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民事诉讼常识范文10篇

时间：2023-03-30 22:34:27

民事诉讼常识

民事诉讼常识范文篇1

一、民事诉讼的概念和特点

（一）民事诉讼的概念

民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。

（二）民事诉讼的特点

1．民事诉讼的主体是由法院、当事人、其他诉讼参与人以及检察院构成。其中，法院和当事人是基本的民事诉讼主体，缺少其中的任何一个都构不成民事诉讼；

2．民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷；

3．民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议；

4．民事诉讼的进行应依照严格的诉讼程序和诉讼制度。

二、回避制度

（一）回避制度的含义

在民事诉讼法上，回避是指审判人员以及其他有关人员如果与案件存在一定利害关系，即应退出案件审理的制度。

回避制度设立的根本目的在于保证案件得到公正审理。

（二）回避制度的适用人员

回避制度适用于案件的审判人员以及其他代行某种审判职能的人员。具体来说，按我国民事诉讼法的规定，回避适用于下列人员：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

（三）适用回避的条件

1．审判人员或上述其他人员是本案当事人或当事人、诉讼人的近亲属。

2．审判人员或上述其他人员与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。

3．审判人员或上述其他人员与本案有利害关系。

三、公开审判制度

（一）公开审判的含义

公开审判是指法院审理民事案件，除依法不应公开或可不予公开的案件外，都应公开进行。

（二）公开审判制度的内容

1．除依法不应公开或可不予公开的案件外，人民法院审理民事案件都应向社会公开，包括审判过程的公开和审判结果的公开。

2．审判不仅应当向当事人公开，而且应当向社会公众包括媒体公开。法院应当在开庭之前将案件的审理日期予以公告。对于公开审理的案件，社会公众可以径行旁听，有关媒体可以自由报道和评判。

3．对于不予公开审理的案件，法院也应当将判决结果向当事人和社会公开。

4．法院应当在判决书中，将判决的事实依据和法律依据公开。

（三）不公开审理的案件

1．下列案件不得公开审理：

（1）涉及国家机密的案件。

（2）涉及个人隐私的案件。

（3）法律另有规定不得公开审理的案件，法院不得公开审理。

2．下列案件，法院根据当事人的申请，可以不公开审理；当事人未申请不公开的，法院仍应公开审理：

（1）离婚案件。

（2）涉及商业秘密的案件。

对于不公开审理的案件，法院仍应公开宣告判决。

四、审判组织

审判组织是指人民法院对民事案件进行审理并作出裁判的组织机构，它是人民法院实现其审判职能的组织保障。

（一）审判组织的形式

我国民事诉讼法和人民法院组织法规定了两种审判组织形式，即独任制法庭和合议制法庭。所谓独任制，即由一名审判员代表法院行使审判权的审判组织形式。所谓合议制，是由三名以上审判人员组成审判庭，集体代表法院行使审判权的审判组织形式。

（二）独任制法庭的适用范围

1．适用案件范围。独任制法庭只适用于简单的民事案件和一般的非讼案件。

2．适用法院范围。独任制只适用于基层人民法院和它的派出法庭。中级以上人民法院，无论是审理第一审民事案件还是审理第二审民事案件，均不得采取独任制法庭的审判组织形式。

此外，独任制法庭的独任审判人员只能由人民法院的专职审判人员担任，陪审员不能担任审判人员。

（三）合议制法庭的适用范围

合议制法庭是人民法院审理民事案件的一种基本的审判组织形式。除适用独任制法庭审理的案件外，民事案件都适用合议制法庭审理。

五、管辖概述

（一）管辖的概念

民事诉讼中的管辖，是指各级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

（二）管辖的分类

1．依法律直接规定还是人民法院裁定确定为标准，可以将管辖区分为法定管辖和裁定管辖。

2．依是否由法律强制规定，不允许当事人协商变更为标准，可将管辖区分为专属管辖和协议管辖。

3．以诉讼关系为标准，可将管辖分为共同管辖和合并管辖。共同管辖是指两个或两个以上法院对同一案件都具有管辖权。合并管辖，又称牵连管辖，是指对某个案件有管辖权的人民法院可以一并审理与该案有牵连的其他案件。

六、级别管辖

（一）级别管辖的概念

级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

（二）各级人民法院管辖的第一审民事案件

1．基层人民法院管辖的案件。《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”除法律规定由中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院管辖的第一审民事案件外，所有第一审民事案件均由基层人民法院管辖。

2．中级人民法院管辖的案件。据我国《民事诉讼法》第19条的规定，中级人民法院管辖的一审民事案件有三类：

（1）重大的涉外案件。

（2）在本辖区有重大影响的案件。

（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。目前这类案件主要有：海事、海商案件；专利纠纷案件；重大的涉港、澳、台民事案件；诉讼标的金额较大的案件。

3．高级人民法院管辖的案件。根据《民事诉讼法》第20条规定，高级人民法院管辖本辖区有重大影响的民事案件。

4．最高人民法院管辖的案件。根据《民事诉讼法》第21条规定，最高人民法院管辖的第一审民事案件有两类：一是在全国有重大影响的案件；二是认为应当由本院审理的案件。

七、地域管辖

（一）地域管辖的含义

地域管辖，是指同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。

（二）一般地域管辖

1．一般地域管辖的概念。一般地域管辖，是指以当事人的所在地方与人民法院的隶属关系来确定诉讼管辖，即当事人在哪个法院辖区，案件就由哪个法院管辖。

2．我国民事诉讼法确定一般地域管辖的原则。《民事诉讼法》第22条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖，也就是通常所说的“原告就被告”的原则。

3．我国民事诉讼法关于一般地域管辖原则的例外。根据《民事诉讼法》第23条的规定，下列四类案件由原告住所地法院管辖，原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地法院管辖：

（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

（3）对被劳动教养的人提起的诉讼；

（4）对被监禁的人提起的诉讼。

（三）特殊地域管辖

1．特殊地域管辖的概念。特殊地域管辖，又称特别管辖，是指以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。

2．特殊地域管辖的情形。根据《民事诉讼法》第24条至第33条的规定，下面九种情况适用特殊地域管辖：（1）一般合同纠纷；（2）保险合同纠纷；（3）票据纠纷；（4）运输合同纠纷；（5）侵权纠纷；（6）交通事故损害赔偿纠纷；（7）海损事故损害赔偿纠纷；（8）海难救助费用纠纷；（9）共同海损分担纠纷。

（四）专属管辖

1．专属管辖的概念。专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖。

2．适用专属管辖的案件。

（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

（2）因港口作业发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。

（3）因继承纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。

（4）在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院专属管辖。

（五）共同管辖和选择管辖的概念

共同管辖，是指对同一诉讼依照法律规定，两个或两个以上的人民法院都有管辖权。选择管辖则是在共同管辖的情况下，当事人可以选择其中一个人民法院提起诉讼。根据我国民事诉讼法的规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

八、裁定管辖

裁定管辖，是指根据人民法院的裁定确定诉讼的管辖法院。我国民事诉讼法规定的裁定管辖有三种：移送管辖、指定管辖和管辖权转移。

（一）移送管辖

1．移送管辖的概念：移送管辖，是指人民法院受理案件后，发现本院对该案件无管辖权，而依法将案件移送到有管辖权的人民法院审理的制度。

2．移送管辖必须具备的条件：

（1）人民法院已经受理了案件。

（2）受理该案的人民法院对本案无管辖权。若受理该案的法院本身有管辖权，除其他有管辖权的法院已立案在先外，一般不能进行移送。

（3）受移送的人民法院依法享有该案管辖权。

（二）指定管辖

1．指定管辖的概念。指定管辖，是指上级人民法院依法以裁定方式指定其辖区内的下级人民法院对某具体案件行使管辖权。

2．指定管辖的适用

（1）受移送的人民法院认为自己对移送来的案件无管辖权的，应报请上级法院指定管辖。

（2）有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权，由上级法院指定管辖。具体来说，主要包括两种情形：一是人民法院的全体审判人员均需回避；二是有管辖权人民法院所在地发生了严重的自然灾害。

（3）法院之间因管辖权发生争议而又协商不成的，应报请他们的共同上级人民法院指定管辖。

（三）管辖权的转移

1．管辖权转移的概念：管辖权转移，是指依据上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的人民法院转移至无管辖权的人民法院，使无管辖权的人民法院因此而取得管辖权。管辖权的转移通常在直接的上下级人民法院之间进行，是对级别管辖的变通和个别调整。

2．实现管辖权的转移应当具备的条件：

（1）进行移送的人民法院依法对案件有管辖权；

（2）移送应当有必要，即有实际意义；

（3）移送应当在隶属的上下级人民法院之间进行；

（4）移送得由上级人民法院决定或同意。

3．管辖权转移的情形

（1）下级人民法院的管辖权上移给上级人民法院。

（2）上级人民法院的管辖权下移给下级人民法院。

九、当事人概述

1．当事人的概念。民事诉讼当事人，是指以自己的名义请求人民法院行使审判权解决民事争议或保护民事权益的人及其相对方。

2．当事人的称谓。当事人在不同的程序中有不同的称谓。在第一审普通程序和简易程序中，称为原告和被告；在第二审程序中，称为上诉人和被上诉人；在再审程序中，若适用第一审程序，称为原审原告和原审被告，若适用第二审程序，称为原审上诉人和原审被上诉人；在特别程序中，称为申请人、债务人等；在执行程序中，称为申请执行人和被执行人。

十、诉讼人的概念和特征

（一）诉讼人的概念

诉讼人，是指依照权，以当事人名义代为实施或接受诉讼行为，从而维护该当事人利益的诉讼参加人。

诉讼人当事人进行诉讼活动的权限，称为诉讼权。

（二）诉讼人的特征

1．诉讼人必须具有诉讼行为能力。

2．诉讼人必须在权限范围内进行诉讼活动。

3．诉讼人必须以被人名义进行诉讼活动。

4．诉讼的法律后果直接归属于被人。

5．诉讼人在同一案件中只能一方当事人进行诉讼。

6．诉讼人是相对独立的诉讼参加人。

十一、证据的种类

我国民事诉讼法将证据分为七种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。

1．书证。书证是指以书面文字、符号、图形等所记载的内容或表达的含义来证明民事案件事实的证据。

常见的书证有合同书、遗嘱文书、票据、来往信函、电文、图纸等。

2．物证。物证是指以物品的形状、质量、规格、痕迹等外部特征和物质属性证明民事案件事实的证据。

常见的物证有：损坏赔偿案件中所涉及的被损坏物、产品质量纠纷案件中发生质量争议的产品等。

3．视听资料。视听资料是指利用录音、录像以及计算机储存的数据、资料证明民事案件事实的证据。一般包括录音录像资料、电脑储存资料、电视监视资料三种。

4．证人证言。证人是指了解案件事实，并出庭作证或者向法院提供证词的人。证人证言，是指证人将其了解的案件事实向法院所作的陈述或者经法院同意提供的书面证言。

十二、期间的计算

主要掌握期间的几个计算规则及会运用该规则及会运用该规则作具体的期间的计算。

1．期间应以时、日、月、年作为计算单位。

2．期间开始的时、日不计算在内。

3．法定期间和指定期间的最后一日是节假日的，以节假日期满后的第一个工作日为期间届满的日期。注意，节假日是指国家法定的节假日。

4．诉讼文书的在途时间不包括在期间内。诉讼文书在期满前交邮的，即使法院收到诉讼文书超过了期间届满日，不算过期。该诉讼文书的交邮日期，以该文书交邮时邮局在该文书邮件上所盖的邮戳日期为准。

十三、普通程序

普通程序是人民法院审理第一审民事案件时通常所适用的程序。

（一）起诉

1．起诉的条件。根据我国《民事诉讼法》第108条的规定，起诉必须符合下列条件：

（1）原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人、其他组织。“有直接利害关系”是指或者是自己的民事权益受到侵犯，或者自己与他人发生争议，或者与本案争议的诉讼标的有直接的、法律上的利害关系等等。

（2）有明确被告。

（3）有具体的诉讼请求、事实和理由。

（4）属于人民法院主管范围和受诉人民法院管辖。

2．起诉方式和起诉状

（1）起诉方式。起诉方式是指原告提起诉讼应该采用什么样的形式。按照民事诉讼法对普通程序的起诉的规定，起诉有书面起诉和口头起诉两种方式，其中以书面起诉为原则，口头起诉为例外。

（2）起诉状。起诉状是原告向法院提起诉讼而向法院提交的表述其诉讼请求和事实根据的诉讼文书。

（二）受理

受理是指人民法院对原告的起诉进行审查后，认为符合法律规定的起诉条件，决定立案审理的活动。受理主要包括以下环节：

1．审理起诉。对起诉的审理是人民法院决定对起诉是否予以受理的必要前提。

2．立案受理。立案是指人民法院对当事人的起诉进行审查后，根据审查的情况，决定对起诉予以受理的行为。

3．不予受理。人民法院对起诉进行审查后，认为不符合起诉条件，应当在7日内裁定不予受理；原告对被裁定不服的，可以提起上诉。如果人民法院在立案后才发现起诉不符合法定条件，应裁定驳回起诉，原告对裁定不服的也可以提起上诉。

（三）开庭审理的程序

开庭审理分为几个既相互独立又相互联系的阶段。

1．预备阶段。

2．法庭调查阶段。

3．法庭辩论阶段。

4．评议和宣判阶段。

5．当庭宣读开庭审理笔录。

（四）撤诉

1．撤诉的概念

撤诉是当事人在法院受理案件后作出裁判之前，以一定行为向法院表示撤回起诉，要求法院对案件停止审理的行为。

2．撤诉的法律后果

（1）诉讼终结；

（2）诉讼费用由原告或上诉人负担；

（3）撤诉当事人仍有依照法律规定起诉的权利。如果当事人是撤回上诉的，二审程序终结，一审的裁判生效；

（4）诉讼时效重新开始计算。

（五）诉讼中止与诉讼终结

1．诉讼中止

诉讼中止，是指人民法院在审理案件的过程中，出现某些法定情形使诉讼无法继续，而暂时停止诉讼的制度。

根据《民事诉讼法》第136条规定，有以下情形之一的，中止诉讼：

（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定人的；

（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

不可抗拒的事由主要指不可抗力，即人无法预料、无法克服的强制力所造成的事由，如自然灾害、战争、病危等；

（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

（6）其他应当中止诉讼的情形。

2．诉讼终结

诉讼终结是指因出现法定事由，使诉讼无法进行下去或没有必要继续进行下去，而由法院裁定结束诉讼程序的制度。

《民事诉讼法》第137条规定，有下列情形之一的，终结诉讼：

（1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃权利的；

（2）被告死亡，没有遗产，也没有应承担义务的人的；

（3）离婚案件一方当事人死亡的；

（4）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

（六）民事判决、裁定、决定

1．民事判决的概念。民事判决是指人民法院通过对民事案件的审理，在对案件的事实依法定程序进行了全面审查的基础上，依据法律、法规的规定，对双方当事人之间的实体问题所作的结论性的判定。

2．判决的种类。根据不同的标准，可以将民事判决作不同的分类：

（1）给付判决、确认判决和变更判决。这是根据民事判决所解决的诉的性质不同而划分的。

（2）全部判决与部分判决。这是根据判决解决的是争议的全部还是一部分而划分的。

（3）对席判决与缺席判决。这是以双方当事人是否出庭参加诉讼为划分依据的。

（4）一审判决、二审判决和再审判决。这是根据案件审理所适用的审判程序来划分的。

（5）生效判决与未生效判决。

这是以判决是否发生法律效力为依据来划分的。

3．民事判决的法律效力。判决的法律效力是针对生效判决而言的，是指生效判决在法律上的效力。

法庭的生效判决在法律上具有拘束力、既判力，有给付内容的判决还具有执行力。

民事诉讼常识范文篇2

一、民事诉讼的概念和特点

（一）民事诉讼的概念

民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。

（二）民事诉讼的特点

2．民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷；

3．民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议；

4．民事诉讼的进行应依照严格的诉讼程序和诉讼制度。

二、回避制度

（一）回避制度的含义

在民事诉讼法上，回避是指审判人员以及其他有关人员如果与案件存在一定利害关系，即应退出案件审理的制度。

回避制度设立的根本目的在于保证案件得到公正审理。

（二）回避制度的适用人员

（三）适用回避的条件

1．审判人员或上述其他人员是本案当事人或当事人、诉讼人的近亲属。

2．审判人员或上述其他人员与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。

3．审判人员或上述其他人员与本案有利害关系。

三、公开审判制度

（一）公开审判的含义

公开审判是指法院审理民事案件，除依法不应公开或可不予公开的案件外，都应公开进行。

（二）公开审判制度的内容

1．除依法不应公开或可不予公开的案件外，人民法院审理民事案件都应向社会公开，包括审判过程的公开和审判结果的公开。

3．对于不予公开审理的案件，法院也应当将判决结果向当事人和社会公开。

4．法院应当在判决书中，将判决的事实依据和法律依据公开。

（三）不公开审理的案件

1．下列案件不得公开审理：

（1）涉及国家机密的案件。

（2）涉及个人隐私的案件。

（3）法律另有规定不得公开审理的案件，法院不得公开审理。

2．下列案件，法院根据当事人的申请，可以不公开审理；当事人未申请不公开的，法院仍应公开审理：

（1）离婚案件。

（2）涉及商业秘密的案件。

对于不公开审理的案件，法院仍应公开宣告判决。

四、审判组织

审判组织是指人民法院对民事案件进行审理并作出裁判的组织机构，它是人民法院实现其审判职能的组织保障。

（一）审判组织的形式

（二）独任制法庭的适用范围

1．适用案件范围。独任制法庭只适用于简单的民事案件和一般的非讼案件。

此外，独任制法庭的独任审判人员只能由人民法院的专职审判人员担任，陪审员不能担任审判人员。

（三）合议制法庭的适用范围

合议制法庭是人民法院审理民事案件的一种基本的审判组织形式。除适用独任制法庭审理的案件外，民事案件都适用合议制法庭审理。

五、管辖概述

（一）管辖的概念

民事诉讼中的管辖，是指各级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

（二）管辖的分类

1．依法律直接规定还是人民法院裁定确定为标准，可以将管辖区分为法定管辖和裁定管辖。

2．依是否由法律强制规定，不允许当事人协商变更为标准，可将管辖区分为专属管辖和协议管辖。

六、级别管辖

（一）级别管辖的概念

级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

（二）各级人民法院管辖的第一审民事案件

2．中级人民法院管辖的案件。据我国《民事诉讼法》第19条的规定，中级人民法院管辖的一审民事案件有三类：

（1）重大的涉外案件。

（2）在本辖区有重大影响的案件。

3．高级人民法院管辖的案件。根据《民事诉讼法》第20条规定，高级人民法院管辖本辖区有重大影响的民事案件。

七、地域管辖

（一）地域管辖的含义

地域管辖，是指同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。

（二）一般地域管辖

（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

（3）对被劳动教养的人提起的诉讼；

（4）对被监禁的人提起的诉讼。

（三）特殊地域管辖

（四）专属管辖

1．专属管辖的概念。专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖。

2．适用专属管辖的案件。

（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

（2）因港口作业发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。

（3）因继承纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。

（五）共同管辖和选择管辖的概念

八、裁定管辖

裁定管辖，是指根据人民法院的裁定确定诉讼的管辖法院。我国民事诉讼法规定的裁定管辖有三种：移送管辖、指定管辖和管辖权转移。

（一）移送管辖

1．移送管辖的概念：移送管辖，是指人民法院受理案件后，发现本院对该案件无管辖权，而依法将案件移送到有管辖权的人民法院审理的制度。

2．移送管辖必须具备的条件：

（1）人民法院已经受理了案件。

（2）受理该案的人民法院对本案无管辖权。若受理该案的法院本身有管辖权，除其他有管辖权的法院已立案在先外，一般不能进行移送。

（3）受移送的人民法院依法享有该案管辖权。

（二）指定管辖

1．指定管辖的概念。指定管辖，是指上级人民法院依法以裁定方式指定其辖区内的下级人民法院对某具体案件行使管辖权。

2．指定管辖的适用

（1）受移送的人民法院认为自己对移送来的案件无管辖权的，应报请上级法院指定管辖。

（3）法院之间因管辖权发生争议而又协商不成的，应报请他们的共同上级人民法院指定管辖。

（三）管辖权的转移

2．实现管辖权的转移应当具备的条件：

（1）进行移送的人民法院依法对案件有管辖权；

（2）移送应当有必要，即有实际意义；

（3）移送应当在隶属的上下级人民法院之间进行；

（4）移送得由上级人民法院决定或同意。

3．管辖权转移的情形

（1）下级人民法院的管辖权上移给上级人民法院。

（2）上级人民法院的管辖权下移给下级人民法院。

九、当事人概述

1．当事人的概念。民事诉讼当事人，是指以自己的名义请求人民法院行使审判权解决民事争议或保护民事权益的人及其相对方。

十、诉讼人的概念和特征

（一）诉讼人的概念

诉讼人，是指依照权，以当事人名义代为实施或接受诉讼行为，从而维护该当事人利益的诉讼参加人。

诉讼人当事人进行诉讼活动的权限，称为诉讼权。

（二）诉讼人的特征

1．诉讼人必须具有诉讼行为能力。

2．诉讼人必须在权限范围内进行诉讼活动。

3．诉讼人必须以被人名义进行诉讼活动。

4．诉讼的法律后果直接归属于被人。

5．诉讼人在同一案件中只能一方当事人进行诉讼。

6．诉讼人是相对独立的诉讼参加人。

十一、证据的种类

我国民事诉讼法将证据分为七种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。

1．书证。书证是指以书面文字、符号、图形等所记载的内容或表达的含义来证明民事案件事实的证据。

常见的书证有合同书、遗嘱文书、票据、来往信函、电文、图纸等。

2．物证。物证是指以物品的形状、质量、规格、痕迹等外部特征和物质属性证明民事案件事实的证据。

常见的物证有：损坏赔偿案件中所涉及的被损坏物、产品质量纠纷案件中发生质量争议的产品等。

十二、期间的计算

主要掌握期间的几个计算规则及会运用该规则及会运用该规则作具体的期间的计算。

1．期间应以时、日、月、年作为计算单位。

2．期间开始的时、日不计算在内。

3．法定期间和指定期间的最后一日是节假日的，以节假日期满后的第一个工作日为期间届满的日期。注意，节假日是指国家法定的节假日。

十三、普通程序

普通程序是人民法院审理第一审民事案件时通常所适用的程序。

（一）起诉

1．起诉的条件。根据我国《民事诉讼法》第108条的规定，起诉必须符合下列条件：

（2）有明确被告。

（3）有具体的诉讼请求、事实和理由。

（4）属于人民法院主管范围和受诉人民法院管辖。

2．起诉方式和起诉状

（2）起诉状。起诉状是原告向法院提起诉讼而向法院提交的表述其诉讼请求和事实根据的诉讼文书。

（二）受理

受理是指人民法院对原告的起诉进行审查后，认为符合法律规定的起诉条件，决定立案审理的活动。受理主要包括以下环节：

1．审理起诉。对起诉的审理是人民法院决定对起诉是否予以受理的必要前提。

2．立案受理。立案是指人民法院对当事人的起诉进行审查后，根据审查的情况，决定对起诉予以受理的行为。

（三）开庭审理的程序

开庭审理分为几个既相互独立又相互联系的阶段。

1．预备阶段。

2．法庭调查阶段。

3．法庭辩论阶段。

4．评议和宣判阶段。

5．当庭宣读开庭审理笔录。

（四）撤诉

1．撤诉的概念

撤诉是当事人在法院受理案件后作出裁判之前，以一定行为向法院表示撤回起诉，要求法院对案件停止审理的行为。

2．撤诉的法律后果

（1）诉讼终结；

（2）诉讼费用由原告或上诉人负担；

（3）撤诉当事人仍有依照法律规定起诉的权利。如果当事人是撤回上诉的，二审程序终结，一审的裁判生效；

（4）诉讼时效重新开始计算。

（五）诉讼中止与诉讼终结

1．诉讼中止

诉讼中止，是指人民法院在审理案件的过程中，出现某些法定情形使诉讼无法继续，而暂时停止诉讼的制度。

根据《民事诉讼法》第136条规定，有以下情形之一的，中止诉讼：

（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定人的；

（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

不可抗拒的事由主要指不可抗力，即人无法预料、无法克服的强制力所造成的事由，如自然灾害、战争、病危等；

（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

（6）其他应当中止诉讼的情形。

2．诉讼终结

诉讼终结是指因出现法定事由，使诉讼无法进行下去或没有必要继续进行下去，而由法院裁定结束诉讼程序的制度。

《民事诉讼法》第137条规定，有下列情形之一的，终结诉讼：

（1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃权利的；

（2）被告死亡，没有遗产，也没有应承担义务的人的；

（3）离婚案件一方当事人死亡的；

（4）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

（六）民事判决、裁定、决定

2．判决的种类。根据不同的标准，可以将民事判决作不同的分类：

（1）给付判决、确认判决和变更判决。这是根据民事判决所解决的诉的性质不同而划分的。

（2）全部判决与部分判决。这是根据判决解决的是争议的全部还是一部分而划分的。

（3）对席判决与缺席判决。这是以双方当事人是否出庭参加诉讼为划分依据的。

（4）一审判决、二审判决和再审判决。这是根据案件审理所适用的审判程序来划分的。

（5）生效判决与未生效判决。

这是以判决是否发生法律效力为依据来划分的。

3．民事判决的法律效力。判决的法律效力是针对生效判决而言的，是指生效判决在法律上的效力。

法庭的生效判决在法律上具有拘束力、既判力，有给付内容的判决还具有执行力。

民事诉讼常识范文篇3

当今通过民事诉讼来解决自己在日常生活所遇的难以解决的问题已被越来越多的人采纳，那么人们应采取怎样的诉讼行为才能达到自己所希望的目的，如何收集证据，如何在诉讼中举证，将是至关重要的问题，特别是在民事诉讼中。

我国民事诉讼法第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”也就是说民事案件中谁主张谁举证。既然法律这么规定，那么人民法院为什么还要指导当事人举证呢？

我们知道法院的民事审判工作是分几个阶段进行的。立案庭和来信来访接待室，是法院和诉讼当事人接触的第一道窗口，这里应该是给民事诉讼当事人进行有关法律知识宣传最重要的地方，很多人当他们的权益和他人发生冲突时，他们想到法院来诉讼，但他们手中的材料往往很凌乱，证据材料不符合要求，这就要求法院工作人员不能简单地告之能否立案，还要就有关事项进行耐心细致地讲解，说明他所要求的诉讼是否为人民法院管辖的案件，不属于法院受案范围的应到哪个部门寻求解决，不能简单的一推了事。对属于人民法院受案范围的，根据事实，依法区分案件的所属类别，对不同性质的案件，有针对性地审查当事人诉讼手续，材料是否齐备，不同性质的案件给予不同的举证指导，在时机成熟的时候，人民法院可以根据多年来所受理案件的不同特点，法律的不同要求进行分门别类，结合当前民事诉讼的实际状况，以及公民在法院诉讼之前寻求法院欲帮助其解决的疑难问题等，将这些材料汇编，制定“举证指南”。将诉讼规则中一般性常识问题，给来访者予引导，这样既能使来访者对所寻求解决的问题一看就懂，又能减轻法院任务，提高工作效率。而针对一些法律有特别规定的案件类别，法院工作人员要对来访者针对该案的特殊性进行指导，如对因劳动合同引发的纠纷，要告之需经仲裁前置，即由有关劳动部门仲裁以后，才可以到法院提起民事诉讼。一般的民事案件适用的是“谁主张谁举证”的原则，即当事人对自己所提出的诉讼请求负有举证责任，但法律规定了在发生特殊民事责任诉讼中或发生在原告人难以举证的特殊情况下，免除原告对其所主张的事实的举证责任，而把举证责任调换位置转移由被告承担。如违反国家环境保护防止污染的规定，污染给他人造损害，饲养动物给他人造成损害等，受害人只要举证自己受侵权的事实就可以对责任人提起民事诉讼。让每位带着疑问、担心而来的人，带着满意轻松而归。公务员之家版权所有

民事诉讼进入审理阶段，人民法院的工作重点应该是查明案件的事实，以及对当事人围绕案件所举的证据进行质证、核证、认证，在开庭审理前，可根据案件所举证据的繁简，组织当事人进行庭前听证会，让各方当事人对自已举证情况心中有数，根据自己举证情况及时补遗拾漏，为开庭审理打下良好的基础。但应值得注意的是在整个案件审理过程中，法官应始终处于居中裁判的地位，对诉讼当事人因不懂法律，造成举证不能，法官可以给予法律上的阐明，但不能代替举证责任人去调查取证。虽然法律规定，法院认为审理案件需要的，法院依职权主动地调查、收集、核实证据。笔者认为这种主动调查权应当尽量少用，应对当事人，就有关法律规定不甚明了的问题，引导其用合法的民事诉讼行为来保护自己民事权益，对因当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，尽量由当事人提出申请，并且法院有必要向各方当事人阐明，避免给另一方当事人造成法官偏袒一方的印象。同时，对当事人举证不足，法院提供法律指导的同时，不能因此而无限制地延长审理期限，规定一个合理期限，敦促举证责任人履行举证的职责。在诉讼中遇到证据可能或以后难以取得的情况，告之举证责任人可向人民法院申请证据保全，必要时法院可主动采取保全措施。

总之，人民法院在审理民事案件中，不能简单地就案办案，在遵从法律规定的前提下，充分保障指导各方当事人行使自己的诉讼权利，力争人民法院的每项工作让人民满意。

民事诉讼常识范文篇4

一、刑事附带民事诉讼制度存在的合理性

关于刑事附带民事诉讼制度的目的和意义，通说认为有下列各项：1.附带民事诉讼制度有利于保障公民和国家、集体的财产不受侵犯，因为及时、有力的打击刑事犯罪只有与有效的民事保障结合起来，才能使犯罪分子得到最彻底的制裁，也才能够使被害人的合法权益得到最切实的保护；2.通过民事程序中的物质损害的查明来正确处理刑事案件；3.附带民事诉讼制度有利于提高诉讼的效率和效益。

关于刑事附带民事诉讼优势的最具说服力的观点是诉讼经济。同一事件的刑事诉讼与民事诉讼的分开进行，是对同一行为进行两次审判。尽管两次认定的依据及适用的法律相异，但起码有相当一部分查明的事实会是相同的。就该相同部分的诉讼支出便是重复，这对当事人，尤其是被告人以及法院均是如此。特别是在基层法院的刑事附带民事诉讼案件中，被害人的诉讼请求总是比较简单清楚，而且主要事实方面的举证责任几乎都由检察机关承担，当事人在庭上不须承担太多举证风险，需要证明的只有相关的财产损失。完成这些工作，被害人不需要有太多的法律常识，很少会因为程序上受挫而丧失请求权。某种程度上，刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神。而且在这些案件中，既不需缴纳诉讼费用、支付律师费，又不必重新排期候审，在“迅速”、“减少费用”成为“正当程序”要求一部分的今天，刑事附带民事诉讼在这里的价值尤其明显。对于司法裁决的整体而言，则可以尽量保持对同一事件刑事、民事裁决的一致性。

二、刑事附带民事诉讼制度的内部冲突

1.管辖权的冲突。由于刑事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同，受理刑事案件的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼的管辖权。如刑事诉讼的被告人与民事诉讼的被告均不在一地，或该刑事案件由基层法院管辖，而该案引起的附带民事诉讼的争议金额巨大，依民事诉讼法的规定应由上一级法院管辖等。

2.关于赔偿范围之法律冲突。我国民法通则第一百二十条规定“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对精神损害赔偿也作出了肯定性的明确规定。而刑事诉讼法第七十七条却规定“被害人由于被告人的犯罪行为，而遭受物质损失的，在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼”，根据这条规定附带民事诉讼只适用于物质损失，精神损失则排除在外，这里刑事立法与民事法存有不一致。

三、评价及建议

（一）评价

基于以上分析，可以看出刑事附带民事诉讼制度既有其合理性又有其内部冲突的地方，但是这些冲突的地方并非在任何地方都存在和不能解决。例如，在证明标准的冲突上，陈光中教授就曾指出，对于轻罪，尤其是本人认罪的，可以放宽证明标准。即使在同一案件中，根据情节主次地位不同，证明标准也不一样。而在某些特殊的民事案件中，也可能适用比普通民事案件更高的证明标准。因此，实际上在轻罪的环境下，民刑证明标准不一的冲突便不那么明显。

因此，要笼统地指出刑事附带民事诉讼制度是好是坏并不实际。也许可以说，在基层法院审理的案件中，附带民事诉讼的诉讼经济优势最明显：一方面在这一范围内，事实的认定相对简单，对刑事证据的要求不会也不可能很严格；另一方面被害人对民事赔偿的请求亦不复杂，举证风险小。被告也愿意认罪来换取处刑时的从轻，很大程度上避免了被告是否要自证清白的尴尬。而民事原告一般索赔要求不高，也愿意为取得赔偿作出某些让步，从而降低了争诉的激烈程度。这使得民事诉讼与刑事诉讼的冲突在此类案件中并不厉害，以致在相关因素的衡量中，诉讼成本应给予更多的注意。以效率和经济见长的刑事附带民事诉讼在此基础上应当是最具合理性的。

就我国目前状况而言，照搬英美法系国家的做法，完全取消刑事附带民事诉讼制度，条件并不成熟。因为，附带民事诉讼制度通过诉的合并审理，在一定程度上能够提高人民法院的审判效率，迅速地解决争议，以抚慰被害人。特别是附带民事诉讼不收取诉讼费，这对由于经济状况拮据的被害人来说，能便利其起诉，依法维护自己的权益。我国刑事法庭审理有关人身伤害引起损害赔偿的简单的附带民事诉讼案件已经有相当多的经验，这些经验也不应简单地否定。

（二）建议

正确处理两大诉讼交叉时在适用上的关系，完善民事权利的司法救济途径，并不是简单地否定刑事附带民事诉讼制度，而是应当对它加以完善。

1.可以借鉴法国的做法即因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。重罪案件及其附带民事诉讼，是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决的；违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判的。刑事附带民事诉讼的理论及实践经历表明，其应建立在这样的基础上：该制度的实施应能使程序正义及诉讼效益达到最优。尽管从整体上看在现行制度下该冲突可能是无法调解的，但并不表明在任何情况下均是如此。问题是要找出冲突相对缓和的区域。因此，根据犯罪严重程度不同来适用不同的审判程序，可以减少刑民诉讼之间的冲突。

民事诉讼常识范文篇5

一、诚实信用原则在我国民事诉讼中适用的必要性

诚实信用是市场经济活动中形成的道德规则，是一种信守承诺的责任感，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。市场经济其实是最为典型的信用经济，信用堪称市场经济真正的道德基石。

在这个竞争激烈的现代社会，信用已经成为每个人立足社会不可缺的“无形资本”，恪守信用乃是每个人应当具有的生存理念之一。人或许可以没有信仰，却不可没有信用，没有信仰的人是凡俗的，而不讲信用的人则是“丑陋”的。在这个道德失重的“无根的年代”，人们似乎已经对充斥在周遭的坑蒙拐骗习以为常，现在在一些地方搭讪着贩卖假文凭、假证件的现象已经成为一道城市风景线。我并非漠视善良、纯朴等中华民族源远流长的传统美德，只是想正视和反思“坑蒙拐骗”甚至“坑熟”成为不少中国人生财之道这一现实。要从根本上解决社会的信用危机问题，除了重视以崇尚“信用至上”为核心理念的道德说教之外，更为重要的还是应当建构维护信用的制度，无形的信用有赖于制度这一有形屏障的呵护。

信用问题并不局限于消费信贷之类的经济领域，信用的重要性在法治领域同样不容忽视，作为一种社会病的信用危机也早已侵入法治领域，法院裁判文书之所以“执行难”，与被执行人不讲信用、不自觉履行相应的义务有很大的关联。难怪西方司法界人士往往对中国法院“执行难”问题感到匪夷所思，在他们看来，当事人自觉履行已生效的裁判文书的义务是毋庸置疑的，否则将使自己置于丧失信用的尴尬境地。对于笃信“信用高于一切”这一常识性理念的大多数西方人而言，恐怕没有比丧失信用这一赖以生存和发展的无形资本更为糟糕的了。然而，在我们国家，不少“债务人”往往比“债权人”还理直气壮、悠闲自在，为讨债磨破嘴皮跑断腿的债权人有时甚至要对债务人提出的要求百依百顺，生怕得罪了对方可能出现“竹篮子打水一场空”的后果。这种咄咄怪事也从一侧面折射出整个社会的信用意识何等匮乏。同样法律授予当事人诉权，意在其权利遭到侵害时得以寻求法律救济，但在司法实践中，不乏有当事人滥用诉权，违反诉讼目的，恶意诉讼，将没有法律上的直接利害关系人列为被告，或起诉在程序上是合法的，但在实体上没有胜诉证据，纠缠法院和相对方当事人，从而造成不必要的人力和财力的浪费，均是对诚实信用原则的违反。

在私法领域，尤其是在民法的债权理论中，诚实信用原则占据着很重要的位置。权利的行使和义务的履行，必须基于诚实信用原则为之，这是民法对权利义务实现所作的要求。诚实信用原则最先是在民法的债权法中得到肯定，但是到了后来已经不分公法和私法，不分实体法和程序法，而适用于不同的法律领域，并成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。

在民事诉讼领域适用诚实信用原则，是随着社会的发展逐步完成的，在法律社会化的演变过程中，诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原理得以接受并最终确定下来。诚实信用原则已经渗透到诉讼的各个民事诉讼程序之中，不仅在审判程序，就是在执行程序、破产程序等，法官都在积极地、频繁地适用诚实信用原则以解决新产生的复杂纠纷及法律问题。

在民事诉讼立法方面，各国对诚实信用原则相关的真实义务作了具体的规定。1885年的奥地利民事诉讼法、1911年的匈牙利民事诉讼法和1933年修改的德国民事诉讼法都规定当事人或其人恶意陈述虚伪事实，或妨碍对方当事人的陈述，提出无理争辩及提出不必要的证据时，法院可以处以罚款。美国的联邦民事诉讼规则、日本民事诉讼法、民国时期的民事诉讼法也都有类似规定。随着社会的发展，许多国家的法院在民事诉讼实践中逐渐扩大了诚实信用原则的适用范围。

二、我国民事诉讼中适用诚实信用原则的依据

第一、适用诚实信用原则使公法和私法能够相互弥补。在相互依存的社会关系中，人们之间的权益冲突和纠纷的发生，最终的解决要依靠国家以公法即民事诉讼的方式来达成。诚实信用作为道德规范，当它被私法吸收和确立为私法原则后，对私法的机能起到很大的弥补作用。随着社会的发展，公法也逐渐借助私法确立的诚实信用原则来弥补自身的某些不足。民事诉讼法是国家以审判权的方式介入民事纠纷，并由法院代表国家对当事人之间的民事纠纷作出权威判断，使得民事纠纷的解决完全变成由国家进行审判的公法关系，可见，为私法所采用的诚实信用原则对公法的补充作用是显而易见的。

第二、扩大法官的审判裁量权。在私法领域导入道德规范，是为了弥补法律功能的不足。但是，道德规范的法律化过程中，固然需要具体化为操作性很强的具体条文，也需要伸缩性很大且适应性更强的原则性条款。作为指导性原则，诚实信用原则自然为法官扩大裁量权，应付新类型案件和层出不穷的法律问题提供了扩权运作的手段。

第三、确保判决效力的需要。我国民事诉讼法并未明确规定判决的既判力。既判力的根据在于确保国家的审判权威，保障当事人在民事诉讼中的辩论机会、攻击防御机会，最终使他们服从于在充分程序保障下的审判结果。诚实信用原则在程序中，将直接约束当事人行使诉讼权利的时间、方式以及内容。当事人既然不能遵守诚实信用原则，就要对此承担责任，其表现就是应对判决既判力的尊重。

三、诚实信用原则在民事诉讼中适用的主体对象

诚实信用原则的适用基础在于民事诉讼程序中当事人之间和当事人与法院之间存在诉讼法律关系为基础。在这些关系中，诚实信用原则的适用范围是相当广泛的。诚实信用原则适用于民事诉讼法律关系的各个主体。首先，是课以当事人以附随义务的机能，例如对事实等的说明义务。其次，阻止滥用权利的机能。再次，是基于不可能期待对权利加以限制的机能。当事人在民事诉讼中，不能实施矛盾的诉讼行为。例如，在举证责任的分配上，当事人之间必须相互负担相应的义务，如不得妨碍对方的举证等。如果当事人懈怠履行义务，法院基于法律安定性的要求，可以课以当事人以一定的责任。另外，判断是否适用诚实信用原则，其权限无疑属于法院。而且，滥用诉讼权利，也应包括当事人与法院形成的审判法律关系中的诉讼权利。因此，诚实信用原则适用于民事诉讼法律关系的各个主体。

四、诚实信用原则在民事诉讼中适用形态

第一、排除不正当形成的诉讼状态。当事人为了个人自己的利益，恶意利用法律漏洞，或者不当地妨碍对方当事人有效地实施诉讼行为，从而形成有利于自己损害他人利益的诉讼状态时，对方当事人对此可以提出异议，法院也可以根据诚实信用原则否定一方当事人已经恶意实施的诉讼行为。例如，为了争取有利于自己的审判管辖法院，故意变更义务履行地或修改合同履行地等。在我国民事司法实践中，一些法院基于地方保护主义，不当地利用职权，或者故意规避法律规定，制造出一些不正常的诉讼状态，通过乱列第三人扩大管辖权的范围，也是对诚实信用原则的背弃和违反，应予以排除。

第二、诉讼上的禁反言。主要是防止一方当事人以及诉讼参与人之间出现前后互相矛盾的诉讼行为，从而损害对方当事人的利益。例如，在诉讼进行中，在程序内或者程序外，一方当事人先实施了一定的行为（先行行为），令对方当事人对自己的行为深信不疑并实施了诉讼行为后，已实施先行行为的当事人一方又作出与先行行为矛盾的行为（后行行为）时，就有可能会危害后实施行为的当事人。如果该矛盾行为会侵害对方当事人的利益，法院可以根据诚实信用原则否定后行的矛盾行为。再如，一方当事人基于某事实提起诉讼，并极力证明事实的存在后，对方当事人在肯定该事实存在的同时，也基于该事实提起别的诉讼请求，并极力作了举证，但先起诉者竟然一百八十度大转弯，否认了原来主张的事实，这是明显违反诚实信用原则的。公务员之家版权所有

第三、诉讼上权利的失效。当事人一方懈怠行使诉讼权利，长期没有行使的表示和实施相应的行为，致使对方当事人以为已经不会再行使，而实施了一定的诉讼行为时，方开始行使该项权利，并导致对方利益受到损害的行为，应作为违反诚实信用原则予以否定。

民事诉讼常识范文篇6

一

“发现真实”作为民事审判或诉讼努力实现的价值之一，可以说具有超越法体系或法文化的普遍意义。但是，在民事诉讼中存在的是什么样的“真实”，又怎样去“发现”等问题上，我国与外国的民事诉讼制度之间存在着很大的差异。简单说来，差异主要在于我国民事诉讼历来的理想是要求达到“绝对的客观真实”（或称“实体真实”），而外国的民事诉讼则以达到“法律上的真实”（或“程序真实”）为满足。近些年来，一些研究者正面提出了我国民事诉讼追求的“真实”应从客观的绝对的真实向法律真实（或形式真实）转换的主张。但同时也有学者指出，由审判方式改革所引起、事实上或许正在发生的这类转换，可能会导致与人们正义预期的不协调或冲突。

然而，究竟什么是“查明案情真相”或“发现案件真实”呢？这里有必要进一步分析这项价值命题的具体内容。首先应该指出的是，关于这项命题，存在着哲学基础和诉讼制度或机制的特殊规定两个层次。在哲学基础这一层次上，可以把该命题包含的内容分为三个方面：第一，无论任何案件，在主体（这里主要指审判人员和当事者）的主观认识之外或他们力图去认识之前，总存在绝对的客观的真实。第二，这种客观真实在正确的思想指导下并通过适当的方法，可以为主体所认识。换言之，主体的认识能够照原样反映真实，或者说主观能够完全与客观相符合。第三，完全地照原样认识客观真实具有重大的价值，或者进一步说对于正确妥当地处理案件极为重要。这三个方面在哲学上可以分别理解为本体论、认识论和价值论，我们历来认为辩证唯物主义大致由这些内容所构成。

从哲学专业的角度来探讨以上内容既非笔者能力所及，也离开了本稿的意图。这里想仅仅把哲学层次作为一种参照，主要在民事诉讼的制度性规定或其特殊机制的运作层次上就上述三个方面作一点比较法的分析。首先，关于第一个方面，尽管在哲学层次上国外存在着种种不同于我国的理解，但具体到诉讼的理论和实务时，则现实地发生于诉讼之前并在诉讼中成为证明对象的事实之客观存在这一生活中的常识，可以说同样也是国外大部分法律家讨论问题时潜在的前提。其实，下文将涉及的所谓高度接近或逼近真实的盖然性概念本身就意味着把某种绝对的真实作为终极性参照。因此，仅就第一方面而言并限定在诉讼制度或机制层次上的话，中西方的差异远远不像看上去那么大。

但是在第二个方面，且不提哲学层次上的见解差异，在民事诉讼的制度性要求上，我国与外国确实是明显不同的。具体说，根据上述的认识论我们不仅认为民事诉讼可以做到照原样反映或认识案件的客观真实，而且把达到这样的真实作为审判的目标。与此相对，外国民事诉讼却并不把主观与客观的完全相符或认识照原样反映案情作为诉讼所追求的目标或诉讼上真实的标准。确实，如果仅仅着眼于制度性要求的表达，在民事诉讼是否能够发现“客观的绝对的”真实这一问题上，中西方之间似乎存在着本质的差别。不过，如果我们把着眼点移到制度的实际运作或深入到诉讼自身的内在机制去进行分析的话，就可能发现彼我两种法体系、法文化之间关于该问题的差异也许并不像表面上那样地深不可测。

法的命题或法原理之语言表达固然十分重要，但诉讼实践中呈现出来或者实际形成的状态并不一定完全与有关表达相吻合。无论中外，在民事诉讼、审判的实际运作过程中，通过证据的收集、提出以及审查，关于证明达到了什么程度才可以认为是“查明了真相”或“发现了真实”（无论在表达上是“绝对的客观真实”还是“法律上真实”），长期的实践和经验积累总会在法院内部产生或形成一定未加言明甚至未能言明的标准。对于中外法院各自形成的这类标准，或许可从两个方面来考虑其可能具有的共通性。

首先，如果从常识出发来想像民事诉讼在认定事实上达到的结果，则只有两种可能。那就是认定的或者是已经发生的真实，或者不是。接着我们可以假定，如果一种民事诉讼制度不能保证大部分案件中认定的事实实际上就是客观真实本身的话，则该制度恐怕很难长久地存立下去。法院内部形成的上述标准，其主要作用大概就在于提供这种保证。于是，尽管外国关于民事诉讼制度发现真实的表述与我国不同，尽管彼我之间达到符合客观真实的比率可能会有一定差异，但在大部分案件的事实认定应该没有违反客观的真实这一点上，中外之间存在的也许只是程度上的不同。

以上只是一种常识性的想像（相信这一假定并不那样地离谱），或者不过是对作为大量现象的民事诉讼可能达到的统计学分布所进行的一种描述。但另一方面，在具体到每一个案件中进行事实认定时，要断定认识是否已经完全反映了客观真实则常常是非常困难的。这不仅表现为即使证据看起来非常充分和确实的案件事后仍可能成为错案，相反显得不那么有把握的认定实际上却正是真实等现象的存在。而且从逻辑上讲，如果事先真有一种能够判断认定是否完全与客观真实相符合的确实手段，原则上错案是不可能发生的。所以，法院内部形成的标准事实上不得不采取“如果证据达到了什么什么样的程度，就可以认为判断符合客观真实的概率已达到了能够接受的高度”这样的形式。

当然，我国与外国的法院所拥有的这类标准可能是很不相同的。尽管法院外部的人很难了解这类标准，且它们本来就属于一种无法用语言完整表达出来的知识，但仍有可能通过一定的理论模型或方法来近似地指示其存在并比较中外的不同。例如，作为一个常识性的假定，我们可以设想在诉讼中发现真实的可能与为了发现真实而投入的成本之间，存在着正相关的函数关系。换言之，投入调查取证的人力、物力以及时间等资源越多，发现案件真实的可能也随之增大或上升（这当然只是指一般情况，不否认存在着例外）。如果把关于成本的考虑作为影响法院通过民事诉讼的实际运作过程在一定范围内形成证明标准的因素之一，我们就可以在下面这样的图上指示这类标准的存在和对其进行比较。

上图中y轴代表发现真实的向度，t点为客观真实，x轴则代表投入成本的向度，图中的曲线为一条无限向t点趋近的渐近线。设t点为1，则曲线本身的渐近函数表现为下列数学公式：y＝1－e－rx（e等于自然对数之底，约为2．7812，r为调整曲线曲率的常数）。假设渐近线上的f点为某一范围内的外国法院所形成的真实标准（表达为“形式真实”或“法律上真实”），则可以相对设定a点为我国法院内部在一定范围内形成的真实标准（表达为“实体真实”或“绝对真实”）。两个不同的标准分别用公式y1=1－e－rx1和y2＝1－e－rx2来表了。换言之，通过建立一个数学模型来描述成本的投入这一因素与发现真实的关系，使我们有可能直观地指示两种真实标准的相对位置。相对于a点而言，f点意味着在抑制成本的前提下降低真实标准向客观真实接近的程度；而反过来说，a点则表示即使投入较多的成本也要保证真实标准更逼近于客观真实。

从这个图上来看，尽管我国民事审判实践在实际形成的认定标准上确实有别于外国的审判实践，但两者都位于同一条连续的渐近线上，可以说其区别并非基于根本性质的不同而只是程度的问题。

二

关于民事诉讼发现真实的问题，如果说在制度实际运作上我国与外国的区别只在于程度的差异，则在制度理念及其表达上彼我之间确实存在着质的不同。如果把制度理念仅仅理解为对实际运作过程的一种表达或反映，确实很难说两种理念或表达中的哪一种更合乎诉讼的现实状态。因为从上文所述认定的事实实际上大部分都有可能达到了客观真实的结果这一方面来看，可以说我国民事诉讼的理念更合乎现实。但从另一方面，即从每一案件中进行事实认定时的具体情境出发的话，恐怕则只能说外国诉讼法学界所表述的理念更具实际意义了。

但是，发现真实的理念决不仅仅是一个力图恰如其分地反映现实的陈述性命题，而包含着发现的“应当是”或“必须是”什么样的真实这种当为或应然性质。从这个意义上讲，诉讼的真实理念与上一节所列举的哲学命题之第三方面，即价值论紧密相关。在哲学层次上，无疑中外之间有着种种分歧的见解。然而如果集中在民事诉讼的制度性规定这一层面来考虑和比较两种法体系、法文化之差异，究竟是哪些因素导致彼我选择不同价值的呢？

第一个值得考虑的因素是纠纷观以及处理纠纷之政策目的的不同。在这方面，存在着两种互为对照的纠纷观。作为潜在的认识框架，一种观点认为纠纷意味着对秩序的违反或扰乱，因为既然发生纠纷就说明至少有一方（有时甚至是双方）从事了有害的行为。这种行为不仅侵犯了他人权益，而且在规范或伦理道义上也是值得谴责的。而与此相对，另一种观点则把纠纷视为个人参加并促使秩序不断再形成的动态过程之一环，强调纠纷本身也具有正面功能。从这个视角出发，可以看到许多时候引起纠纷的个人行为并不一定侵害权益或违反规范，争议的目的只是在于使本来不清楚的权利义务归属关系得到明确。

前一纠纷观的重要特点之一就在于以某种不变的或超越个人意思和活动的既成秩序作为潜在前提。在这样固定的背景下，不仅被看成秩序对立面的行为可以更容易地理解为“客观存在的事实”，而且出于对其进行规范及道义谴责（“分清是非”）的必要，也倾向于要求“按照其本来面目”认识或反映这些行为或事实。但是，后一纠纷观构想的却是一种动态的、随个人的意思和活动而不断变化的秩序。在这种流动的秩序背景下，引起纠纷的行为或事实倾向于被认为不必完全“客观地”加以确定（当事者双方可以自己决定什么事实或行为是争执的焦点）。同时，由于处理纠纷的目的集中于确定权利义务关系并与伦理道德的评价相对分离，对事实的认定只要达到“社会上一般人大致能够安心地依靠这一认识而行动”的程度就往往被认为可以满足了。实际上，这种设想秩序建立在当事者的意思与相互行为之上且只在此限度内期待并保证其稳定与安全程度的观念，不仅易于与容许认定事实存在多种标准（如疎明、推定、证据的优越等）的制度安排相结合，而且确实没有要求必须发现“客观的绝对的真实”之必要。

一般而论的话，其实在大部分民事诉讼制度中，这两种纠纷观都会有所反映或相互结合，不过主从位置不等而已。但是可以认为，在我国向来的民事诉讼中前一种观念占有主导的地位，而后一种纠纷况却是指导外国民事诉讼的基本理念之一。改革开放以前，我国民事诉讼的意义基本上是从一种类似于刑事性质的角度来被认识的，处理纠纷的政策目的主要在于防止矛盾激化，维护社会治安。对民事诉讼作这样一种刑事性的理解，很容易与“完全照原样认识或反映客观真实具有重大价值”的判断联系在一起。估计这就是促使我国在民事审判中选择“应当追求绝对的客观真实”这一应然性命题的一个主要因素。

不过还应该看到，纠纷观与处理纠纷的政策目的只是影响在发现真实问题上作出价值选择的条件之一（尽管可以说是主要的条件），而且其作用主要是潜在与间接的。为了进一步探索更直接地规定这种价值选择的因素，有必要把考察的焦点放到民事诉讼本身的内在结构中去。在那里，最有可能直接与此问题相关联的，就是诉讼、审判所具有的正当性原理或正当化机制。以下，想先就什么是民事审判中的正当性原理和正当化机制作一个稍稍详细的说明。

作为研究和理解一般纠纷的解决或审判制度之内在结构的一个理论工具，正当性或正当化的概念意味着纠纷的解决或审判在整体上为当事者以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程。在这里，正当性并不简单地等同于实体内容的正确，也不仅仅指程序上的“合法”，而是介乎于这两种意思之间并对两者都“保持中立”的概念。换句话说，实体内容上正确或程序上合法的审判（也许只满足其中一种要求，也许同时达到了两种标准）在特定的社会中既可能为人们一般地承认或接受，也可能得不到这种承认或接受。无论何种情形，获得了一般的承认和接受就是有正当性，反之则是没有。从这个意义上讲，正当性是一种法社会学性质的对事实状态的描述，而非带有应然性的概念。同时还要注意，正当性所指的对审判之承认或接受并不意味着个别人对审判的一般态度或一般人对个别审判的态度，而是指社会上一般人对审判整体的一般态度，因此反映在一种广泛存在的气氛或社会心理状态之中。而且这种社会性的承认、接受既能够表现为积极地支持，也可以停留在漠不关心或仅仅不明确表示反对等状态上（所谓“消极被动的接受”）。

从以上特点可以看出正当性概念有几个隐含的理论预设。第一，正当性总是以某种具有统一的内在结构的审判形态或诉讼样式为前提。这意味着关于正当性的研究往往与对特定诉讼模式的把握联系在一起。第二，对于正当性的研究来说，最重要的工作就是弄清具有某种结构的诉讼模式是如何通过一系列制度性安排来获得社会上一般人的接受和承认的。为此有必要区别诉讼审判中的正当性原理与正当化机制，前者指包含着应然性质的一般命题（常常表现为一定的口号或标语），后者则指审判事实上达到使一般人承认接受的结构及过程。第三，之所以从理论上设定正当性这样一种概念装置，是为了获得另一条方法论途径来研究诉讼审判所实现的正义这一极为重要但又非常多义和困难的问题。以正当性的概念作为理论工具，不仅能够将特定的正义内容相对化，便于对持有不同正义观念的诉讼形态进行比较研究，而且还可能暂时避开正义概念的应然属性，从法社会学事实性描述的角度来分析诉讼审判中的正义问题。

三

在大致说明什么是正当性的概念之后，接着就可以来讨论发现客观真实的价值在我国民事诉讼特有的正当性原理以及正当化机制中的位置或作用了。如果首先把结论表述出来，这就是：在我国四十多年来形成的民事诉讼模式中，彻底查明案件真相以及其中包含的按照其本来面目认识反映客观真实的要求是最重要的正当性原理之一，这一原理在我国民事诉讼的正当化机制中发挥着不可或缺的功能，而这正是我们的民事审判为什么必须选择发现绝对的客观真实这一价值命题的根本原因之所在。

对于民事诉讼、审判据此主张自身应该得到一般人承认与接受的正当性原理，可以通过描述特定诉讼审判模式希望达到的理想状态来寻找或确认。至少直到审判方式改革全面展开为止，我国民事审判的理想似乎可以表达为以下三个层次不同的内容。这就是：彻底查明案件真相；形成正确妥当的解决方案；说服教育当事者接受。这三条应然性的要求可以被理解为我国民事审判最主要的正当性原理，而达到绝对的客观真实则是其中有机的一部分。

这样来理解我国民事审判所具有的正当性原理，就会发生两个表面上好像不大相关实际上却有内在关联的问题。首先，与上文一直在讨论的我们为何要选择发现客观绝对真实的价值这一问题直接联系，虽然现实是在具体案件中进行事实认定时，法官很难知道自己的认识是否真正照原样反映了事实本身，但为什么仍需要把达到客观真实作为诉讼审判所指向的标准呢？其次，从逻辑上看，只要彻底查明了案情真相以及获得了正确的解决方案，审判看来就已经获得了充分的正当性根据，第三条内容即说服教育当事者接受似乎显得可有可无。但是实际上，在我国从前的民事诉讼模式中，以调解为中心或着重调解的原则，即说服教育当事者接受一定的解决的要求却一直占有非常重要的特殊位置。那么，怎样才能说明正当性原理中发现客观真实与教育说服当事者这两方面内容的关系呢？

这两个问题都可以从正当化机制的运作方式和过程的角度来加以考察。从逻辑上看，上述三个原理层次不同且有递进式的关系。即只有彻底查明案情真相才能形成正确的解决方案，在把握真实和提出了正确方案的前提下，才能据此说服教育当事人，使他们也达到法官准确把握案情事实的认识高度并自愿接受所提供的解决方案。但是，在诉讼审判实际的运作过程中，彻底查明案情真相既是程序展开的出发点，又提供了程序最终结束的指标，所以可以说是诉讼整个正当化机制的基础或底线。对彻底查明真相的要求再作进一步分析的话，就能看到这一要求包含两个方面：对案件事实的认定或判断完全符合客观真实的目标，以及为了达到该目标由法院积极主动地进行的调查取证。查明真相的要求贯串了我国原有的诉讼模式或审判结构。而这项要求与上述其他两项要求之间的关系，在我们原来的诉讼结构中则呈现为多样性的动态。

法院为了发现案件的真实情况而开始进行调查，但在调查过程中法院不仅仅是收集证据认定事实，同时也在摸索正确的解决方案和尝试说服双方当事人和解。所以说在这个阶段，发现真实在某种意义上主要只是手段，而获得当事人的同意则是程序展开的首要目标。法院通过旨在发现真实的调查取证逐渐形成正确妥当的解决方案，并设法说服教育当事人接受这种解决方案。不过在现实中，形成正确妥当的纠纷解决方案并不一定以彻底弄清案件真相为前提。例如，如果能够通过把当事人长远的利害因素或有关联的第三者纳入纠纷处理过程，就当事人之间此后的关系作出某种能够同时增进双方利益的安排，则这种在避免损失或实现利益最大化的意义上无疑是正确妥当的解决方案，并不一定要求必须把过去究竟发生了什么以及究竟谁是谁非弄得清清楚楚。而且，如果真能获得这样的解决方案，一般来说用不着强制，双方当事人自然会乐于接受的。但是不用说，这样皆大欢喜的结果并不一定能够经常达到，于是解决方案一般的或结构性意义上的“正确妥当”洪能以案件事实的查明为前提而设定。不过，这并不意味着在范围和程度上“完全彻底”地弄清了案件事实是建立解决方案“正确要当性”的必要条件（应该说这只是充分条件）。实际上法院在逐步推进调查的过程中同时也往往不断地在尝试构成和向当事人提示这样的解决方案，即使案件事实仍然处在部分地被认定且这种认定是否就是客观真实本身尚无充分把握的阶段，只要当事人双方接受法院所提示的解决方案而同意和解，诉讼就达到了终结而且其结果也就获得了正当性。

彻底查明案情真相的要求在这一过程中有两个方面的功能：首先，在当事人同意或接受一定解决方案时，为该方案的“正确妥当性”提供一种最低限度上的事实基础。即保证作为该方案前提的事实认定在范围与证明程度上达到能够为社会接受的相当程度。其次，如果不能得到当事人的同意，法院就必须继续调查并进一步摸索解决方案，一直到或者获得当事人同意、或者对案件事实的认定在照原样反映真实的概率上达到可以作出强制性判决的高度（制度上的表达则是“彻底查明了真相”或“达到了客观真实”）。确实，在诉讼中上述三个方面的理想或三条应然性要求都是针对法院主动积极的行动而言这点上讲，我们原有的诉讼模式可以称之为“职权主义”或“超职权主义”。但是必须注意法院推动程序展开的第一目标首先指向对当事人的说服教育。一方面，正是因为设定了必须彻底查明真相这一难以达到且需要投入大量资源的要求，无论从发现真实的不确定性还是从节约资源的必要性来看，当事人对解决方案的同意本身所持有的正当化功能对于维持这个模式才具有了不可或缺的作用。另一方面，坚持彻底查明真相的要求不仅从事实认定的角度为纠纷的解决提供了起码的正当性保障，同时在获得当事人同意并不确定的前提下，构成了推动程序进一步展开的底线和万一最终仍得不到当事人同意时以判决结束诉讼的基础。这就是彻底查明案情真相与说服教育当事人这两个正当性原理在正当化机制实际运作过程中所占有的位置或发挥的功能及其相互关系。正是在具有这种正当化机制的诉讼模式背景下，选择发现绝对的客观的真实这一价值是不可避免的。公务员之家

四

以上所讨论的发现客观真实这一命题作为民事诉讼的正当性原理以及在正当化机制上的表现、还有以该命题为特征之一的诉讼模式，其最典型的形态存在于我国改革开放以前的民事审判之中，且在改革开放以后相当一段时期内延续了下来。但是从80年代后期以来，在将近十年的审判方式改革过程中，发现客观真实的命题在不同层次上受到了不同程度的种种冲击或影响，可以说现在已经到了重新审视这一命题的阶段。

上述命题所遭受的冲击或影响能够分别从三个方面来加以考虑。首先，审判实际工作中强化当事人举证责任、抑制法院积极主动进行调查取证的改革已经在相当的范围和程度上改变了发现真实的标准。如果用上文中所示坐标函数来表达的话，这意味着在诉讼实际运作过程中，法院内部原来持有的真实标准y1=1－e－rx1发生了向y2＝1－e－rx2方向的位移。不过，也许由于正当化机制的整体转换尚不明显，作为正当性原理的一般表达，完全照原样认识反映客观真实的应然性命题似乎尚未在实际工作者中间正面受到挑战。然而在理论界，因来自于审判方式改革的直接刺激，却出现了应当放弃追求绝对的客观真实而实现向形式真实转换的明确主张。这是在正当性原理的表达层次上正面提出改变应然性命题本身内容的一种学术见解。考虑到在几年以前公开发表这种见解恐怕都会有相当的困难，应该说这类观点的出现本身意义深远且具有不小的冲击力。同时，对于诉讼当事人以及社会上的一般人来说，客观真实命题的动摇确实可能引起或已经正在引起正义预期的改变。用本稿使用的理论框架和概念来表达的话，就是牵涉到诉讼审判如何得到社会的一般承认、接受、认同这一正当性问题，或者说牵涉到正当性具体内容的重构。

总而言之，围绕发现真实的问题，审判方式改革已经在诉讼审判的实际运作中为原有的正当化机制带来了冲击，并刺激理论界对既成的正当性原理提出了正面挑战，而这一切又开始影响了社会上一般人（包括现在与潜在的诉讼当事人）对诉讼审判所抱有的正义预期。实质上，广泛涉及到实际工作者、理论界以及一般民众，在这里已经开始了一个制度空间和话语空间的重构过程。这一过程当然并不只会带来正面的影响，在旧的结构发生动摇而新的东西尚未形成或成熟的情况下，极有可能出现的是混乱和无序状态。例如，发现真实的命题所受到的冲击，在某些地方或许有可能造成法院内部原来关于事实认定而形成且未加言明的标准发生紊乱，甚至成为导致一时失去这种标准的因素之一。所以，关于人们对诉讼审判的正义预期变化可能产生负面作用的警告是及时而需要认真考虑和对待的。但是，如果采取原有的诉讼模式正在趋向于解体既是客观存在的现象，也是一个不以人们意志为转移的自生过程这样一种立场的话，如何尽量减少可能出现的混乱并摸索和构筑（construct）新的制度空间、话语空间则是更为重要的课题。

作为理论工作者，面对这一课题可以有种种作为。围绕是否仍有必要维持发现绝对的客观真实这一正当性原理，在应然性层面上展开的议论作为一种新的“话语”出现也是非常有意义的。同时，不是从应然的角度，而是着眼于支撑着应然性表达的诉讼结构与运作过程，对其内在机制和条件进行描述与分析，并在此基础上考虑模式转换的必要和可能，也不失为一条有用的研究途径。本稿就是这样一个初步的尝试。

注释:

最近的代表性论文有，张卫平“民事诉讼基本模式：转换与选择之根据”（《现代法学》1996年第6期），何文燕．“论民事诉讼模式选择与审判方式改革”1996年诉讼法学年会论文集（政法大学出版社，1997年）等。一般的综述以及有关参考文献可参见：张新宝．“民事诉讼法学述评”《法学研究》1997年第1期）。

大陆法系民事诉讼重视发现真实自不待言，应当指出的是，英美法系的“对抗制”（adversarysystem）传统上同样把发现真实作为民事诉讼的重要任务之一．例如，Golding“OntheAdversarySystemandJustice”，Bronaugh（eds．），PhilosophicalLaw（1978）p．114．作为adversarysystem之根据而首先举出的就是真实的发现。而且美国法学界还存在着更加强调诉讼发现真实的作用，并据此提出改善adversarysystem建议的思潮。参见：Frankel．“TheSearchforTruth：AnUmpirealView”，Uni．ofPA．L．REV．123（1975）p．1031．LempertandSaltzburg，ModernApproachtoEvidence（2ded．1982）pp．339－345

由于可能利用的资料方面限制，这里说的“外国”主要指代表英美法系的美国与代表大陆法系的德国、日本。考虑到在发现真实问题上这些国家的共通性，以下基本不涉及它们之间微妙的不同，而将这些国家的民事诉讼都归属到一个与我国有根本区别的法体系或法文化中去。关于把大陆法系和英美法系的民事诉讼都划归同一个当事人主义模式的观点，参见：张卫平．“当事人主义与职权主义——两种民事诉讼模式的比较研究”（《外国法学研究》1993年第1期），同“大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析（上）”（《法学评论》1996年第4期）。笔者个人认为张卫平教授的模式划分相对而言更具说服力。

李浩．差别证明要求与优势证据证明要求．北京：法学研究．1995，5：35陈响荣，杨央平，蒋南成，李刚．诉讼效益与证明要求——论在民事诉讼中应确立高度盖然性原则．北京：法学研究．1995，5：37－43

苏力．关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考．北京：法学研究．1995，4：77－81．应该注意到此文中关于正义预期不协调的论述主要是针对“有错必纠”原则而言的（81页），但考虑到“有错必纠”原则和“以事实为根据”原则的内在联系以及苏力关于审判方式改革给后一原则带来影响的分析（77－80页），则可以说这里所讨论的问题与他的上述观点完全能够对应。

另外，关于“以事实为根据”原则的内容，如果仅仅从字面上理解，则可以说与“发现真实”一样，具有超越现有一切法文化、法体系的普遍意义，而并非我国特有的法律原则。事实上，英美法系与大陆法系共通的所谓“依证据审判”原则，在审判只能以证据所“呈示”的事实为根据而禁止以法官个人的知识以及任何想像、揣测等作为审判基础这一意思上，完全与“以事实为根据”原则在广义上的内容相一致。但是在我国，一般对此原则的理解却是把这里所说的“事实”视为必须是绝对的客观的真实，这就构成了我们特有的“以事实为根据”原则。在这个意义上，本稿尽管字面上不直接涉及“以事实为根据”原则，但以下的所有讨论也适用于该原则的这部分内容。

本稿不采用“理想”和“实际操作”这样的层次划分。因为这两者都可以包括在制度规定的层次中。实践中可操作性的大小未必能够决定是否需要特定的制度理想。

例如，日本最高裁判所的判例明确表示，审判无法以达到“真实”本身为目标，而以达到“真实的高度盖然性”为满足。见：[日]最高裁判所．刑事判例集．二卷九号1123页；民事判例集．二九卷九号1416页。这个标准来自于德国法。关于该标准在德国法院判例和学说中形成的一般过程，参见：[日]太田胜造．审判上的证明论之基础．弘文堂，1987．第二章“德国的自由心证与证明程度”。值得注意的是，日本最高裁判所的判例把诉讼上的证明与自然科学上的证明相比较而言，这或许可以理解为如果限定在哲学层次上，外国法学界也并非完全不存在潜在地接受认识照原样反映事物这一哲学命题的可能（但德国法院的有关判例却曾经明确地否定过这一命题——见：[日]太田胜造．审判上的证明论之基础．弘文堂，1987．28）。

英美法尽管在表达上有所不同，但在诉讼达到的并非绝对真实而是真实的盖然性这一点上却是与大陆法系共通的。例如英国法关于证明标准的表达就是“thebalanceofprobabilities”（可意译为“经过权衡的高度盖然性”）。参见RichardEggleston．Evidence，ProofandProbability．secondedition．WeidenfeldandNicolson，London，1983．尤其第十章“TheCivilStandardofProof”以及十二章“ProbabilitiesandFact－Finding”。美国法关于民事诉讼的证明标准尽管表述为“thepreponderanceofevidence”，其主要内容可以说仍然是盖然性。参见EdmundM．Morgen．TheBasicProblemsofEvidenceLaw．fourthedition，AmericanLawInstitute，1969．pp．21－26．关于更为基础性的学说史介绍及理论的探讨，参见WilliamTwining．RethinkingEvidence：ExploratoryEssays．NorthwesternUniversityPress，1990．pp．32－91

此外，关于在这个问题上日本法与美国法的共通点与区别，参见：[日]小林秀之．证据法，弘文堂，1989．66～70

关于法的命题、原理之表达和制度实际运作的关系，决不是一个几句话就能说清楚的问题．笔者倾向于把这一关系视为典型的“话语”或“言说”（discourse）与“实践”（practice）之间的关系。关于这两个概念，参见TimDant．Knowledge，IdeologyandDiscourse：ASociologicalPerspective．Routledge，London，1991．MicheldeCerteau（TranslatedbyStevenRendall）．ThePracticeofEverydayLife．UniversityofCaliforniaPress，1984．AnthonyGiddens．CentralProblemsinSocialTheory．SouthamptonandLondon，Macmillan，1979．作为笔者自身对有关这两个概念之间关系的理论框架的理解和叙述，参见：王亚新，[日]“中日合营企业的一种日常性理解——从社会理论视角的考察”（日本九州大学．法政研究．第六四卷四号．1998．3）

这种能够为有经验的法官以及律师心领神会的标准，属于存在于“无言的层次”（tacitdimension）上的所谓“沉默的知”（tacitknowing），这是一个被科学哲学的成果揭示出来的重要概念。参见：MichaelPolanyi．TheTacitDimension，Routledge＆KeganPaulLtd．，London，1966．尤其第一章“TacitKnowing”。

换言之，法院内部形成的真实标准只是对事实的最低认定线，问题在于趋近客观真实的程度。80年代后期以来，我国一部分教科书的表述似乎也开始容纳了这样的见解。见：柴发邦主编．中国民事诉讼法学．北京：公安大学出版社，1992．304

此处指的只是法院自身投入的成本。这种狭义的理解基于在此模型中法院直接控制的只是自己投入的成本这一假定。

一般而言，比起禁止法院主动调查取证的当事人主义审判模式来看，要求法院积极进行调查取证的职权主义审判模式能够在更大程度上达到接近客观真实的事实认定。这个一般命题就是文中模型上设定两种标准相对位置的根据。关于这项命题，参见：Lind，Thibaut，＆Walker．DiscoveryandPresentationofEvidenceinAdversaryandNonadversaryProceedings．71MICH．L．REV．1129（1973）

除这里取的两个点之外，还可以有其他的点。比如要是使f点代表最强调当事人主义的美国，则德国和日本的位置则可能放在这两个点之间。

关于种种纠纷观的描述和分析，尤其是对纠纷正面功能的强调，见：[日]千叶正士．法与纠纷．三省堂，1980．不过，以下所述的两种类型为笔者参照有关文献而自行划分的。

关于我国历史上传统的民事审判所持有的纠纷观以及同西方近代型审判的对比，参见：[日]寺田浩明．“权利与冤抑——清代听讼与民众的法秩序”[（日本）：东北大学．法学，1997．61（5）．第二节2项，“无刑罚的处理及其基础”（此论文已译出并收入滋贺秀三等著．王亚新，梁治平编．明清时期的民间契约与民事审判．北京：法律出版社，1998）]。关于我国改革开放以前对民事纠纷的看法以及这些看法与传统纠纷观的比较，参见StanleyLubman．MaoandMediation：PoliticsandDisputeResolutioninCommunistChina．CaliforniaLawReview，Vol．55，1967．pp．1297，1355

反过来看，在一种接近于刑事性质的纠纷处理中强调应该发现客观真实的价值，对于可能被认定从事了有害行为的当事者来说，一定程度上意味着加强了程序上的保障。这也是选择该价值的合理性之一。

例如，强调法院通过审判发挥更广泛社会作用的观点就（至少曾经）是促使选择客观真实价值的另一个因素。有如下的一个案例：某两家企业签定了若干万块砖的买卖合同。履行合同过程中甲方声称向乙方运送了五万块砖，而乙方却予以否认，于是诉至法院。经过大量调查取证，法院认定甲方确实把五万块砖运交了乙方场内，但具体存放场所尚不清楚。乙方面对证据承认了已收到这批砖，答应付货款后自己寻找。但是法院为了彻底查明案情真相并教育乙方改变在经营上不负责任的态度，派员到承运单位、车站和乙方厂内继续调查。最后终于找到了这批砖的下落，彻底弄清了事实（参见：刘忠亚等编．经济合同案例解析．北京：工人出版社，1986．62－63）。当然，在进行审判方式改革的今天，法院大概已经不会像这样调查取证。但是这种作法后面的观念，即使在现在想来也没有失去其影响和意义。

关于正当性的概念，笔者已经在另一篇论文中提及。但那篇论文主要是利用这个概念来分析我国民事、经济审判方式的基本模式及一些具体问题，对概念的内容本身没有来得及展开进行正面的介绍。见：王亚新．论民事、经济审判方式的改革．中国社会科学，1994．1

与这里所说的“正当性”、“正当化”接近或类似的概念，在英语文献中有“legitimacy，legitimize”及“justification，justify”等词。但精确地说，这些英文概念都不能准确表达以下所述内容。笔者在所接触到的英语文献这一很有限的范围内，没有找到过就民事诉讼来正面论述其正当性的例子。以下所介绍的内容主要依据日文有关文献（日语中许多时候表达为“审判的正统性”或“正统化”），并在一定程度上结合了笔者自身的研究心得。参见：[日]新堂幸司．从民事诉讼的目的论学习什么．8．法学教室八号，1981年；[日]谷口安平．程序的正义．基本法学．第一卷．岩波书店，1982．[日]田中成明．审判的正当性——实体正义与程序保障．讲座民事诉讼．弘文堂，1984．1．不过，日本学者建立关于这个概念的理论时显然受到了德国社会学家N．卢曼《通过程序的正当化》一书的影响（德文原著出版于1969年，1990年由今井弘道译为日文，风行社出版）

人们接受或承认自己社会里特有的审判形态之最典型表现，就是除此以外完全意识不到有可能存在其他形态的审判制度。这种情况下，人们就会自然而然地以这种形态为天经地义并在此无言的前提下行动。

目前使用“职权主义”和“当事人主义”的概念来考察我国民事诉讼模式的研究都有一个问题，就是忽视了解放以来民事诉讼强调重视调解的传统，或者说服教育当事人和解在我国民事审判中的重要位置。因为无论把我国民事诉讼的模式定位为“职权主义”还是“超职权主义”，都未能把对调解的强调这一关键因素放进模式中去。而国外许多研究中国法的学者都注意到了调解在中国民事审判中的重要含意和特殊位置。例如，美国著名中国法专家J．A．柯恩教授就指出，调解在中国法中具有“不同寻常的重要性”（unusualimportance），他认为强调重视调解是中国民事审判制度区别于同为社会主义法的苏联民事审判制度之最大特征。参见：JeromeAlanCohen．ChineseMediationontheEveofModernization．CaliforniaLawReview，Vol．54，1966．1201．关于类似的观点，还可参见：福岛正夫．社会主义国家的裁判制度．日本：东京大学出版会，1965

相对于所谓“零和游戏”（zero－sumgame）式的纠纷解决方案（一方之所得正好为另一方之所失）来讲，这属于一种“1＋1＝3”式的解决。为了获得这样的解决，法院的调点与其说是过去已发生的事实，还不如说放在了解纠纷的背景、当事人所处的环境以及今后可能形成的关系等方面更为重要。顺便说，这还意味着所谓解决的“正确妥当”可以是非常多义的。

在审判方式改革中，如果没有充分认识到调解所具有的这种正当化功能，不触动原有诉讼模式的结构自身而单纯强调判决结案的话，往往会导致正当化机制的紊乱以及对审判的疑问。实际审判工作中似乎已经出现了类似现象。见：刘双容．法院应纠正重判决轻调解的偏差．北京：法制日报，1997－9－8（8）

民事诉讼常识范文篇7

我国《民事诉讼法》第64规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，贯彻了“谁主张、谁举证”的精神，明确了提供证据证明案件事实的责任应由主张事实的当事人负担，如果当事人举不出充分的证据证明自己主张的事实，则很有可能要承担败诉的风险。面对如此至关重要的问题，有的当事人却茫然不知，无动于衷；有的则力不从心，无从举证；有的则盲目举证，主次不分等等。结果承担了败诉风险，影响了公正与正义的实现。因此，对举证困难的当事人如何搞好救济已成为当务之急。

一、当事人举证困难的几方面表现

1、当事人提供证据数量少。在基层法庭所受理的民事案件中，当事人除在法庭上陈述外，证据仅有一份或没有的现象屡见不鲜。如离婚案件中只有一张结婚证或者结婚证明或者户口证明，借款纠纷案件中仅一张借条或者干脆没有借条，买卖合同纠纷仅一张收据，人身损害赔偿纠纷案件中只有医院的医药发票等等。

2、证人到庭作证的少。笔者所在法庭每年100件左右的民事诉讼案件中，证人到庭作证的仅占案件的8%，很多证人都是出具的书面证言或者是一方当事人律师向证人询问后制作的调查笔录，由于证人不能出庭接受质询，证言的可信性比较差。

3、当事人收集证据被拒绝。不仅一方当事人向另一方当事人调查收集证据遭受拒绝，就是当事人律师向公安、工商、房管等行政执法部门或者医院、学校等事业单位调查收集证据，以各种理由被拒之门外的现象也时有发生。

4、当事人所举证据有效性差。有的当事人对证据的概念特征认识不清，所举证据缺乏客观性、关联性、合法性，盲目举证、主次不分，结果是花费了很多时间和精力，收集了不少材料，但都不能被法院所采信。

二、当事人举证困难的几个主要原因

1、当事人不知举证。由于法律知识欠缺，当事人不知道有关举证的法律规定，缺乏相应的诉讼常识，案件起诉后，以为一切工作都由法院来做，不知道应当向法院提供证据来支持自己的诉讼请求，从而由主动变为被动，导致了败诉的结果。如有的当事人在庭审时经法官释明才提出有证人可以作证。

2、当事人不能举证。这种情况，一是由于有的证人不配合造成的，当事人到证人处要求其出庭为自己作证或提供证言及证书、物证时，证人出于某种顾虑或其他方面的原因，不愿出庭作证或提供证言及物证、书证。二是由于证人或物证、书证远在外地，当事人由于各方面的原因不能及时取得。三是由于当事人未能及时提交证据或请求法院进行证据保全或者调查证据，使证据灭失。

3、当事人诉讼意识不强，证据意识弱。在实施具体的民事法律行为中，往往采用口头形式，未采取书面形式，也不重视书证、物证的保管，对即将灭失的证据不知道采取保全措施，或不知道通过何种方式保全。有时错失收集证据的最佳时机，致使以后证据难以取得。如道路交通事故发生后,有些受害人不及时报警,而是先进行私下协商,交警部门也就未能对事故进行责任认定。而一旦协商不成酿成诉讼,将会对当事人的过错责任认定带来很大困难。

4、证人出庭率相当低。现实生活中，很多婚姻家庭、侵权纠纷案件中，一方当事人提供的证据往往是证人的书面证言，证人不愿、不敢到庭作证或作伪证的现象特别普遍。证人往往与诉讼的双方当事人可能都熟悉，出于明哲保身、以和为贵的传统，怕得罪其中的另一方而不愿、不敢出庭作证，而如果证人与一方当事人有利害关系，则往往作伪证，作贼心虚的心理导致证人仅作书面证言也不愿到庭作证。

三、对当事人举证困难的救济之策

由于当事人举证不能，不但自己承担了败诉的风险，使自己的合法权益得不到有效的保护，还影响了法院的办案质量和效果，使一些当事人产生了错误的想法，认为是法院审判不公，从而产生抵触情绪，导致了缠诉、上访等一些不应出现的问题，影响了社会稳定。因此，为了实现法律的公平正义，作为人民法院，不能消极等待，而应采取积极的救济措施，引导诉讼当事人全面有效地进行举证。

1、案件受理阶段的明确告知。当事人向法院起诉后，工作人员在向当事人送达《当事人权利义务告知通知书》时还应具体告知当事人的权利义务，使当事人明确“谁主张、谁举证”这一法律内涵，引导当事人正确举证，使其知道应当向法院提供有利于自己的证据，以及如何才能向法院提供有效的证据，以保护自己的合法权益。同时法院也应针对在审判过程中发现的问题，建立完善相应的证据制度，如推行庭前证据交换等等。

2、法官以释明的方式指导当事人进行举证。由于当事人能力或条件的限制，必然会产生一些举证不能的情况，如当事人提出的诉讼主张或陈述不清楚、不充分或者自相矛盾，应提交的证据材料未予全部提供等等，此时，如果法院不加以指导，则必然会出现应胜诉的不能胜诉，而应败诉的却赢得诉讼胜利，使公平正义难以实现。因此，法官可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定对当事人的举证责任进行了相应的提示和释明，通过向当事人发问来提醒、启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予以澄清、补充或修正。

3、法官可合理分配举证责任。举证责任分配历来被认为是民事诉讼法的关键内容，称为民事举证责任的核心和中心。一方面，民事诉讼以证据为核心，诉讼全过程围绕证据进行，举证责任分配关系到当事人能否胜诉的问题；另一方面，举证责任分配对于法官主导整个民事诉讼过程也非常重要，法官对此概念清晰，则诉讼会流畅进行，反之，法官则易纠缠于证据不清的漩涡之中，陷入被动。如在有些案件中，当事人的举证责任问题是随情况而发生变化，此时，则需要进行灵活变通。

4、当事人举证和法院依职权调查证据的有效结合。人民法院收集证据是为了弥补当事人举证能力不足，一般情况下应当以当事人申请为前提，特殊情况下法院可以主动查证。如银行存款，人事房屋档案等，确因客观原因当事人无法收集，因为当事人本身没有调查权，委托律师有调查权，但其调查没有强制力。人民法院调查取证的权力比较全面，而且有国家强制力作后盾，对拒绝或妨碍调查取证的有关单位和个人可以予以处罚。

5、扩大倒置举证责任的适用范围。目前规定举证责任倒置的情形基本上都是关于特殊侵权责任的，而在司法实践中，需要倒置举证责任的诉讼不止这些。实践中经常遇到的，如一方当事人对另一方当事人举证不提供协助，而且故意将物证、书证灭失、损坏以及对证人施加威胁、贿赂等方式防止证人出庭作证等等，为了消除或减轻该行为给举证者带来的困难，同时也为了遏制妨害举证行为，必要时也可适用举证责任倒置。

6、责令一方当事人或第三者提供证据。当重要的诉讼证据为负举证责任当事人的对方掌握或控制时，举证行为的完成有赖于对方善意的协助，但由于对方当事人害怕败诉等原因，使负担举证责任的一方当事人无法完成其举证活动，法官无法查明案件事实。对此，凡当事人持有某项证据，法官可以根据另一方的请求，责成他把该项证据提出来。

7、运用事实推定。有时候，依靠诉讼中的证明活动无法弄清某一事实，但为了确定当事人之间的权利义务关系又必须确定该事实，否则法律的适用就会陷入困境。此时，就要借助推定来摆脱困境。推定虽然从本质上并没有完全或绝对免除一方当事人的举证责任，但它实际上减轻了该当事人的举证负担。如《继承法》中关于互有继承关系的几个人在同一事件中死亡时间的推定。在具体的司法实践中，应当说对案件非重要事实的推定从来没有停止过，但对有关案件的关键事实的推定在判例中较少见，还有待进一步研究。

民事诉讼常识范文篇8

民事诉讼调解制度是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。《民事诉讼法》第九条规定"人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决"。这说明法律赋予法院在审理案件中对案件进行调解，争取用最和平的、不激化矛盾的方式解决纠纷，为创造和谐社会发挥重要的作用。

一、民事诉讼调解制度的起源和发展

中国的调解文化源远流长，运用调解来解决民事纠纷，在中国古代由来已久。在西周和东周时期的铜器铭文中便记载了不少调解。发展至明清时期，调解已成为常用的基本手段。

调解在解决民事纠纷方面发挥着其他争议解决方式所不可替代的作用。由于血缘关系、地缘关系的紧密联系，古代经济发展程度的局限，由于古代诉讼制度的局限，古代诉讼制度所造成的官僚化倾向和诉讼给当事人带来的不便，民众对调解具有相当程度的亲和力。专制国家的民事纠纷的解决也逐渐借鉴民间解决纠纷的方式，使调解逐渐成为一种法律化的解决问题的方法。

调解制度作为解决纠纷的一种机制，是中国固有的传统，更是被视为法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要位置。

自十一届三中全会以来，我国进行了一系列的体制改革，在政治上，从高度集权型走向民主化，在经济上，从计划型走向市场经济化，随着社会价值的多元化、社会结构的分散化和社会关系的契约化，不仅有限的司法资源已不堪日益膨胀的纠纷所带来的重负，更由于当事人主体意识的觉醒，使现行调解制度已无法面对社会对于纠纷解决的公正和效率的要求，这必然要求调整和重构我国法院的调解制度。

在民事诉讼制度的改革过程中，针对以前调解制度中存在的问题，整清思路，沿着方向进行改革，有些学者提出了“仁者见仁”，“智者见智”的理论，更有甚者提出取消法院调解制度。但是，从国外的民事司法改革的情况来看，当今世界各国纷纷扩张调解机制，谋求纠纷解决的多元化，积极促进和解，这已成为不少国家进行司法体制改革的重要目标，苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”。因此，我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的遗产，不应当抛弃调解制度，而应当对传统调解制度进行创造性的改革，充分发挥调解制度的自由和效率的价值地位。而在重构调解制度的同时，先了解一下我国调解制度，研究调解制度形成的文化背景和经济基础，并分析现行调解制度的弊端，借鉴国外的相关制度，剔除制度之糟粕，吸收西方现代法律文明之精华，不断完善我国民事诉讼的调解制度。

二、民事诉讼调解制度的优越性

1、诉讼调解制度的价值利益

诉讼调解制度的价值利益体现在诉讼当事人和人民法院不拘泥于通常的诉讼程序，可以简化流转环节，降低诉讼成本。加上它便利、效率的功能优势，使得案件的审结具有迅速和便利的特点，能够相对低廉和简便地解决纠纷，当事人能以较低的代价获得较大的利益。它适合于特定的社会关系、特定主体和特定纠纷的解决，能以常识化的运作程序消除诉讼程序给当事人带来的理解困难，以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和当事人之间的对立，既着眼于解决当事人之间的现实纠纷，又放眼其未来的合作与和睦相处；它不局限于当事人现有的诉讼请求，可以就请求之外的内容进行调解，当事人能达成一个比诉讼请求更为广泛的调解协议，尤其是在处理农村各类纠纷时更是如此，这是判决所无法比拟的。在某中程度上，调解所达到的社会效果好于审判达到的效果。

诉讼调解还能充分体现了当事人对自己民事权利的自主、自由的处分。在调解协议达成的过程中，法官不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人，当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。诉讼调解还能弥补法律适用中的不足，使当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如交易习惯、地方惯例、行业习惯等解决纠纷，在"法律的阴影下"协商和妥协，并可能实现双赢的结果，体现了自认的效益最大化和自治的价值取向。

2、有利于化解人民法院对日益增多案件的审判压力

为了提高办案效率、化解压力，充分运用诉讼调解制度的便利、效率的功能优势就成为民事审判工作的重要手段。为此，最高人民法院加强了对诉讼调解工作的指导，提高诉讼调解水平，制定了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，指导各级人民法院按照"能调则调、当判则判、调判结合、案结事了"的要求，不断提高诉讼调解水平。各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的案件占大多数，特别是基层法院。诉讼调解制度正在发挥巨大的作用，弥补了判决所无法实现的功能优势，降低了诉讼成本，缓和了社会矛盾，很好的实现了人民法院办案所体现的社会效果与法律效果的有机统一，也大大的减轻了人民法院的审判压力。

三、民事诉讼调解制度的弊端

民事诉讼调解在本质上是一种以合意为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是一种当事人主义。我国现行的民事诉讼调解制度长期以来在维护社会安定和维持良好的社会秩序方面发挥了重要的作用，但随着市场经济的不断发展，法制建设的不断完善，人民群众法律意识的提高，现行民事诉讼调解制度开始日益显现其诸多弊端，严重制约了我国法制现代化的进程。其中，作为指导民事诉讼调解制度的根本，调解立法原则与调解制度在实施中存在的冲突是其弊端的根源。

1、合法原则与民事诉讼调解之间的冲突

程序上合法是民事诉讼调解有效的前提条件，它既包括程序性合法也包括实体性合法。所谓的程序性合法，是指在调解的过程中应当符合民事诉讼法规定的要求；实体性合法是指在调解协议的内容上必须符合实体法的规定。我国民事诉讼法规定，法院调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，可以在审判程序的任何一个阶段进行。但这同时也就意味着调解并没有独立的程序，因此，民事诉讼调解具有非程序化的倾向，这给法官提供了过大的任意空间，产生了如下一些问题：法官过分依赖调解结案，导致案件反复调解、久调不决、诉讼效率低下；法官的双重身份，使其具有潜在的强制力，容易造成人情案、关系案，甚至可能侵犯当事人权利；调解的生效以当事人最后签收调解书为要件，因此只要在签收调解书前一方当事人反悔，调解协议就归于失效。而调解在本质上是属于一种契约，既然达成调解协议，契约生效，就没有理由反悔，否则就构成违约。所以，这种做法也与我国民法通则及合同法的规定所冲突。

另一方面，实体上的合法，更是与民事诉讼调解具有的合意解决纠纷的性质不相适应。因为"民事诉讼调解所解决的合理性，并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同"。如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准。那么有可能会在相当多的场合上，恐怕当事人之间是无法达成协议的。合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而通过协商达成的，属于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。

2、自愿原则与民事诉讼调解之间的冲突

我国民事诉讼将自愿原则处于调解原则的核心位置，它是法院调解制度能否健康发展，能否真正有效发挥作用的前提条件。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上，首先，这种自愿原则体现为当事人同意人民法院以调解来解决纠纷或者主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷。然而，在我国的民事诉讼调解过程中，法官担任着调解人和裁决者的双重角色，且目前，一些法院仍存在着追求结案率的现象，对错案追究责任等因素，这样，法官为了追求结案率和避免追究错案的责任等多方面的考虑，便会选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模式。而当事人即使不愿进行调解，一般最终还是会接受，毕竟，现在的调解者就是将来的裁判者，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果。其次，在自愿原则的支配下，当事人可在任意诉讼阶段提出要求调解，一旦进入调解程序，势必将中断原来的诉讼活动，这样便容易产生调解的任意启动，导致案件的诉讼程序缺乏连贯性，给人民法院的审判工作带来负面的影响。在实体上，这种自愿原则应该体现为当事人双方在人民法院调解达成的协议必须是互谅互让、自愿协商的结果。但是在司法实践中，法官基于自身利益的考虑经常会利用其特殊的身份和地位向当事人施加压力，促使调解成功。这样就容易产生强制合意，在这种因素下达成的协议虽然也是当事人同意的，但并非是当事人真实意思的体现，无法真实的反映当事人的自愿原则。

3、调解程序的不完备

调解协议应是当事人妥协让步的结果，体现了当事人的意愿，是当事人处分民事权利的行为，但调解的无序性和随意性使之不合理、也有损效率和公平。表现在：（1）民事诉讼法对调解的时限和次数没有规定，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定："可以在答辩期满后裁判做出前进行调解"，一些法院在送达、庭前、庭中、庭后的各个阶段都对案件进行调解，从而使调解处于随意和滥用的境地。在压制调解和久调解不结的情况下，使得调解的息诉、化解社会矛盾的功能发生变化，演变为法官任意利用诉讼程序损害当事人权益的工具。（2）限制了当事人权利的行使。在诉讼当事人并非自愿基础上达成的调解协议，只有牺牲一方当事人的合法权益为代价。法官通过种种方式促使当事人接受调解协议，即使当事人感到权益受到损害，但他无法通过上诉途径得到救济。当事人的实体权益在受到侵害的同时，诉讼权利也受到限制。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定："调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作"，这样一来，法官在调解工作中，不是采用面对面的方式进行，而是通过人或法官亲自出面"背对背"的方式，分别与当事人进行调解，双方当事人不见面，都摸不清对方的意图，只知道法官的个人意思。这不仅违背了公开原则，剥夺了当事人的知情权与程序参与权，也使法官的尊严受到损害。上述规定第二条规定："对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。"这说明了在诉讼调解中，法官可依职权主动介入，对可能调解的案件应当进行调解。然而在实践中没有那个法官能把握每一个案件都有可能调解，要做到这一点只有对所有案件都主动介入进行调解，使法官处于一个积极、主动的地位，对法官消极、中立、被动的地位弃之一边，限制和损害了当事人对程序的选择权。（3）2004年11月1日实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释（2004）12号，以下简称"规定"），进一步丰富和发展了民事调解制度。但是，这一制度却存在着明显的缺陷。民事诉讼法第八十五条规定："人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解"。而"规定"第四条的表述是："当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书"。也就是说，规定实施后，法院进行调解时不再要求事实清楚、分清是非，只要当事人之间直接、自行和解后由法院进行确认即可，这就为当事人之间恶意和解、损害案外第三人利益提供了可能（因该"案外第三人"利益与案件有关，而又独立于案件当事人和其他诉讼参与人之外，本文称之为"第三人"，含义与合同法第52条中"第三人"相同）。而按现行民事诉讼法，生效民事调解书的再审启动，不同于判决和裁定（对判决和裁定，本级法院院长或上级法院的发现、检察机关的抗诉、当事人的申诉都可以启动再审程序），有权启动再审的主体却只有当事人自身（理论上"法院院长的发现"也是启动再审的途径之一，但实践中没有反映错误的途径，当然也就没有院长对调解书错误的发现），这对于利益受损害的第三人而言是不公平的。

四、民事诉讼调解制度的如何完善

在未来很长一段时期内，民事诉讼调解以其固有的灵活性及高效率，在解决民事纠纷中仍将具有十分重要的价值，仍将是与审判并立的另一种纠纷解决机制。而使法院民事诉讼调解制度适应市场经济要求，顺应民事审判方式改革，对现行法院的民事诉讼调解制度进一步改革、完善是十分必要的。

1、把民事诉讼调解制度改革纳入民事审判制度改革的整体框架中

首先，作为人民法院处理民事案件的两种方式，调解与判决均是我国民事审判制度的组成部分，民事审判制度应是一个有着合理的内在结构、和谐统一的制度体系。经过改革与完善，调解制度同经过庭审做出判决的制度不应有任何相互抵触的地方。其次，在我国运行了几十年的民事诉讼调解制度，受制于诉讼结构，调解中法院与当事人的关系，反映的是计划经济体制下国家与经济主体的关系，国家干预色彩浓厚；而在当前市场经济体制下，社会结构、社会关系都发生了深刻变化，而由于我国采取职权主义的诉讼模式，因而诉权与审判权两者关系是不协调的，表现为审判权过于扩张，而诉权不充分并且缺乏保障。具体到调解领域，如果审判权凌驾于诉权之上，势必损害当事人在自愿基础上形成合意。因此，有必要从调整诉权与审判权的关系入手，摆正当事人与法院在合意解决争议过程中的位置。必须要改变当前法院在调解中的主导地位，法院只是为当事人间达成协议提供条件和保障，决定权在于当事人，法院不得强制或者变相强制调解。

2、根据合意解决纠纷机制的特点及规律确定调解原则

我国现行的法院民事诉讼调解制度确立的三项原则中正如前文所论述的，唯有自愿原则是适当的，而事实清楚、分清是非原则与合法原则的规定是不恰当的，其根本原因是其未反映合意解决纠纷的本质特征及客观要求，相反却与这种诉讼机制不相协调甚至矛盾。

确立调解原则，关键在于抓住调解的合意本质，体现出公正与效率，使自愿原则真正落到实处。当事人间达成的合意，法官不得以所谓协议内容不合法为由，拒绝认可双方经自愿协商达成的协议，改变过去法官过于宽泛的自由裁量权。至于诸如欺骗、胁迫等情况下达成的协议不得生效，法律也应明确做出规定，以增强法院判断标准的客观性，避免主观臆断。

和谐社会的建立，有赖于各项制度的建立与完善。而加强民事调解，是人民法院及时解决纠纷、保障和方便当事人依法行使诉讼权利、节约司法资源的重要措施，是法院在建设和谐社会中的工作重点之一。在一个法治社会中，司法权威是司法公正的前提，没有权威的公正是短暂的，甚至是无法实现的。为了更好的节省有限的司法资源，实现民事诉讼调解制度的法律价值地位，维护和促进社会稳定，不能因现在有调解制度的诸多弊端而"因噎废食"，应当更加重视调解在我国解决纠纷机制中所发挥的独特作用，总结经验教训，考虑我们的历史文化背景和经济基础，积极转变工作理念，创新调解制度的管理模式，加快立法进程，大胆借鉴国外的先进制度及做法，探索民事诉讼调解制度的专业化、社会化以及其建设之路，充分发挥民事诉讼调解在这新时期解决矛盾纠纷的功能和作用，使之不断地完善我国的民事诉讼调解制度。

参考文献：

1、苏力《法治及其本土资源》中国政法大学出版社2001年版

2、江伟《民事诉讼法》中国人民大学出版社2000年版

民事诉讼常识范文篇9

一、民事诉讼调解制度的概念

民事诉讼调解是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。在我国，民事调解制度分为诉讼调解和诉讼外的调解。《民事诉讼法》第九条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。

二、民事诉讼调解制度的价值地位及其发展方向

调解制度作为解决纠纷的一种机制，是中国固有的传统，更是被视为法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要位置。

在民事诉讼制度的改革过程中，针对以前调解制度中存在的问题，整清思路，沿着方向进行改革，有些学者提出了“智者见智”，“仁者见仁”的理论，更有甚者提出取消法院调解制度。但是，从国外的民事司法改革的情况来看，当今世界各国纷纷扩张调解机制，谋求纠纷解决的多元化，积极促进和解，这已成为不少国家进行司法体制改革的重要目标，苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”

.因此，我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的遗产，不应当抛弃调解制度，而应当对传统调解制度进行创造性的改革，充分发挥调解制度的自由和效率的价值地位。而在重构调解制度的同时，我们首先了解一下我国调解制度的历史沿革，研究调解制度形成的文化背景和经济基础，并分析现行调解制度的弊端，借鉴国外的相关制度，剔除制度之糟粕，吸收西方现代法律文明之精华，不断完善这国民事诉讼的调解制度。

三、目前我国民事诉讼调解制度的缺陷

1、在实践中合法原则与民事诉讼调解之间的冲突

合法是民事诉讼调解有效的前提条件，它既包括程序性合法也包括实体性合法。所谓的程序性合法，是指在调解的过程中应当符合民事诉讼法规定的要求；实体性合法是指在调解协议的内容上必须符合实体法的规定。我国民事诉讼法规定，法院调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，可以在审判程序的任何一个阶段进行。但这同时也就意味着调解并没有独立的程序，因此，民事诉讼调解具有非程序化的倾向，这给法官提供了过大的任意空间，产生了如下一些问题：法官过分依赖调解结案，导致案件反复调解、久调不决、诉讼效率低下；法官的双重身份，使其具有潜在的强制力，容易造成人情案、关系案，甚至可能侵犯当事人权利；调解的生效以当事人最后签收调解书为要件，因此只要在签收调解书前一方当事人反悔，调解协议就归于失效。而调解在本质上是属于一种契约，既然达成调解协议，契约生效，就没有理由反悔，否则就构成违约。所以，这种做法也与我国民法通则及合同法的规定所冲突。

另一方面，实体上的合法，更是与民事诉讼调解具有的合意解决纠纷的性质不相适应。因为“民事诉讼调解所解决的合理性，并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同”。如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准。那么有可能会在相当多的场合上，恐怕当事人之间是无法达成协议的。合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而通过协商达成的，属于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。

2、在司法实践中自愿原则与民事诉讼调解之间的异化

我国民事诉讼将自愿原则处于调解原则的核心位置，它是法院调解制度能否健康发展，能否真正有效发挥作用的前提条件。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上，首先，这种自愿原则体现为当事人同意人民法院以调解来解决纠纷或者主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷。然而，在我国的民事诉讼调解过程中，法官担任着调解人和裁决者的双重角色，且目前，一些法院仍存在着追求结案率的现象，对错案追究责任等因素，这样，法官为了追求结案率和避免追究错案的责任等多方面的考虑，便会选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模式。而当事人即使不愿进行调解，一般最终还是会接受，毕竟，现在的调解者就是将来的裁判者，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果。其次，在自愿原则的支配下，当事人可在任意诉讼阶段提出要求调解，一旦进入调解程序，势必将中断原来的诉讼活动，这样便容易产生调解的任意启动，导致案件的诉讼程序缺乏连贯性，给人民法院的审判工作带来负面的影响。在实体上，这种自愿原则应该体现为当事人双方在人民法院调解达成的协议必须是互谅互让、自愿协商的结果。但是在司法实践中，法官基于自身利益的考虑经常会利用其特殊的身份和地位向当事人施压，促使调解成功。这样就容易产生强制合意，在这种因素下达成的协议虽然也是当事人同意的，但也并非在意思表示真实的情况下来体现自愿原则。

3、在实践中查清事实、分清是非原则与民事诉讼调解的冲突

民事诉讼调解是建立在当事人双方合意基础上的较为灵活的解决纠纷的方式，并非一定要查清事实，分清是非。只要当事人之间的合意既不违反法律的禁止性规定，又不侵犯第三人的合法权益，应允许该调解协议内容有效。而查明事实，分清是非原则却明显带有浓厚的职权主义色彩，并且过于绝对，这与法院判决没多大的差别，若强调事实清楚而进行严格调查，则既耗时又耗资、牺牲了程序利益，这样，就忽视了民事诉讼调解本身具有的省时、省力、节省司法资源、灵活、高效的特点。民事诉讼调解制度相对于判决本身所具有的优势也就得不到充分、有效的实现。

4、诉讼调解制度在审判实践中存在的问题。

人民法院主持的诉讼调解制度在我国的民事诉讼制度中一直处于重要地位。一方面，审判实务中大量的民商事纠纷通过调解结案。另一方面，诉讼调解在相当长的时间内曾受到立法者和学术界的高度重视。但是，随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的不断发展，现行的诉讼调解制度在理论上存在以下缺陷：

（1）诉讼调解软化了程序的严格性，会造成审判人员行为失范和审判活动无序。

（2）诉讼调解软化了实体法的约束，导致调解结果的隐性违法和案件处理结果的不统一。

（3）诉讼调解本身隐含着强制，与现代权利观念存在一定冲突。“权利至上”、“合法权利不容侵犯”的观念极受现代人们推崇。保护当事人的合法权益是民事诉讼法确定的基本原则，也是民事审判的主要任务。但从审判实践中看，调解的成功往往是以权利人被迫放弃部分权利甚至大部分权利为代价的。

（4）当事人有权反悔调解协议与民法通则以及合同法有冲突。

在司法实践中诉讼调解制度也存在以下问题：

（1）片面理解审判方式改革就是庭审模式的改革，注重坐堂审判，忽视深入基层调查研究。注重把矛盾化解在法庭上，忽略了把矛盾化解在最基层。法官除了应做好与案件直接相关的调查取证、核实证据外，乡土社情、民风习俗也应了解，更要掌握当事人的思想情绪，采取果断措施甚至动员一切力量去化解矛盾。防止矛盾激化和维护当事人在诉讼中的稳定，是基层法院审理民间纠纷案件的首要任务，也是最令基层法院法官们担心和头痛的事。一旦在诉讼阶段中出现命案或引发冲突，就难向社会民众交代。坐堂审判如何提高法官驾驭庭审的能力，当然是审判方式改革的重点，但善于调处民间矛盾纠纷也是基层法官的必备基本功，而后者恰恰是法官综合素质的表现。基层法院、人民法庭面对的当事人，大多缺乏法律常识，许多人没有聘请律师，如不做细心的疏导调解工作，尽管判得很公正，受不利判决影响的当事人也总怪法官乱判，心理上难以承受而与法官对立和缠讼。

（2）片面强调直接开庭，该做当事人工作的不去做。有的法院把直接开庭率作为考核法官审判方式改革的一个指标，并规定调解只能在开庭审理中进行；有的法院规定法官开庭前不准与当事人及其人见面；也有的法院规定由立案庭将所有案件一律排期开庭，并规定在开庭前三天才能将案卷移送审判法官。这些新举措的目的是防止审判法官偏听一方、先入为主及不廉洁、办人情案等，本无可厚非，但这些禁令的负面影响是阻止了法官的调查研究，削弱了调解功能的发挥。

（3）片面追求当庭宣判率和当庭结案率，庭审调解流于形式。审判方式改革所追求的是公正与效率，就办案效率而言，只要不超过法定审限就应当认为是高效的。有些地方把当庭宣判率、当庭结案率作为考核审判方式改革的指标，层层下达到对办案法官的奖惩上，引起了攀比和作假；有的法院内部规定了比法律规定更严的审限，这些做法无形中又把诉讼调解锁定在开庭审理中。

四、完善我国民事诉讼调解制度的措施

改革我国的法院调解制度势在必行。在现行的民事诉讼程序规定下，结合法院民事审判方式改革、法院内部机构的重新调整和职能的重新划分，特别是大立案制度科学建立和有效运转之后，将法院调解独立出审判庭之外，在立案庭设专门调解机构，由其专行调解。其运转程序是：法院立案以后，可以征求当事人意见是否同意调解，当事人同意调解的，案件交由调解机构在规定的期间内调解。在规定期间内调解不成的，案件转审判庭审理判决，审判庭不再主持调解。如双方当事人自行和解，除原告撤诉的外，当事人可以申请“合意判决”。此方案一方面隔离了审判人员与调解人员身份上与对案件处理意见上的沟通与联系；另一方面，减轻了审判庭的案件压力，避免案件久调不决，也使审判庭名符其实。当事人一旦达成调解协议，即对双方有法律约束力，不容反悔。调解书送达适用判决书送达的有关规定。如有无效或可撤销的情形，任何一方当事人均可在规定的期间内提出确认无效或撤销之诉。

（一）把民事诉讼调解制度改革纳入民事审判制度改革的整体框架中

（二）根据合意解决纠纷机制的特点及规律确定调解原则

（三）建立法院调解制度的完备体系

期限。在一个案件中只规定一个调解阶段。在此期间内调解达成合意的，调解结案；调解不成的，转入下一程序，移交审判庭及时判决。

调解的启动。要赋予当事人以程序选择权。对于一审普通程序而言，进入诉讼程序后，选择合意解决纠纷还是审判，由双方当事人自由决定，并以向人民法院递交书面的申请为条件。法院及法官只作为一个公正、中立的第三方，可以提出建议，可以为双方调解创造条件。但是否达成协议，应完全由当事人自主决定。一旦当事人不愿以此种方式解决纠纷，即转入审判程序。

调解模式。应采取当事人主义的模式，完全保障当事人双方享有平等的诉讼地位。在调解过程中，调解法官处于中立、公正和消极地位，法官仅可拥有以下职权：提供机会，提出建议，提供必要援助。在当事人达成协议后，予以笔录承认其效力，该协议一经法院法定程序认可即产生与判决相同的效力。

生效的认定。双方签字，形成笔录即生效，与判决有同等效力。改变过去必须要最后一方签收调解书才为生效的做法。

调解的受案范围。对于涉及婚姻家庭关系的民事纠纷，如婚姻、抚养、赡养、收养、监护等，即使当事人双方不要求调解，法院也应主动进行调解；而对于涉及社会公益的民事冲突，如人事诉讼、公害等诉讼则不适用调解。

民事诉讼常识范文篇10

一、电力设施保护现状和问题

一是由于部分电力企业自身没有重视对电力设施的保护，防范意识还不强，没有及时发现安全隐患，没有预防措施而只是等事故发生后再想办法解决。二是盗窃和破坏电力设施的行为屡禁不止。由于电力在经济建设和人民生活中的特殊地位，盗窃电力设施造成的损失不仅局限于单条线路，更重要的是引发电力系统安全稳定问题，可能引起更大面积的停电或网络崩溃，给社会造成的间接损失更是无法计算。三是野蛮施工和违章作业造成安全隐患。对在电力设施保护区内违章建筑施工或其他行为构成用电隐患的单位或个人缺乏监督手段和强制整改力度。随着各类工业园区大规模地开发建设，因施工过程中的各种疏漏或随意蛮干，造成外力破坏输配电线路电力设施的事故不断发生。

二、电力设施保护有关法律问题的思路和措施

(一)加强电力设施保护和运行维护工作。1．认真落实电网运行维护管理责任。通过签订有关协议确定通信光缆、输电线路和配电设施等电力设施运行维护管理范围，明确运行维护分界点划分和电力设施产权归属，分清维护管理责任。对于客户委托管理的电力设施应履行好代运行维护协议的管理人职责，做好对客户的管理、监督工作。制定维护管理部门职责，并根据职责落实电网运行维护管理的监督考核。2．依法制止电力设施保护区的违法违规行为。加强电力设施保护区各种违章建筑、违章植树等危害电力设施运行隐患的排查力度，并依法及时制止。在发现违章建筑、违章植树和危害电力设施的其他行为时，在第一时间向违法者送达隐患整改通知书，并做好证据保存工作。对无法送达隐患通知或对方拒绝签收的情况下，根据情况通过挂号邮寄送达、公告送达或请当地政府部门参与见证送达的方式分别对待。在送达隐患整改通知的同时，将隐患情况报当地电力主管部门备案，并请求电力主管部门履行其有关义务依法制止，必要时可以采取行政复议。行政诉讼等手段促使电力管理部门采取措施消除隐患。也可以通过民事诉讼，请求人民法院判令当事人排除妨碍、消除危险。(二)依法打击破坏电力设施的违法犯罪行为。当出现破坏电力设施遭到破坏时，电力企业应及时报案，并保持作案现场不受二次破坏，以便公安机关调查取证，并能积极配合公安机关的侦察工作。电力企业在配合公安机关的侦察工作的同时，应尽快对犯罪行为所造成的物资损失进行核算，并为下一步提起附带民事诉讼做好准备。在准备提起附带民事诉讼时，电力企业应特别注意提起附带民事诉讼的期间和附带民事诉讼的起诉条件，其中对物资损失进行核算时应对赃物损失和犯罪行为造成的直接损失进行区分，分别对待，分别提起民事诉讼或附带民事诉讼。在提起附带民事诉讼的同时申请财产保全和先予执行，最大限度保证电力企业合法权益。(三)加强宣传，创造良好的电力设施保护法律氛围。电力企业要发动群众，广泛开展群众护线工作。首先要加大电力设施保护基本常识和电力设施保护重要意义的宣传，同时要加大对电力设施盗窃、破坏所带来的危害的宣传。其次要加大对保护电力设施有关法律、法规的宣传，要充分利用各类网站和新闻媒体，广泛宣传《电力法》、《电力设施保护条例》等电力法律、法规，让电力设施保护宣传进社区、进乡村、进企业、进学校，以增强公民的法律意识，增强群众保护电力设施的意识。要通过采取发放宣传单页、组织各类主题宣传活动等方式向群众宣传电力生产经营的正常秩序对于经济发展和社会稳定的重要意义，增强社会成员的责任意识，提高维护电力设施安全的主动性和自觉性。

三、结语

供电企业应当加强对电力设施的保护工作，对危害电力设施安全的行为要及时制止，并要求其恢复原状、排除妨害或赔偿损失;对危害电力设施的违法犯罪行为，应当提请有关行政部门和司法机关处理。要通过运用不同的法律手段来维护自身的合法权益，要加强公司内部管理工作，完善管理制度;落实责任人，加强各相关单位和个人的职责，增强其责任心，预防事故的发生。同时，也要加强宣传教育工作，增强全民对电力设施的保护意识。

［参考文献］

［1］姜立维．电力设施保护与纠纷处理［M］．中国电力出版社，2011．