加上成文法难以一气呵成。在这种特定背景下，判例法又复兴了——这就是汉代大儒董仲舒始作俑的“春秋决狱”[8]。

除却对奴隶贵族政体作了田园牧歌式的过分的美化之外，应当说，武树臣先生的上述分析是精辟入理的，从一个独特的视角揭示了判例法产生的原因。

（三）判例法产生的根本缘由：实用性

除了以上原因外，笔者以为，判例法在我国产生和发展的更为重要的原因还在于其“实用”性，即在整个封建社会，大凡在无成文法或成文法不宜于实用之际，优秀的法官便会根据时代的需要，他们或则宣扬“议事以制”的合理性，或则强调“人”的主观能动性，或则论证判例的重要价值，或则一言不发，把判例结集印行。从汉代的董仲舒到民国政府的法官们，他们都没有片面地推崇成文法，而是立足于人类前行的历史之上，勇敢地从传统习俗中寻找法源[9]。

“诉讼是一国政治的晴雨表”，法院或法官在诉讼中的地位与作用同司法在该国经济社会中的基本作用的定位有关。由于社会国家观的转变，现代法治国家在司法观上多强调司法是一种“国民福利”，在推行“司法积极主义”的同时，保障每位公民都享有“接受司法裁判”和“接近正义”的权利，最终实现社会的整体正义[10]。由此出发，现代法治国家一般都实行司法能动主义，赋予法官自由裁量权，以弥合相对稳定的制定法与变动不居的社会之间的沟壑。美国著名法官霍姆斯曾提出了一个广为人知的实用主义法律概念：“法律的生命不是逻辑而是经验。”他还认为，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量，“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度做出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在”[11]。笔者也以为，我们应当以功能型态度对待法律，要看重法律的实际效用——其衡量标准就是“社会福利”，即单个人生活之幸福的总和。“正义和一般效用,这将是指导我们进程的两个目标。”[12]

三、中国古代判例法传统对我国当今法制建设的启示

（一）现实：法律与道德的双重失落

从以上的论述我们看到，判例法不是逻辑推理的产物，而是人们共同经验的产物，是以人们共同的生活习惯为基础的。黑尔曾经将判例法说成是集体经验积累的仓库，霍姆斯也表达了同样的感受，他说：“法律的生命不是逻辑而是经验，是对于时代需要的自觉与不自觉的感受。”自清末我国法律的近代转型以来，尤其是中华人民共和国成立以来，虽然我们学陆法系颁布了大量的成文法（制定法），然而法律施行的实际效果往往难以令人满意。其原因固然有很多，不过笔者以为，统治者们不顾我国悠久的判例（法）传统——进一步说就是权变的法律文化传统以及注重实用的民族传统文化，而一味急功近利地仿行大陆法系颁布成文法以解决社会实际问题，正是其中最为重要的原因。这样做的结果除了是制定法虽日渐繁多但却仍不敷使用之外，另一个更为严重的后果就是道德的滑坡。因为道德是以习惯、惯例为依托的，而在迈向现代化的过程中，社会日趋开放，长期以来所形成的习惯受变动性的冲击而渐失拘束力，以习惯、惯例为依托的道德的效力也随之降低。并且，自对外开放以来，西方思想的传入，使原有的道德评价体系受到了冲击，道德的单一体系已不复存在，一种多元化的道德体系已悄然而生。就这样，失去了道德依托的法律，其存在顿失依据，违法、避法现象大量滋生，而且违法也并非就是丑恶的，相反，能规避法律倒可能是件荣耀的事情。于是，道德与（制定）法便双双失落了；而且，这种双重失落还处于一种相互加剧的恶性循环之中。

（二）出路：法律形式与时代哲学的重新统一

如何走出这种恶性循环？笔者以为方法就是实现法律形式与时代哲学思想的重新统一。首先，传统思想中的法律应脱离道德的支配，即实现（道德）正义价值的内生（于法律）化；其次，改变单一的成文法律形式。当代各国的法制实践表明，任何一种法源形式都不是完美无缺的，都需要其他法源形式的补充和配合才能使整个法律体系良好地运行。当今，在法律形式上，特别是在法官造法上，普通法与成文法已非截然不同，二者的共同点正随着哲学思想的发展、统合而增多[13]。实际上，当今两大法系的差别并不在于是否承认法官造法，而是在多

大程度上承认的问题。我国传统思想中的非常道、道的不可言说的思想相当流行，这可以为增加我国法律的灵活性提供思想源泉，其具体表现形式就是应时应景的判例（法）。另一方面，今时今日，人权、法治的全球潮流以及法本身的内在属性，又使得法的一定程度的确定性成为必需。故尔，制定法也成为不可缺少的法制因素。并且，笔者以为，在当今我国权力腐败包括司法腐败比较严重的情况下，法官判案应当以遵循制定法为原则，只有当制定法没有规定或者规定不明确或者适用现行法律规定明显违反人情事理，显失公平时，法官才可以在依据法律的基本原则、严格遵循法定程序的前提下，结合实际情况创制法律——判例（法）。总之，笔者以为，我国宜选择“二元”的法律体制，采取以制定法为主、判例法为辅的法源形式，实行严格规则主义与法官自由裁量相结合。

（三）关键：对法官自由裁量权的规制

那么，又如何保证法官的自由裁量权不会遭到滥用呢？——时下的人们有足够的理由提出这个疑问。笔者以为方法有三：第一，要对认定、变更、撤销判例（法）的组织机构及程序做出明确规定。我们可以借鉴法国和日本的做法，在拥有准立法权的最高人民法院设立专门的由资深法官组成的判例委员会，专事甄别、选择判例之职能。同时由全国人大授权最高人民法院根据实际情况制定判例法。这样，判例经过判例委员会选择并予以公布后便具有法律效力，下级法院办案时必须遵循，最高人民法院也不得轻易将之废弃。第二，加快法官职业化的步伐，大力提高法官素质。要严格执行《法官法》，把好法官入口关，时下尤其需要引起重视的是，一些不具备法官资格的人当不了普通法官，但却可以被任命为法院院长、副院长，其荒唐性可以说是无以复加。这种现象如果不予以改变，《法官法》将在实际上遭到废弃。第三，利用程序加强对法官的控制。上述第一、第二点是法官裁判过程之外的控制。程序控制则是裁判过程之内的控制，它在法官日常司法过程中每时每刻起着作用。为了维护法的相对自治性，防止法与社会的直接短路，需要设置一些有过滤效果的中介装置，法律程序就是其中之一。程序可以限制法官的恣意，可以保证法官和诉讼当事人进行理性的选择；并且，与判例（法）机制直接相连的是程序具有“作茧自缚”的效应：经过程序而做出的裁判被赋予既判力，只有通过高阶审级的程序才能被修改；而且，先例机制迫使审判法院在今后的活动中保持立场的一贯性，对同类问题按照同样方式来解决。此外，值得注意的是，在中国，缓和立法刚性过强的机制主要是采用法律试行的方案，在一定时间范围或空间范围内强化位于合法与不合法之间的法律规范发展的契机，通过立法与司法的有条件的逆转、认知注意力的集中、反馈机制的利用等方法，来实现法律的动态妥当性。但由于当今我国的立法程序、诉讼程序均不完备，这种做法易生弊端，会导致反制度化的结果[14]。由此就更凸显了笔者于本文中所提出的“二元”法律体制的实践价值。最后，与英美具有发达的司法技术一样，判例法传统在我国虽古已有之，但却缺乏精细的司法技术，因此，道德因素、人情因素就在没有程序控制的条件下与法律直接对接，其结果就是法律的随意化、任性化。因此，要下大力气研究和发展司法技术。

注释：

关于“实践理性”，参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第90－100页。

作这种转型主要是实行自由主义的英美法系国家，对于大陆法系国家来说只是缓和其职权主义的问题，谈不上是转型。当然，这里所谓的转型只具有相对的意义，它并没有根本改变两大法系国家的法律传统。

目前，我国最高人民法院颁行的许多司法解释本身已经具备法律规范的要素，并且实际上也起着法律规范的作用，其作用甚至超过正式立法机关的立法。

参考文献：

[1]武树臣.中国的“混合法”——兼及中国法系在世界的地位[J].政治与法律,1993,(2).

[2]居正.司法党化问题[J].中华法学杂志(5).曹三明.中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度[J].法律适用,2002,(12).

[3]武树臣.中国法律传统[M].北京:北京大学出版社,1994.

[4]汤尧.中国判例法传统及其现代化[J].江苏警官学院学报,17(1).

[5]谢晖.经验哲学之兴衰与中国判例法的命运[J].法律科学,2000,(4).

[6][德]黑格尔.哲学讲演录(第一卷)，贺麟,王太庆译[M].北京:商务印书馆,1959.谢晖.经验哲学之兴衰与中国判例法的命运[J].法律科学,2000,(4).

[7]李泽厚.中国古代思想史论[M].北京:东方出版社,1987,(319).

[8][9]武树臣.贵族精神与判例法传统[J].中外法学,1998,(5).

[10]黄松有.中国现代民事审判权论——为民服务型民事审判权的构筑与实践[M].北京:法律出版社,2003,(36).

[11]OliverWendellHolmes,ThePathoftheLaw,”inCollectedLegalPapers,181,184(1920).[美]AL考夫曼.卡多佐[M].张守东译.北京:法律出版社,2001.

[12][美]卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京:商务印书馆,1998(45).

[13]沈敏荣.法律形式与传统思想的嬗变——以普通法为例的研究[J].学术交流,2000,(1).

[14]季卫东.法律程序的意义[A].季卫东.法治秩序的建构[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

判例范文篇3

英国在世界判例法国家中可谓鼻祖。1066年法国北部诺曼底公爵征服英国，加速了英国的封建化进程，形成了中央集权制的国家政权，对英国的法律制度的发展产生了巨大的影响。其中最大的成果即是促成了普通法这一判例法系统和作为其补充的衡平法的成型。

威廉征服英国后，保留了盎格鲁撒克逊人原有的习惯法。后来，为了克服这种习惯法过于分散的毛病，加强中央集权，于是设立了中央司法机关——王室法院，派出巡回法官定期到各地进行巡回审判。巡回法官在各地审判案件时除遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法，只要这些习惯法与王室和贵族的利益不相冲突即可作为判案的依据。巡回法官的审判实践过程即是对各地的习惯法进行调查、选择、剖析和加工的过程。当巡回法官回到伦敦聚会时，通过情况交流和磋商，彼此承认对方的判决可以作为以后审判同类案件的依据，在全国推行。这样通过长期的审判实践，以判例的形式把分散在全国各地的习惯法逐步统一起来。大约公元13世纪就形成了在全英国适用的习惯法即普通法。

普通法是一种判例法，普通法的规范和原则都包含于大量的判例之中。所以在它形成后为了便于法官判案时利用和学习者的学习，法学家们对这些大量的判例中所包含的习惯法原则和规范加以整理、编纂、归纳和注释，出现了许多权威法学著作。如1186年格兰威尔的《英国的法律与习惯论》，1250年布拉克顿的《英国的法律与习惯》，利特尔顿的《土地法论》。这些中世纪产生的权威著作被视为英国的法律渊源之一，具有普遍约束力，成为法院的办案依据。

由于普通法的诉讼程式较刻板僵化，不适合审判实践的客观需求，于是就产生了对普通法起补充作用的具有英国特色的衡平法。公元14世纪时专门设立了衡平法院。中世纪，英国产生和发展了由国家立法机关制定的成文法，但仅居于次要地位。进入现代后，英国成文法的比重和作用显著上升而判例法的比重和作用显著下降。尽管成文法比重日趋上升，但英国法仍然基本上是判例型的。因为一方面判例法仍然占据着英国法的某些领域，法官仍可通过判例来发展法；另一方面，英国的法官和法学家仍保有很深的传统观念，认为成文法再多，只有通过法官在具体案件中运用和解释后，才能真正进入英国法的体系。甚至法官宁愿引用经过其他法官适用制定法的判例，而不愿直接引用条文法。[2]

从以上可以看到英国法律的基本特点：一、判例法是英国法律的主要渊源。英国法律主要由判例法构成，成文法在整个法律体系中只起到对判例法的补充、解释的作用。虽然成文法的比重在不断上升，但英国法如没有判例法就不成体系；而没有成文法，则其体系依然可以独立存在。二、遵循先例原则。遵循先例是判例法制度的一个基本原则，是判例法的基础。遵循先例原则即是以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。具体表现为：高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力；同一法院的判决对以后的同类案件具有约束力。遵循先例原则保证着英国法的统一性和稳定性。

我国是典型的成文法国家，自中国法产生时起就一直重视成文法的立法工作。在春秋战国时期便出现了郑国子产铸刑鼎，邓析编竹刑。秦统一全国后更是全面采用成文法主义的法家理论。以后朝代的更迭并没有改变秦所建立的法律体制，中国从此走上了成文法化国家的道路。

中国虽然自始采用成文法，但在成文法施行的过程中并没有完全抛弃判例。相反，从商周时期开始，就明确认可判例的法律效力，并在实践活动中加以应用。据史料记载在商代即有比照先例予以处罚的情况，及至春秋战国时代，判例对司法审判活动已经产生了比较积极的影响。进入秦汉时代由于审判组织和诉讼程序的完善，判例法正式出现。秦代出现的廷行事及汉代的春秋决狱和决事比即是这一时期中国判例法实施的主要形式。

自秦汉后，判例法在各朝代的司法实践中均得到了普遍的应用。最具有代表性的是宋代出现的对审判有指导意义的判例编纂成集的立法活动——编例。如《熙宁法寺断例》、《元符刑名断例》等案例汇编即是。进入南宋后，判例的地位急剧上升，编例活动频繁，先后形成了《绍兴刑名疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑名断例》等，编例成为南宋的判例法。孝宗时甚至出现“法令虽具，然吏一切以例从事，法当然而无例，则事皆泥而不行”及贪官污吏“隐例以坏法，贿赂既行，乃为具例”等怪现象。宋代还出现了一种与判例性质相似的法律形式即“批状指挥”。在一定条件下，下级官署可以引用“以降指挥”办理类似公事，以前案例作为后案的样板，前案就是判例。南宋秦桧时达到“续降指挥无虑数千，抵牾难以考据”的程度。孝宗时，经整理筛选的指挥正式被编入《乾道赦令格式》于乾道八年颁布，与赦令并立。

近代的北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据，既补充了成文法的“未备”又便于发挥成文法所不易发挥的作用。据不完全统计，1912年至1927年北洋政府大理院汇编的判例就有三千九百多件。南京国民政府的法律体系包括成文法和例（判例和解释例）两大部分。除了成文法《六大全书》，；例就是南京国民政府重要的法律渊源，是成文法的重要补充，甚至可以对成文法加以引申或进行实质意义上的修正。可见，判例在南京国民政府的法律体系中处于相当重要的地位。[3]

当代，我国十分重视成文法的立法工作，从1949年建国至今颁行了大量的成文法，对我国司法体制的建立产生了巨大的推动作用。改革开放以来，我国的立法活动更加活跃和频繁。但是进几年来由于改革开放和经济体制转型，成文法的施行遇到了大量的问题。

（一）大量的新情况、新问题的不断出现，使立法相对滞后，不能满足审判实践的需要。

改革开放后，特别是中国加入WTO以后，各级法院都曾遇到或将遇到各类新型案件。按照现行的法律法规及司法解释根本无法解决，而立法活动或现行法律的修正工作无法即时跟进，造成法院在审理案件时无所适从。最近报载，广西横县地方税务局为了挽救该局的一名职工向全国税务系统发动了捐款。这笔捐款在该职工医治无效死亡之后还有节余，于是围绕这笔剩余捐款就产生了归属问题。我国对此并无法律规定能够适用，因此导致了两级法院审判结果截然相反的尴尬局面。

（二）成文法法条及有关的司法解释有许多模糊不清的概念

我国有些法律条文的语言表达无法达到立法本身的意图，而且相当一部分存在歧义，容易使人有许多理解和解释，在审判实践中各级法院的理解也不一致。有些弹性较大的语言越解释越迷糊，诸如正当理由、显失公平等等，这尤其需要判例来为它作注解。

（三）成文法存在立法上的空白和漏洞

成文法在立法时除了对现有的违法犯罪现象作出解释和确立惩罚规则外，还要对许多未来可能发生和出现的犯罪活动和犯罪现象作出预测。但是立法不可能事无巨细面面俱到，对未来犯罪的预测也不可能是全面的。于是，随着时间的推移，成文法上的空白和漏洞逐渐暴露，不法分子钻了法律空子却无法用法律手段予以惩处。

判例法在英美法系国家的实施有着相当成功的经验，我国施行判例法同样有着悠久的历史。因此，汲取英美法系国家和我国历史上的成功经验，在我国发展判例法，克服现行成文法的缺陷，前景是十分广阔的，其意义也十分深远。

首先，判例法在我国的发展有十分良好的机遇。判例法在我国法制史上有着很深的渊源。虽然判例法是英美等资本主义国家普遍的法律渊源，但是现今英美法系国家也在加强成文法的立法工作；普遍适用成文法的大陆法系国家也在尝试创制判例。英美法系和大陆法系正在日渐靠拢，逐步融合。这样的世界潮流给我国发展判例法作为成文法的补充提供了一个极好的契机。在改革开放和实行市场经济的前提下，更无须陷入姓资姓社的泥潭。

其次，判例法在我国的实行已具雏形，并且取得了较好的效果。最高人民法院主办的《最高人民法院公报》除了公布最高人民法院文件、司法解释外，自1985年创刊2001年，还公布了368个案例，涉及刑事案件115件，民事案件（包括经济、知识产权、海商事等）共209件，行政及国家赔偿案件31件，执行案件13件[4]。这些典型案件叙事清晰，分析精辟，说理充分，适用法律准确，给各级法院审理同类案件提供了模本。这些案例的公布另一方面也给普通民众打开了了解法律的大门，有助于对成文法法律条文的理解，“可为”与“不可为”“罪”与“非罪”的概念在人们的心目中更加清晰。这对维护社会稳定的作用极大。

第三，案例法与成文法并行有助于弥补成文法中存在的缺陷，同时对后继立法有很大的参考价值。立法（包括司法解释）具有滞后性，无法对未来可能出现的违法犯罪现象作出预测，立法本身具有的局限性在任何时候都无法克服。随着社会的发展，成文法的漏洞便会暴露，于是便会出现针对这类漏洞的“定向犯罪”。如果单纯依靠成文法，那么在很长一段时间内这类犯罪无法遏止。在这种情况下，如果通过对这类犯罪的权威审判，从中引申出法律原则和判案规则（法官立法问题不在本文讨论范围），指导各级法院审判同类案件，那对此类犯罪的制止会起到立竿见影的效果。这样，判例不仅弥补了成文法和司法解释中存在的漏洞，也给后继立法提供了立法参考。

第四，成文法与判例法的并行有助于我国法官的素质的提高。我国由于是严格执行成文法，法院审理案件也是按既定条文行事，审判基本上是用法律条文去套案件。如此，裁判文书往往千篇一律，僵硬呆板，缺乏严谨的逻辑推理和详尽的法理分析[4]。在英美法系国家，法官的裁判文书往往像一篇学术论文，充满了严谨的逻辑推理和法理分析，对诉讼双方都能起到有效的推动作用，同时也起到很好的法制宣传作用。因为法官们需要从原先的判例中抽象出理论依据和法律原则，这就需要法官有极深厚的法学理论功底和实践经验，平庸的法律工作者根本无法胜任法官的职业。

综合以上的分析，判例法在我国与成文法的并行，不仅有助于弥补现行立法上的空白和漏洞，能够随时捕捉出现的新情况和新问题，迅速进行法理分析，抽象出法律原则和规则，指导审判工作，为立法工作提供重要的参考；对我国法官的理论素养提出了更高的要求，有助于法官整体素质的提高，对司法体制的改革也能起到推动作用，而且能够把抽象的法律概念具体化，明确表达立法者的立法意图，便于人民大众的理解和遵守，对维持社会的稳定具有积极的作用。所以，在我国实行成文法与判例法并行的制度是可行的，作用也是积极的，明显的。

浙江省天台县潘哲锋

参考资料：

[1]《试论判例法的适用方法》刘静

[2]《外国法制史》（自考版）由嵘、胡大展主编北京大学出版社出版

第七章、第十一章、第十六章

[3]《中国法制史》（自考版）叶孝信主编北京大学出版社出版

第四章、第五章、第八章、第十五章、第十六章

判例范文篇4

引言

中国系属大陆法系，以成文法为主要法源。法律规则是由立法机关制定，法官主要依赖法律规则，运用三段论模式审理案件，以达规范人际生活关系，协调各种法律利益，维护社会正义及秩序的法律目的（1）。然则因立法政策及技术的缺陷，未来社会生活的无法预见等诸多弊端，造成了法律的漏洞与局限，使其不能完整达到上述之目的。任何法律自诞生起既有漏洞，已是不争之事实。德国法儒萨维尼指出，法律自公布之时起，即逐渐与时代脱节。欲以一次立法规范未来不断发展变化的社会生活，实属不可能（2）。同时法律好比文人的著作。一经出版，即告死亡。法律藉以载体的乃难臻精确的文字，可能会产生多种截然不同的意思，故很难为立法者所左右。这便是其局限性。法理上，为解决法律的漏洞与局限不外两种途径：其一为立法，即依一定立法程序增删修订既有之规定；其二为判例，即法院于适用之际，阐明其疑义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时有意思地改变现行法律规定。我国现行多采用的是第一方法，本文主要探讨第二种方法在中国适用的可能性。

一、判例的语义分析

判例（jurisprudence）的定义在不同时期有不同的表达。在古老时期，判例因源于人类对社会冲突解决的经验，故判例被称为法律科学，更准确地讲是法的实践科学。（3）判例是人类处理具体的社会矛盾的理性智慧结晶。古罗马时期，判例没有现在司法先例的意思，但在古罗马，法学家活动具有判例的雏形。古罗马的大法官告示（4）和法学家的解答（5）都是在司法实践的基础上建立的，是他们作为法律实践者和学者进行的活动中得出的方法。这两种法学家的活动在古罗马时期都具有一定的法律权威。

进入近现代判例开始有法院的裁判的意义。王泽鉴先生将判例定义为，法院就具体案件所做成的判断，对外发生一定效力的，成为以后判决的先例（6）。虽然判例是法院对具体的各案的裁判，但鉴于已有的判决的重复性或权威性，当将来有关问题的发生，必将或者至少能通过某一确定的方式解决，所以人们常说判例在某一点上是确定的或者是永恒的（7）。普通法系国家就以判例作为法院裁判案件的依据。

判例在不同的法系也有不同的意义。在关于判例的概念上，在英美法系，判例是指详细记载双方当事人所争执的事实与双方当事人的辩论意见，然后记载法官的见解。而大陆法的判例一般只是简单地记载事实的概要与法官的法律意见。王利明认为两者的主要区别在于：英美法的判例强调详细记载案件事实与法官的见解，认为事实与法律适用规则的意见是不可分的，强调二者的联结性。而大陆法的判例主要是记载了法官对某项法律条文的解释意见，判例的作用旨在正确解释法律，而并不是强调事实与规则之间的联结性（8）。关于两者的主要区别，笔者认为并不仅仅在于是否强调事实与规则之间的联结性，而最主要的区别在于对判例的内在认知理念的不同，前者，向来将判例定位于法官法，由于判例有法源的效力，法官一般会"绞尽脑汁"在判例中详尽地表达本人的法律意见，希望自己的判例能成为其他法官采用的先例。而后者，判例严格意义上只能称作判决，判例仅仅是法官就具体的事实予以适用一定的法律规则，因不是为法源，其功能局限于对纠纷做出的合理裁判。因此，在大陆法系，判例一般依附于法院，受制于法官。假使在我国创建判例制度，势必需要改变传统意义上的判例理念，明确判例是法官法，而非法院法。

自沈家本清末变法修律以来，中国便纳人了大陆法的模式。所以立法者因受法典法重逻辑性和体系性的影响，并没有像英美法系一样将判例法视为法源的作法。成文法法典是我国的主要法律渊源，因而即使发现相类似案情并获得普遍共识的先例，法院也没有义务严格遵循。然则先例的遵循是判例法的核心，是我国构建判例制度的必要条件。

二、遵循先例原则

要在中国创建判例制度，必须实行遵循先例原则，因此，在探讨建立中国的判例制度之前，笔者认为应先行介绍英美法系判例法的精髓——遵循先例原则。遵循先例原则乃是用来意指英美法系先例原则的一个最为通用的术语。该术语是拉丁语staredecisisetnonquietamovere（即遵守先例，不扰乱确立的要点）的缩略语。如果用一般的方式来表达，遵循先例乃意味着某个法律要点一经司法判决确立，便构成一个日后不应背离的先前先例。如果用另一种方式来表达，那就是说，一个直接相关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。

在英美法国家里，遵循先例原则发挥支撑着判例法能成为法源的主要功能。除此之外，有五个方面的益处：1.该原则将一定的确定性和预见性引入了私人活动及商业活动的计划之中。2.遵循先例为那些给私人以咨询的律师进行法律推理和法律咨询提供了某种既定根据。3.遵循先例原则有助于对法官的专断起到约束作用。4.遵循先例的惯例还可以增补办理司法业务的速度。5.先例原则能实现司法正义。（9）

但是英美法系遵循先例并非是放之四海皆准的真理，随着社会的进步，英美法系国家出现了大量的过时或不合理的先例。先例就成为了一条旧的裹脚布，或严重阻碍社会发展，或为为发展的社会所明确抛弃而沦为名存实亡的摆设。但总体而言，遵循先例是英美法官奉行不变法则。

关于遵循先例原则在我国的适用，王利明教授认为，尽管我们要建立判例制度，不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则，但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起到指导法官判案的作用，否则，就不可能真正建立判例制度。他建议，某些判例应当具有如下拘束力，具体包括：第一，最高法院的判例对下级法院的判决应当具有一定的拘束力。第二，上级法院的判决应当对下级法院具有一定的参考和指导作用。第三，同一法院关于事实的判决对该院的涉及相同事实的其他判决也有一定的拘束力；第四，同一法院的判决对其他法官具有一定的参考作用（10）。关于如何在我国适用遵循先例原则，笔者将在如何在中国构建判例制度中提及。

三、法典法与判例法的区别与融合

法典法是大陆法系的最主要法律渊源，它起源于罗马法后期查士丁尼的《国法大全》，是立法机关明文制定并公布实施某一法律部门抽象化，系统化的法律文件。判例法是普通法系的最主要渊源，是由英国历史上威斯敏斯特法院发展起来的能被赋予一般规范性质的，就具体案件所作的司法判决而成为普通法特有的法律体系。两者是大陆法系与普通法系区别的主要标志，各自存在优缺点，前者，长期以来存在着体系完整无缺性的观念；而后者，则是从判决到判决处进行摸索。前者有一种对科学体系的偏爱；而后者则对于一切简单的概括抱有深刻的怀疑。前者用概念进行推理，常常带着危险蠕蠕独行；而后者则进行形象化的直观，如此等等（11）。笔者认为就两者不存在孰优孰劣问题，只不过是因历史发展，法律思维方式等不同的原因造成了两者在不同法律文化上的生存与发展。但这不表示判例法与法典法就互相排斥，互相抵触。就两者的关系而言，应是相互补充、有机协调；优势互补，相辅相成。事实上，当今的两大法系已经或正在以相互融合的方式发展。举例为之：

就普通法鼻祖，英国而言。英国自19世纪中叶起，各种制定法如雨后春笋般地出现，与判例法相辅相成，如公司法由制定法加以规定，制定了《贸易公司法》（TradingCompanyAct）。《公司法》（CompanyAct）。《票据法》（BillsofExchangeAct）和《合伙法》（PartnershipAct）等。同时，也制定了一系列单行法，如《侵犯人身法》（OffencesAgainstthePersonAct）。此外，还制定了《济贫法》和限制雇佣童工等社会法（12）。而移植了英国的判例传统的美国，除了以判例法为主要法律渊源外，同时也包含大量的制定法。美国大部分州就有其成文法典，美国国会逐年在各个特定的领域内统一制定调整特定领域的单行法规，而且，于1926年，在美国联邦国会众议院的监督指导下，对这些历年颁行的单行法规进行整理，以《美国法典》（U.S.Code）的形式颁布。有人戏称美国的颁布的成文法总量不亚于任一个成文法国家。

大陆法系，虽然有些国家与地区如德国，法国，台湾等，不承认判例法为法律渊源，但判例在事实上一般都具有约束力。例如在我国的台湾，台湾的最高法院判例虽无法律上的约束力，但事实上多为下级法院所遵从，王泽鉴先生分析其原因有三：1.最高法院法院历经三审，学识经验丰富，法律见解自较稳妥，下级法院无坚强的自信，实际上总会以判例作为准据。2.判例变更不易，台湾最高法院自1927年公布"判例要旨"以来，仅作数次变更判例。3.判例的尊重，乃是基于法律安定性的要求（13）。而在大陆法系国家的日本，二战以后，受美国法律制度影响，开始借鉴判例法，并采纳了遵循先例原则。日本《裁判所构成法》规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。依据该法的规定，如果要做出与先例不同的判决时，"就同一法律问题，有与先前一个或二个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判"（第49条）。在日本，最高法院的判例实际上具有严格的拘束力（14）。

在我国，判例不是法源，但各级法院出于对上级法院的尊重，判例实际上也具有约束力。在两大法系融合的今天，应该使我们判例法从幕后出来走向前台，成为真正具有约束力的法源。

四。判例制度在中国构建的法理基础

从上面的论述，我们得知两大法系正走向融合的趋势，我国作为大陆法系的一分子，必须正视现状，积极融入这个潮流。然则，要在中国建立判例制度，必须先行阐明判例制度在中国构建的法理基础。笔者认为成文法局限与漏洞是判例制度在中国存在的必然原因。

（一）司法解释，判例

法律是通过文字来表述的，而文字的不确定造成了法律的局限。中国是成文法国家，现实中的法律条文并不总是那么清楚，不同条文之间有时甚至在表面上也存在着冲突，并且有些条文只以概括的方法表达普遍与抽象的理念，所以需要通过有解释权者对法律进行解释。中国宪法把解释法律的最高权力赋予全国人大常委会，但实际上，人大常委会只是偶尔行使这种权力，因而并不能满足大多数法律获得准确解释的需要。法律解释的权力真空在某种程度上为最高人民法院下达的司法解释所弥补，但这类解释一般是抽象的，并不针对具体的各案。它们是以一般解释的方式出现，对各类案件具有广泛的适用性。但是我们知道只有在将法律规定与某个具体案件事实相联系，即须用法律解决案件时，才发生法律解释问题。德国著名学者拉仑茨指出说：法律条文对解释者构成疑难时，他借着解释这一媒介活动来了解该条文的意义；而一个法律条文的疑难则在被考虑到它对某一特定法律事实的适用时发生15）。因而最高人民法院的做法有失正确，它所作的解释实际上是创造了具有普遍效力的法律规则，而法律规则应该是由立法机关，即全国人大或人大常委会制定，所以最高人民法院越俎代庖篡夺了立法机关的制定法律规则的权限。但是，同时我们又面临这样的一个问题，我们的立法机关不可能费劲工夫去针对各案进行法条的解释，因此，正确司法解释的做法应当是法官在针对具体案件时，以候补立法者的身份对不确定、概括性的法律条文进行解释，作到对案件的合理的判决。因此法律解释最终归宿点应该以判例这样的载体出现，判例是司法解释的归属点，说得相对过分点，没有判例就不应该存在司法解释。基于此，最高法院已经开始有选择地通过不同的渠道公布具有典型意义的案件。判例为弥补成文法的局限，功不可没。

（二）法律漏洞，判例

传统的概念法学，主张法律不存在漏洞。认为法律基于内在的逻辑自足性，能保证法律为完美无缺的体系。然则现实生活是千变万化，人类所面临的新问题层出不穷，是立法者所不能预见的，因此概念法学遭到了目的法学，自由法学和社会法学等学说的猛烈的批判。为了解决法律漏洞的问题，大陆法系的国家，则采取了对存在的法典进行修补的方法，修补极其困难时又采取了制定单行的法的方法加以完善。我国一般也是采取上述方法。但是无论立法的修补多么的及时，法律规则对生活规范总寸有滞后。假如实践中出现了，立法者未曾预见的案件，我们的法院应该如何解决呢。按照概念法学的观点，法官是法律条文的忠实的表达者，不容许对法律有任何变更或增减。因而我们的法官就无法对这样案件加以审理。然则我们知道法院是市民解决纠纷的地方。如果市民的纠纷法院不能予以解决，那我们创设法院又有何用呢？法院是没有权利拒绝裁判的。所以拉伦茨先生指出，由于存在禁止法官拒绝裁判的原则，使法官负有对制定法解释的义务，在制定法存在漏洞时，有漏洞补充的义务（16）。因此，法官的此时任务是以其良知与理性创造并发展了法律，解决了立法者所未曾预料到的纠纷。其实，早在<<法国民法典>>制定时，起草人之一的波塔利斯就指出，立法者没有时间处理的太过于变化多样，太容易引起争议的细节，即使努力的预见也是无济于事，或轻率预见是不无危险的，一切问题均可留给判例去解决。因而我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。判例在实际上已成为法律的渊源，与其绞尽脑汁地在法条的细化及类型的周延上下工夫，不如创建一套与成文法并驾齐驱的"活的法律".

中国自古开始就对判例制度具有悠久的历史。张晋潘教授认为，中国历史上用判例来实施法律经历了这样几个阶段：汉以前是简单的援引阶段。由汉迄唐，是判例适用的成熟阶段；至明清，判例的发展阶段。尽管历代十分重视成文法，且在清末变法以后中国继受了大陆法的体系，但成文法的局限与漏洞决定了在司法实践中判例历来都发挥着重要的作用。在我国，事实上大多数下级法院和法官都有遵循上级法院判决的倾向，根据一些学者的考证，直接上级法院的判决较间接上级法院的判决对下级法院具有更强的影响，"在直接上级法院的判决中又有一审判决和二审判决的区别，二审判决中还有对本院的二审判决和对他院的二审判决。在这三类判决中对本院原审的二审判决了解最清楚，影响最直接，感觉最强烈，所以直接上级法院对本院原审的二审判决具有很强的说服力和影响力"（17）。所以当前，建立判例制度不仅将我国中华法学重视判例的传统得以保持和发展，而且也是完全符合当今世界各国法律发展的趋向的。

五。判例制度的构建

（一）判例法，法源

要建立判例制度，首先是要承认判例作为法的渊源，但是由于我们是成文法国家，应该明确判例法的位阶应低于成文法。当出现判例与成文法冲突时，当然因先适用成文法。但是如果成文法是恶法，则应放弃成文法，判例正好可以起到拨乱反正的作用。

判例制度的建立，虽然法官在法律的适用与解释上方面拥有相当大的自由，但他知道需要法律，需要忠于我们的法条，故只能适度地使用这种自由。无论如何，判例即使最恒定的判例，也不能摆脱立法机关的意志，立法机关的意志可以认可判例，或者纠正判例。

（二）司法组织

为了能保证判例作为法律的渊源，笔者先简要介绍能产生判例，行使司法职能的司法组织。又因对判例的研究归属于私法性质裁判法。因此笔者将限于民法领域方面介绍司法组织。

根据现行宪法和人民法院组织法的规定，地方各级人民法院分为：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院。各级人民法院都可以管辖第一审民事案件。由于基层人民法院是我国法院系统中最低的一级，覆盖了各个基层行政区域，我国实际上把大多数民事案件都划归基层人民法院管辖（18）。

我国实行两审终审制度，除基层人民法院不享有终审权，各级人民法院都享有终审权。上级人民法院有权监督下级人民法院的审判工作。最高人民法院是我国的最高审判机关，依法行使国家最高审判权，同时监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作，对审判中适用法律时遇到的疑难问题作出司法解释，对下级人民法院的请示作出批复。

在介绍完中国的司法组织之后，笔者觉得有必要再简要的介绍具有中国特色的审判组织：审判委员会。审判委员会是我国各级法院依法设立的一种对审判工作起集体领导作用的审判组织。依照人民法院组织法的规定，各级人民法院设立审判委员会。审判委员会委员由法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任免。审判委员会由院长主持，其任务主要有三项：

（1）讨论重大的或者疑难的案件；

（2）总结审判经验；

（3）讨论其他有关审判工作的问题。

不少学者认为，审判委员会作为我国各级法院内的最高审判组织，曾经有其存在的必要性和合理性，但随着社会、政治经济的发展，审判员委员会的存在已经制约着人民法院司法水平的提高，妨碍了"公正与效率"主题的真正实现。关于是否取消审判委员会不是本文讨论的重点。

（三）制定和判例的法院

I.先例制定与的理想状态

理论上认为先例的制定与公布的理想状态是先例既不是由最高法院己定的，也不是由基层法院己定。在理想状态下先例的效力主要不是靠命令构成，而是来自它的合理性和说服力。某些先例之所以具有超越的权威，是因为它的理论依据受到法律界的一致承认。固然在效力等级上最高法院的先例高于基层法院的先例。但两者之间不是单纯的命令和服从的关系。而更是一种相互借鉴，取长补短的理性交流过程。哪一种意见最终胜出，取决于意见本身所包含的理性。因此按照理想状态理论，判例制度应该在全国范围的判案过程中自动形成。判例制度根本不在于个别先例的存在，而在于法官们形成一种运用先例的思维方式，掌握比附，区分案件的司法技能。

笔者十分赞同先例的效力，是基于判例中的论理的合理性和说服力，所以，我们应该清楚一点的是，判例是法官造法，而不是法院造法，先例是法官基于立法者的角度，以其理性和良知解决市民纠纷的产物。

II.所谓先例制定与的现实状态

王利明先生根据中国现有的法律制度和实际情况，认为，主要应由最高人民法院制作和先例，其理由在于：

第一，判例的重要功能在于解释法律，而目前依据法律规定，只有最高人民法院享有司法解释的权力，其他各级人民法院并不享有此种权力。因此从司法解释权上，尚不能证明各级法院具有制作和判例的权力。

第二，判例应当少而精，注重质量而不是数量。我国每年由各级法院制作的判决书多达几百万，绝大多数在质量方面离标准判例的要求相距甚远，大多数法官尚不具备制作判例、确定先例的水平。因此不能使这些判决都成为先例。即使法官素质普遍提高了，他认为也没有必要使多达几百万的判决都成为先例。因为一旦判例过多、浩翰似海，则法官在选择先例方面反而会茫然、不知所措。同时也给律师甚至法官随意选择规则提供了方便。

第三，由于判例常常具有填补法律漏洞的作用，因此制作和旨在填补法律漏洞的判例更应严格限制。如果各级法院都享有制作和判例的权力，随意通过判例填补法律漏洞，很难保证其中相当一部分判例与立法的精神、目的和原则是相吻合的。（20）

III.笔者的意见;笔者认为中级以上的人民法院能够成为公布与制定判例的法院。王利明先生列举了三个原因支持最高人民法院有权制定与公布判例，笔者认为存在商榷余地。第一，虽然只有最高人民法院享有司法解释的权力，但是既然要建立判例制度，当然要承认法官在一定程度的司法解释权了，而事实上法律应当由法官解释。同时判例是法官造法，是立法权因成文法的局限与漏洞而赋予法官一定程度的造法权，而法院只是充当判例公布的机关。所以其他各级人民法院也应成为公布与制定判例法院。第二，王利明先生认为判例应当少而精，注重质量而不是数量，这是正确的。但是先生他忘记了一点是中国是成文法国家，法官主要依靠法律条文审理案件。判例不同与一般的案件，判例是因弥补成文法局限与漏洞而被公布出来，应是万里挑一，取舌严谨，难能而可贵，所以不存在判例过多、浩翰似海的问题。第三，王利明先生认为如果各级法院都享有制作和判例的权力，随意通过判例填补法律漏洞，很难保证其中相当一部分判例与立法的精神、目的和原则是相吻合的。笔者认为，社会生活是千变万化，有些法律在制定时，可以发挥其功能，但随着社会的发展，或不能与社会生活相符合，或阻碍社会的发展，而成为恶法。然则，无论如何，随着判例的增多，公布的随意，还是会存在着公布的判例违反良法的情形。但是我们知道，任何一种法律制度的存在都会存在一定的弊端，因此，必须有配套的措施紧随其后，使其达到完善。因此，当我们法官的水平上去了，先例遴选机制的完善，判例变更制度的建立，都能够在一定程度上阻止判例与立法的精神、目的和原则不相吻合的这种情况的发生。所以这一点也不构成原因。

但是基层法院缘何被笔者所排除呢？我认为，因基层法院不享有终审权，法官的素质教低。所以由基层法院的法官所产生的判例存在着不确定的因素（可能因为上诉而改判），因而在一定程度上缺少权威性与信服力。同时基层法院是我国法院系统中最低的一级，最贴近市民，我国实际上把大多数民事案件都划归基层人民法院管辖。因此工作是最繁忙的法院，由其制定与公布判例有诸多不便。因此，在排除了基层人民法院后，笔者认为中级以上的法院可以公布与制定判例。况且，中国幅员辽阔，发展不平衡，各地的文化风土民情不尽相同，由此造成法律适用也会不尽相同，而中级法院辖区在行政区划中有相对独立的自然和社会优势，最主要的是能体现一定地区的经济政文化的社会背景，而且中级法院享有终审权，在整个法院体系中具有承上启下的作用。

我建义，从中国的实际出发，考虑到各个地域的差别，我认为，在确定遵循先例的原则时可以分两步走。第一步，先由最高人民法院公布和制定判例，最高人民法院的判决对全国各级法院都有拘束力。第二步，经过一段时间的实践，法官的水平提高到一定的阶段，遴选机制的进一步的完善，可以渐渐地允许中级以上最高人民法院以下的法院公布与制定判例，并确定直接上级法院的判决对下级法院具有拘束力；本法院的判决对本法院的法官具有拘束力；本省市法院上级法院的判决对下级法院具有拘束力；基于各地的经济发展水平、民间的习惯和交易惯例的不同等地域性的差别，笔者不主张外省市同级的和级别较高的法院的判决对本省市同级的和级别较低的法院具有拘束力，但具有参考与指导意义。

（三）判例的遴选与公布

笔者认为针对判例的遴选，中级以上各级人民法院的应尽快组建判例汇编委员会。该委员会成员的构成可以吸收法院审判委员会的法官。虽然审判委员会制度的存在颇受质疑，但是其成员无论审判委员会废除与否，还是存在的。因此我们可以吸收审判委员会中，有丰富经验的法官作为判例汇编委员会的成员。同时我还建议邀请一些在本辖区内。具有一定学术地位的法学教授与法律学者，作为委员会的成员。原因主要有二：1.大陆法系国家，法学教授的地位向来比法官高，人们更信服于法学教授的论理。2.提高判决文书的说理性。

关于遴选的案件，基层人民法院应当向中级人民法院上报具有一定典型意义的案件。中级人民法院遴选的案件，既包括本法院审理的案件与上诉案件，也包括基层人民法院上报的案件。并同时向高级人民法院上报遴选的判例。高级人民法院遴选的案件既包括本法院受理的案件与上诉案件，也包中级人民法院上报的案件。遴选之后向最高人民法院上报。最高人民法院遴选的案例，既包括本法院审理的案件，包括全国各级法院向最高人民法院请示的存在法律适用问题的典型案例，尤其应包括各地法院向最高人民法院上报的、由最高人民法院经过认真挑选和筛选的判例。判例经过层层遴选赋予不同的约束力。此外，判例的遴选应注重标准是该案件具有典型意义，能弥补成文法的局限与漏洞。

经过遴选的判例，应及时公布，以便下级人民法院遵循。我国传统的公布判例的方法是以出版的方式面向公众。但诚如有些学者指出：要建立判例制度，只有那些完善的工具书系统——判例摘要与引证系统，才能加以处理。最高人民法院虽然不间断的对一些具有代表性的判决作出判决或提出意见，但是这些判例都无完善的检索系统配套。所以，初期只好先用出版的方式，等到硬件设施与软件系统的到位，可以使这两者方法并驾齐驱。

（五）判例统一

判例一经公布，既有约束力。然则随着判例数量的增多，社会生活的发展。判例可能与时，与立法意旨不符，而且允许中级人民法院公布判例也会造成各辖区法律适用的不统一。而我们知道衡量一个法治社会第一指标就是其法律的确定性与稳定性。因此，具有最高审判权的最高人民法院应发挥统一全国判例的作用，最高人民法院的判例汇编委员应该对本法院，中级人民法院和高级人民法院的公布判例认真审查，发现判例之间，或与法律有冲突的，或废除，或变更，统一法律。上级人民法院有权变更或废除与本法院的判例相冲突的下级人民法院的判例。本法院可以变更与废除本法院的判例。判例经过自上而下的审查后，或变更，或废除，以达司法的统一。

（六）判决书

作为判例载体的判决书，在我国正进行一系列的司法制度的改革今天，备受关注，并日益受到青睐。例如，1999年最高人民法院在一份关于裁判文书改革的通知中，就强调法院的裁判文书，是各级人民法院的一项审判业务，是司法公正的审判载体。经过几年的改善，各级人民法院的判决书确是有所改善。

但是一旦建立中国的判例制度，作为判例载体的判决书就不在是传统意义上一般案件的裁判文书。传统民事经济判决书一般重事实而轻说理，重结论，轻过程。法官认为其职责主要在于认定事实和适用法律，判决书制作的如何是一项次要的工作。把判决书仅仅看作实施法律和进行司法活动的凭借的工具。这种观点是必有害判例制度的构建。判例法一旦成为法源，判例就如同法律条文一样具有一般的约束力。如果以传统的判决书作为审理案件的依据，必定不能使当事人心服口服于法官的权威或威信。况且我国是成文法国家，更是有必要整顿我们法官的判决书，使其能"理直气壮"的作为法源，弥补成文法的局限与漏洞。综观世界两大法系的判决书，英美法的判决书，由于奉行判例法的原则，法官都希望自己制作的判决书能够成为司法判例，他们追求司法裁判的公正性，也追求判决的社会价值，判决理由的法理分析奉行个案思维方式即从案件到案件的推理，语言流畅颇具个性。而大陆法系国家的判决书，一般是以法院的名义出现，不反映法官的个人意志。制定判决书的过程往往是一个演绎推理的过程：法典中的既定原则是"大前提"，具体案由是"小前提"，最后推出"结论".所以很难将先例作为有约束力的裁判依据（21）。笔者认为要想在中国建立判例制度，必须使我们的法官对判决书的制作与英美法系接轨。

英美法系国家的判决一般包括三个基本部分：（1）对案件事实的裁决（包括直接的和推论）；（2）法律原则的陈述，它适合于案件由案件事实引起的法律争议；（3）综合前面两部分所作为的裁决。就英美法的先例原则而言，（2）是判决不可缺少的要素（22）。实际上，它就是判决理由。概言之，判决理由就是一种概括性的法律原则或规则，是对适用于由判决赖以成立的事实而引起的法律争执的法律陈述。判决理由是一个判决的灵魂。在英美法系国家的判决书绝大部分空间是由判决理由占据的。而我们国家，事实上，很长时期以来，法官只注重事实的调查与认定，不重视判决的说理。在法院内部，对司法裁判的要求通常是；"通俗易懂、简洁明了"八个字，这在过去因法律很不健全，人们的法制观念相对较弱的情况下，无疑是不得已的做法。判决理由的部分说理不周到或不说理，造成判决理由的薄弱，势必导致判决书的权威与公信力的缺乏。因此判决书说理的充分是建立判例制度的基础。中国是大陆法系国家，判决书的制作有注重逻辑性，说理论证无懈可击的传统，所以我们应该从实践出发，取长补短，借鉴学习判例法国家的判决书的制作。

同时我们还应该特别注意一点，英美法系国家法院的判决书中，如果法官的意见分歧，在实行多数意见作为判决结果记录在判决书的同时，那些少数的反对意见也会被公布在判决书中。因而它们的判决书一般是很长，其中不仅要大量引用包括判例，制定法。著名学者法官的意见等论据材料，还要有充分阐明法律原理。而我们的法院的做法往往是一句话模式：本院认为…………。只有最后审判的结果。不过笔者欣喜的发现，这个现状在慢慢的改变，例如，广州海事法院在改革判决书方面率先放弃了"本院认为…………".这种过于笼统的传统格式，大胆在判决书凸现法官的个人意见及不同观点。在合议制的情况下，若合议庭在全体意见一致。则表达为："合义庭成员一致认为"若意见有分歧，则以"某审判员认为的形式分别表达每一位法官的个人意见，并依据多数意见作为裁决。"笔者认为我国的各级法官应逐步采用广州海事法院的作法。

六。《中国民法典》的制定与判例

按照梁慧星教授对《中国民法典》制订的分析，他指出中国当前存在三条民法典编纂的思路（22）。然而根据笔者的观察是无论是哪一种思路，都没有将判例法作为法源的明确规定。例如由梁慧星等学者起草的《中国民法典。总则建议稿》第九条：民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。该条就没承认判例的法源作用，因而判例法在一定程度上被我们成文法国家所排斥。在两大法系相互融合的当今，假如仍旧拘泥于传统的成文法立法思维，必当故步自封，势必不能使法律适应千变万化的社会生活，所以构建我国的判例制度势不可挡！

注释

（1）引自梁慧星；<<梁慧星文选>>，法律出版社，2003，第63页

（2）同上，第49页

（3）引自雅克。盖斯旦古勒。古博合著，陈鹏，张丽鹃，石佳友，杨燕妮，谢汉琪等译，<<法国民法总论>>，法律出版社，2003，第369页

（4）古罗马的大法官告示是指大法官接任之初，即在告示上向公众公布他的施政纲领，表明他将怎么行使他的职权。大法官告示完全是在司法实践的基础上建立起来的，这种方法把立法和习惯法各自的优点结合，把固定性和灵活性相结合，使罗马法在过去的经验中，又善于适应目前形式的变化。参见，查士丁尼，<<法学总论>>中译本，商务出版社，1997

（5）在古罗马，法学家实际活动的内容，主要有三个方面：1.对于具体法律问题提出解答。2.攥拟契据，并在当事人进行法律活动担任他的顾问。3.协助当事人诉讼行为，并向他指示应采用的诉讼程式……古罗马时期，法学家的解答一般都具有一定权威，特别是帝国时期，奥古斯都帝特别对于某些卓越的法学家赋予官方解答权，使其解答因素出于元首的授权而具有比通常法学家的解答更大的价值。事物的发展自然而然导致下列情形：特许法学家的解答意见往往被引证而适用于其他类似的诉讼事件。参见，查士丁尼，<<法学总论>>中译本，商务出版社，1997

（6）王泽鉴，<<民法总则>>，中国政法大学出版社，2001，5，第68页

（7）同（3）369页

（8）参见王利明先生<<论中国判例制度的创建>>一文

（9）关于遵循先例原则，笔者参考了[美]E.博登海默，著，邓正来，译，<<法理雪。法律哲学与法律方法>>，中国政法大学出版社，2004，第563至565，

（10）同（8）

（11）引自K.茨威格特，H.克茨，著，潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方，译，法律出版社，2003.2，第109-110页。

（12）江平主编，<<比较法在中国>>第二卷，陈力铭，<<对中国建立判例制度的探讨>>一文。第395页

（13）同（6），第69页

（14）同（8）

（15）同（1），第13页

（16）同（1），第81页

（17）同（8）

（18）江伟主编，<<民事诉讼法>>，高等教育出版社，2003，第65页

（19）同上

（20）同（8）

（21）米健主编，《比较法文学文萃》，董茂云，《法典法、判例法与中国的法典化道路》一文，法律出版社2002.5，第250页

判例范文篇5

面对着制定法无法回避的缺陷，新中国的法律学人对我国是否应当借鉴判例制度至少进行了长达二十年的讨论（1），司法实践中也有积极的尝试（2）。赞成我国借鉴判例制度的观点占有绝对优势，其实从我国最高人民法院公布的第二个五年纲要（3）中的关于建立判例指导制度的内容来看，借鉴判例制度已经是我国的大势所趋。

在普通法系与大陆法系两分天下的理论面前，我国被界定为大陆法国家，即制定法是我国的正式法律渊源，法院的先例判决在我国不具有法律约束力。面对着制定法无法回避的缺陷，新中国的法律学人对我国是否应当借鉴判例制度至少进行了长达二十年的讨论（1），司法实践中也有积极的尝试（2）。赞成我国借鉴判例制度的观点占有绝对优势，其实从我国最高人民法院公布的第二个五年纲要（3）中的关于建立判例指导制度的内容来看，借鉴判例制度已经是我国的大势所趋。一般认为，借鉴判例制度的理由主要有以下三个方面：（一）、制定法存在无法克服的缺陷，即社会的纷繁复杂与不断发展，而立法者本身的预见能力又相对有限，这导致了制定法存在滞后于现实生活，无法满足现实生活的需要的缺陷是无法避免的。学界认为，借鉴判例制度，赋予法官造法的功能能够弥补制定法的不足；（二）、判例法实行的是遵循先例的原则，该原则可以使得我国法律适用趋于统一，达到同案同判的效果；（三）、判例法的遵循先例原则还使得法律具备了更加清晰的可预见性。笔者认同以上三个方面的理由，亦主张在我国积极借鉴判例制度。

一、结合中国生产的“批复”看借鉴判例制度弥补法律漏洞的必要性

制定法落后于现实生活的缺陷是无法避免的，法官面对法律的漏洞该怎么办呢？笔者现就我国法官的解决之道来分析借鉴判例制度在我国是迫切需要的。笔者在一篇发表于北大法律信息网的题为《评中国立法权限分配的缺陷》（4）的文章里较为详细的论述了法院系统内部形成的“批复”制度是我国法院系统内部形成的解决法律漏洞问题的机制，笔者现就摘引一“批复”来分析在我国借鉴判例制度的相关问题。该例的内容与框架如下：

“最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复

1998年8月7日，中华人民共和国最高人民法院

《最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》已于1998年8月4日由最高人民法院审判委员会第1010次会议通过，现予公布，自1998年8月13日起施行。

河北省高级人民法院：

你院冀高法〔1998〕40号《关于审判时对怀孕妇女在公安预审羁押期间自然流产，是否适用死刑的请示》收悉。经研究，答复如下：

怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为‘审判的时候怀孕的妇女’，依法不适用死刑。

此复”

笔者拟从以下几个方面来分析该批复:（一）、该批复形成的表面原因是由于河北省高级人民法院对审判时对怀孕妇女在公安预审羁押期间自然流产，是否适用死刑拿不定主意；深层原因是我国关于怀孕妇女适用死刑问题的法律规定存在缺陷以及我国立法权限分配不合理。我国刑法第四十九条规定，犯罪时不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。刑法的这条简单规定并未对在审判以外的刑事诉讼阶段怀孕而在进行审判时又不处于怀孕状态的妇女是否适用死刑的问题作出回答。从刑事诉讼法的体例安排来看，我国把刑事诉讼阶段清晰地分成立案、侦查、提起诉讼、审判、执行这几个阶段。很明显，从我国刑事诉讼阶段的构成来看，审判是不包括立案、侦查、提起公诉、执行这几个阶段的。如果判案中的法官仅做法律的工匠，将刑法第四十九条的“审判时怀孕的妇女”简单地理解为是审判阶段处于怀孕状态的妇女，那么将会出现不人道、不公正的司法后果并且在我国现在的执法环境下可能导致出现非常恶劣的现象。笔者所言的不人道、不公正的司法后果体现为：一个涉嫌严重犯罪的怀孕妇女是否适用死刑将取决于她在审判以前的诉讼阶段的身体素质的好坏、是否能很好的照顾好自己、运气的好坏等与她是否能保住孩子，使得自己在审判阶段还处于怀孕状态的因素，而这些因素本身是与定罪量刑是没有关系的甚至有的因素是偶然性的（比如在侦查阶段摔了一跤流产了），保住孩子的属幸运者，不适用死刑，而不能保住孩子的就可能适用死刑，笔者认为与定罪量刑无关的因素影响了定罪量刑是不公正的，而在法律上是否对一个人的适用死刑维系于偶然因素又是非常不人道的。这种做法会在我国现在的执法环境下导致出现的恶劣现象是非常明显，即侦查机关为了使得怀孕妇女在审判时可能被判处死刑而强制将妇女堕胎。很显然，刑法第四十九条的规定是存在缺陷的，对该法条的机械操作将会出现不良的社会后果，立法者未对怀孕妇女适用死刑者一复杂的问题作科学的立法。面对这一立法上的缺陷法官该如何办呢？法律上没有一个说法。我国立法法规定出现新问题或者法律需要进一步明确的由全国人大常委会作出立法解释。当法律的缺陷以个案的形式出现在法官面前的时候，全国人大常委会是无能为力的；法官无权解决这一立法漏洞问题而有权解决的全国人大常委会又鞭长莫及，无能力解决，这并反应出了我国立法权限分配的缺陷。笔者认为，法律漏洞将以个案形式出现在法官面前的特点决定了我们必须赋予法官在个案审判中拥有立法权限来填补法律漏洞。我国没有法官填补法律漏洞的法定机制，但是法律漏洞问题又是法官们必然会碰到的，我国法官选择了向上级请示的保守但是不法治的方式来解决手中的法律漏洞问题，于是批复就大量出现了。（二）、从该批复取得的实际效果与进行批复付出的法治代价进行对比的角度分析。该批复取得的实际效果是很明显的，由于在我国最高人民法院对个案作出的批复属于司法解释的范畴，对我国各级法院处理案件具有约束力，故该批复在实际效果上弥补了法律漏洞。从对个案的处理结果对类似案件的解决具有普遍约束力的角度来讲，中国的“批复”与普通法系的判例是相类似的。然而，通过最高人民法院进行批复的方式来弥补法律漏洞的做法的代价是十分昂贵的，其代价主要有：抢夺了全国人大及其常委会的立法权，最高人民法院实际是在没有任何授权的情况下进行立法；冲击了我国的上诉制度，法院系统内部形成的批复制度使得我国的上诉制度受到严重破坏；上级法院以批复的形式干涉下级法院的审判，这在本质上是违反我国宪法所明确的法院独立审判的原则。笔者将这类弥补法律漏洞的批复称为由于处理法律漏洞的机制不科学而通过最高人民法院非法生产出来的中国式判例。我们急需对这种非法生产判例的途径进行改革，建立科学的判例制度来填补制定法的漏洞。

二、判例法的兴起原因对我国建立判例制度的借鉴

英国是传统的判例法国家，笔者通过阅读学者关于判例制度的研究文章将英国判例法得以建立与发展的原因归纳如下：（一）、没有可以依据的统一成文法，在这个前提下，创造判例的法官及其所在的法院地位显赫。“在1066年诺曼底公爵征服英国以前，英国大部分地区施行的是盎格鲁－撒克逊的习惯法；东北部则施行入侵的丹麦人传入的北欧条顿人习惯法；教会内部则有自己的习惯法”，“诺曼人在英国建立以国王为中心的封建土地制度，逐步形成王权专制国家以后，为加强王权，削弱地方封建领主的势力，统一法度（实际上当时诺曼人也无统一的成文法作为标准），国王就设立了权威极大的王国法院（CuriaRegis,亦译为御前会议），授权他们以‘正义’的标准开庭审理案件或者到各地巡回审判，并到各地宣讲这些审判案例，正是由于缺乏统一的成文法作为标准，加之王国法院的特殊地位，使得这些判例可以普遍适应于全国，判例作为法源的习惯和制度就形成了。”（5）现在，英国的法官都来自于有名望的律师和学者，法院依然有崇高的权威；（二）、英国存在等级森严的法院体系。“必须存在等级森严的法院系统中，才可能产生有拘束力的司法先例，因为只有等级森严的法院，才有可能清楚划分出司法先例的拘束对象”，“就法院等级而言，英国的法院系统可以说是等级森严而又相当稳定，下级法院对上级法院的权威更是不容怀疑”，“这种等级森严的法院体系为判例法的生成和巩固创制了稳固的框架”。（6）（三）、有全面的诉讼判例汇编。相比之下，我国现在的制定法、法院、法官的状况是：（一）、我国各主要法律部门的制定法都已经建立并且趋于成熟、完善，制定法构建了我国法律的框架，填充了我国法律的大部分内容。这就决定了判例法在我国只能是充当填补法律不足的角色，在制定法未触及的但是又需要法律调整的领域才有判例法存在的余地。（二）、我国法院的地位。依照我国的宪法以及法院组织法，我国法院在地位上属于独立行使审判权的国家机关。法院在国家机构中处于这样的地位是不足以承担发展中国判例的责任的，原因在于法院没有造法的权力（7）。笔者建议修改宪法与法院组织法，提升法院地位，赋予法院功能在于填补法律漏洞的辅助性立法权。在瑞士、法国、土耳其等国家的法律中，直接或者间接地赋予了法院立法权（8），这是值得引起我们的注意与学习的。若未在宪法以及法律上赋予、规置法院造法的权力，而法院系统又实际上在造法，那么法院造法的权力是没有依据的潜权力，其造法所适用的规则亦属于游离于宪法与法律之外的潜规则。这样的权力是缺乏监督与制约的，容易泛滥，一个国度存在这样的权力属民之不幸，一定要进行清理。分析在我国存在的大量司法解释，我国司法系统已经有了这些现象的苗头了。在谈到这个问题的时候，笔者不得不提到最高人民法院的第二个五年改革纲要，该纲要第12项提到，“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院认为符合条件的，可以直接审理。”第十三项提到，“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律使用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的选编标准、选编程序、方式、指导规则等。”笔者认为该纲要第12项所提到的法律适用疑难问题是指法律本身有漏洞导致法律适用疑难的案件（9），将这些案件定性为具有普遍法律适用意义的案件转移给上级法院管辖的用意是非常明显的，结合纲要第13项的内容，这些具有普遍法律适用意义的案件的处理结果将会作为指导性案例“指导下级法院审判工作”；该项内容还提到最高人民法院将建立一套案例指导制度。我们可以看出最高人民法院实际上是要借鉴判例制度，赋予自身立法权限以弥补法律漏洞。因为：1、对法律漏洞性问题的处理必然会涉及到法官造法；（10）2、通过我国法院系统内部形成的大量的请示可以看出我国下级法院对上级法院的依赖性是非常强的，最高院对统一法律适用标准的案件虽界定为指导，实际上，下级法院是会将其颁布的案例作为先例来遵循。而我国宪法与法律还未赋予法院造法功能，尚未提及建立判例制度，在这种法律前提下，法院造法的权力将会成为游离于宪法与法律的没有外部监督的潜权力。这是与我国依法治国的主旋律所不相符的。笔者建议面对现实的需要，在宪法与法律上赋予法院造法权力，建立法院行使该权力的规则，以及制定制约该权力的机制，使得法官造法能在我国制度化。（三）、我国上下级法院之间的关系。笔者在上文中提到英国森严的等级制度是英国判例法得以建立的一个重要原因，这是很好理解的，只有下级法院信任上级法院，服从上级法院的权威，遵循先例的原则才会在法院系统内部得到推行。根据我国宪法的规定，我国上下级法院之间是工作监督关系，从法律的层面讲，若要建立判例制度，这种关系是必须改变的，必须在法律上明确下级法院对上级法院判决的服从。判例制度要求下级法院的法官群体对上级法院法官群体所作出的判决遵从，所以我们还必须在制度上保证下级法院法官在能力与品德方面信任上级法院法官，笔者认为，建立中级法院以上的法官主要从基层法院中选任以及从有名望的律师学者群体中选任的制度是保证下级法院法官信任上级法院法官的一项有效措施。（四）、从我国法院系统用人来看，很大一批法官都是来自于没有社会经验的法律专业的学生，而英国的法官却主要是来自于有丰富经验的律师，这是一个必须引起重视的巨大差距。我们必须问自己一个这样的问题：我们必须怎样保证我们的法官是有能力造法的？考虑到具有造法功能的法官是应当是中级以上（包括中级）法院的法官（该问题留待本文第四部分论述），所以，我们应当提高担任中级以上法院法官的门槛。在中级以上的法院中开辟从有丰富经验的律师以及学者中引入人才进入法官队伍的渠道，在这条引入人才的渠道里不可设置行政能力测试等与法律能力本身没有关系的考试；当然，从严把握上级法院从下级法院调任法官也是一个方面。

三、构建中国判例制度的建议

如在中国建立判例制度，笔者认为各中级以上（包括中级）法院都有权整理汇编对其下级法院有约束力的判例，在效力等级上，上级法院的判例高于下级法院的判例，下级法院的判例不得与上级法院的判例相冲突。中级以上法院公布的判例对自身具有约束力。出于充分利用优秀案例资源考虑，各中级以上法院汇编的案例不限于本法院判决的终审案件，可以是与自身有地域管辖关系的下级法院的判决的终审案件，也可以是跟自身无地域管辖关系的法院判决的终审案件，比如说汕头市中级人民法院可以汇编福建省高级法院以及该省的一个中级或者初级法院的终审判决为判例。在是否应当赋予初级法院造法功能的问题上，笔者持保守态度，认为不应当赋予其造法功能，尽管有消息称郑州中原区法院的“先例判决制度”取得了不错的成绩。不赋予初级法院造法功能的原因是非常明显的，1、我国初级法院法官素质普遍较低，根据最高人民法院第二个改革纲要所提及的法院系统人事改革的内容看（11），这一点将会继续；2、初级法院业务量大，这一点也也是限制初级法院判决质量的因素。当然，有一个无法回避的事实是在初级法院也有不少的对具有普遍法律指导意义的案件的高质量的判决，这类判决对类似案件的处理具有指导意义，对法院系统来说也是一笔不忍浪费的资源。针对这个特点笔者的看法是初级法院可以将这类判决推荐给上一级法院由上一级法院汇编为判例，从而在法律适用上具有约束力。初级法院也可将本院的案例汇编，供法官审理案件参考，但是该类汇编案例不具有普遍约束力。有观点认为，“结合我国法官队伍现状的实际，考虑到全民法律意识和法律观念有待提高，司法体制尚需改革，地方保护问题尚未得到有效解决，执法环境还有待进一步完善，故笔者认为，判例应当由最高人民法院制定，地方各级法院的裁判不能直接上升未判例，地方各级法院的判决、裁定经过最高人民法院的创制才能成为判例。”（12）笔者不同意这个观点，因为我国各地经济发展水平、风俗习惯差异很大，比如说广东和西藏，而各地的判决本身是依据当地具体情况作出的，如果最高人民法院对某地的案例进行收编，使其上升为判例，指导经济状况、风俗习惯等有很大不同的地方的类似案件的解决，那么其处理结果不一定会是公正的。虽然，各地均有权整理对本地区具有法律约束力的判例会在一定程度上造成全国范围内的司法不统一，但是，我国各地状况差异大，一定程度上的司法不统一应当是允许存在的，这是保证公正所必须的。

我国建立判例制度要与当前政治构架和现有法律体系相衔接。根据我国宪法，我国各级法院由同级人大产生对同级人大负责。当法院对具体案件进行处理的时候，当地人大没有权力干涉，这是保证法院独立所必须的，而当法院将某具体案例汇编成判例以约束类似案件处理时，法院实际上是在行使立法权，该权力的行使将关系到当地案件处理的公正以及与当地立法机关权限的衔接，其意义已经超出了法院处理自身事务的范围，该权力的行使应当受到外部的制约。笔者认为，在中国当今的政治构架下，当地人大有权对由其产生的法院的立法权限进行制约，有权推翻其认为是不宜具有普遍约束力的判例。对我国法院处理案件具有约束力的规范性文件有法律、行政法规、地方性法规、立法解释以及司法解释。最高人民法院汇编的判例在效力上应相当于司法解释，对全国法院审理案件具有普遍约束力；各级法院汇编的判例在效力上低于同级人大制定的地方性法规，当然其效力也就低于法律和行政法规。

四、结语

中国经济的腾飞需要完善的制度为依托，没有完善的制度，经济上的进步反而会带来社会的混乱，最终经济上的进步将会停滞。一个社会的进步应该是经济、制度、文化等各个方面的全方位进步，一个方面的冒进是无法实现社会整体进步的。司法制度是一个国家制度的重要组成部分，对保障经济发展、带动文化进步都是非常重要的。从我国的政治背景、法律文化出发，引入判例制度将会对我国司法制度的完善，促进社会的整体进步上起到巨大的作用。

【注释】

（4）参见笔者发表于北大法律信息网的《评中国立法权限分配的缺陷》一文，“法律的滞后性与模糊性往往是通过蕴涵着全新问题的诉讼到法院的案子得以体现的，这里所说的全新问题是指法律所未涉及的情况或者法律上没有一个明确的说法，规定得很模糊的情况。第一次碰到这些问题的是法院的法官。全国人大及其常委会根本就不可能通过启动立法权对这样的一些具体案件进行处理。也即是说当法律的滞后性与模糊性问题第一次或者第若干次出现的时候，我国的立法权是根本就是无能为力的。然而在我国法官是没有权力创造法律的，也就是说法官没有权力用自己认为合乎正义的全新规则来处理现有规则没有触及到的或者徘徊在现有规则之间的全新问题。一个很实际也很严肃的问题出现了，在中国，面对这样的一些案件法官该怎么办？从法律上来讲，法官是没有办法的，因为法官没有权力创造法律，这也就暴露了我国立法上的缺陷。具体说来也就是立法权限分配不合理，我们应当赋予法官创造法律的权限，因为法官是第一个最先碰到全新问题并且必须解决该这类问题的群体。

由于害怕所判的案子被定性为错案而承担相应的责任，也受到遇到问题请示上级的传统的影响。中国法院系统内部铺天盖地的请示出现了。”

（7）法官作为操作法院权力的主体，赋予法院造法的权力实际上就是赋予了法官造法的权力；然而，笔者所言的法院造法的权力不是简单地等同于法官造法，法院造法包括法官对具有普遍法律适用意义的案件的判决以及法院汇编此类案件并作为判例给予公布两个方面。

(9)参见笔者发表于北大法律信息网的《评<人民法院第二个五年改革纲要>所提及的管辖权转移>一文：

【参考文献】

（1）参见：武树臣主编的《判例制度研究》，人民法院出版社

（2）河南省郑州市中原区法院、天津市高级人民法院进行了积极的先例判决制度尝试

判例范文篇6

一、建立判例制度的可行性

我国历史上就有运用判例的悠久传统。西周、春秋时期实行“议事以制”（即选择合适的先例来断案）的判例法。从秦开始，就开始实行以律为主体，辅之以例、式和司法解释的法律形式。秦朝司法官在定罪量刑时可以依据“廷行事”。据1975年12月在湖北云梦出土的秦简记载，所谓“廷行事”就是中央司法机关廷尉所确认的办案成例。之后，汉朝奉行“春秋决狱”，判例成为汉代断案的重要法律依据。而在唐朝，判例第一次正式凌驾于法典之上，出现了“以例破法”的状况。宋朝出现了“断例”和“指挥”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不载，然后用例”。明朝、清朝律例并行，实行“有例则不用律”。北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据，据不完全统计，1912年至1927年北洋政府大理院汇编的判例应有3900多件。南京国民政府大量适用司法院、最高法院的判例，甚至还援引北洋政府大理院的判例。中华人民共和国建立初期，在成文法典不完备的情况下，司法审判主要依据有关政策（民事、刑事等方面的政策）进行。1956年、1962年召开的两次全国司法审判工作会议都强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援用。改革开放以后，为了弥补成文法的不足，最高人民法院已在适用判例方面作了一些有益的尝试，并取得了较好的效果，其主办的《最高人民法院公报》登载的案例都是最高人民法院审判委员会讨论通过，体现了我国的最高审判水平，是人民法院经验的总结，具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点。虽然对这些案例并未要求强制遵守，但作为权威审判，事实上都得到了下级法院的普遍遵守，对全国法院审判工作的指导作用是十分明显的。另外，最高人民法院从1991年开始组织编辑出版的《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》，很多学者都把这些案例视为中国的判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，实际上具有判例的性质。在各地法院，也在进行这方面的尝试，如郑州市中原区法院的“先例判决制度”，天津市高级人民法院的“判例指导制度”等。最高人民法院在《五年改革纲要》第14条中就明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”。这里最高人民法院虽然没有明确要求下级人民法院必须遵守，但这些案件的典型性和权威性必然对下级人民法院的判决产生影响，特别是在目前的审级制度下，最高人民法院的典范案例具有的参考作用一般会形成事实上的拘束力。以上事例都是中国古代、近代乃至现代实行判例法的证据，说明在我国建立判例制度是完全可行的。

二、建立判例制度的必要性

1、是克服成文法缺陷的需要文字的表述总是有限的，法律条文永远不可能概括丰富多彩和不断变动的社会生活，这是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”。[1]无论立法多么成熟和发达，都无法解决其滞后性问题，更不能将社会所有的问题都囊括在内。这是任何一个大陆法系国家都无法回避的问题[2]，中国的法律被普遍认为用词抽象，关键术语没有获得准确的定义，因而必须在适用中予以确定，且由于法院至今无权审查抽象立法规范，不同法律规范之间的冲突普遍存在。由于中国法律制度本身的不完善性，使得这种“先天缺陷”在实际上得到了放大。

2、是追求司法公正的需要在司法实践中，不同法院的法官或同一法院的法官有时会对相同类型的案件，作出不尽相同甚至截然相反的裁决，这一现象必将导致当事人甚至社会对司法公正产生怀疑，影响到司法权威。再加上我们国家地域广阔，人口众多，对于法律没有明文规定或者大家存在争议的问题，如果没有一个统一的执法尺度，难免会造成执法的的混乱。这无论是对于社会的稳定，还是对树立司法的权威都是不利的。相同条件相同结果，这并非英美判例法的专利，而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基本要求，成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流，判例能够将抽象的法律规范变得细化，易于把握，起到较好的指导和教育功能。在司法裁判过程中提出“遵循先例”的要求，体现了法律可预期性的要求，体现了“同样情况同样对待”的公平正义原则。

3、是提高法官素质的需要我国的法官由于历史的原因，非专业化非常严重。判例制度对法官的素质有更高的要求，要求法官不仅要有熟练的业务技巧和深厚的法学理论功底，而且还能善于运用法律意识来裁判案件，并能根据社会发展的要求和对社会发展的预测来创新判例。建立判例制度，一方面体现了法律的严肃性，另一方面也能体现法官的能动性，对自己的司法行为负责。

三、我国建立判例制度的构想

1、判例的创制主体。笔者认为，在目前来看，创制判例的主体应仅限于最高人民法院。如果允许各级法院都享有这一职能，设定主体不单一，很容易导致判例被滥发、滥用，造成适用法律错误、混乱甚至伤及法制的统一。创制判例的案例既可来自于最高人民法院自己审判的案件，也可来自地方各级人民法院已经生效的判决。地方各级人民法院有义务向最高人民法院推荐本地区比较典型的判决，供最高人民法院在创制判例时使用[3].最高人民法院应成立专门机构对案件进行筛选与编辑，选取一定数量的案例报最高人民法院审判委员会通过以后，这些案例才能成为判例。判例一经形成，就应当及时公布。最高人民法院应定期将现行有效的判例按部门汇编成册后公布发行。

2、判例的功能。建立判例制度后，判例可以发挥两个基本的功能：（1）补充制定法的空缺，（2）解释制定法，使制定法的规定更加明确具体。与此相适应，判例可以分为规则创制型判例与法规适用性判例两类。前者是在制定法条文未作明确规定和制定法出现空白的情况下，在司法实践中适应实际需要创制规则予以适用的一种方式。后者是根据现有制定的条文作出的，是对现行制定法条文的明确与具体化[4].

3、判例的适用、变更和废止。判例一经作出，就具有普遍的法律约束力，各地、各级人民法院均应遵循，作为判决的依据。最高人民法院应设置专门机构对其公布的案例定期进行审查，法规适用性判例随着成文法的修改或废止而须相应地变更或废止。随着调整新的社会关系的成文法颁布，应对规则创制型判例进行审查，如判例与成文法精神一致，则上升为法规适用性判例；如相违背，则予以废止。审查后提前交最高人民法院审判委员会讨论决定，及时予以公布，以便于各级法院及时掌握、执行，避免出现适用失效判例的现象发生。

四、建立判例制度的意义

1、能够保证在裁判中正确适用法律。判例是对法律最具体、最生动的解释，它能针对现实中出现的问题，帮助人们正确统一理解法律，保证审判活动的稳定与连贯。判例给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止审理同类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决。

2、合理规范法官的自由裁量权。由于我国目前立法尚不完善，给法官的自由裁量留下了很大的空间。法官对法律的理解不同，自由裁量权使用的不同，选择的法律不同，裁判结果当然不同。在案情相同或相似的情况下，上下级法院及同一法院的判决很不一致，造成人们对司法公正性产生怀疑。建立判例制度以后，法官在判案中受到先例的拘束，使相同案情达成大体相同的裁判，有利于树立司法的权威。

3、改善了裁判文书的质量。目前我国司法审判中普遍存在的一个问题是裁判文书质量较低，缺乏说理和论证，很难从法理上使当事人知法服法，直接影响了人们对司法公正的信任。建立判例制度，为法官制作判决书提供良好的样板，法官按照先例来制作判决书，做到严格执法、公正裁判。

4、保障判决的大体一致。透过裁判结果的相同性，人们能够对遵循某项法律规则会产生何种后果、不遵循某项法律规则会产生何种后果产生合理的预期，使人们自觉遵循法律，发挥法的引导作用。

5、能够有效利用司法资源。判例制度打破了法院判例的封闭状态，充分开发利用了“判例”这一长期封闭和浪费的司法资源。可以较大限度地缩短审判周期，节约诉讼资源，降低诉讼成本，提高司法效率。

注释：

1、《构建中国特色的“判例制度”》，载2002年12月25日《中国新闻周刊》。

判例范文篇7

引言

中国系属大陆法系，以成文法为主要法源。法律规则是由立法机关制定，法官主要依赖法律规则，运用三段论模式审理案件，以达规范人际生活关系，协调各种法律利益，维护社会正义及秩序的法律目的（1）。然则因立法政策及技术的缺陷，未来社会生活的无法预见等诸多弊端，造成了法律的漏洞与局限，使其不能完整达到上述之目的。任何法律自诞生起既有漏洞，已是不争之事实。德国法儒萨维尼指出，法律自公布之时起，即逐渐与时代脱节。欲以一次立法规范未来不断发展变化的社会生活，实属不可能（2）。同时法律好比文人的著作。一经出版，即告死亡。法律藉以载体的乃难臻精确的文字，可能会产生多种截然不同的意思，故很难为立法者所左右。这便是其局限性。法理上，为解决法律的漏洞与局限不外两种途径：其一为立法，即依一定立法程序增删修订既有之规定；其二为判例，即法院于适用之际，阐明其疑义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时有意思地改变现行法律规定。我国现行多采用的是第一方法，本文主要探讨第二种方法在中国适用的可能性。

一、判例的语义分析

判例（jurisprudence）的定义在不同时期有不同的表达。在古老时期，判例因源于人类对社会冲突解决的经验，故判例被称为法律科学，更准确地讲是法的实践科学。（3）判例是人类处理具体的社会矛盾的理性智慧结晶。古罗马时期，判例没有现在司法先例的意思，但在古罗马，法学家活动具有判例的雏形。古罗马的大法官告示（4）和法学家的解答（5）都是在司法实践的基础上建立的，是他们作为法律实践者和学者进行的活动中得出的方法。这两种法学家的活动在古罗马时期都具有一定的法律权威。

进入近现代判例开始有法院的裁判的意义。王泽鉴先生将判例定义为，法院就具体案件所做成的判断，对外发生一定效力的，成为以后判决的先例（6）。虽然判例是法院对具体的各案的裁判，但鉴于已有的判决的重复性或权威性，当将来有关问题的发生，必将或者至少能通过某一确定的方式解决，所以人们常说判例在某一点上是确定的或者是永恒的（7）。普通法系国家就以判例作为法院裁判案件的依据。

判例在不同的法系也有不同的意义。在关于判例的概念上，在英美法系，判例是指详细记载双方当事人所争执的事实与双方当事人的辩论意见，然后记载法官的见解。而大陆法的判例一般只是简单地记载事实的概要与法官的法律意见。王利明认为两者的主要区别在于：英美法的判例强调详细记载案件事实与法官的见解，认为事实与法律适用规则的意见是不可分的，强调二者的联结性。而大陆法的判例主要是记载了法官对某项法律条文的解释意见，判例的作用旨在正确解释法律，而并不是强调事实与规则之间的联结性（8）。关于两者的主要区别，笔者认为并不仅仅在于是否强调事实与规则之间的联结性，而最主要的区别在于对判例的内在认知理念的不同，前者，向来将判例定位于法官法，由于判例有法源的效力，法官一般会"绞尽脑汁"在判例中详尽地表达本人的法律意见，希望自己的判例能成为其他法官采用的先例。而后者，判例严格意义上只能称作判决，判例仅仅是法官就具体的事实予以适用一定的法律规则，因不是为法源，其功能局限于对纠纷做出的合理裁判。因此，在大陆法系，判例一般依附于法院，受制于法官。假使在我国创建判例制度，势必需要改变传统意义上的判例理念，明确判例是法官法，而非法院法。

自沈家本清末变法修律以来，中国便纳人了大陆法的模式。所以立法者因受法典法重逻辑性和体系性的影响，并没有像英美法系一样将判例法视为法源的作法。成文法法典是我国的主要法律渊源，因而即使发现相类似案情并获得普遍共识的先例，法院也没有义务严格遵循。然则先例的遵循是判例法的核心，是我国构建判例制度的必要条件。

二、遵循先例原则

要在中国创建判例制度，必须实行遵循先例原则，因此，在探讨建立中国的判例制度之前，笔者认为应先行介绍英美法系判例法的精髓——遵循先例原则。遵循先例原则乃是用来意指英美法系先例原则的一个最为通用的术语。该术语是拉丁语staredecisisetnonquietamovere（即遵守先例，不扰乱确立的要点）的缩略语。如果用一般的方式来表达，遵循先例乃意味着某个法律要点一经司法判决确立，便构成一个日后不应背离的先前先例。如果用另一种方式来表达，那就是说，一个直接相关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。

在英美法国家里，遵循先例原则发挥支撑着判例法能成为法源的主要功能。除此之外，有五个方面的益处：1.该原则将一定的确定性和预见性引入了私人活动及商业活动的计划之中。2.遵循先例为那些给私人以咨询的律师进行法律推理和法律咨询提供了某种既定根据。3.遵循先例原则有助于对法官的专断起到约束作用。4.遵循先例的惯例还可以增补办理司法业务的速度。5.先例原则能实现司法正义。（9）

但是英美法系遵循先例并非是放之四海皆准的真理，随着社会的进步，英美法系国家出现了大量的过时或不合理的先例。先例就成为了一条旧的裹脚布，或严重阻碍社会发展，或为为发展的社会所明确抛弃而沦为名存实亡的摆设。但总体而言，遵循先例是英美法官奉行不变法则。

关于遵循先例原则在我国的适用，王利明教授认为，尽管我们要建立判例制度，不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则，但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起到指导法官判案的作用，否则，就不可能真正建立判例制度。他建议，某些判例应当具有如下拘束力，具体包括：第一，最高法院的判例对下级法院的判决应当具有一定的拘束力。第二，上级法院的判决应当对下级法院具有一定的参考和指导作用。第三，同一法院关于事实的判决对该院的涉及相同事实的其他判决也有一定的拘束力；第四，同一法院的判决对其他法官具有一定的参考作用（10）。关于如何在我国适用遵循先例原则，笔者将在如何在中国构建判例制度中提及。

三、法典法与判例法的区别与融合

法典法是大陆法系的最主要法律渊源，它起源于罗马法后期查士丁尼的《国法大全》，是立法机关明文制定并公布实施某一法律部门抽象化，系统化的法律文件。判例法是普通法系的最主要渊源，是由英国历史上威斯敏斯特法院发展起来的能被赋予一般规范性质的，就具体案件所作的司法判决而成为普通法特有的法律体系。两者是大陆法系与普通法系区别的主要标志，各自存在优缺点，前者，长期以来存在着体系完整无缺性的观念；而后者，则是从判决到判决处进行摸索。前者有一种对科学体系的偏爱；而后者则对于一切简单的概括抱有深刻的怀疑。前者用概念进行推理，常常带着危险蠕蠕独行；而后者则进行形象化的直观，如此等等（11）。笔者认为就两者不存在孰优孰劣问题，只不过是因历史发展，法律思维方式等不同的原因造成了两者在不同法律文化上的生存与发展。但这不表示判例法与法典法就互相排斥，互相抵触。就两者的关系而言，应是相互补充、有机协调；优势互补，相辅相成。事实上，当今的两大法系已经或正在以相互融合的方式发展。举例为之：

就普通法鼻祖，英国而言。英国自19世纪中叶起，各种制定法如雨后春笋般地出现，与判例法相辅相成，如公司法由制定法加以规定，制定了《贸易公司法》（TradingCompanyAct）。《公司法》（CompanyAct）。《票据法》（BillsofExchangeAct）和《合伙法》（PartnershipAct）等。同时，也制定了一系列单行法，如《侵犯人身法》（OffencesAgainstthePersonAct）。此外，还制定了《济贫法》和限制雇佣童工等社会法（12）。而移植了英国的判例传统的美国，除了以判例法为主要法律渊源外，同时也包含大量的制定法。美国大部分州就有其成文法典，美国国会逐年在各个特定的领域内统一制定调整特定领域的单行法规，而且，于1926年，在美国联邦国会众议院的监督指导下，对这些历年颁行的单行法规进行整理，以《美国法典》（U.S.Code）的形式颁布。有人戏称美国的颁布的成文法总量不亚于任一个成文法国家。

大陆法系，虽然有些国家与地区如德国，法国，台湾等，不承认判例法为法律渊源，但判例在事实上一般都具有约束力。例如在我国的台湾，台湾的最高法院判例虽无法律上的约束力，但事实上多为下级法院所遵从，王泽鉴先生分析其原因有三：1.最高法院法院历经三审，学识经验丰富，法律见解自较稳妥，下级法院无坚强的自信，实际上总会以判例作为准据。2.判例变更不易，台湾最高法院自1927年公布"判例要旨"以来，仅作数次变更判例。3.判例的尊重，乃是基于法律安定性的要求（13）。而在大陆法系国家的日本，二战以后，受美国法律制度影响，开始借鉴判例法，并采纳了遵循先例原则。日本《裁判所构成法》规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。依据该法的规定，如果要做出与先例不同的判决时，"就同一法律问题，有与先前一个或二个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判"（第49条）。在日本，最高法院的判例实际上具有严格的拘束力（14）。

在我国，判例不是法源，但各级法院出于对上级法院的尊重，判例实际上也具有约束力。在两大法系融合的今天，应该使我们判例法从幕后出来走向前台，成为真正具有约束力的法源。

四。判例制度在中国构建的法理基础

从上面的论述，我们得知两大法系正走向融合的趋势，我国作为大陆法系的一分子，必须正视现状，积极融入这个潮流。然则，要在中国建立判例制度，必须先行阐明判例制度在中国构建的法理基础。笔者认为成文法局限与漏洞是判例制度在中国存在的必然原因。

（一）司法解释，判例

法律是通过文字来表述的，而文字的不确定造成了法律的局限。中国是成文法国家，现实中的法律条文并不总是那么清楚，不同条文之间有时甚至在表面上也存在着冲突，并且有些条文只以概括的方法表达普遍与抽象的理念，所以需要通过有解释权者对法律进行解释。中国宪法把解释法律的最高权力赋予全国人大常委会，但实际上，人大常委会只是偶尔行使这种权力，因而并不能满足大多数法律获得准确解释的需要。法律解释的权力真空在某种程度上为最高人民法院下达的司法解释所弥补，但这类解释一般是抽象的，并不针对具体的各案。它们是以一般解释的方式出现，对各类案件具有广泛的适用性。但是我们知道只有在将法律规定与某个具体案件事实相联系，即须用法律解决案件时，才发生法律解释问题。德国著名学者拉仑茨指出说：法律条文对解释者构成疑难时，他借着解释这一媒介活动来了解该条文的意义；而一个法律条文的疑难则在被考虑到它对某一特定法律事实的适用时发生15）。因而最高人民法院的做法有失正确，它所作的解释实际上是创造了具有普遍效力的法律规则，而法律规则应该是由立法机关，即全国人大或人大常委会制定，所以最高人民法院越俎代庖篡夺了立法机关的制定法律规则的权限。但是，同时我们又面临这样的一个问题，我们的立法机关不可能费劲工夫去针对各案进行法条的解释，因此，正确司法解释的做法应当是法官在针对具体案件时，以候补立法者的身份对不确定、概括性的法律条文进行解释，作到对案件的合理的判决。因此法律解释最终归宿点应该以判例这样的载体出现，判例是司法解释的归属点，说得相对过分点，没有判例就不应该存在司法解释。基于此，最高法院已经开始有选择地通过不同的渠道公布具有典型意义的案件。判例为弥补成文法的局限，功不可没。

（二）法律漏洞，判例

传统的概念法学，主张法律不存在漏洞。认为法律基于内在的逻辑自足性，能保证法律为完美无缺的体系。然则现实生活是千变万化，人类所面临的新问题层出不穷，是立法者所不能预见的，因此概念法学遭到了目的法学，自由法学和社会法学等学说的猛烈的批判。为了解决法律漏洞的问题，大陆法系的国家，则采取了对存在的法典进行修补的方法，修补极其困难时又采取了制定单行的法的方法加以完善。我国一般也是采取上述方法。但是无论立法的修补多么的及时，法律规则对生活规范总寸有滞后。假如实践中出现了，立法者未曾预见的案件，我们的法院应该如何解决呢。按照概念法学的观点，法官是法律条文的忠实的表达者，不容许对法律有任何变更或增减。因而我们的法官就无法对这样案件加以审理。然则我们知道法院是市民解决纠纷的地方。如果市民的纠纷法院不能予以解决，那我们创设法院又有何用呢？法院是没有权利拒绝裁判的。所以拉伦茨先生指出，由于存在禁止法官拒绝裁判的原则，使法官负有对制定法解释的义务，在制定法存在漏洞时，有漏洞补充的义务（16）。因此，法官的此时任务是以其良知与理性创造并发展了法律，解决了立法者所未曾预料到的纠纷。其实，早在<<法国民法典>>制定时，起草人之一的波塔利斯就指出，立法者没有时间处理的太过于变化多样，太容易引起争议的细节，即使努力的预见也是无济于事，或轻率预见是不无危险的，一切问题均可留给判例去解决。因而我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。判例在实际上已成为法律的渊源，与其绞尽脑汁地在法条的细化及类型的周延上下工夫，不如创建一套与成文法并驾齐驱的"活的法律".

中国自古开始就对判例制度具有悠久的历史。张晋潘教授认为，中国历史上用判例来实施法律经历了这样几个阶段：汉以前是简单的援引阶段。由汉迄唐，是判例适用的成熟阶段；至明清，判例的发展阶段。尽管历代十分重视成文法，且在清末变法以后中国继受了大陆法的体系，但成文法的局限与漏洞决定了在司法实践中判例历来都发挥着重要的作用。在我国，事实上大多数下级法院和法官都有遵循上级法院判决的倾向，根据一些学者的考证，直接上级法院的判决较间接上级法院的判决对下级法院具有更强的影响，"在直接上级法院的判决中又有一审判决和二审判决的区别，二审判决中还有对本院的二审判决和对他院的二审判决。在这三类判决中对本院原审的二审判决了解最清楚，影响最直接，感觉最强烈，所以直接上级法院对本院原审的二审判决具有很强的说服力和影响力"（17）。所以当前，建立判例制度不仅将我国中华法学重视判例的传统得以保持和发展，而且也是完全符合当今世界各国法律发展的趋向的。

五。判例制度的构建

（一）判例法，法源

要建立判例制度，首先是要承认判例作为法的渊源，但是由于我们是成文法国家，应该明确判例法的位阶应低于成文法。当出现判例与成文法冲突时，当然因先适用成文法。但是如果成文法是恶法，则应放弃成文法，判例正好可以起到拨乱反正的作用。

判例制度的建立，虽然法官在法律的适用与解释上方面拥有相当大的自由，但他知道需要法律，需要忠于我们的法条，故只能适度地使用这种自由。无论如何，判例即使最恒定的判例，也不能摆脱立法机关的意志，立法机关的意志可以认可判例，或者纠正判例。

（二）司法组织

为了能保证判例作为法律的渊源，笔者先简要介绍能产生判例，行使司法职能的司法组织。又因对判例的研究归属于私法性质裁判法。因此笔者将限于民法领域方面介绍司法组织。

根据现行宪法和人民法院组织法的规定，地方各级人民法院分为：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院。各级人民法院都可以管辖第一审民事案件。由于基层人民法院是我国法院系统中最低的一级，覆盖了各个基层行政区域，我国实际上把大多数民事案件都划归基层人民法院管辖（18）。

我国实行两审终审制度，除基层人民法院不享有终审权，各级人民法院都享有终审权。上级人民法院有权监督下级人民法院的审判工作。最高人民法院是我国的最高审判机关，依法行使国家最高审判权，同时监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作，对审判中适用法律时遇到的疑难问题作出司法解释，对下级人民法院的请示作出批复。

在介绍完中国的司法组织之后，笔者觉得有必要再简要的介绍具有中国特色的审判组织：审判委员会。审判委员会是我国各级法院依法设立的一种对审判工作起集体领导作用的审判组织。依照人民法院组织法的规定，各级人民法院设立审判委员会。审判委员会委员由法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任免。审判委员会由院长主持，其任务主要有三项：

（1）讨论重大的或者疑难的案件；

（2）总结审判经验；

（3）讨论其他有关审判工作的问题。

不少学者认为，审判委员会作为我国各级法院内的最高审判组织，曾经有其存在的必要性和合理性，但随着社会、政治经济的发展，审判员委员会的存在已经制约着人民法院司法水平的提高，妨碍了"公正与效率"主题的真正实现。关于是否取消审判委员会不是本文讨论的重点。

（三）制定和判例的法院

I.先例制定与的理想状态

理论上认为先例的制定与公布的理想状态是先例既不是由最高法院己定的，也不是由基层法院己定。在理想状态下先例的效力主要不是靠命令构成，而是来自它的合理性和说服力。某些先例之所以具有超越的权威，是因为它的理论依据受到法律界的一致承认。固然在效力等级上最高法院的先例高于基层法院的先例。但两者之间不是单纯的命令和服从的关系。而更是一种相互借鉴，取长补短的理性交流过程。哪一种意见最终胜出，取决于意见本身所包含的理性。因此按照理想状态理论，判例制度应该在全国范围的判案过程中自动形成。判例制度根本不在于个别先例的存在，而在于法官们形成一种运用先例的思维方式，掌握比附，区分案件的司法技能。

笔者十分赞同先例的效力，是基于判例中的论理的合理性和说服力，所以，我们应该清楚一点的是，判例是法官造法，而不是法院造法，先例是法官基于立法者的角度，以其理性和良知解决市民纠纷的产物。

II.所谓先例制定与的现实状态

王利明先生根据中国现有的法律制度和实际情况，认为，主要应由最高人民法院制作和先例，其理由在于：

第一，判例的重要功能在于解释法律，而目前依据法律规定，只有最高人民法院享有司法解释的权力，其他各级人民法院并不享有此种权力。因此从司法解释权上，尚不能证明各级法院具有制作和判例的权力。

第二，判例应当少而精，注重质量而不是数量。我国每年由各级法院制作的判决书多达几百万，绝大多数在质量方面离标准判例的要求相距甚远，大多数法官尚不具备制作判例、确定先例的水平。因此不能使这些判决都成为先例。即使法官素质普遍提高了，他认为也没有必要使多达几百万的判决都成为先例。因为一旦判例过多、浩翰似海，则法官在选择先例方面反而会茫然、不知所措。同时也给律师甚至法官随意选择规则提供了方便。

第三，由于判例常常具有填补法律漏洞的作用，因此制作和旨在填补法律漏洞的判例更应严格限制。如果各级法院都享有制作和判例的权力，随意通过判例填补法律漏洞，很难保证其中相当一部分判例与立法的精神、目的和原则是相吻合的。（20）

III.笔者的意见

笔者认为中级以上的人民法院能够成为公布与制定判例的法院。王利明先生列举了三个原因支持最高人民法院有权制定与公布判例，笔者认为存在商榷余地。第一，虽然只有最高人民法院享有司法解释的权力，但是既然要建立判例制度，当然要承认法官在一定程度的司法解释权了，而事实上法律应当由法官解释。同时判例是法官造法，是立法权因成文法的局限与漏洞而赋予法官一定程度的造法权，而法院只是充当判例公布的机关。所以其他各级人民法院也应成为公布与制定判例法院。第二，王利明先生认为判例应当少而精，注重质量而不是数量，这是正确的。但是先生他忘记了一点是中国是成文法国家，法官主要依靠法律条文审理案件。判例不同与一般的案件，判例是因弥补成文法局限与漏洞而被公布出来，应是万里挑一，取舌严谨，难能而可贵，所以不存在判例过多、浩翰似海的问题。第三，王利明先生认为如果各级法院都享有制作和判例的权力，随意通过判例填补法律漏洞，很难保证其中相当一部分判例与立法的精神、目的和原则是相吻合的。笔者认为，社会生活是千变万化，有些法律在制定时，可以发挥其功能，但随着社会的发展，或不能与社会生活相符合，或阻碍社会的发展，而成为恶法。然则，无论如何，随着判例的增多，公布的随意，还是会存在着公布的判例违反良法的情形。但是我们知道，任何一种法律制度的存在都会存在一定的弊端，因此，必须有配套的措施紧随其后，使其达到完善。因此，当我们法官的水平上去了，先例遴选机制的完善，判例变更制度的建立，都能够在一定程度上阻止判例与立法的精神、目的和原则不相吻合的这种情况的发生。所以这一点也不构成原因。

但是基层法院缘何被笔者所排除呢？我认为，因基层法院不享有终审权，法官的素质教低。所以由基层法院的法官所产生的判例存在着不确定的因素（可能因为上诉而改判），因而在一定程度上缺少权威性与信服力。同时基层法院是我国法院系统中最低的一级，最贴近市民，我国实际上把大多数民事案件都划归基层人民法院管辖。因此工作是最繁忙的法院，由其制定与公布判例有诸多不便。因此，在排除了基层人民法院后，笔者认为中级以上的法院可以公布与制定判例。况且，中国幅员辽阔，发展不平衡，各地的文化风土民情不尽相同，由此造成法律适用也会不尽相同，而中级法院辖区在行政区划中有相对独立的自然和社会优势，最主要的是能体现一定地区的经济政文化的社会背景，而且中级法院享有终审权，在整个法院体系中具有承上启下的作用。

我建义，从中国的实际出发，考虑到各个地域的差别，我认为，在确定遵循先例的原则时可以分两步走。第一步，先由最高人民法院公布和制定判例，最高人民法院的判决对全国各级法院都有拘束力。第二步，经过一段时间的实践，法官的水平提高到一定的阶段，遴选机制的进一步的完善，可以渐渐地允许中级以上最高人民法院以下的法院公布与制定判例，并确定直接上级法院的判决对下级法院具有拘束力；本法院的判决对本法院的法官具有拘束力；本省市法院上级法院的判决对下级法院具有拘束力；基于各地的经济发展水平、民间的习惯和交易惯例的不同等地域性的差别，笔者不主张外省市同级的和级别较高的法院的判决对本省市同级的和级别较低的法院具有拘束力，但具有参考与指导意义。

（三）判例的遴选与公布

笔者认为针对判例的遴选，中级以上各级人民法院的应尽快组建判例汇编委员会。该委员会成员的构成可以吸收法院审判委员会的法官。虽然审判委员会制度的存在颇受质疑，但是其成员无论审判委员会废除与否，还是存在的。因此我们可以吸收审判委员会中，有丰富经验的法官作为判例汇编委员会的成员。同时我还建议邀请一些在本辖区内。具有一定学术地位的法学教授与法律学者，作为委员会的成员。原因主要有二：1.大陆法系国家，法学教授的地位向来比法官高，人们更信服于法学教授的论理。2.提高判决文书的说理性。

关于遴选的案件，基层人民法院应当向中级人民法院上报具有一定典型意义的案件。中级人民法院遴选的案件，既包括本法院审理的案件与上诉案件，也包括基层人民法院上报的案件。并同时向高级人民法院上报遴选的判例。高级人民法院遴选的案件既包括本法院受理的案件与上诉案件，也包中级人民法院上报的案件。遴选之后向最高人民法院上报。最高人民法院遴选的案例，既包括本法院审理的案件，包括全国各级法院向最高人民法院请示的存在法律适用问题的典型案例，尤其应包括各地法院向最高人民法院上报的、由最高人民法院经过认真挑选和筛选的判例。判例经过层层遴选赋予不同的约束力。此外，判例的遴选应注重标准是该案件具有典型意义，能弥补成文法的局限与漏洞。

经过遴选的判例，应及时公布，以便下级人民法院遵循。我国传统的公布判例的方法是以出版的方式面向公众。但诚如有些学者指出：要建立判例制度，只有那些完善的工具书系统——判例摘要与引证系统，才能加以处理。最高人民法院虽然不间断的对一些具有代表性的判决作出判决或提出意见，但是这些判例都无完善的检索系统配套。所以，初期只好先用出版的方式，等到硬件设施与软件系统的到位，可以使这两者方法并驾齐驱。

（五）判例统一

判例一经公布，既有约束力。然则随着判例数量的增多，社会生活的发展。判例可能与时，与立法意旨不符，而且允许中级人民法院公布判例也会造成各辖区法律适用的不统一。而我们知道衡量一个法治社会第一指标就是其法律的确定性与稳定性。因此，具有最高审判权的最高人民法院应发挥统一全国判例的作用，最高人民法院的判例汇编委员应该对本法院，中级人民法院和高级人民法院的公布判例认真审查，发现判例之间，或与法律有冲突的，或废除，或变更，统一法律。上级人民法院有权变更或废除与本法院的判例相冲突的下级人民法院的判例。本法院可以变更与废除本法院的判例。判例经过自上而下的审查后，或变更，或废除，以达司法的统一。

（六）判决书

作为判例载体的判决书，在我国正进行一系列的司法制度的改革今天，备受关注，并日益受到青睐。例如，1999年最高人民法院在一份关于裁判文书改革的通知中，就强调法院的裁判文书，是各级人民法院的一项审判业务，是司法公正的审判载体。经过几年的改善，各级人民法院的判决书确是有所改善。

但是一旦建立中国的判例制度，作为判例载体的判决书就不在是传统意义上一般案件的裁判文书。传统民事经济判决书一般重事实而轻说理，重结论，轻过程。法官认为其职责主要在于认定事实和适用法律，判决书制作的如何是一项次要的工作。把判决书仅仅看作实施法律和进行司法活动的凭借的工具。这种观点是必有害判例制度的构建。判例法一旦成为法源，判例就如同法律条文一样具有一般的约束力。如果以传统的判决书作为审理案件的依据，必定不能使当事人心服口服于法官的权威或威信。况且我国是成文法国家，更是有必要整顿我们法官的判决书，使其能"理直气壮"的作为法源，弥补成文法的局限与漏洞。综观世界两大法系的判决书，英美法的判决书，由于奉行判例法的原则，法官都希望自己制作的判决书能够成为司法判例，他们追求司法裁判的公正性，也追求判决的社会价值，判决理由的法理分析奉行个案思维方式即从案件到案件的推理，语言流畅颇具个性。而大陆法系国家的判决书，一般是以法院的名义出现，不反映法官的个人意志。制定判决书的过程往往是一个演绎推理的过程：法典中的既定原则是"大前提"，具体案由是"小前提"，最后推出"结论".所以很难将先例作为有约束力的裁判依据（21）。笔者认为要想在中国建立判例制度，必须使我们的法官对判决书的制作与英美法系接轨。

英美法系国家的判决一般包括三个基本部分：（1）对案件事实的裁决（包括直接的和推论）；（2）法律原则的陈述，它适合于案件由案件事实引起的法律争议；（3）综合前面两部分所作为的裁决。就英美法的先例原则而言，（2）是判决不可缺少的要素（22）。实际上，它就是判决理由。概言之，判决理由就是一种概括性的法律原则或规则，是对适用于由判决赖以成立的事实而引起的法律争执的法律陈述。判决理由是一个判决的灵魂。在英美法系国家的判决书绝大部分空间是由判决理由占据的。而我们国家，事实上，很长时期以来，法官只注重事实的调查与认定，不重视判决的说理。在法院内部，对司法裁判的要求通常是；"通俗易懂、简洁明了"八个字，这在过去因法律很不健全，人们的法制观念相对较弱的情况下，无疑是不得已的做法。判决理由的部分说理不周到或不说理，造成判决理由的薄弱，势必导致判决书的权威与公信力的缺乏。因此判决书说理的充分是建立判例制度的基础。中国是大陆法系国家，判决书的制作有注重逻辑性，说理论证无懈可击的传统，所以我们应该从实践出发，取长补短，借鉴学习判例法国家的判决书的制作。

同时我们还应该特别注意一点，英美法系国家法院的判决书中，如果法官的意见分歧，在实行多数意见作为判决结果记录在判决书的同时，那些少数的反对意见也会被公布在判决书中。因而它们的判决书一般是很长，其中不仅要大量引用包括判例，制定法。著名学者法官的意见等论据材料，还要有充分阐明法律原理。而我们的法院的做法往往是一句话模式：本院认为…………。只有最后审判的结果。不过笔者欣喜的发现，这个现状在慢慢的改变，例如，广州海事法院在改革判决书方面率先放弃了"本院认为…………".这种过于笼统的传统格式，大胆在判决书凸现法官的个人意见及不同观点。在合议制的情况下，若合议庭在全体意见一致。则表达为："合义庭成员一致认为"若意见有分歧，则以"某审判员认为的形式分别表达每一位法官的个人意见，并依据多数意见作为裁决。"笔者认为我国的各级法官应逐步采用广州海事法院的作法。

六。《中国民法典》的制定与判例

按照梁慧星教授对《中国民法典》制订的分析，他指出中国当前存在三条民法典编纂的思路（22）。然而根据笔者的观察是无论是哪一种思路，都没有将判例法作为法源的明确规定。例如由梁慧星等学者起草的《中国民法典。总则建议稿》第九条：民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。该条就没承认判例的法源作用，因而判例法在一定程度上被我们成文法国家所排斥。在两大法系相互融合的当今，假如仍旧拘泥于传统的成文法立法思维，必当故步自封，势必不能使法律适应千变万化的社会生活，所以构建我国的判例制度势不可挡！

注释

（1）引自梁慧星；<<梁慧星文选>>，法律出版社，2003，第63页

（2）同上，第49页

（3）引自雅克。盖斯旦古勒。古博合著，陈鹏，张丽鹃，石佳友，杨燕妮，谢汉琪等译，<<法国民法总论>>，法律出版社，2003，第369页

（4）古罗马的大法官告示是指大法官接任之初，即在告示上向公众公布他的施政纲领，表明他将怎么行使他的职权。大法官告示完全是在司法实践的基础上建立起来的，这种方法把立法和习惯法各自的优点结合，把固定性和灵活性相结合，使罗马法在过去的经验中，又善于适应目前形式的变化。参见，查士丁尼，<<法学总论>>中译本，商务出版社，1997

（5）在古罗马，法学家实际活动的内容，主要有三个方面：1.对于具体法律问题提出解答。2.攥拟契据，并在当事人进行法律活动担任他的顾问。3.协助当事人诉讼行为，并向他指示应采用的诉讼程式……古罗马时期，法学家的解答一般都具有一定权威，特别是帝国时期，奥古斯都帝特别对于某些卓越的法学家赋予官方解答权，使其解答因素出于元首的授权而具有比通常法学家的解答更大的价值。事物的发展自然而然导致下列情形：特许法学家的解答意见往往被引证而适用于其他类似的诉讼事件。参见，查士丁尼，<<法学总论>>中译本，商务出版社，1997

（6）王泽鉴，<<民法总则>>，中国政法大学出版社，2001，5，第68页

（7）同（3）369页

（8）参见王利明先生<<论中国判例制度的创建>>一文

（9）关于遵循先例原则，笔者参考了[美]E.博登海默，著，邓正来，译，<<法理雪。法律哲学与法律方法>>，中国政法大学出版社，2004，第563至565，

（10）同（8）

（11）引自K.茨威格特，H.克茨，著，潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方，译，法律出版社，2003.2，第109-110页。

（12）江平主编，<<比较法在中国>>第二卷，陈力铭，<<对中国建立判例制度的探讨>>一文。第395页

（13）同（6），第69页

（14）同（8）

（15）同（1），第13页

（16）同（1），第81页

（17）同（8）

（18）江伟主编，<<民事诉讼法>>，高等教育出版社，2003，第65页

（19）同上

（20）同（8）

（21）米健主编，《比较法文学文萃》，董茂云，《法典法、判例法与中国的法典化道路》一文，法律出版社2002.5，第250页

判例范文篇8

关键词：司法制度；判例法；建立；条件；分析

一、问题的提出

所谓判例，是指“具有典型性或制作良好的，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的先前案件的判决。这种判决中体现、确立的法律规则，在法律渊源上称之为判例法。”[i]传统上，判例被认为是普通法系国家重要的法律渊源，而在今天的大陆法系国家，判例的法源性质亦已得到相当程度的肯定，如法国的行政法即主要是通过判例建立起来的。

我国司法界在经历了数十年的无“例”可循后，1980年代中后期至1990年代初期，判例法开始重新引起法学界的浓厚兴趣。当时的研究除对西方国家的判例法制度进行译介外，主要集中于我国应否建立判例法制度。当时学界对此问题主要有三种观点或主张，一是主张在我国建立判例法制度；二是认为在我国不宜建立判例法制度；三是认为不宜建立判例法制度，但应加强判例在司法实践中的作用。随着研究的深入，要求在我国建立判例法制度的呼声也越来越高，并就在我国如何建立判例法制度进行了具体的探讨。在司法实践中，最高法院也通过定期在最高法院公报中公布所谓的“案例”而探索在我国建立判例法制度的可行性。

但是，综观近年来学术界关于判例法问题的讨论，我们可以发现，此前进行的研究集中在两个方面，一是我国应否或能否实行判例法制度；二是在我国目前的体制下如何建立判例法制度。遗憾的是，无论是赞成者还是反对者，抑或是折衷论者，都忽略了一个重要问题，即在我国建立判例法制度的条件分析，而这恰恰是我们在讨论是否应当或者如何建立判例法制度之前必须解决的前提性问题。

如果说，在研究初期学者们为建立判例法制度而摇旗呐喊而忽略了对其制度基础的研究是可以理解的话，那么，当我们具体地探讨如何建立判例法制度的时候，仍然漠视这一重要问题，显然不是一种科学的态度。仅仅有对建立判例法制度必要性的认识，是远远不足以使判例法制度建立起来的。任何一种文化或文明，包括法律制度，都有其特定的背景和条件。判例法制度也不例外，它并非是任何一个国家都可以随心所欲地予以采用的制度。英美等国所以实行判例法制度，与其法治进程的特定历史条件、文化传统密切相关。英国法学家克罗斯（R．Cross）认为，判例法制度的建立必须具备三个前提条件，包括及时、准确和全面的判决报告制度、严格的法院等级制度以及法官，尤其是高级法院法官高度权威的树立等。[ii]

就我国而言，建立判例法制度的诉求有其客观上的合理性与正当性，这首先是因为，在我国，由于长期以来对法制建设的忽视，以及部分地由此而导致的在完备法制的进程中，急于求成致使立法大量存在疏漏、空白、冲突等缺陷，这使得建立判例法制度，通过判例法弥补成文法的不足成为一种客观要求。而且从判例法本身也是为了回应成文法的不足、法制的不完备而产生的，判例法在今天的英美法系国家乃至大陆法系国家的地位则证明了即使在法制已相当完备的现代各国社会仍有其存在的合理价值。但是，从我国现有条件和制度资源看，实在是不具备实行判例法制度的条件。考虑到我国宪政体制特别的司法体制的特殊性，笔者认为，在我国现阶段，如欲建立判例法制度，必须在解决以下几个方面的问题后始有可能。

二、法官对法律的解释：判例法制度的基础

在成文法之下，所以必须以判例法为其补充，其原因就在于法律规则的普遍性与具体案件的特殊性之间固有的矛盾。作为一种普遍适用的行为规则，法律规则被要求尽可能地涵盖基本的社会关系，因而无法细致地描述和适应每具体的诉讼案件。判例法的意义即在于在法律文本的要求之下，通过法官经验的累积，对法律规则作出进一步也是更加具体的阐释，在普遍的法律规则与个案之间建立法律上的逻辑联系。这必然要求法官在作出判决（当其既判力得到确认时将形成有拘束力“判例”）时，必须针对当前个案对法律规则作出有说服力的解释和说明，它构成司法判决的核心即判例理由。作为“司法判决所必需的法律根据”，判决理由是法官在适用法律的过程中，解释法律、进行法律推理并最终裁判案件的体现，它“形成判决所确立的法律原则。正是这一本质核心使判决成为先例。”[iii]作为一种对未来相同案件的裁判具有约束力的法律规则的恰恰是体现在司法裁判中的判决理由，正是判决理由成为法官对个案的裁判能够形成为判例的基础。因此，法官法律解释权的缺失，必然导致判决理由的缺失，而一个没有判决理由的“判例”，既缺乏说服性与正当性，本身也不可能形成某种规则或原则，即使我们赋予其法律上的拘束力，法院在援引这样的“判例”时，所能够做的也只能是简单的类比，同样无法起到判例填补法律漏洞、细化法律规则的作用。因是之故，尽管各国的司法制度存在诸多差异，但不同程度上的法律解释权则是各国法官们裁判权必不可少的内容。

相形之下，我国现行法律解释体制可谓是问题不少。[iv]从本文的旨趣出发，笔者所关注的则主要是法律解释权的配置问题。根据我国现行有关法律规定的精神，一方面将法律解释人为地分割为立法解释、行政解释、司法解释、地方解释甚至还有军事解释，从而导致法律解释的行政化、地方化所所谓的“法律割据”现象；另一方面，又将司法解释分割为检察解释和审判解释，使得检察机关既作为控方，又同时拥有审判监督权和法律解释权，从根本上背离了诉讼双方当事人法律地位平等的司法理念，在危及司法独立的同时，也常常使法院无所适从。[v]而更为严重的是，现行法律实质上是将法律解释权作为一种机关（构）权力而非法官应当享有的权力进行配置，并由此导致法律解释权的高度集中与垄断。这既是现实中国司法解释制度的主要特色，也是在我国建立判例法制度的主要制度障碍之一。

司法解释权的过分集中和垄断，是我国历史上长期的集权传统在司法制度中的沉淀和体现，在一个强调行动与思想上的高度统一的社会里，必然意味着对多元性的排斥，法官可以没有思想，也不需要思想，法官所需要的仅仅是对主流思想的哪怕是形式上的信仰和对权威（更确切地说是权力）的尊崇与膜拜。法官对法律的解释既不受鼓励，也不被允许。将司法解释权赋予最高检察院和最高法院，本身也就排除了法官对法进行解释的可能性。于是，“法官的智慧不是用于创造先例（中国在经济转型过程中似乎特别需要这样的司法先例，因为，当事人之间的争议不能等到法律‘完善’之后再解决），而是用于寻求终审法院对在审案件进行‘指示’。”[vi]在这种体制之下，由于法官通常并不拥有或者不行使解释法律的权力，从而使司法裁判在更多的情况下体现为一种简化了的机械式的三段论推理模式，而缺乏对严谨的法律推理过程，更缺乏对规则或原则的阐释与说明。这样的判决事实上已经离我们所讨论的，也是试图建立的“判例法”意义上的判例非常的遥远了。

那么，是不是赋予法官以法律解释权，就可以建立起判例法制度呢？或者更确切地说，是否就能建立起我们所设想的判例法制度并发挥其预期效用呢？

三、审级制度的完善：判例法的制度前提之一

不能。这就是笔者经过慎重考虑后所能给出的唯一答案。理由很简单：如果没有相关的制度制约，权力的拥有者很可能以与权力赋予者的意图和方式不同的目的和方式行使权力。判例法制度与个案解释的法官造法制度的产生和存在，受制于多方面的因素，但都以是多审级制度以及最高司法机关实质意义上的终审权为其基础或前提。由于赋予法官解释法律的权力，如何维护法律在全国范围内的统一性也就成为必须解决的问题。

在判例法制度下，判例具有的法律上的拘束力或司法强制力――最高司法机关的判例对全国法院的司法具有拘束力或强制力，为维护法律的统一，一个重要的诉讼程序设计就是从法律上保证任何一个诉讼案件都可能成为终审法院（通常为最高法院）审理的对象。终审法院通过对其所受理的上诉案件的审理活动，并且通过对任何一个案件可能进行的审理，以实现对下级法院审判活动的监督和法律控制，并有效地遏制或减少下级法院法官在解释法律上的专横和恣意。这已为各国司法制度所确认。在美国，任何一个案件经地区法院、巡回法院到上诉法院，最后还可诉至最高法院；在英国，最后则可诉至高等上诉法院或上议院。法国和德国则分别建立了“上诉法庭”制度和“复审制”，通过设立上诉法庭或者类似机构，由其负责对下级法院提出的法律问题进行统一的解释。[vii]

根据我国宪法及有关法律的规定，我国实行四级两审终审的审级制度，也就是说，任何一个案件，二审判决即为终审判决，当事人即使对之不服，也不得向上一级法院提起上诉。

根据我国的级别管辖制度，大量诉讼案件的终审判决都是由中级法院或者高级法院作出的，它们实际上很难进入最高法院的审判程序，即使是启动审判监督程序后进行的审理也基本上仍然是由中级法院或者高级法院作出终审判决。真正由最高法院进行审理并作出终审判决的案件很少，事实上只有两类，一是最高法院直接受理的所谓特别“重大、复杂的”或者是诉讼标的“特别巨大”的一审案件；二是以高级法院为一审的上诉案件。这些案件在法律适用和法律解释方面可能并不具有特殊性或特别重要性，换言之，一个标的只有几十元甚至几毛钱的官司，其在法律上的重要性可能并不亚于，甚至高于诉讼标的达数十亿之巨的案件。因此，现行的级别管辖制度与两审终审制度使最高法院经常性地陷于诉讼标的特别巨大案件的泥潭之中，而无暇顾及真正具有典型法律意义的案件。因此，将判例局限于最高法院的判决显然无法涵盖所有的法律领域，即使如有的学者所主张的那样加上下级法院向最高法院请示后对案件的判决，以及最高法院从下级法院报送的案例的挑选一部分，仍然无法避免前面所提到的涵盖性问题。

既然最高法院事实上很难真正对每一诉讼案件行使终审权，由此必然导致另一问题，即最高法院无法对下级法院的判决，特别是对它们在“判例”中对法律所作出的解释进行有效的监督和制约，而这种监督和制约恰恰是在判例法制度下维护国家法制统一所必然要求的。由于这种监督和制约的不可预期，从而可能会加剧法律解释的地方化趋势。其可能的结果是强化而不是削弱司法裁判中的地方保护主义倾向，从而严重危及国家法律的统一。因此，实行多审级的审判制度并使最高法院享有对每一个案件实际的终审权，也就成为实行判例法制度必备的另一制度条件（这同时可能也是克服当前普遍存在的司法裁判中的地方保护主义倾向的有效措施和手段之一）。当然，笔者并不要求，事实上也不可能要求最高法院对每一案件行使实际上的终审权，而是要求在法律上允许绝大多数（如果不是所有）案件的当事人均可向最高法院提起上诉，最高法院保留对每一向之提出的上诉案件进行审理的可能性――而不是一定予以受理并进行审理。只要最高法院拥有受理和审理任何一个诉讼案件的制度上的可能性，就能够对下级法院、法官的判决及其对法律的解释和法律规则的创制形成有效的监督和制约。

四、独立的司法体制：判例法制度的另一制度前提

除上述几方面的条件外，判例法制度的另一重要前提可能就是独立的司法和一支高素质的法官队伍了。关于司法独立问题，因限于篇幅在此不想作过多的讨论，指出一点就已足够，这就是：如果司法的独立性不能得到保障，司法的地方保护主义倾向也就在所难免，而法官的判决也就必然变得朝三暮四而无法预期，除了法制的统一性无法得到维护外，这种所谓的“判例”也就无法成为真正的判例――既然连法律也可因外界的干扰而扭曲、变形，又如何能指望体现在判例中的法律规则能够得到一体的遵行？司法独立、裁判的权威与法官的素质事实上是相互联系而密不可分的几种要素。法官的素质不但关涉到司法独立的维护，裁判的权威，也直接涉及到判例法制度的具体实施。武树臣先生在论及中国的判例法传统时就指出：“也正是这种贵族精神和判例法传统，不断拯救了法，完善了法，推动了法，使中国古代法律实践活动在世界法律文化之林中别具特色、灿烂多彩。”[viii]美国著名学者梅尔曼在论及英国的判例法传统时也指出：“在我们看来，法官是有修养的伟人，甚至具有父亲般的慈严。”[ix]它精辟地道出了高风亮节的品德和专业精神对判例法制度的重要意义。

首先，只有建立一支高素质的职业法官（“法律家”）队伍，才能避免“歪嘴和尚念坏了经（法）”的现象，也才能制作出具有说服力和权威性的判决。一个判决要真正成为判例，就必须使这种判决建立在对案件事实的准确把握和适用法律时严谨的逻辑推理基础之上。这首先就要求法官必须具有丰富的司法专业素养和经验。它既包括法官所拥有的丰厚的法学专业知识和理论功底，准确把握法律文本的涵义与立法意图，同时也包括驾驭审判过程的高超技巧，能够使整个审判活动体现出公正、秩序的价值追求，最终对案件事实和适用法律形成正确的判断。也唯有如此，赋予法官对个案作为裁判以先例的拘束力才具有可接受性，才能够得到社会的认同。

其次，高素质的法官队伍也是维护司法独立和司法公正的重要基础。裁判纠纷的性质使法官经常地处于各种利益与价值冲突的对立漩涡之中，这里既有私人之间的利益冲突，也有私人利益与社会利益乃至国家利益的冲突，甚至还有国家与国家之间利益的冲突。在时刻面对来自各方面的压力与影响的情形下，法官必须始终站在维护社会公正的立场之上，当这种压力与影响可能危及到法治与社会价值时，法官必须能够挺直脊梁顽强地加以抵抗。美国法学家亨利•卢米斯曾经指出：“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官也就不复存在了。宣布决定的法官，其作出的决定哪怕是受到其它意志的微小影响，他也不是法官”。[x]

然而，就目前我国整个法官队伍的现状而言，“只要识字就可当法官”等诸如此类的说法尽管可能过于刻薄，但却在一定程度上形象地说明了我国法官队伍的现状。贺卫方先生在认真分析和讨论了法官队伍的现状时时认为：我国法官队伍存在的主要问题有：一是文化专业知识低。在1993年换届选举后的省高级法院院长中，具有大专学历的也仅占70％，对“政法业务”一点都不熟悉的达到27％；二是法官的职业操守较差，人格存在不同程度的缺陷，自律精神普遍不足。如1993年全国法院系统查处的各类违法违纪案件达1088人，其中结案处理850人，追究刑事责任53人；三是缺乏对法官的职业定位（角色）的正确认识，本应沉稳、威严、庄重的“沉默的旁听者和判断者”的法官过多地染上了“军人的部分习性和爱好”，等等。[xi]尽管有学者通过对一审判决上诉率的实证分析，说明（基层法院）法官素质方面存在的问题可能并非如想象的那般严重，[xii]但是我们仍不得不承认，从总体上看，法官队伍仍然存在着专业素质普遍偏低、缺乏自律精神和职业荣誉感等基本问题，合同法未能确立“情势变更”这一重要法律原则的事实也印证了立法者及民众对我国法官素质的担忧：因为在民众及立法者看来，法院、法官在没有授权的情况下尚且有那么多裁判不公的案件，再给他个情势变更原则，“无疑是给司法腐败又一个尚方宝剑”。[xiii]

英国著名文论家、科学先驱者兼法官培根曾经说过：“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”[xiv]而最终对他自己受贿案的审判结果也表征了法治的基本精神和对法官的要求：司法制度可以容忍一个清廉但才智平平的法官，却无法容忍一个腐败但才智超人的法官。[xv]

五、结语

美国著名学者古德诺曾经指出：基于人类的政治生活在很大程度上取决于人性即人为人类这一事实，而使“不同的民族在同一智力和道德阶段上所具有的真正的政治制度，会表现出很大的相似性”[xvi]这一方面意味着一个国家、民族的政治智慧可以为他国所用，但其前提条件是：处于“同一智力、和道德阶段”之上。因此，我们可以有充分的理由为在我国建立判例法制度而充满期望，但如果我们因此而忽视我国的制度条件或资源而盲目地移植外国的法律制度，也就难以实现我们预期的目标。任何一种制度的建立，如果缺乏必要的基础性制度资源，必然会导致制度安排的失效，或者因橘逾淮而北为枳变得面目全非。因此，尽管笔者也主张在我国建立判例法制度，但是，就目前的条件而言，我国并不具备建立判例法制度的必要的制度资源和条件。为最终在我国建立判例法制度，我们就必须从以下方面逐步努力，为其创造条件，这就是：建立一个科学化的法院体制，建立多审级的诉讼制度以确保最高法院对所有诉讼案件的终审管辖权，合理配置司法解释权力，完善司法解释体制，以及建立一支高素质的专门的法官职业队伍等，都是建立判例法制度的必要的、不可或缺的制度资源或条件。否则，实行判例法制度的结果就可能只是司法专横与司法擅断而不是民主与法治。

[i]张文、何慧新：《关于创立中国刑事判例制度的思索》，载《政法学刊》1999年第1期。

[ii]参见潘华仿：《英美法论》，北京：中国政法大学出版社1997年版，第32－33页。

[iii][美]彼得•G•伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方、樊翠华、刘茂林、谢鹏程译，北京：政法大学出版社1998年版，第304页。

[iv]有关这一问题较为详细而集中的讨论可参阅张志铭：《中国的法律解释体制》，载梁治平编：《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，第165－221页。

[v]郝银钟：《检察权质疑》，载《中国人民大学学报》1999年第3期。

[vi]方流芳：《罗伊判例中的法律解释问题》，载梁治平编：《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，第312－313页。

[vii][美]约翰•亨利•梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，上海：知识出版社1994年版，第43－46页。

[viii]武树臣：《贵族精神与判例法传统》，载《中外法学》1998年第5期。

[ix]前引[7]，梅里曼书，第37页。

[x]转引自夏锦文：《司法的形式化：诉讼法制现代化的实证指标》，载《南京师大学报（社科版）》1995年第4期。

[xi]参阅贺卫方：《通过司法实现社会正义――对中国法官现状的一个透视》、《对抗制与中国法官》，分别载于贺卫方：《司法的理念与制度》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第1－84页、85－102页。

[xii]参见苏力：《基层法官的司法素质――从民事一审判决的上诉率透

视》，载《法学》，2000年第3期。

[xiii]梁慧星：《合同法的成功与不足（下）》，载《中外法学》2000年第1期。

[xiv][英]弗•培根：《培根论说文集》水天同译，北京：商务印书馆1983年版，第193页。

判例范文篇9

[关键词]古代中国；判例法；启示

一、古代中国的“混合法”传统及其发展历史

（一）古代中国的混合法传统

长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家，而对古代中国的判例法却不甚了解。然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法。有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合。具体说来，“混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。对此，曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[2]。在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国家本位混合法”时代[3]。

（二）古代中国判例法的发展历史

从判例法的发展历史来看，汉以前是简单援引阶段，由汉迄唐是判例法的成熟阶段，至明清是判例法的发展阶段，其后是其衰落阶段。以下对其作一简要介绍。

从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践，律生于例，律是例的固定和升华。春秋时期，晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例。经过春秋战国时期的大变革，封建社会取代了奴隶社会，为了巩固自己的统治，封建统治者们纷纷颁行了成文法，判例法从主要法律渊源退居次要地位，但它仍是一种重要的法律形式。

秦朝司吏断狱时，除律以外，可以适用“廷行事”，即以判案成例作为判案依据。汉承秦制，规定凡律无正条者，比附以为罪。《周礼秋官大司寇》载：“若今律，其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比”。“决事比”与秦朝的“廷行事”相类似。不过，其种类更多，应用更广。汉朝的比分为决事比、死罪决事比和辞讼比三类。据史书记载，汉代可以作比附的案例十分繁多。

晋“改旧律为刑名法例”。自此，例与法联系起来。北齐“集罪例以为刑名冠于篇首”，称为名例律。

唐朝是我国封建法制成熟与定型时期，法制比较完备，在司法实践中，虽允许法律无明文规定时比照成例断案，但控制较严，并且注意以成文法规范判例法，以免引例破敕、以例害律。

宋初颇重律、敕。神宗即位以后，实行变法图强，法律形式也发生变化，不仅编敕地位提高，而且例也得到发展，“法所不载，然后用例”。宋代的例有两种，一为断例，即审判案件的成例，另一为指挥，即尚书省及各部等官署下达的指令。高宗南渡以后，由于刑典的散佚，例的地位更趋重要。宋代各朝皇帝都有编例之举，其中较为重要的有《绍兴刑民疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑民断例》等。至于指挥，就更是浩繁，仅是南宋宁宗年间就达数万件之多。

元朝的法律体系是一个集辽蒙古法、汉法、回回法在内的多元联合体。其法律统一的方式就是在继承本民族法律传统的基础上，有条件地吸收前朝的立法经验，将一些在审判中形成的具有典型意义的判例经国家机关认可，并通过特定的立法程序加以分类汇编，成为统一的法律规范——“断例”，它是成文法与判例法的有机结合。

明代仍然采用以例断案的传统。明朝的“例”主要是刑部针对具体案件做出的判决，并经皇帝以上谕的形式批准，使其具有法律规范的性质。因案生例的原则自此确立并盛行起来。明中后期的《问刑条例》将例提高到与律同等的地位，“以例辅律”、“以例补律”，律是正文，例是附注，例律并行。但在司法实践中，例优先于律。

清朝大体沿袭明朝。清代例的删定、编纂是重要的立法活动，由律例馆负责。修律的主要内容是将具有一般意义的判决提升为法律规范，删除和更正律文与例文、例文与例文之间的重复和矛盾。凡馆修入律之例实际上已被纳入制定法的范畴，成为《大清律例》的构成部分。清朝明确规定“既有定例，则用例不用律”。

自1840鸦片战争始，中国逐渐沦为半封建半殖民地，陷入了亡国灭种的深重危机之中，富国强兵成为整个中国民族的必然选择。为此，清政府开始了自上而下的改革，其法制也开始了近代化转型。环视四周，当时的日本是一面改革成功的镜子，而“东洋复采诸西洋”，这就导致了无论在制度上还是在学理上，中国由日本而德国的“取经”之路成为一种必然选择。引进日德的成文法势必遏制中国固有的判例法的继续发达，从而中断了“混合法”传统。

1911年辛亥革命以后，由于新旧法制的递嬗又产生了判例法适用的空间，中国又形成了“国社本位”的“混合法”。但与以前不同的是，这一时期的判例仅具有事实上的效力而不具有法律上的效力，所谓“备参考，供取资”而已。

1949年中华人民共和国成立后，由于“一边倒”政策的施行，中国以前苏联为榜样建设自己的国家，法律制度建设也自然如此。而前苏联的法律体制除了其社会主义属性以外，在很大程度上继承的是德国的法律理念和法律制度。德国是典型的成文法国家，故而前苏联也实行成文法体制；此外，由于对马克思主义的歪曲理解，将判例法看成是资本主义属性的东西而予以批判，判例法彻底地衰落了[4]。

二、古代中国判例法传统的形成原因

（一）经验哲学与判例法

我国法理学学者谢晖教授以法律所赖以建立的哲学基础为标准，将法律分为三种类型，一是建立在超验哲学基础之上的神启法，二是建立在先验哲学基础之上的法典式制定法，三是建立在经验哲学基础之上的判例式制定法。并且他还认为正是由于判例法与经验理性有以下逻辑上的关联，才导致了在经验基础之上生长起来的法律就是判例法：首先，经验哲学肯定事物间的差异性，而判例法强调对不同事物要不同对待，由此形成了二者间的可契通性。正是由于法官对复杂案件的具体分析产生了具体案例，在此基础上进而形成了作为一种制度的判例法。然而，具体经验又是如何走出狭隘迈向理性的呢？或者换言说，判例法中所包含的实践理性是怎样产生的呢？这就是经验哲学对判例法的理性导向作用。其原理是：判例法所体现的是个别理性，而经验哲学所追求的是有关经验的一般理性，要使判例法在人类制度体系中发挥更大的作用，就需要将经验哲学这种更具一般性、普遍性的理论导入，以指导、甚至支配判例法的制作和运作[5]。

正像英国判例法的发达与其经验主义哲学的发达间具有必然的逻辑联系一样，中国古代判例法的发达同样也与其经验哲学的发达间具有必然的逻辑关联。在中国哲学数千年的发展进程中，尊重人们生活经验的智慧应是其基本特点。所以，在黑格尔看来，代表了中国文化最大成就的孔子“只是一个实际的世间智者，在他那里，思辨的哲学是一点用也没有的——只是一些善良的、老练的、道德的教训”[6]相应的，中国的文化是一个权变的文化——对此，李泽厚先生说道：“中国人的吵架，也习惯于由第三者调停、协商，和谐解决，而不重是非曲直的客观审断。所以，礼俗代替法律，国家变为社会，关系重于是非，调解优于判定，‘理无可恕’却‘情有可原’等等，也都成了直到今天仍普遍存在的现象。”[7]

（二）贵族精神与判例法

对于中国古代“混合法”传统的形成，武树臣先生从另外一个角度作了十分精辟的分析。他认为，先秦的贵族精神为中国古代几度兴盛、连绵不绝的判例法提供了无形的精神源泉。判例法是宗法贵族政体的产物。法官与其他官吏一样都是世袭的。在敬宗孝祖、“帅型先考”观念的支配下，按照父兄先辈的故事办，是最自然不过的事情。于是便形成了“遵循先例”的原则。当时的审判方式是“议事以制，不为刑辟”、“临事制刑，不豫设法”，判例是立法的产物，又是司法的结果。

当时判例法产生的社会条件是：社会上存在着普遍公认的法律原则，这在当时就是“礼”；有一批善于在司法中立法的高水平法官；另外，还有一个允许法官独立进行立法司法活动的政治法制环境，即宗法贵族政体。关于第一个条件，荀子说：“礼者，法之大分，类之纲纪也。”礼是法、类的根本性指导原则，正是礼为法官的灵活司法提供了法律依据。而在宗法贵族政体下，贵族与生俱来的身份因为得到神权和血缘意识的确认而带有无上尊严，从而使贵族个人的品行、好恶、举止、言行无不带有政治性和权威性。贵族个人人格的巨大政治效应使得贵族们非常重视个人品行的修养。此外，“学在官府”的庠序之教履行着干部培训学校的职能。个人修养加上官府培养教育使得他们具有较高的综合人文素质。此外，在贵族们看来，正如他们有权利匡正君主之弊一样，也有权利纠正君主颁布的法。再则，贵族精神崇尚个人的主观能动性和首创精神，故而贵族统治者们拒绝接受固定、刻板、统一的行为规范的制约，这就使他们天然地喜欢判例法而讨厌成文法，他们宁愿运用自己的良心智慧和经验，而非刻板地遵守成文法来对案件做出裁决，贵族法官随时根据变化了的社会情况创制新的判例，在司法中立法。

历史演进至战国、秦朝，集权政体与成文法的大潮将贵族精神与判例法冲得体无完肤。但是，西汉以后，儒家思想入居正宗，秦式旧法与之不协，加上成文法难以一气呵成。在这种特定背景下，判例法又复兴了——这就是汉代大儒董仲舒始作俑的“春秋决狱”[8]。

除却对奴隶贵族政体作了田园牧歌式的过分的美化之外，应当说，武树臣先生的上述分析是精辟入理的，从一个独特的视角揭示了判例法产生的原因。

（三）判例法产生的根本缘由：实用性

除了以上原因外，笔者以为，判例法在我国产生和发展的更为重要的原因还在于其“实用”性，即在整个封建社会，大凡在无成文法或成文法不宜于实用之际，优秀的法官便会根据时代的需要，他们或则宣扬“议事以制”的合理性，或则强调“人”的主观能动性，或则论证判例的重要价值，或则一言不发，把判例结集印行。从汉代的董仲舒到民国政府的法官们，他们都没有片面地推崇成文法，而是立足于人类前行的历史之上，勇敢地从传统习俗中寻找法源[9]。

“诉讼是一国政治的晴雨表”，法院或法官在诉讼中的地位与作用同司法在该国经济社会中的基本作用的定位有关。由于社会国家观的转变，现代法治国家在司法观上多强调司法是一种“国民福利”，在推行“司法积极主义”的同时，保障每位公民都享有“接受司法裁判”和“接近正义”的权利，最终实现社会的整体正义[10]。由此出发，现代法治国家一般都实行司法能动主义，赋予法官自由裁量权，以弥合相对稳定的制定法与变动不居的社会之间的沟壑。美国著名法官霍姆斯曾提出了一个广为人知的实用主义法律概念：“法律的生命不是逻辑而是经验。”他还认为，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量，“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度做出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在”[11]。笔者也以为，我们应当以功能型态度对待法律，要看重法律的实际效用——其衡量标准就是“社会福利”，即单个人生活之幸福的总和。“正义和一般效用,这将是指导我们进程的两个目标。”[12]

三、中国古代判例法传统对我国当今法制建设的启示

（一）现实：法律与道德的双重失落

从以上的论述我们看到，判例法不是逻辑推理的产物，而是人们共同经验的产物，是以人们共同的生活习惯为基础的。黑尔曾经将判例法说成是集体经验积累的仓库，霍姆斯也表达了同样的感受，他说：“法律的生命不是逻辑而是经验，是对于时代需要的自觉与不自觉的感受。”自清末我国法律的近代转型以来，尤其是中华人民共和国成立以来，虽然我们学陆法系颁布了大量的成文法（制定法），然而法律施行的实际效果往往难以令人满意。其原因固然有很多，不过笔者以为，统治者们不顾我国悠久的判例（法）传统——进一步说就是权变的法律文化传统以及注重实用的民族传统文化，而一味急功近利地仿行大陆法系颁布成文法以解决社会实际问题，正是其中最为重要的原因。这样做的结果除了是制定法虽日渐繁多但却仍不敷使用之外，另一个更为严重的后果就是道德的滑坡。因为道德是以习惯、惯例为依托的，而在迈向现代化的过程中，社会日趋开放，长期以来所形成的习惯受变动性的冲击而渐失拘束力，以习惯、惯例为依托的道德的效力也随之降低。并且，自对外开放以来，西方思想的传入，使原有的道德评价体系受到了冲击，道德的单一体系已不复存在，一种多元化的道德体系已悄然而生。就这样，失去了道德依托的法律，其存在顿失依据，违法、避法现象大量滋生，而且违法也并非就是丑恶的，相反，能规避法律倒可能是件荣耀的事情。于是，道德与（制定）法便双双失落了；而且，这种双重失落还处于一种相互加剧的恶性循环之中。

（二）出路：法律形式与时代哲学的重新统一

如何走出这种恶性循环？笔者以为方法就是实现法律形式与时代哲学思想的重新统一。首先，传统思想中的法律应脱离道德的支配，即实现（道德）正义价值的内生（于法律）化；其次，改变单一的成文法律形式。当代各国的法制实践表明，任何一种法源形式都不是完美无缺的，都需要其他法源形式的补充和配合才能使整个法律体系良好地运行。当今，在法律形式上，特别是在法官造法上，普通法与成文法已非截然不同，二者的共同点正随着哲学思想的发展、统合而增多[13]。实际上，当今两大法系的差别并不在于是否承认法官造法，而是在多大程度上承认的问题。我国传统思想中的非常道、道的不可言说的思想相当流行，这可以为增加我国法律的灵活性提供思想源泉，其具体表现形式就是应时应景的判例（法）。另一方面，今时今日，人权、法治的全球潮流以及法本身的内在属性，又使得法的一定程度的确定性成为必需。故尔，制定法也成为不可缺少的法制因素。并且，笔者以为，在当今我国权力腐败包括司法腐败比较严重的情况下，法官判案应当以遵循制定法为原则，只有当制定法没有规定或者规定不明确或者适用现行法律规定明显违反人情事理，显失公平时，法官才可以在依据法律的基本原则、严格遵循法定程序的前提下，结合实际情况创制法律——判例（法）。总之，笔者以为，我国宜选择“二元”的法律体制，采取以制定法为主、判例法为辅的法源形式，实行严格规则主义与法官自由裁量相结合。

（三）关键：对法官自由裁量权的规制

那么，又如何保证法官的自由裁量权不会遭到滥用呢？——时下的人们有足够的理由提出这个疑问。笔者以为方法有三：第一，要对认定、变更、撤销判例（法）的组织机构及程序做出明确规定。我们可以借鉴法国和日本的做法，在拥有准立法权的最高人民法院设立专门的由资深法官组成的判例委员会，专事甄别、选择判例之职能。同时由全国人大授权最高人民法院根据实际情况制定判例法。这样，判例经过判例委员会选择并予以公布后便具有法律效力，下级法院办案时必须遵循，最高人民法院也不得轻易将之废弃。第二，加快法官职业化的步伐，大力提高法官素质。要严格执行《法官法》，把好法官入口关，时下尤其需要引起重视的是，一些不具备法官资格的人当不了普通法官，但却可以被任命为法院院长、副院长，其荒唐性可以说是无以复加。这种现象如果不予以改变，《法官法》将在实际上遭到废弃。第三，利用程序加强对法官的控制。上述第一、第二点是法官裁判过程之外的控制。程序控制则是裁判过程之内的控制，它在法官日常司法过程中每时每刻起着作用。为了维护法的相对自治性，防止法与社会的直接短路，需要设置一些有过滤效果的中介装置，法律程序就是其中之一。程序可以限制法官的恣意，可以保证法官和诉讼当事人进行理性的选择；并且，与判例（法）机制直接相连的是程序具有“作茧自缚”的效应：经过程序而做出的裁判被赋予既判力，只有通过高阶审级的程序才能被修改；而且，先例机制迫使审判法院在今后的活动中保持立场的一贯性，对同类问题按照同样方式来解决。此外，值得注意的是，在中国，缓和立法刚性过强的机制主要是采用法律试行的方案，在一定时间范围或空间范围内强化位于合法与不合法之间的法律规范发展的契机，通过立法与司法的有条件的逆转、认知注意力的集中、反馈机制的利用等方法，来实现法律的动态妥当性。但由于当今我国的立法程序、诉讼程序均不完备，这种做法易生弊端，会导致反制度化的结果[14]。由此就更凸显了笔者于本文中所提出的“二元”法律体制的实践价值。最后，与英美具有发达的司法技术一样，判例法传统在我国虽古已有之，但却缺乏精细的司法技术，因此，道德因素、人情因素就在没有程序控制的条件下与法律直接对接，其结果就是法律的随意化、任性化。因此，要下大力气研究和发展司法技术。

注释：

关于“实践理性”，参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第90－100页。

作这种转型主要是实行自由主义的英美法系国家，对于大陆法系国家来说只是缓和其职权主义的问题，谈不上是转型。当然，这里所谓的转型只具有相对的意义，它并没有根本改变两大法系国家的法律传统。

目前，我国最高人民法院颁行的许多司法解释本身已经具备法律规范的要素，并且实际上也起着法律规范的作用，其作用甚至超过正式立法机关的立法。

参考文献：

[1]武树臣.中国的“混合法”——兼及中国法系在世界的地位[J].政治与法律,1993,(2).

[2]居正.司法党化问题[J].中华法学杂志(5).曹三明.中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度[J].法律适用,2002,(12).

[3]武树臣.中国法律传统[M].北京:北京大学出版社,1994.

[4]汤尧.中国判例法传统及其现代化[J].江苏警官学院学报,17(1).

[5]谢晖.经验哲学之兴衰与中国判例法的命运[J].法律科学,2000,(4).

[6][德]黑格尔.哲学讲演录(第一卷)，贺麟,王太庆译[M].北京:商务印书馆,1959.谢晖.经验哲学之兴衰与中国判例法的命运[J].法律科学,2000,(4).

[7]李泽厚.中国古代思想史论[M].北京:东方出版社,1987,(319).

[8][9]武树臣.贵族精神与判例法传统[J].中外法学,1998,(5).

[10]黄松有.中国现代民事审判权论——为民服务型民事审判权的构筑与实践[M].北京:法律出版社,2003,(36).

[11]OliverWendellHolmes,ThePathoftheLaw,”inCollectedLegalPapers,181,184(1920).[美]AL考夫曼.卡多佐[M].张守东译.北京:法律出版社,2001.

[12][美]卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京:商务印书馆,1998(45).

判例范文篇10

关键字：判例国际私法

判例作为主要的法律渊源，在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用。在英美等普通法国家，判例是最主要的法律渊源，自然也是国际私法的渊源。大陆法系国家虽然传统上不承认判例是其法律渊源，但是随着两大法系的相互融合，判例在大陆法系国家的司法实践中日趋重要，法官和律师援引法院的判决以支持自己的主张也并不鲜见。至少在国际私法领域，法国、德国、荷兰、日本等国都很重视判例的作用，在这些国家，当处理具体案件缺乏成文的冲突规范时，法院可以援引最高法院的判例作为判决依据，从而在事实上确立了判例的国际私法法源地位。

但是在我国现行的司法体制下，判例不是法律的渊源，不能作为法院处理案件的法律依据，而只有指导、参考作用，是为“间接渊源”，兼之国际私法的立法又尚欠规范、完善，因此带来了很多问题。为此，已有不少学者呼吁加强对国际私法判例的研究，有学者还提出“在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏”，1笔者对这种大胆的提法深表赞同，依笔者拙见，我国应该建立国际私法判例制度，并且也已经具备了此项建立的基础。

一、建立我国国际私法判例制度的理论基础

由于各部门法的调整对象各各不同，调整手段各具特殊性，故在考虑建立国际私法判例制度的理论基础时，不能不顾及国际私法这一部门法的个性。成文法的局限性、判例制度的优越性、以及判例受到国际社会广泛关注的趋势等本身并不必然成为此项建立的全部理论依据，而更多的，是应当考虑判例对国际私法的特殊功用。

（一）判例是国际私法原则、制度、规范的生长点

正如英国著名法社会学家梅因所说，判例先于习惯，司法先于立法。这一事实表明，司法具有独立于立法的品格，在一定意义上，法是由法的完成者即法官创造出来的：从成案到先例，从先例到规则，再从规则到原则，或许这就是法典形成的过程，它符合从具体到抽象的思维逻辑。司法判例不仅是法的最初表现形式或渊源，而且是法赖以生长的依托点，只有通过它，并通过既相似又有差别的反复出现的同类案件，这种特殊的解决纠纷的原则和方法才能日益成熟并变成一项正式的法的规则。对于国际私法，更是如此。国际私法虽说是国内法，但是它所调整的是涉外民商事法律关系，要解决的是不同国家间的管辖权冲突及法律冲突，正因为如此，没有哪一个部门法像国际私法那样涉及极为广泛而且复杂的生活领域，也没有哪一个部门法像国际私法那样容易受到政治事件和经济活动的影响，因此，为了扩大对外交往，同时最大限度的维护本国的利益，必然需要确定有关管辖权和法律选择的规则，以及适用外国法的各项制度。而相关的规则、制度及规范，只能在各国对外民商事交往过程中逐渐产生、发展并成熟，经过司法实践经验的累积固定下来，最终才上升为法律。像最密切联系原则，就是由美国的两个经典案例——1954年的“奥顿诉奥顿”案（AutenV.Auten）和1963年的“巴贝克诉杰克逊”案（BabcockV.Jackson）发展而来。在一些大陆法系国家，判例对于许多重要制度在本国的确立，也发挥了重要作用，以法国为例，1878年法国最高法院审理“福尔果案”（Forgocase）后，反致制度即在法国得以确立下来，而1878年法国最高法院的“鲍富莱蒙诉比贝斯科案”（BauffremontV.Bibesco）和1922年法国法院的“弗莱案”（Ferraicase），则使法律规避制度得以确立并初步完善。事实上，在这些大陆法系国家，许多成文的国际私法规则就是直接由判例发展而来的。有的法国学者甚至认为，法国国际私法就是以《法国民法典》第3条为基础，并采用法院判例建立起来的。2

在前两个世纪，判例对国际私法的发展做出了不可磨灭的贡献，许多重要的原则、制度、规范都是由判例发展而来，而在今后，它依然会发挥这样的重要作用。现今电子商务的蓬勃发展、网络的大行其道......都为传统国际私法带来了挑战，从管辖权的确定到法律的选择，出现大量的立法空白。而判例正是规则的先行者，只有依靠判例，才能找到合适的做法，像美国就通过一系列的网络纠纷案奠定了新一轮的规则。我国国际私法的立法和理论研究相对落后，可以说与我国不重视判例的地位和作用、未加强相关研究有关。今后，我们不但要借鉴别国的成功立法，更要注重培养本土的判例资源，只有建立起我国国际私法的判例制度，才能真正使其受到足够重视，从而发挥出应有的作用。

（二）判例是国际私法规范的重要补充

因为国际私法的调整范围十分广泛，成文法难免会出现空白或者漏洞，又因为它调整的是涉外民商事法律关系，容易受到各国政治外交和经济生活的影响，故较之一般法律部门，它对立法灵活性的要求更高，所以，对于国际私法而言，无论怎样强调成文法，判例对规范的重要补充及完善作用都不容小觑。比如在法国，《法国民法典》中仅有寥寥数条规范涉及到涉外民事诉讼管辖权和法律选择，于是在很多时候不得不倚仗国际私法判例的作用，法官也可以援引最高法院的判例作为判决的依据。

我国现行的国际私法立法散见于单行法规和《民法通则》的第八章，从整体上讲，立法分散且过分简单，已经越来越不能适应我国对外民商事交往蓬勃发展的需要了。一方面既没有如瑞士般概念明确、条理清晰、结构严谨的国际私法成文法体系，另一方面又不像英美等普通法国家及法、德、日等大陆法系国家那样，用判例来弥补立法的不完全性和法律漏洞（Gapsinlaw），这在一定程度上促成了我国国际私法立法上司法解释大量充斥、司法实践主要依靠司法解释的局面。可以说，司法解释在我国现行的国际私法立法中占有独特的地位，这些司法解释，无论在数量上还是内容上都已经远远超过了相关立法，其所涉领域，既包括实体法的方方面面，也包括涉外民事诉讼程序；其所含内容，既包括了国际私法的基本原则和制度，如调整范围、反致、公共秩序保留等，也包括了国际私法分则的内容，如涉外合同、侵权、婚姻、继承等；究其性质，既有对现行法律法规所作的补充性修改和说明性解释，也有“立法性”解释。司法解释行为本无可厚非，但是，至少在国际私法这门学科，目前这种由它独当一面的状况，却带来了一些问题：

1、前述“立法性”解释实际上已具有“创造”法律的功能，而且在国际私法上为数不少。如《民法通则》中只有9条关于涉外民事关系的法律适用，而《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的解答》中共有12条“解释”属于这种性质3。这些“解释”非是一般意义上的司法解释，它们行使了创设法律的功能，甚至创设了一些本该是由立法规定的基本规范。虽然其他法律部门也存在类似情形，但这一现象在国际私法领域却异常明显、异常突出，这种“立法性”解释违反了立法与司法相分离的制约原则，其合法性也应受到质疑。

2、相关司法解释的适用存在一些问题。除开其中不适应社会发展的需要，或相互矛盾、难于操作者不谈，一些司法解释的适用时效性也没有引起立法者的注意。新《合同法》已经生效，根据法律规定，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术转让合同法》同时废止，但在司法实践中最高人民法院对《涉外经济合同法》的解释却仍在适用，而且还是对新《合同法》的重要补充，而立法对在这种情况下司法解释是否“自动失效”缺乏明确规定，实在叫人费解。

3、司法解释成为我国国际私法的重要补充，理应具有相应的公开性，但它多以“意见”、“解释”、“批复”、“答复”、“通知”等形式出现，文件格式非常不规范，且多为司法机关办案的内部文件，处于一种“保密”状态，这种“保密性”、“内部性”使司法解释缺乏应有的公开性。这种非公开状况给司法实践造成了很大的不便，加上我国已经加入WTO，应当履行其关于“透明度”原则的义务，首当其冲的会向处理涉外民商事关系的冲突法规范提出要求，所以，解决相关司法解释的这种不公开、不规范问题，已经迫在眉睫。

司法解释在国际私法上的这种独特地位及其带来的前述问题，虽说是由相关立法不完善直接造成的，但是如果我国把判例确立为国际私法的渊源，就可以用判例填补立法的空白和漏洞，从而在相当程度上缓解司法解释所带来的问题。

（三）实行判例制度有助于推进国际私法的统一化进程

虽说国际私法首先是国家的法，是民族的法，各国的国际私法立法一定是各有特色，但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的，国际性仍是国际私法的基本特征，而且这种特征正日益显著起来。20世纪以来，尤其是二战后，国与国之间的联系日益紧密，彼此的依赖程度愈益加深，任何国家都不能也不愿只凭主权国家的身份专断的去处理涉外民商事关系（包括立法及司法活动），而倾向于从有利于本国对外交往、加强国际合作的角度思考、处理问题，从而为国际私法的统一化运动奠定了思想基础。

一般来说，判例本身并不能直接实现国际私法的统一，但是即便撇开英美法系国家不谈，大陆法系国家法院的司法判决，对于国际统一私法的发展也不无重要意义。1980年的《联合国国际货物销售合同公约》第7条第1款就规定：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一......。”这意味着，各国法院在适用本公约时，应该顾及其他国家法院适用该公约的情况，以便能满足公约所规定的对公约解释的这一要求。4这也就是说，大陆法系国家法院适用统一国际私法所做出的判决，对于统一国际私法的正确适用及其发展具有重要意义，许多国家的法院在实践中都考虑了外国法院适用统一国际私法的判决，如荷兰、保加利亚等，其中以波兰最高法院在1975年所作的一项解释《华沙国际航空运输公约》的“瓜达拉加拉议定书”的判决最为典型。5

在我国现阶段，除《最高人民法院公报》上刊载的典型案例、教学参考案例及法律职业人员参考案例外，案例一般散见于各法院的判决书中，公开程度非常低，除了当事人、律师及法院内部人员外，一般不予公开。但是，一旦我国确立了判例在国际私法中的法源地位，则必将以公开、规范的形式司法判例，这就有助于其他国家了解我国的相关司法实践，从而有助于推动国际私法的统一化进程。

（四）实行判例制度有助于加深对外国司法判例的理解，从而正确有利的适用外国法

通过冲突法选择准据法予以适用，是国际私法的一个重要特征。就我国来说，如果冲突规范指引的准据法是外国法，而该外国法又以判例为主要法律渊源，则必然要求我国承认其判例的渊源作用并直接援引有关判例作为审理案件的依据，而正确深入的理解外国判例是合理适用外国法的前提，尤其是1997年香港回归后，要解决区际法律冲突问题，更不得不考虑香港法律承认判例的问题。

现在我国法院的判决，多是陈述案情、采纳证据材料、说明违反何种法律的何条规范，如此种种，均是对法律明定要件的重复，即便是最高人民法院公布的案例，也多是对疑难案件的批复，缺乏创设性，与英美法系国家的判例根本有云泥之别，而判例之所以成为一种法律渊源，就是因为判例阐明了某些在成文法中隐含的甚至缺乏的法律规则或者原则。一旦我国建立国际私法判例制度，将会加强对外国判例制度的系统研习，并将会推动相关司法文书改革，在判决书中重点强调法律的知识、解释和推理，阐明法律理由，这都有助于加深对外国司法判例的理解，从而做到知己知彼，不但能在涉外民事交往中正确有力的维护我国的利益，还能妥善的解决我国的区际法律冲突问题。

二、建立我国国际私法判例制度的现实基础

（一）法、德、日等国的成功经验可以为我国借鉴

判例在现代大陆法系国家的国际私法中，已经占有不可忽视的重要地位。法国国际私法学家巴迪福就认为，法国的国际私法（冲突法）是以法国民法典第3条为基础，并采用法院判例而建立起来的。德国、日本的现代国际私法也重视判例的作用。6日本著名国际私法学家池原季雄主编的《涉外判例百选》，精选了一百多个日本处理各种涉外民事关系的判例，对每一个判决及其法律依据作了仔细的分析，自1967年在《陪审员》杂志增刊发表以来，很受日本国际私法学界和审判机构的重视，将它作为处理涉外民事法律问题的重要参考依据。7他还认为，判例类属“其他法源”，对那些《日本法例》没有明确规定或规定过于简单、不便适用的问题，起到了重要的补充作用。另外，荷兰也很重视对判例的汇编和研究，法院在处理具体的涉外民事案件时，如果没有成文的冲突法规定，可以援引最高法院的判例作为判决依据。事实上，在20世纪60年代以前，由于荷兰缺乏正式的“遵循前例”规范，司法实践的状况是比较混乱的。为了改变这种混乱状况，在20世纪70年代初期，在荷兰司法工作者协会中成立了一个“国际私法工作小组”，负责为法官们判案提供咨询，并努力制定出标准判例，有关国际离婚判决的一系列规范就是这样被设计出来的，而且还促成了1981年荷兰《国际离婚法》的起草与颁布。8

19世纪以后，大陆法系国家不再讳言判例的优点，并在司法实践中积极推崇判例的作用，而英美法系国家则日益重视制定法和法典编纂，这充分表明了两大法系正日益渗透、取长补短，而关注、引进WTO主要成员欧盟和美国等发达国家的判例法制度，对于踏入WTO门槛的中国，更是意义非凡。现今法国、德国、日本、荷兰等国建立起国际私法判例制度的成功实践，不但表明了我国建立国际私法判例制度的可行性，而且还为我国提供了宝贵的经验。

（二）《最高人民法院公报》上刊载的相关案例发挥着类似判例的作用

最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》，不但批复、解释，还公布案例。迄今为止，该公报已刊登各类典型案例数百个，涉及刑事、民事、经济、行政、海事等各个方面，其中不乏国际私法方面的案例。又根据最高人民法院有关文件的精神，这些案例仅仅只是案例，只能起到一个指导、借鉴的作用，而不具备法律效力。

不过，这些由最高人民法院审判委员会精选出来的案例，一般都附有详细的案情介绍、判决理由及结果，蕴含了丰富的法律意义，不少案例还解释、补充了成文法规则，创设了法律规则，在一定意义上具有“判例”的特征。而且这些案例都经由最高人民法院审判委员会讨论通过，体现了我国的最高审判水平，比诸判例法国家的判例毫不逊色，同时也表明了最高人民法院对其审判结果的认可态度，所以地方各级人民法院在审理相同或类似案件的同时，往往会遵循这些案例所体现的原则和规则，做出判决。实践表明，各级法院在审理涉外民商事案件时，也多主动遵循了所公布的相关案例。可以得出结论，我国最高人民法院有意用案例来指导各级法院的审判工作，而在实践中也确实收到了比较理想的效果，这些案例多少具备了一些“判例”的特征，发挥了类似“判例”的作用，从一定程度上证明了我国并非缺乏判例生长的土壤。

（三）建立我国的国际私法判例制度，还是我国现阶段法官素质有待提高这一状况的必然要求。

现阶段，我国法官的素质结构比较复杂，尚未实现司法审判人员的专业化。不但拥有本科、硕士学历的审判人员较少，而且这些较高学历层次的人员分布很不协调，目前我国最高人民法院的法官具有比较高的学历层次，而大部分基层法院的法官有相当部分还没有受过系统的法学教育，难以胜任高难度的审判工作，审判质量也难以保证。因此，提高法官素质成为迫在眉睫的问题。

不能否认判例制度对法官的素质有更高的要求，因为它要求法官不仅要有熟练的业务技巧和深厚的理论修养，而且还能善于运用法律意识来裁判案件，并能根据社会发展的要求和对社会发展的预测来创新判例，但是我们也应该认识到，司法判例，至少是国际私法判例的理解和运用，对于提升广大法官的素质、提高审判质量不无意义。原因在于：根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其《意见》的规定，除了争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件由中级法院审理外，一般的涉外民事案件均由基层法院审理。而涉外民事案件的审理，不但涉及到涉外因素的认定、准据法的选择，还涉及到适用外国法的一系列制度，案情往往也比一般国内同类案件复杂，对法官的素质要求相应的也更高。如果我国把创制国际私法判例的权力交由最高人民法院，由相对高素质的法官做出相关的司法判例，则这些判例体现了他们对条文的理解、细化，便于审判人员把握适用；另一方面，国际私法规范相对抽象，而相关的判例却是有效联系这些规范和案件事实的桥梁和纽带，其判决书中翔实的法律推理具有天然的指导和教育功能，使人不但知其然，更知其所以然；此外，按照最高人民法院的判例审理相同或类似的案件，能够有效的提高审判效率、节约审判资源，而且能相对正确、合理的处理涉外民商事案件，从而更好的维护本国的利益、提升我国司法机关在国际上的形象和影响力。

三、关于建立我国国际私法判例制度的几点建议

（一）判例在国际私法中的地位

笔者认为，建立国际私法判例制度是应该的，但应该顾及我国的国情。我国秉承大陆法系的传统，以成文法为主要法源，我国历史上的所谓“判例制度”也与英美法系的判例相去甚远，而且我国缺乏较高素质的司法职业人员（包括法官和律师），所以在我国全面引进英美的判例制度是不现实的，可能招致如英美法系法典化运动般的失败结局，但是大陆法系早已开始引进判例制度的实践，我们大可借鉴他们的成功经验，纵观法、德、日等国的实践后，可以得到如下启示：在国际私法上，我国应当仍以制定法为主，而以判例为辅，判例仅在法无明文规定、或成文的冲突规范太简略不便适用、抑或适用成文法可能导致个案不公正的情况下使用。我国可以明文规定，判例是国际私法的重要渊源，如有上述情形出现，法院可以援引判例作为审理依据。

（二）制定判例的主体

有关主体的确定，是一个非常重要的问题，因为尽管我国《最高人民法院公报》了不少案例，且其中一些案例创设了法律规则，在实践中发挥着类似判例的作用，但即便就是这些案例，也与判例有很大区别。在判例而言，至关重要的一点是能从判决书中提炼出解释、补充或创设法律规则的意旨，如1889年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默的判例中9，为了早日获得遗产而杀死自己祖父的继承人，被法院判决不得继承遗产，法官所阐述的法律规则是一个人不能从自己的错误行为中获得利益10，揭示出这个法律规则后，以后援引该判例的案件就不限于遗产继承案，而可以适用于多方面的案件。目前在我国此项工作尚未展开，一旦要建立国际私法判例制度，必然要求由专门的机构来完成此项工作。依笔者愚见，应该经最高权力机关授权，由最高人民法院设专门机构制定国际私法判例制度，理由有以下两点：

1、如前所述，涉外民商事案件往往错综复杂，而且涉及外国法适用的一系列制度及程序，对法官的素质要求比国内案件更高，最高人民法院汇集了众多优秀审判人员，不但能相对正确合理的处理案件，而且更能胜任相关判例所要求的法律推理、解释。

2、再看其他大陆法系国家的实践，法国设破毁院（下设五个民事部和一个刑事部），由调查法官提供案例，各部认定案例，破毁院公布案例，日本在最高法院专设判例委员会11，而荷兰则是由“国际私法工作小组”创制国际私法标准判例，不难发现，它们都专设机构专司制定判例的职能。我国是大陆法系国家，建立判例只能采取循序渐进、逐步推行的做法，绝不能一蹴而就，那种各级法院均拥有“创例权”的做法是不现实不可取的。因此，借鉴这些国家的机构设置，结合我国实际，可以考虑由最高人民法院设立专门的国际私法判例委员会，专司制定国际私法判例的职责。

（三）制定判例的程序

地方各级人民法院虽然不能拥有“创例权”，但也是判例制定中的关键一环。一方面，他们对于判决已经发生法律效力的案件，可以附注本院意见，定期、逐级将裁判文书报送上级法院审查、筛选，最后由最高人民法院国际私法判例委员会从中遴选出有典型意义的案例，讨论通过；另一方面，他们向最高人民法院请示批复的案件，如果国际私法判例委员会认为有必要也可以加以讨论。在讨论中，必要时可以征求有关专家、学者及立法机关、司法机关人员的意见，制定出判例。判例一经制定，即具有法律约束力，如若出现错误或者因社会发展变得过时，则需要及时予以撤销或变更，撤销是经过一定程序而宣布无效，而变更则是用新判例取代旧判例，在我国，这种撤销权和变更权都理应交由国际私法判例委员会行使。

另一方面，应该大力提倡由学者对国际私法判例进行民间汇编。日本的权威学者编纂了《判例六法》的《判例法律汇编》，以供法官和司法者使用并适时修订补充的经验，可为我国借鉴。我国国际私法学会多年以来笔耕不辍，积极修订并完善了国际私法示范法，目前第六稿也已问世，取得了可喜的成就，这充分展示了我国国际私法学者的学术实力与学术热情。今后，我国学者大可尝试编纂国际私法判例，从而既为法官审理案件提供借鉴，又可以为判例委员会制定判例时提供参考。

此外，该判例委员会除了关注国内的典型案例，还应该收集、借鉴海外典型案例，吸收其精髓，为我国相同或类似判例的制定提供宝贵的经验。

（四）判例的形式

判例应该以规范、统一的方式予以公开，可以以《最高人民法院公报》作为判例的基本载体，面向国内外发行，其他诸如《人民法院报》等可以转载，刊载判例时注明“由国际私法判例委员会讨论通过”即可。另外，每年应由最高院将判例汇编成书，并在国内外公开发行。

在我国，尽管从20世纪80年代起就积极展开对判例制度的研究，但是判例制度毕竟是新鲜事物，需要大胆的尝试，也需要循序渐进。判例在国际私法上具有独特的重要地位，而且我国已经初步具备了建立国际私法判例制度的基础，我们应该积极借鉴法、德、日等国的成功经验，发动多方力量一起努力，争取早日建立国际私法判例制度。

郝芸

1郝芸，女，（1978-），重庆市人，西南政法大学2000级国际法研究生

参考文献：

1李双元.国际私法（冲突法篇）[M].武汉：武汉大学出版社，1987，6：39.

2韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，1997，9：36.

3参见林燕平.对我国国际私法司法解释现象的法理分析[J].法学.2000，5：27.

4李双元.中国与国际私法统一化进程（修订版）[M].武汉：武汉大学出版社，1998，1：389.

5参见4,390.

6余先予.冲突法[M].上海：上海财经大学出版社，2000，1：19.

7同上.

8参见袁泉.荷兰国际私法研究[M].北京：法律出版社，2000，8：11-12.

9参见沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，2000，11：129.