可撤销合同范文10篇
时间：2023-04-05 12:44:45
可撤销合同范文篇1
我国《合同法》第51条规定，以欺诈、胁迫手段订立的合同损害国家利益的，合同无效，第54条第2款规定：一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方违背不实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院成仲裁机构予以变更或撤销。《合同法》的这两项规定我们可以得出无效合同和可撤销合同所涉及的手段、方法以及所在的险恶用心。同时也告诫人们，在经济活动中要想排除无效合同和可撤销合同中所涉及的各种陷饼和禁区，就必须遵循合同法的基本原则，使合同成为经济活动沿着正确轨道运行的有效保证“在订立经济合同中，人们不能忽视的另一个重要内容，就是无效合同和可撤销合同法律责任和所承担的法律后果问题。当双方当事人为订立合同接触和磋商时起，由于已经从事某些具有法律意义的行为，故可以认为他们已经进入了某些特定的权利义务关系之中，而判断其是否有此种关系的标准就是看其是否具有缔结合同的意图。”从本文叙述的情况表明，依照合同法的相关理论，重视无效合同和可撤销会同这两个方面法律责任和法律后果，对于维护交易安全、强化合同当事人的诚实信用观念，实现商品交换的目的，都是十分重要的。”
[关键词]无效合同可撤销合同法律效力
序论
随着社会主义市场经济的不断发展，企业在经济活动中对《合同法》的依赖性和需求性越来越高。实践证明“市场经济就是合同经济、信用经济、法律经济。合同是联结生产、流通、消费的纽带，是经济合作、技术交流、贸易往来的法律形式，是维护商业信用的法律保障”（1）同时人们注意到在履行合同过程中，往往会出现一些人们所不愿看到的非正常现象如：用欺诈、胁迫手段订立合同或因某种原因所签定的无效合同等，侵害当事人的合法权益。我国《合同法》第52条规定，以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益的合同无效{2}《合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销{3}合同法为何作出这样的规定，我认为应从以下几个方面进行理解：
正文
一、无效合同和可撤销合同的涵义和特征
无效合同是指合同无效，是自始确定、当然无效．自始无效是从合同成立时就无效；确定无效是确定无疑地无效，这与效力待定合同的效力由权利人确定不同；当然无效是指合同无效不以任何人主张和法院、仲裁机构的确定为要件。其特征大致有五种情况：一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。欺诈、胁迫损害国家利益签订立的合同“欺诈”是指一方当事人故意欺骗他人而使他人陷入错误而与之订立合同的行为。欺骗他人的方法包括故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，目的是为了使对方当事人作出错误意思表示。“胁迫”是一方当事人以将来要发生的损害或者以直接施加损害相威胁，而使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。胁迫行为给对方当事人施加的一种威胁，这种威胁必须是非法的。二是恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益。恶意串通的合同。“恶意串通”是指合同当事人在明知或者应当知道某种行为将会损害国家、集体或者第三人利益的情况下而故意共同实施该行为。三是以合法形式掩盖非法目的。以合法形式掩盖非法目的的合同。“以合法形式掩盖非法目的”包括两种情况：（1）指当事人通过实施合法的行为来达到掩盖其非法的目的；（2）指当事人从事的行为在形式上是合法的，但在内容上是非法的。四是损害社会公共利益。损害社会公共利益的合同。这是合同法的公共利益原则的体现。公共利益是相对于个人利益而言的，它是指关系到全社会的利益，表现为某一社会应有的道钻准则．五是违反法律、行政法规的强制性规定．"法律"是指全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，“行政法规”是国务院颁布的规章、命令、条例等行政法规，“强制性规定”是强制的法律规范，它与“任意性法律规范”相对应，强制住法律规范分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，禁止性规范规定了人们不得从事某种行为。合同无论违反义务性规范还是禁止性规范都是无效的．可撤消合同“是指己经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志违反自愿原则可由一方当事人请求撤销的合同”（4）可撤用合同是民法中可变更和可撤销的民事行为的一种．可撤销合同主要是意思表示不真实的合同。可撤销合同的效力取决于当事人的意志，它是一种相对无效的合同，但又不同于绝对无效的无效合同。我国《民法通则》第59条规定：“行为人对行为内容有重大误解的和显失公平的民事行为，一放当事人有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤消。”根据上述规定我们可以看出可撤销合同在履行过程中相悖于公平、平等、自愿原则，没有在这些原则下确定合同双方当事人的权利、义务，因此它也不符合合同法的最基本理念。从合同法表述的可撤销合同内容上看，这类合同具有以下特征：（1）是否使可撤销合同的效力消灭，取决与撤销权人的意思，撤销权人以外的人无权撤销合同。（2）可撤销的合同在未被用撤销以前是有效的。即使合同具有可撤销的因素，但撤销权人未有撤销行为，合同仍然有效，当事人不得以合同具有可撤销因素为由而拒不履行合同义务。（3）撤销权一旦行使，可撤销的合同原则上溯及其成立之时的效力消灭。
二、无效合同与可撤销合同存在哪些不同
从无效合同与可撤销合同两者的基本涵义中我们可以看出，一种合同做无效合同来认定一种做可变更、可撤销的合同来认定，那么两者之间存在哪些区别呢？我们认为两者存在以下不同之处：（一）两者的性质不同。无效合同从性质上说虽然合同存在，但是任何一方在没有请求人民法院或仲裁机构仲裁之前，都是无效的。它是损害国家和人民利益，损害公共利益，损害第三人利益，违反法律、行政法规的强制性规定。是以欺诈、胁迫和恶意串通，以合法的形式掩盖非法目的的。因此它始终无有转变为有效合同的可能，是一种绝对无效的合同。可撤销合同是在合同被撤销前，保持着法律效力，只是法律赋予一方当事人享有撤销权。它的构成原因是一方的欺诈、胁迫订立合同；乘人之危订立合同；因重大误解而订立的合同；因显失公平而订立的会同。“在可撤销的合同中，具有撤销权的当事人有权撤销合同，但是当事人的这种权力并非没有任何限制，相反撤销权人必须在规定的撤销期间行使撤销权……合同法规定的撤销权的行使时间为一年，在此期间，撤销权人必须行使其撤销权，否则，就失去了撤销合同的权力”（5）如果一方当事人撤销权消灭，可撤销的合同就是有效的合同。
（二）两者的法律后果各有所不同。无效合同因为从开始就不产生任何法律效力，因此也就不能发生当事人所预期的法律后果。也就是说其合同尚未履行的，不得履行；已经开始履行的，应立即终止履行；如果合同已履行完毕的，也必须恢复到合同履行前的状况。无效合同所引起的法律后果，一是一方当事人应该将其从已对方获取的财产返还给对方当事人，并恢复合同签订前的财产关系状况。二是按照合同法所规定的双方当事人按照各自的错误状况和程度承担所需承担的责任。如果一方当事人给另一方当事人造成损失的，有过错的当事人应承担赔偿另一方当事人损失的责任。三是收缴一方或双方当事人在无效合同中的非法收入。所谓非法收入必须具备两个条件“第一，客观上是损害国家或公共利益的；第二，当事人主观上是故意的。”（6）应当指出的是，无效合同除承担相应的经济责任之外，按照我国刑法193条第一款第二项之规定，如果违犯还要承担相应的刑事责任。可撤销合同，如果享有撤销权的当事人不愿意撤销合同和放弃对合同的撤销权，那么人民法院则依照法律规定对其合同予以承认和保护，其合同就要按照其条文和规定予以履行；如果中有撤销权的当事人在法律规定的期限内请求人民法院拟用其合同或有关会同条文，人民法院或仲裁机构则依法对其予以撤销。很显然被撤销的合同也就随之失去自始的法律效力，即产生和无效合同相同的救济手段和补救措施．由此我们可以看出无效合同不但自始至终不能产生法律效力，而且有关当事人还要对其行为负有不可推卸的法律责任。而可撤销合同是根据享有撤销权一方当事人的主观意愿而决定其法律义务和责任的。
（三）两者体现的原则也不同。因为无效合同是危害国家、公共、和第三人的利益，并且是违犯国家法律、法规行为所以无效合同即使是当事人愿意履行其合同义务，国家法律也是坚决不能允许的。这体现了国家利益、人民利益需要用国家法律的强制力量来保证有效的合同的正当履行。可撤销合同是有撤销权一方当事人有权自主决定对其合同在法定期限内是否向人民法院或仲裁机构申请合同的撤销。体现了当事人意思自治原则
三、无效合同与可撤销合同所涉及的范围
如果说有效合同对制止不公正、不公平、不合法的交易、维护市场经济秩序起了重要作用的话，那么无效合同所涉及到的范围是很宽的，在实际操作的过程中影响了“市场”交易。而可撤销合同具有很强的操作性，它不仅体现了当事人的意思自治，同样保护了受害人的利益，一定程度上促进了交易。因此，科学、准确地划分无效合同和可撤销合同的范围是至关重要的。就其无效合同的范围有五个方面即（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益：（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益：（3）以合法形式掩盖非法目的：（4）损害社会公共利益：（5）违反法律、行政法规的强制性规定。有上述情形之一的，即为无效合同。所谓违反法律是指违反法律、行政法规的禁止性规定。“所谓违反公共利益的合同是指违反社会公共秩序、善良风俗的合同。如违反公共道德和伦理观念，限制人身自由和有损人格方面的合同。我们认为，规避法律、当事人恶意串通所订立的损害他人利益的合同也是违反法律的无效合同。从各界所表述的来看无效合同均以违法作为合同无效的一个重要原因。尽管违法含义表述不尽相同，但其违法的内容基本上一致的。违法指违反法律、行政法规的强制性规定和公共道德或公共政策。
就其可撤销合同来讲，其导致行为人意思表示不真实的因素有很多方面：如“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”“重大误解”、“虚伪性陈述”、“不当影响”及“错误”等，尽管表述各有不同、称谓不同、叙述的方法不同，但就其实质内容上基本上是一致的。由此可见，人们把以欺诈和胁迫订立的合同都作为可撤销合同。可撤销合同的范围应限定为意思表示不真实合同主要有以下三个方面（1）因重大误解订立的合同。所谓“重大误解”是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等产生错误的认识，致使行为的后果与自己的真实意思相违背，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。（2）是在订立合同时显失公平的．按照我国的司法解释，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的民事行为。（3）是以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而订立的合同．在受欺诈、受胁迫的情况下所订立的合同，明显违背我国民法的自愿原则：一方当事人称对方处于危难之机，为谋取不正当利益迫使对方作出不真实的意思表示而签订的合同，严重损害对方利益的，用于乘人之危而订立的合同。对上述三个方面，利益受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。欺诈，是行为人故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示的行为。胁迫是指以给对方或亲友的合法权益造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思的行为。将以欺诈迫手段签订的合同作为可撤销合同主要有以下理由：（1）充分体现了意思自治原则。欺诈和胁迫属于意思表示不真实，是否存在欺诈和胁迫，只有当事人最清楚，是否真实应该由当事人自己决定，尊重他自己的意愿。（2）保护了受害人的利益．可撤销合同被撤销后，产生了和无效合同相同的法律后果，受害人完全可以根据真实情况决定是否撤销合同，在某些情况下，受害人所遭受的损失微小，而对方履行合同是自己所期待的，因而愿意让合同继续履行，来保护自己的即得利益。（3）维护了善意第三人的利益。以欺诈、胁迫手段签订的合同作为可撤销合同，这种合同的撤销不能对抗善意第三人．也就是如果一方将其因欺诈、胁迫手段所取得的财产转让给第三人，第三人系善意取得，那么受欺诈、胁迫人不得以合同搬用来对抗善意第三人。（4）有利于鼓励交易，将以欺诈胁迫手段签订的合同作为可撤销的合同，意味着受害人根据自身利益既可以申请撤销，也可以维护合同的效力．有一部分合同继续有效，继续履行，就会增加交易，增加社会财富。
四、无效合同和可撤销合同的法律责任和后果
无效合同和可撤销合同经人民法院和仲裁机构宣布无效和撤销后，随之而来自然就涉及到了对一方当事人其应承担的法律责任和法律后果。《中华人民共和国民法通则》第61条第一款规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”
一、无效合同和可撤销合同的法律责任的适用
依照合同法的相关理论的考察范围应包括无效合同和可撤销合同这两个范畴。
（1）无效合同在被确认无效后，负有责任的一方当事人依照我国《合同法》第58条的规定，应当承担返还或赔偿的后果。如果一方因存有违反先合同义务的行为而导致合同无效，使对方应当承担责任。如属双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的无效合同，由于此种行为属法律所禁止的，故由此而致的损失应由双方自行承担，任何一方均不能主张权利，要求对方承担责任。
（2）可撤销合同应依照合同法第54条的规定。“因重大误解订立的合同，在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，为可变更或可撤销的合同”。对于此类合同，由于法律规定变更权优先适用于撤销权，故责任的承担可通过变更合同有关权利义务的内容来予以弥补。如合同最终仍被撤销，则可参照无效合同的责任之情形来处理。
二、无效合同和被撤销合同应承担的法律后果
合同无效和合同撤销所引起的法律后果，应有如下几个方面：
1、合同无效和合同被撤销的溯及力
根据我国《民法通则》的规定，无效的民事行为和被撤销的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。我国合同法第56条贯彻了《民法通则》的上述立法精神，明确规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力．”按照该条法律规定，无效的合同和被撤销的合同，其没有法律效力的后果一直回溯到合同订立之时．
2、合同部分无效的后果
民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效，这是我国民法的民事行为制度的基本规则之一。
3、合同无效和被撤销后的财产责任
在合同当事人已经给付财产或者遭受损失的情况下，合同无效和被撤销后，必须涉及到财产责任的承担。
我国《民法通则》规定，民事行为被确定无效或者被撤销后，当事人经该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对行为人与对方恶意串通，实施了损害国家的、集体的或者第三人利益的民事行为的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还给第三人。
结论
综上所述，我们不难看出，从对无效合同和可撤销合同分析来看，把以欺诈和胁迫手段订立的合同作为可撤销合同是根据我国国情作出的切合实际的规定．把以欺诈、胁迫订立的合同，损害因家利益的合同作为无效合同，这是因为损害国家利益的合同必定是违反国家法律的合同。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利。”由此我们认为，不管是谁签订的合同，只要是违反了宪法和法律、法规，那就理所应当的视为无效合同，不管你是采用欺诈手段也好，还是胁迫手段也好，不管你是恶意串通也好，还是乘人之危也好。都不能掩盖其损害国家利益的本来面目。
当事人订立合同，履行合同应当遵守法律、法规使合同真正为社会主义现代化建设服务，因此我们在签订和履行合同时应遵守合同法的平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、保护公序良俗原则、合法原则，这样能使其合同沿着健康轨道发挥其应有的作用．
我国《合同法》第一条明确指出：制定合同法是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设的目的。因此合同法的价值取向就是要通过合同法来规范和行为，为保护合同当事人的权益提供有力的法律保障。为社会主义现代化建设创造一个良好的社会环境。
【注释】
｛1｝赵旭东主编，《合同法学》，中央广括电视大学出版社2000年12月出版，第一中国法制出版社1999年3月出版，《中华人民共和国合同法》第三章合同效力章合同法概述，第7页（三）。
｛2｝第52条，第14页。
｛3｝中国法制出版社1999年3月出版，《中华人民共和国合同法在第三章合同效力
｛4｝赵旭东主编，《合同法学》，中央广括电视大学出版社2000年12月出版第54条，第14页，第三章合同效力第四节合同的无效和撤销（一）可撤销合同，第90——91页。
｛5｝赵旭东主编，《合同法学》，中央广播电视大学出版社2000年12月出版，第三章合同效力。第92页
｛6｝王利明主编，《民法学》，中央广括电视大学出版社1995年3月出版第十六章合同总论。
【参考书目】
（1）本文中有关内容参见陈汉君、赵璇作《浅谈缔约过失责任》一文。《律师世界》2003年第l期，第27——28页。
（2）杨桂琴作《论以欺诈、胁迫手段订立合同的效力》一文。《当代司法》1999年第9期，第58——59页。
（3）王利明主编，《民法学》，中央广播电视大学出版社1995年3月出版。
（4）赵旭东主编，《合同法学》，中央广播电视大学出版社2000年12月出版。
（5）王洪亮主编，《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社200O年1月出版。
（6）本文中有关合同法条文参见中国法制出版社1999年3月出版《中华人民共和国合同法》。
可撤销合同范文篇2
我国《合同法》第51条规定，以欺诈、胁迫手段订立的合同损害国家利益的，合同无效，第54条第2款规定：一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方违背不实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院成仲裁机构予以变更或撤销。《合同法》的这两项规定我们可以得出无效合同和可撤销合同所涉及的手段、方法以及所在的险恶用心。同时也告诫人们，在经济活动中要想排除无效合同和可撤销合同中所涉及的各种陷饼和禁区，就必须遵循合同法的基本原则，使合同成为经济活动沿着正确轨道运行的有效保证“在订立经济合同中，人们不能忽视的另一个重要内容，就是无效合同和可撤销合同法律责任和所承担的法律后果问题。当双方当事人为订立合同接触和磋商时起，由于已经从事某些具有法律意义的行为，故可以认为他们已经进入了某些特定的权利义务关系之中，而判断其是否有此种关系的标准就是看其是否具有缔结合同的意图。”从本文叙述的情况表明，依照合同法的相关理论，重视无效合同和可撤销会同这两个方面法律责任和法律后果，对于维护交易安全、强化合同当事人的诚实信用观念，实现商品交换的目的，都是十分重要的。”
[关键词]无效合同可撤销合同法律效力
序论
随着社会主义市场经济的不断发展，企业在经济活动中对《合同法》的依赖性和需求性越来越高。实践证明“市场经济就是合同经济、信用经济、法律经济。合同是联结生产、流通、消费的纽带，是经济合作、技术交流、贸易往来的法律形式，是维护商业信用的法律保障”（1）同时人们注意到在履行合同过程中，往往会出现一些人们所不愿看到的非正常现象如：用欺诈、胁迫手段订立合同或因某种原因所签定的无效合同等，侵害当事人的合法权益。我国《合同法》第52条规定，以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益的合同无效{2}《合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销{3}合同法为何作出这样的规定，我认为应从以下几个方面进行理解：
正文
一、无效合同和可撤销合同的涵义和特征
无效合同是指合同无效，是自始确定、当然无效．自始无效是从合同成立时就无效；确定无效是确定无疑地无效，这与效力待定合同的效力由权利人确定不同；当然无效是指合同无效不以任何人主张和法院、仲裁机构的确定为要件。其特征大致有五种情况：一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。欺诈、胁迫损害国家利益签订立的合同“欺诈”是指一方当事人故意欺骗他人而使他人陷入错误而与之订立合同的行为。欺骗他人的方法包括故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，目的是为了使对方当事人作出错误意思表示。“胁迫”是一方当事人以将来要发生的损害或者以直接施加损害相威胁，而使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。胁迫行为给对方当事人施加的一种威胁，这种威胁必须是非法的。二是恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益。恶意串通的合同。“恶意串通”是指合同当事人在明知或者应当知道某种行为将会损害国家、集体或者第三人利益的情况下而故意共同实施该行为。三是以合法形式掩盖非法目的。以合法形式掩盖非法目的的合同。“以合法形式掩盖非法目的”包括两种情况：（1）指当事人通过实施合法的行为来达到掩盖其非法的目的；（2）指当事人从事的行为在形式上是合法的，但在内容上是非法的。四是损害社会公共利益。损害社会公共利益的合同。这是合同法的公共利益原则的体现。公共利益是相对于个人利益而言的，它是指关系到全社会的利益，表现为某一社会应有的道钻准则．五是违反法律、行政法规的强制性规定．"法律"是指全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，“行政法规”是国务院颁布的规章、命令、条例等行政法规，“强制性规定”是强制的法律规范，它与“任意性法律规范”相对应，强制住法律规范分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，禁止性规范规定了人们不得从事某种行为。合同无论违反义务性规范还是禁止性规范都是无效的．可撤消合同“是指己经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志违反自愿原则可由一方当事人请求撤销的合同”（4）可撤用合同是民法中可变更和可撤销的民事行为的一种．可撤销合同主要是意思表示不真实的合同。可撤销合同的效力取决于当事人的意志，它是一种相对无效的合同，但又不同于绝对无效的无效合同。我国《民法通则》第59条规定：“行为人对行为内容有重大误解的和显失公平的民事行为，一放当事人有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤消。”根据上述规定我们可以看出可撤销合同在履行过程中相悖于公平、平等、自愿原则，没有在这些原则下确定合同双方当事人的权利、义务，因此它也不符合合同法的最基本理念。从合同法表述的可撤销合同内容上看，这类合同具有以下特征：（1）是否使可撤销合同的效力消灭，取决与撤销权人的意思，撤销权人以外的人无权撤销合同。（2）可撤销的合同在未被用撤销以前是有效的。即使合同具有可撤销的因素，但撤销权人未有撤销行为，合同仍然有效，当事人不得以合同具有可撤销因素为由而拒不履行合同义务。（3）撤销权一旦行使，可撤销的合同原则上溯及其成立之时的效力消灭。
二、无效合同与可撤销合同存在哪些不同
从无效合同与可撤销合同两者的基本涵义中我们可以看出，一种合同做无效合同来认定一种做可变更、可撤销的合同来认定，那么两者之间存在哪些区别呢？我们认为两者存在以下不同之处：（一）两者的性质不同。无效合同从性质上说虽然合同存在，但是任何一方在没有请求人民法院或仲裁机构仲裁之前，都是无效的。它是损害国家和人民利益，损害公共利益，损害第三人利益，违反法律、行政法规的强制性规定。是以欺诈、胁迫和恶意串通，以合法的形式掩盖非法目的的。因此它始终无有转变为有效合同的可能，是一种绝对无效的合同。可撤销合同是在合同被撤销前，保持着法律效力，只是法律赋予一方当事人享有撤销权。它的构成原因是一方的欺诈、胁迫订立合同；乘人之危订立合同；因重大误解而订立的合同；因显失公平而订立的会同。“在可撤销的合同中，具有撤销权的当事人有权撤销合同，但是当事人的这种权力并非没有任何限制，相反撤销权人必须在规定的撤销期间行使撤销权……合同法规定的撤销权的行使时间为一年，在此期间，撤销权人必须行使其撤销权，否则，就失去了撤销合同的权力”（5）如果一方当事人撤销权消灭，可撤销的合同就是有效的合同。
（二）两者的法律后果各有所不同。无效合同因为从开始就不产生任何法律效力，因此也就不能发生当事人所预期的法律后果。也就是说其合同尚未履行的，不得履行；已经开始履行的，应立即终止履行；如果合同已履行完毕的，也必须恢复到合同履行前的状况。无效合同所引起的法律后果，一是一方当事人应该将其从已对方获取的财产返还给对方当事人，并恢复合同签订前的财产关系状况。二是按照合同法所规定的双方当事人按照各自的错误状况和程度承担所需承担的责任。如果一方当事人给另一方当事人造成损失的，有过错的当事人应承担赔偿另一方当事人损失的责任。三是收缴一方或双方当事人在无效合同中的非法收入。所谓非法收入必须具备两个条件“第一，客观上是损害国家或公共利益的；第二，当事人主观上是故意的。”（6）应当指出的是，无效合同除承担相应的经济责任之外，按照我国刑法193条第一款第二项之规定，如果违犯还要承担相应的刑事责任。可撤销合同，如果享有撤销权的当事人不愿意撤销合同和放弃对合同的撤销权，那么人民法院则依照法律规定对其合同予以承认和保护，其合同就要按照其条文和规定予以履行；如果中有撤销权的当事人在法律规定的期限内请求人民法院拟用其合同或有关会同条文，人民法院或仲裁机构则依法对其予以撤销。很显然被撤销的合同也就随之失去自始的法律效力，即产生和无效合同相同的救济手段和补救措施．由此我们可以看出无效合同不但自始至终不能产生法律效力，而且有关当事人还要对其行为负有不可推卸的法律责任。而可撤销合同是根据享有撤销权一方当事人的主观意愿而决定其法律义务和责任的。
（三）两者体现的原则也不同。因为无效合同是危害国家、公共、和第三人的利益，并且是违犯国家法律、法规行为所以无效合同即使是当事人愿意履行其合同义务，国家法律也是坚决不能允许的。这体现了国家利益、人民利益需要用国家法律的强制力量来保证有效的合同的正当履行。可撤销合同是有撤销权一方当事人有权自主决定对其合同在法定期限内是否向人民法院或仲裁机构申请合同的撤销。体现了当事人意思自治原则
三、无效合同与可撤销合同所涉及的范围
如果说有效合同对制止不公正、不公平、不合法的交易、维护市场经济秩序起了重要作用的话，那么无效合同所涉及到的范围是很宽的，在实际操作的过程中影响了“市场”交易。而可撤销合同具有很强的操作性，它不仅体现了当事人的意思自治，同样保护了受害人的利益，一定程度上促进了交易。因此，科学、准确地划分无效合同和可撤销合同的范围是至关重要的。就其无效合同的范围有五个方面即（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益：（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益：（3）以合法形式掩盖非法目的：（4）损害社会公共利益：（5）违反法律、行政法规的强制性规定。有上述情形之一的，即为无效合同。所谓违反法律是指违反法律、行政法规的禁止性规定。“所谓违反公共利益的合同是指违反社会公共秩序、善良风俗的合同。如违反公共道德和伦理观念，限制人身自由和有损人格方面的合同。我们认为，规避法律、当事人恶意串通所订立的损害他人利益的合同也是违反法律的无效合同。从各界所表述的来看无效合同均以违法作为合同无效的一个重要原因。尽管违法含义表述不尽相同，但其违法的内容基本上一致的。违法指违反法律、行政法规的强制性规定和公共道德或公共政策。
就其可撤销合同来讲，其导致行为人意思表示不真实的因素有很多方面：如“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”“重大误解”、“虚伪性陈述”、“不当影响”及“错误”等，尽管表述各有不同、称谓不同、叙述的方法不同，但就其实质内容上基本上是一致的。由此可见，人们把以欺诈和胁迫订立的合同都作为可撤销合同。可撤销合同的范围应限定为意思表示不真实合同主要有以下三个方面（1）因重大误解订立的合同。所谓“重大误解”是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等产生错误的认识，致使行为的后果与自己的真实意思相违背，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。（2）是在订立合同时显失公平的．按照我国的司法解释，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的民事行为。（3）是以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而订立的合同．在受欺诈、受胁迫的情况下所订立的合同，明显违背我国民法的自愿原则：一方当事人称对方处于危难之机，为谋取不正当利益迫使对方作出不真实的意思表示而签订的合同，严重损害对方利益的，用于乘人之危而订立的合同。对上述三个方面，利益受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。欺诈，是行为人故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示的行为。胁迫是指以给对方或亲友的合法权益造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思的行为。将以欺诈迫手段签订的合同作为可撤销合同主要有以下理由：（1）充分体现了意思自治原则。欺诈和胁迫属于意思表示不真实，是否存在欺诈和胁迫，只有当事人最清楚，是否真实应该由当事人自己决定，尊重他自己的意愿。（2）保护了受害人的利益．可撤销合同被撤销后，产生了和无效合同相同的法律后果，受害人完全可以根据真实情况决定是否撤销合同，在某些情况下，受害人所遭受的损失微小，而对方履行合同是自己所期待的，因而愿意让合同继续履行，来保护自己的即得利益。（3）维护了善意第三人的利益。以欺诈、胁迫手段签订的合同作为可撤销合同，这种合同的撤销不能对抗善意第三人．也就是如果一方将其因欺诈、胁迫手段所取得的财产转让给第三人，第三人系善意取得，那么受欺诈、胁迫人不得以合同搬用来对抗善意第三人。（4）有利于鼓励交易，将以欺诈胁迫手段签订的合同作为可撤销的合同，意味着受害人根据自身利益既可以申请撤销，也可以维护合同的效力．有一部分合同继续有效，继续履行，就会增加交易，增加社会财富。
四、无效合同和可撤销合同的法律责任和后果
无效合同和可撤销合同经人民法院和仲裁机构宣布无效和撤销后，随之而来自然就涉及到了对一方当事人其应承担的法律责任和法律后果。《中华人民共和国民法通则》第61条第一款规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”
一、无效合同和可撤销合同的法律责任的适用
依照合同法的相关理论的考察范围应包括无效合同和可撤销合同这两个范畴。
（1）无效合同在被确认无效后，负有责任的一方当事人依照我国《合同法》第58条的规定，应当承担返还或赔偿的后果。如果一方因存有违反先合同义务的行为而导致合同无效，使对方应当承担责任。如属双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的无效合同，由于此种行为属法律所禁止的，故由此而致的损失应由双方自行承担，任何一方均不能主张权利，要求对方承担责任。
（2）可撤销合同应依照合同法第54条的规定。“因重大误解订立的合同，在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，为可变更或可撤销的合同”。对于此类合同，由于法律规定变更权优先适用于撤销权，故责任的承担可通过变更合同有关权利义务的内容来予以弥补。如合同最终仍被撤销，则可参照无效合同的责任之情形来处理。
二、无效合同和被撤销合同应承担的法律后果
合同无效和合同撤销所引起的法律后果，应有如下几个方面：
1、合同无效和合同被撤销的溯及力
根据我国《民法通则》的规定，无效的民事行为和被撤销的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。我国合同法第56条贯彻了《民法通则》的上述立法精神，明确规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力．”按照该条法律规定，无效的合同和被撤销的合同，其没有法律效力的后果一直回溯到合同订立之时．
2、合同部分无效的后果
民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效，这是我国民法的民事行为制度的基本规则之一。
3、合同无效和被撤销后的财产责任
在合同当事人已经给付财产或者遭受损失的情况下，合同无效和被撤销后，必须涉及到财产责任的承担。
我国《民法通则》规定，民事行为被确定无效或者被撤销后，当事人经该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对行为人与对方恶意串通，实施了损害国家的、集体的或者第三人利益的民事行为的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还给第三人。
结论
综上所述，我们不难看出，从对无效合同和可撤销合同分析来看，把以欺诈和胁迫手段订立的合同作为可撤销合同是根据我国国情作出的切合实际的规定．把以欺诈、胁迫订立的合同，损害因家利益的合同作为无效合同，这是因为损害国家利益的合同必定是违反国家法律的合同。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利。”由此我们认为，不管是谁签订的合同，只要是违反了宪法和法律、法规，那就理所应当的视为无效合同，不管你是采用欺诈手段也好，还是胁迫手段也好，不管你是恶意串通也好，还是乘人之危也好。都不能掩盖其损害国家利益的本来面目。
当事人订立合同，履行合同应当遵守法律、法规使合同真正为社会主义现代化建设服务，因此我们在签订和履行合同时应遵守合同法的平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、保护公序良俗原则、合法原则，这样能使其合同沿着健康轨道发挥其应有的作用．
我国《合同法》第一条明确指出：制定合同法是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设的目的。因此合同法的价值取向就是要通过合同法来规范和行为，为保护合同当事人的权益提供有力的法律保障。为社会主义现代化建设创造一个良好的社会环境。
【注释】
｛1｝赵旭东主编，《合同法学》，中央广括电视大学出版社2000年12月出版，第一中国法制出版社1999年3月出版，《中华人民共和国合同法》第三章合同效力章合同法概述，第7页（三）。
｛2｝第52条，第14页。
｛3｝中国法制出版社1999年3月出版，《中华人民共和国合同法在第三章合同效力
｛4｝赵旭东主编，《合同法学》，中央广括电视大学出版社2000年12月出版第54条，第14页，第三章合同效力第四节合同的无效和撤销（一）可撤销合同，第90——91页。
｛5｝赵旭东主编，《合同法学》，中央广播电视大学出版社2000年12月出版，第三章合同效力。第92页
｛6｝王利明主编，《民法学》，中央广括电视大学出版社1995年3月出版第十六章合同总论。
【参考书目】
（1）本文中有关内容参见陈汉君、赵璇作《浅谈缔约过失责任》一文。《律师世界》2003年第l期，第27——28页。
（2）杨桂琴作《论以欺诈、胁迫手段订立合同的效力》一文。《当代司法》1999年第9期，第58——59页。
（3）王利明主编，《民法学》，中央广播电视大学出版社1995年3月出版。
（4）赵旭东主编，《合同法学》，中央广播电视大学出版社2000年12月出版。
（5）王洪亮主编，《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社200O年1月出版。
（6）本文中有关合同法条文参见中国法制出版社1999年3月出版《中华人民共和国合同法》。
可撤销合同范文篇3
【关键词】合同效力；类型化；一般化；类型思维
一、类型化模式下的合同效力瑕疵制度
合同在具备若干有效要件之后，法律即赋予其当事人所期望的某种法律效果，此即有效的合同。而当合同欠缺一项或者多项有效要件时，即为效力瑕疵的合同。这些效力瑕疵的合同因其欠缺的有效要件的不同，具体可以分为无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同三类。
根据《合同法》第52条的规定，具备下列情形之一的合同属于无效合同：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。此外，又根据《合同法》第54条的规定，下列合同属于可变更、可撤销合同：因重大误解订立的合同；在订立时显失公平的合同；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。又根据《合同法》第47、48以及第50条的规定，限制行为能力人依法不能独立订立的合同、无权的合同以及无权处分的合同属于效力待定的合同。
这是我国《合同法》关于合同效力制度的最主要的法律规定。从这些法律规定可以看出，我国合同法中并未对无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同予以概念界定，在立法技术模式上，是一种典型的纯类型化的模式。具体而言，一方面，把合同根据效力的不同予以类型化，分为有效合同、效力待定合同、无效合同与可变更可撤销合同四类，其中后三种属于效力瑕疵的合同；另一方面，在对各种效力状态的合同进行界定时，没有对合同的无效原因、可变更可撤销的原因以及效力待定的原因采用抽象定义的方法，而是采用进一步分别类型化的方法，列举规定五类导致合同当然无效的原因、五类导致合同可变更可撤销的原因以及三类导致合同效力待定的原因。我国合同法所采用的这种类型化的立法模式固然有其优点，但同时也导致了合同效力理论和实践中的诸多问题。
由于三种效力瑕疵合同的法律后果各不相同，应分别体现着立法者完全不同的价值判断，因此民法学上一个不自觉的理论前提是，每一个合同的效力--不管是有效还是效力有瑕疵，不管是无效还是效力待定，抑或可变更可撤销，都是确定无疑的，相互间的界限应该是清楚明白的，不会发生双重效力、三重效力或者无法判断的问题，例如某一个具体的合同如果属于无效合同，就不应该属于效力待定或者可变更可撤销合同；如果属于效力待定合同，就不应该再属于无效合同或者可变更、可撤销合同。但事实上在关于合同效力的判断上，根据现行的这种类型化的规定，合同效力瑕疵的一因多果、多因多果、多因一果等问题比比皆是。再加上《合同法》第74条关于债权人撤销权的规定，可以说《合同法》总则部分一共规定了十四种导致合同效力瑕疵的具体原因。《合同法》及相关法律关于合同效力瑕疵的规定究竟存在哪些冲突或者不足以及为什么会有这些冲突或者不足，这些问题在目前以及将来应如何得到化解、解决？本文拟对这些问题进行初步的探讨。
二、我国合同效力瑕疵制度中的问题
根据我国合同法关于合同效力的这种类型化的思路，导致合同效力瑕疵的原因与结果之间，除了正常的一一对应关系外，还可能出现多因一果、多因多果以及一因多果等纠结现象，以及效力瑕疵原因类型不周延和效力瑕疵类型不确定的问题。
（一）合同效力瑕疵的“多因一果”
所谓合同效力瑕疵的“多因一果”现象是指同一合同具备多个不同的效力瑕疵原因，但是产生的法律效果是相同的，即属于同一种效力瑕疵的原因类型相互之间出现交叉或者重叠。具体主要有以下几种情形：
第一，显失公平与欺诈、胁迫、乘人之危以及重大误解。合同法第54条与民法通则均规定了显失公平的合同是可变更、可撤销的，只不过合同法在原《民法通则》规定的基础上增加了“订立合同时”显失公平这一判断是否显失公平的时间限制，这一增改无疑具有进步意义。虽然《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第72条已经将显失公平解释为“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则”，关于显失公平的判断是否需要考虑当事人之间的主观意思是否真实自由，外国立法及国内外学理上长期有不同的意见，也就是存在“单一要件说”与“二重要件说”之争。单一要件说认为，显失公平的构成只要求行为结果在客观上显失公平，不考虑当事人的主观心理状态。二重要件说认为，显示公平的构成除了要具备行为结果在客观上显失公平之外，还要求当事人行为的非自愿性。如果行为的结果在客观上显失公平，但是行为人在主观上的心理意思完全是真实自由的，则不能认定为显失公平。此外，还有学者认为显失公平“总体上不要求主观要件，个别类型得以当事人急迫、轻率或无经验为构成要件”，此种观点整体上仍未脱离“单一要件说”与“二重要件说”。不管采纳何种构成要件的理论，两种理论中的任何一种都不绝对排斥主观要件，单一要件说不要求主观要件只意味着不需要考虑主观要件，并不是说只有当事人意思真实自愿的情形下才构成显失公平。因此，按照单一要件说，显失公平是可以与欺诈、胁迫、乘人之危以及重大误解发生交叉的；而按照二重要件说，则显失公平将完全被包容在欺诈、胁迫、乘人之危以及重大误解中。这也成为单一要件说反对二重要件说的一项重要理由。
第二，欺诈与重大误解。《民通意见》第68条和第71条分别对欺诈和重大误解做了解释。从受欺诈方来看，“受欺诈方对事实也有误解，但这同欺诈方捏造事实或隐瞒事实有因果关系，是对方欺诈造成的。而误解是误解方因自己的疏忽造成的……误解方的相对方是善意的”。此种理论上的区分在实践中恐怕却不是那么容易贯彻，特别是在以“故意隐瞒真实情况”而实施欺诈的情形下，除非是在相对人已经就合同的某一个事项专门询问表意人，而表意人仍然谎称不知情或者故意隐瞒，否则在以不作为的方式来故意隐瞒真实情况时，欺诈与重大误解很难区分。正如董安生教授所言，“行为人是基于自己的原因造成错误还是基于对方隐瞒而造成错误，这在实践中往往是难以分清的，我国的司法解释未对重大误解行为附加此类限制（指误认人基于自己的原因造成错误--笔者注）显然考虑到这一现实。”
第三，损害社会公共利益与另外四种无效原因。《合同法》第52条规定“损害社会公共利益的”属于五类无效合同的原因之一，但是由于对何谓社会公共利益法律上未加界定，导致理论上对其内涵与外延也众说纷纭，特别是社会公共利益与公共利益、国家利益、社会利益之间究竟有无区别或者存在什么样的区别，学说争议很大。多数学者主张，社会公共利益就是指公共秩序与善良风俗，损害社会公共利益就是违反公序良俗。在此基础上，就公共秩序与善良风俗分别进行类型化的列举，以此来解释说明社会公共利益。有的学者认为“国家利益就是指社会公共利益，损害国家利益，也就是对公共秩序和善良风俗的违反”。但也有学者认为，“社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益，它与国家利益不完全相同，国家利益主要是指国家作为主体而享有的利益，而社会公共利益主要是指社会全体成员所享有的利益……国家利益与社会公共利益有重合之处，但并不完全等同。”还有学者主张，社会公共利益包括物质利益与非物质利益，将社会公共利益等同于国外民法典的“公共秩序与善良风俗”的观点，实际上仅仅是涉及了非物质利益。“但是我国目前对于国家利益、国家财产与社会利益、社会公共利益不作区分，因此社会公共财产利益就难以被认识。”从上述学说主张来看，由于社会公共利益中其利益的类型与利益的主体两个方面均难以界定，因此这实际上是一个内涵与外延均不确定的概念。学者关于社会公共利益与国家利益的关系的探讨，实质上是关于《合同法》第52条第四项“损害社会公共利益的”这一无效原因类型与其他四类无效原因类型是否重叠的问题。主张社会公共利益与国家利益不一致的学者，实际上正是认识到了由于社会公共利益以及其他相关概念含义的不确定性，从而可能导致《合同法》第52条的类型重叠，因此才做了区分国家利益与社会公共利益的解释。但是，即便能够区分国家利益与社会公共利益，二者与“违反法律、行政法规的强制性规定的”类型却仍然难免发生重叠。
以上三种合同效力瑕疵原因类型交叉或者重叠现象，虽然早已引起学者的关注，只是由于这些不同原因类型与前述“多因一果”现象一样，其所导致的法律效果是相同的，因此并未引起学界对合同效力瑕疵类型化的反思和过多的追问。但是这种现象至少也在一定程度上说明了现行合同效力瑕疵原因的类型是存在一定问题的。
（二）合同效力瑕疵的“多因多果”
所谓“多因多果”是指合同同时具备多种效力瑕疵的原因，且多种效力瑕疵原因产生的法律效果各不相同，其实质是多种效力瑕疵原因类型的并存。多因多果现象可以是合同兼具无效的原因和可变更可撤销的原因，例如合同违反社会公共利益且同时显失公平；或者兼具无效原因和效力待定的原因，例如违反法律行政法规的强制性规定且同时属于无权；也可以是可变更可撤销的原因兼具效力待定的原因，例如限制行为能力人依法不能独立订立但是受相对人胁迫订立的合同。甚至可能是同时具备三种以上不同的效力瑕疵的原因，分别产生三种不同的法律效果。目前学理上已经有一定探讨的多因多果现象，最著名的当属“无效合同是否可撤销”的问题，多数学者认为合同既有无效合同的原因又有可变更、可撤销的原因时，如果承认二重效果，则一是违反逻辑，二是无效行为的撤销也缺乏实益，因此无效的后果应该吸收可变更、可撤销的后果，也就是仍属于无效合同而当事人没有自主决定是否撤销合同的权利。此种观点我们可以称之为禁止竞合说。但是相反的意见认为，无效行为可撤销确实违反逻辑，只是出于生活实践的需要，应该允许无效法律行为可撤销。例如无行为能力人订立的合同当属无效，而受胁迫订立的合同本当属可撤销，但是如果一个无行为能力人受他人胁迫而订立的合同，既可撤销又属于无效。此种观点我们可以称之为允许竞合说。姑且不论无效合同是否应该允许撤销或者同时属于效力待定，这一论争至少说明了多因多果现象的存在。
学界并非没有注意到多因多果现象的存在，相关的理论探讨都是围绕如何解决多因多果这一效力冲突问题的。确实，多因多果现象并不能说明合同效力瑕疵制度中的原因类型化模式存在问题。但是，在目前合同法及其他相关法律均采用的这种类型化模式下，允许竞合说和禁止竞合说的理论基础均不够坚实。允许竞合说主张无效行为不得也无需再行撤销，其理论基础无非是合同存在无效的原因，就已经脱离了当事人自主决定是否可以使合同有效的可能范围，也就是属于国家意志必须予以直接干预的范围，因此不得再行撤销。但是在法律没有规定何为无效合同、何为可变更可撤销合同的内涵的情况下，无效合同与可变更可撤销合同的这种“隐含的”区别只能是学者对立法者意志的主观揣测，并不具有法律的权威。在缺乏法律统一而明确的规定的情况下，学者的理论经由法官自觉或不自觉地运用到实践中，从而在一定程度上使问题不是十分的明显。但是，这种允许竞合或者禁止竞合的简单处理是否能够适用于全部的多因多果现象呢？这是未经探讨但客观存在的一个问题。
（三）合同效力瑕疵的“一因多果”现象
所谓“一因多果”是指合同仅仅具备一种效力瑕疵的原因，而产生某种效力瑕疵的结果，但是由于同时符合其他效力瑕疵的原因，从而产生另外一种效力瑕疵的结果。“一因多果”现象实质上是两种以上合同效力瑕疵原因类型的交叉或者重叠。“一因多果”的现象主要有以下几种情形：
第一，无权处分行为与欺诈、重大误解。按照《民通意见》第68条的规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”无权处分本属于效力待定的合同（也有人认为属于有效合同），但是如果处分人故意伪称自己有处分权，或者故意隐瞒自己没有处分权的事实，并且使相对人信其有处分权，则可能同时构成欺诈，而属于无效合同（损害国家利益）或者可变更、可撤销合同（未损害国家利益）。根据《民通意见》第71条的规定，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”按照学界关于重大误解的一般认识，我国法上的“重大误解”是包含了表意人的错误和相对人的误解两种情形的。无权处分人误以为自己有处分权或者无权处分的相对人误以为无权处分人有处分权，则可能同时构成重大误解。例如甲将其所有的一套商品房转让给乙，双方签订了书面的商品房买卖合同书，乙交付了全部购房款后甲向乙交付了房屋，但未办理产权过户登记手续。乙并不知商品房买卖须办理过户登记才能移转所有权，一直误以为自己是所有权人。嗣后乙又将该商品房出卖给丙，则乙丙之间的合同既属于无权处分又属于重大误解。
第二，行为人欠缺民事行为能力与欺诈、重大误解。无行为能力人、限制行为能力人伪称自己是完全行为能力人，或者伪造法定人预先同意的声明，从而通过使用诈术使相对人信其为完全行为能力人，则既符合合同效力待定（限制行为能力人依法不能独立实施的行为）或者无效的事由（无行为能力人实施的行为），又符合合同可变更、可撤销的事由（欺诈）。相对人误以为限制行为能力人属于完全行为能力人，或者误以为无行为能力人或者限制行为能力人已经取得法定人的预先同意而订立合同，则同时可以构成重大误解。
第三，无权与欺诈、重大误解。无权包括自始没有权的、超越权的以及权终止以后的三种情形。此三种情形均可能系无权人恶意地欺诈相对人从而与之订立合同，或者相对人误以为人有权而与之订立合同。特别是在原本有权而后来权被终止的情形，如果被人和无权人均不积极申明的话，极易使曾经与无权人缔结过合同的相对人发生误解。因此，无权这种本属于效力待定的合同可能因为还构成欺诈和重大误解而同时属于可变更、可撤销的合同。
第四，恶意串通与债权人撤销权。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”债务人为了逃避到期债权，无偿地将自己的财产处分给第三人，从而危及到债权人债权的实现，债权人可以依据上述合同法的规定行使债权人撤销权。因此债务人与第三人之间的赠与合同在效力上属于可以由合同之外的利害关系人撤销的合同；但是我们也可以发现在这种情形之下，似乎也符合《合同法》第52条所称“恶意串通损害国家、集体以及第三人利益的合同”，应归入无效合同。按照崔建远教授的意见，“双方恶意串通，损害第三人的利益，可能也符合《合同法》第51条规定的构成要件。于此场合，如何适用法律，较为复杂……”。
（四）合同效力瑕疵原因的类型不周延
能够让我们对现行的这种类型化模式产生怀疑的另外一个重要线索是，我国民法学者在相关论述中论及法律行为的效力制度或者合同的效力制度时，往往并不是十分忠实地论述现行法律规定的各种效力瑕疵类型，而是公开或者隐晦地借鉴其他国家或者地区相关立法例的规定，例如错误、心中保留、虚伪表示、不当影响等。在这些论述中，还可能涉及某些在我国相关法律制度中根本没有规定的效力瑕疵类型。目前合同法的一个明显漏洞是对无行为能力人单独订立的合同是否属于效力待定合同未作规定，导致学界对于这个问题有两种完全不同的见解。一种意见认为，从行为能力制度是为了保护无行为能力人和限制行为能力人这一制度本旨来看，无行为能力人订立的合同属于效力待定的合同比属于无效合同对其更加有利，因此无行为能力人订立的合同应当类推适用《合同法》第47条关于限制行为能力人订立合同的规定。另一种意见认为，既然合同法仅就限制行为能力人规定为效力待定而对无行为能力人订立的合同未作规定，那么就只能适用原来《民法通则》的相关规定，而《民法通则》第58条规定无行为能力人实施的和限制行为能力人依法不得单独实施的行为是无效的。对无行为能力人和限制行为能力人单独订立的合同作不同规定的深层次的原因在于，交易的相对人可能难以区分限制行为能力人与完全民事行为能力人，但是不应该将无行为能力人误认为完全行为能力人。从合同法制定当时的立法资料来看，立法者关于无行为能力人订立合同的效力是否应该由无效改为效力待定是有争议的，最终的合同法中没有就此做出规定并非无意的遗漏而是有意地避免争议问题。但是，由于这一立法漏洞的存在，同时单纯的类型化而未就无效合同与效力待定合同予以一般抽象规定，导致目前学者的解释缺乏权威理论依据。
（五）合同效力瑕疵原因类型不确定
在合同法所列举规定的各类合同效力瑕疵原因中，部分原因类型含义非常明确，但也有一些原因类型的含义是模糊的。除了前文已经提及的“社会公共利益”含义难以界定存在较大争议之外，其他的如“国家利益”、“无权处分”等也存在较大争议。“国家利益”是否包含国有企业的利益一直是合同法制定以来的一个颇具争议的问题，根据合同法当时立法的背景资料，将基于欺诈胁迫订立的合同以是否损害国家利益为标准一分为二，确实是考虑到国有企业在行使撤销权时缺乏积极主动性，因此从维护国家利益的考虑出发，直接将基于欺诈胁迫订立的合同又损害国家利益的归入无效合同。“在经济生活中出现很多以此类合同的方式侵吞国有资产和侵害国家利益的情形，但是受害方当事人害怕承担责任或者对国家财产漠不关心，致使国有资产大量流失，若此类合同不纳入无效合同之中，则不足以保护国有资产。”但是现在越来越多的学者主张国有企业的利益与国家利益并不一致，否则将会导致国有企业走私偷逃国家税款损害国家利益在逻辑上自相矛盾，且将国有企业与其他企业区别对待的作法有悖于公平原则。
合同法第51条规定的无权处分合同的效力问题更是引起了前所未有的争论，但就无权处分的含义本身而言，也是很有争议的。无权处分的行为除了典型的出卖他人之物的行为之外，是否还包括共有人擅自处分共有财产？是否还包括以他人之物设定抵押权、质权？是否包括债权等其他财产权的“处分”?
这些争议在合同法关于合同效力瑕疵制度的类型化模式下不可能得到很好的解决，而且由于这些原因类型本身含义的不确定，因此很难探寻各种类型之间的过渡类型和各类型背后的共同特征，从而导致类型化下司法适用中的类型思维无法很好展开。
（六）合同效力瑕疵类型不确定
在合同法合同效力瑕疵制度的双重类型化模式下，除了效力瑕疵原因的类型化存在以上的问题之外，效力瑕疵本身的类型化也是不无问题的。尽管目前多数学者主张将效力瑕疵的合同分为无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同三类，但由于这些概念缺乏法律上的抽象界定，因此其含义也是有争议的。其中焦点性的问题是将无效合同分为绝对无效合同和相对无效合同，而所谓“相对无效”问题存有多种意见。一种意见认为，相对无效合同就是指可变更可撤销合同。“相对无效的法律行为，在民法上，指可使一定的当事人取得撤销权，并在其行使撤销权后，才使之溯及地产生无效的法律效果的法律行为。”另有学者主张，相对无效合同是指仅仅针对特定人而言是无效的合同，仅仅该特定人有权主张合同无效，我国合同法第52条规定的无效合同应仅限于绝对无效合同，其中恶意串通损害第三人利益而无效的合同中“第三人”应该理解为不特定的第三人。第三种意见认为，相对无效合同是指对于特定人不发生效力而对于其他人仍然有效的合同，例如《民法通则》第66条第1款前段关于“没有权、超越权或者权终止后的行为……未经追认的行为，由行为人承担民事责任”、以及《民法通则》第68条规定的“委托人为被人的利益需要转托他人的，应当事先取得被人的同意。事先没有取得被人同意的，应当在事后及时告知被人，如果被人不同意，由人对自己所转托的人的行为负民事责任……”，即“被人不予追认的无权行为，相对于被人不发生效力，对于无权人和相对人具有法律效力”，“被人不同意的转委托，相对于被人不发生效力，对于转托人和相对人仍然发生效力”。第四种意见认为相对无效合同是指不得以其无效对抗善意第三人的合同，而绝对无效合同是指任何人均得主张无效，并得对任何人主张无效的合同。
三、我国合同效力瑕疵制度中类型思维运用之不足与类型思维之不足
（一）类型思维与概念思维
类型是与概念相对的一种思考方式，“当抽象--一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’”。传统法律思维是一种以追求概念为目的的抽象化思维，在形成概念的过程中，极易发生过度抽象化的危险，为了弥补抽象概念思维的不足，在解释法的不确定概念时，近代法学方法中开始引入类型思维。由于概念总是要求精确定义，而社会生活实践却是极其复杂的，在有的情况下很难做出非此即彼的判断，而类型在结构上具有一定的开放性，可以使概念保持一定的弹性从而因应社会的变化，“使过渡及混合类型的掌握成为可能”。除此之外，类型是介于抽象概念与具体事物之间的一种中间形态，它比概念更为具体，又比具体事物更加抽象。类型相对于抽象定义可以更多地保留事物的丰富的外部特征，在将抽象概念还原于具体事物的思维过程中，类型无疑更加具有优势。这些都是类型方法相对于抽象概念方法的优势所在。但是，类型思维在近现代法学方法论中的意义不在于取代、排斥传统的概念思维，而是补充概念思维的不足。“至少德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。”
类型思维之所以不能取代概念思维，主要是因为概念思维具有保持法律稳定性和安全性的优点，而这是类型思维所不具备的。单纯的类型思维，或者仅以列举和类型化的方式来界定某一概念，固然可以做到贴近生活易于理解，但是如何在各种不同的类型之间探寻类型背后所蕴含的特征，对于司法实践提出了极大的挑战。按照拉伦兹的观点，类型可以分为经验类型、理想类型与规范类型，类型思维固然以类型化为前提，但是类型化并不能简单地等同于类型思维，在从经验类型建构到规范类型的思维过程中，必须将经验性因素（“事物的表现形象”）与规范性因素（“规范目的及规整背后的法律思想”）结合起来，这样的类型系列才能形成体系；反过来，在对概念已经完成类型建构或者类型化的情况下，在将体系中的某一个规范类型适用于个案时，必须结合类型系列中的各个类型来探寻其所共同服从的规范目的后予以判断。这一阶段的思维与抽象思维并无不同。在不同的法官眼中，这种需要从类型系列中抽象出的共同特征和规范目的可能是完全不同的，而这对于维护法的安定性价值极为不利。因此现在法学方法论上的一个一般的看法是概念思维应与类型思维相结合，在能够使用抽象概念的地方还是应该尽量使用精确定义的抽象概念，在无法精确定义的情况下运用类型方法。另外，笔者认为，除了概念和类型两种模式外，还可以运用一种抽象与类型相结合的模式，即仅仅对于已经确定的概念共同特征或者说规范目的予以明确规定，再结合类型化的模式。此种方式中对概念的一般描述只涉及概念的部分特征，因而并非包含概念全部特征的抽象定义。类型与概念相结合的模式可以减少类型思维中的抽象思维过程并更好地实现法的安定性价值，这是单纯的类型思维或者概念思维均无法企及的。当然，由于不能依据关于概念的一般描述来排除不属于概念外延的对象，因此从本质上来说，此种模式仍然属于类型思维。
类型思维的运用，最初被认为主要是适用于法律解释或者司法过程中，但是逐渐已被认为也可以适用于立法过程中。目前在关于物权法第42条规定的征收制度中关于如何界定“公共利益”一词的讨论中已经出现这种通过立法予以类型化的呼声。
（二）纯粹类型化的模式
我国合同法中并未对无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同予以一般定义，在立法技术模式上，是一种典型的纯类型化的模式。学界基本同意每一种效力瑕疵类型都是立法者基于一定的价值判断的结果。一般认为，无效合同应只限于损害社会公共利益的合同，而对于违反旨在保护私人利益的法律规定的合同，应视为可撤销合同。这种见解或许确实是立法者在立法当时，在设计合同效力瑕疵制度时所秉持的价值判断，但毕竟没有在法律中将其明确规定下来，因而即便再有道理，也只是一种学者或者说部分学者的学说理论，完全无法阻止法官和其他的学者做出不同的理解。由于缺乏各种效力瑕疵原因的一般规定，单纯的原因类型化导致了多方面的问题。具体而言，上述我国合同效力瑕疵制度中的诸多问题，究其根源，有的是因为类型化立法模式运用过程中出现了一些问题所致；有的则是因为类型化模式本身的缺陷所致；还有的问题并非类型化所导致，但却在纯粹类型化的模式下无法得到解决。
前述一因多果现象、多因一果现象和效力瑕疵类型不确定，均说明了我国合同效力瑕疵原因的类型构建存在极大不足，而非类型思维本身的缺陷。我国的合同效力瑕疵原因类型化停留在经验类型的阶段而非理想类型和规范类型，这是导致效力冲突或者交叉重叠的直接原因。如果类型化能够在考虑经验性因素之外，还能够坚持以一定的抽象特征为标准，能够贯彻相应的规范意旨的话，就能够符合逻辑性和体系性，则此种问题当可以避免。订立合同时显失公平与其他的可变更可撤销原因之间，分别是从结果与行为两个完全不同的角度考察，此种类型构建毫无逻辑性可言，也就难免发生类型交叉重叠了。由于分类标准的摇摆不定或者缺失，导致无效合同作为一种效力瑕疵类型，自身含义尚不能确定，无效合同是指绝对无效合同还是也包括了相对无效合同，其争议的实质是相对无效与绝对无效合同区分的依据究竟是合同效力所及的范围还是合同的确定当然无效。
原因类型不周延和原因类型不确定，则是因为类型思维本身的固有不足所致。类型化过程中，本就极易挂一漏万而致类型不周延，虽然合同法中未规定无行为能力人单独订立合同的效力不是无意的疏漏，但这种风险是客观存在的。由于类型化属于生活事实的抽象，是介于生活和抽象概念之间的一个层次，因此也容易发生抽象过度的问题，无效合同中的原因类型之“损害社会公共利益”即属一适例。按照许多学者的见解，“损害社会公共利益”应该是无效合同类型构建中的规范性因素，而不应该作为一个具体的与其他效力瑕疵原因类型并列的一个无效原因类型。
合同效力瑕疵制度中的多因多果现象的存在，本不足以说明我国合同效力瑕疵原因的类型化存在问题，也不足以说明类型化这种法学思维方法本身存在局限，这更多地被认为属于一个效力竞合的问题。但是，根据现行的纯粹的类型化模式，多因多果效力冲突是否允许竞合以及如何竞合却无法确定。而如果能够结合概念的抽象化和类型化，根据抽象概念所涵摄的特征，则此种效力冲突当可迎刃而解。
（三）纯粹类型化模式的背景和原因
《合同法》制定当时立法者之所以采用此种纯粹类型化的方式，现在看来主要是两方面的原因。第一个方面，是合同法制定时我国法学研究方法论上的不足。类型化的方法和类型思维是近年学界关注较多的问题，而在十多年之前，民法学界在考虑合同效力制度时，主要考虑的是各效力瑕疵合同的各项具体的效力瑕疵原因，而几乎没有考虑到类型化这种方法本身是否合适。具体而言，在运用比较法学的方法了解世界上其他典型国家相关制度的基础上，再结合我国实际情况予以本土化和选择性继受。这一点从合同法制定过程中合同效力制度中相关焦点问题可以清楚的看出来，典型例子是欺诈胁迫订立的合同的效力问题。先是在《合同法（试拟稿）》中有学者主张按照他国立法例的经验，欺诈订立的合同应属可撤销合同，后在《合同法（征求意见稿）》中有学者提出我国作为社会主义国家国有资产的保护特殊问题，欺诈胁迫订立的合同又成了无效合同，而在合同法草案中却成了（所有）欺诈胁迫订立的合同既是无效的又是可撤销的，最后经过充分的讨论，既考虑到国际一般立法经验，又考虑到我国的具体国情，因此最终审议通过的合同法才有了今天的欺诈和胁迫订立的合同的一分为二模式。
第二个方面，是因为对于各种效力瑕疵类型的价值判断没有稳定的、成熟的意见，合同法制定当时我国市场经济建设正处于高速发展过程中，商品交易形式尚不成熟稳定，各种新的交易形式不断出现，合同效力瑕疵原因类型不断丰富发展，很难总结各种导致同一效力瑕疵的各原因类型的共同特征，立法者和学者也就还没有认识到各种效力瑕疵类型的一般特征。根据法律发展史的经验，在法律关系比较简单、相对稳定的社会，概念思维才有存在的土壤。相应地，在一个法律关系日趋复杂、急剧变化的社会，类型思维更容易成为立法者的选择。这也是今天我们开始检讨合同法效力瑕疵制度类型化及其问题的经济基础，经过改革开放以来三十余年的市场经济建设，当前市场已经发育得比较稳定完善，我们也已经积累了不少市场经济建设的相关经验，完全可以总结出各种效力瑕疵原因的共同特征，从而实现合同效力瑕疵原因的概念化。
但是，上述原因显然不足以解释为什么在大陆法系各典型立法例中，纯粹类型化是如此广泛地被采用这一特殊现象。我们比较熟悉的法国民法典、德国民法典、瑞士债法典、意大利民法典、日本民法典、俄罗斯联邦民法典、我国台湾地区民法典、埃塞俄比亚民法典、智利民法典、越南民法典、阿尔及利亚民法典等立法例均采用了纯粹类型化的立法模式，这一特殊现象现在不能不引起我们的深思。
四、结论--类型化与一般化相结合的合同效力瑕疵制度模式
作为与市场交易有关的法律制度中最为核心的一项制度，合同效力制度及其发展完善对于更好地保护市场交易主体的合法权益、对于促进社会主义市场经济建设均具有重要的意义。随着改革开放的不断深入，市场经济不断得到发展，市场交易越来越复杂多样，相应地也要求与市场交易有关的法律制度不断得到发展完善，从而跟上实践的发展步伐。历史地看，在市场发展的初期，现行合同效力制度尚可基本满足需要；但是在市场发展相对成熟复杂，且号称“社会主义市场经济法律制度体系已经基本建成”的今天，现行纯粹类型化模式下的诸多问题在实践中业已暴露出来，其后果是一方面不利于向市场交易主体提供交易行为的结果预期而可能严重损害交易安全，另一方面也不利于法院在司法实践中准确地适用法律来解决各种合同效力纠纷。此种纯粹类型化的立法已经不能满足需要。
从《合同法》的起草到制定通过，再到施行十多年后的今天，有关合同效力瑕疵原因类型的有关争议就从来没有停止过，学者孜孜不倦地运用比较法的方法，在广泛借鉴世界先进立法例的基础上，通过学说的补充和解释（并最终为法官所采用），实际上是在运用法理以化解法律规定的矛盾冲突。特别是关于损害社会公共利益的合同无效而损害私人利益的合同可撤销的观点，是不自觉地在对无效原因和可撤销的原因予以抽象化、一般化的尝试。
合同效力瑕疵制度的一般化或者抽象化并非只是学者的尝试，考诸若干典型国家相关立法，虽然多数立法例在合同效力瑕疵制度上是采用类型化的模式，但是也可以找到采一般化模式的适例。《魁北克民法典》第1417条规定：“如对合同的成立要件课加无效的制裁为保护公共利益所必要，合同绝对无效。”该法典第1419条规定：“如对违反合同的成立要件课加无效的制裁为保护个人利益所必要，诸如当事人各方或一方的同意无效的情形，合同相对无效。”根据上述规定可知，《魁北克民法典》区分绝对无效合同与相对无效合同（指可撤销合同--笔者注）的依据是合同所涉及的利益是公共利益还是个人利益（私人利益）。而且在立法模式上，《魁北克》民法典是采用一般规定的模式，没有进一步规定绝对无效合同或者相对无效合同（可撤销合同）的各种具体类型。笔者认为，《魁北克民法典》中所规定的无效合同与可撤销合同的一般化区别（公共利益或者私人利益）是值得借鉴的。
从法律效果来看，可撤销合同的要点不在于撤销权人有权撤销合同，而是撤销权人有权自主决定放弃撤销权，从而使合同确定有效。就此而言，无效合同与可撤销合同的实质性区别应该在于前者超出了私法自治的范畴，而后者属于私法自治的范畴。因此，无效合同必须是损害了社会公共利益的合同才会被法律干预，如果仅仅涉及私人利益，则应属于可撤销合同，当事人是自己利益的最佳判断者，有权自主决定是否受合同的约束。因此，根据合同的订立所害及的利益是涉及社会公共利益还是仅仅涉及私人利益，可以将合同的效力瑕疵类型化为无效合同与可撤销合同。如果某一个合同既涉及社会公共利益又涉及私人利益，仍应作为无效合同对待而非允许当事人自主决定是否使合同有效的可撤销合同。这一规范目的上的区分应成为无效合同原因类型构建和可变更可撤销合同原因类型构建中所应考虑的规范性因素。
损害第三人利益的合同需要区分是损害特定第三人利益还是不特定的第三人利益，损害不特定第三人利益实际上就是损害社会公共利益，应属于绝对无效合同；如果只是损害特定第三人利益，按照多数学者的见解，应当属于相对无效的合同。“只是特定的相对人才可以主张无效，而不是所有人均可主张该合同无效。”笔者认为，特定人才可以主张无效的所谓“相对无效合同”与可撤销合同并无不同，因为相对无效的合同只有在特定第三人主张合同无效的情况下，合同才会被认定无效；如果特定第三人不主张无效，那么合同是有效的。这与可撤销合同的特定享有撤销权的人不行使撤销权则合同有效的规则没有实质区别。这也是为什么恶意串通损害第三人利益的合同，在损害特定第三人利益的情况下，既属于相对无效合同，同时还会符合债权人撤销权的条件，特定第三人可以行使债权人撤销权撤销合同。“绝对无效”的合同是不存在可撤销问题的，王泽鉴教授所称“无效合同的可撤销性”问题，应该是指相对无效合同的可撤销性，不涉及绝对无效合同。
至于崔建远教授所主张的相对无效合同的观念，笔者认为其实并非属于相对无效，而是相对有效，从崔教授所举的两个例子来看，无权未获追认的合同只能约束无权人和相对人、或者是擅自转委托未获被人事后同意的合同只能约束转托人和相对人，这是合同效力相对性的表现，其不仅不能约束被人，其他的任何第三人均不受合同的约束，这是所有合同均服从的一项基本规则，不应将其特殊对待归入效力瑕疵合同，更不应作为一种独特的效力瑕疵类型。韩世远教授所主张的相对无效观念，从其相关著述来看，含义不是十分明确，何谓“不得对抗善意第三人”?没有进一步的说明，也没有举例，因此笔者在此不便妄加揣度和评说。
将合同效力瑕疵的原因予以一般化描述，甚至说将无效合同和可撤销合同予以概念化，固然可以解决纯粹类型化模式下的若干问题，但此种处理也不是一种最佳的选择。首先，无效合同和可撤销合同的全部特征很难说已经被充分认识到了（是否损害社会公共利益是二者的特征区别之一，但不一定是其全部特征），其根本就不属于能够被精确定义的概念。其次，如前面所述及的，将无效合同和可撤销合同概念化后，其原因分别为损害社会公共利益或者仅仅损害私人利益，那么社会公共利益属于一个含义极不确定的概念，其与相关概念的区别、内涵与外延均十分的模糊，这必将导致在司法实践当中如何判断某个合同是否害及社会公共利益变得十分的困难，客观上存在导致无效合同泛化的风险，从而有悖于鼓励交易促进交易的宗旨。除此之外，更为严重的是，纯粹概念化或一般化的合同效力瑕疵制度可能导致国家意志对私法自治过多的干预，损害民法作为私法的基本价值。我想，这一点应该可以回答笔者在前文中提出的一个问题：为什么世界上绝大多数国家的相关立法例都不约而同地采用类型化的方法而非概念化的方法来规定合同效力瑕疵制度？相信相关国家的立法者并非全都没有考虑过采用概念化或一般化的模式，而是同时考虑到了概念化或一般化模式不可避免地需要引入不确定概念，而这可能严重危及私法自治。但是，概念思维模式可能出现的弊病，在概念加类型化的模式下正好可以克服，类型思维被引入近代法学中正是为了解决传统概念思维的不足。因此，本文主张在合同效力瑕疵制度模式上，采一般化与类型化相结合的模式。具体而言，合同法第52条、第53条的规定似应修改为：
第一，关于无效合同的原因应当规定为：损害社会公共利益的合同属于无效合同，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段损害国家利益；（二）恶意串通损害国家、集体或者不特定第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益；（四）违反公序良俗损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二，关于可撤销合同的原因应当规定为：仅仅损害私人利益而不涉及社会公共利益的合同属于可撤销可变更合同，有下列情形之一的，受到损害的人有权请求人民法院撤销或者变更合同：（一）重大误解；（二）欺诈；（三）胁迫；（四）乘人之危；（五）恶意串通损害特定第三人利益。
对于既未损害社会公共利益又没有损害私人利益的合同，认定为有效合同。有效合同根据是否已经生效分为生效合同和未生效合同，所谓未生效合同是指不存在无效或者可撤销的原因，但是欠缺某些可以导致合同立即生效的要件且这些欠缺的要件可以在合同订立后补正或者成立的，例如未取得审批登记、未取得法定人同意、未取得被人同意、未取得债权人同意、未取得共有人同意、未取得所有权人同意或者事后取得所有权、延缓条件未成就、延缓期限未届至等。目前“未生效”合同不仅是学者创造的概念，目前其业已被司法实践所采纳。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第44条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。《合同法》第77条第二款、第87条、第96条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”笔者认为，这种未经审批登记的合同，也可以认为是欠缺主管机关的同意，与民法学上一般都认可的效力待定合同的几种典型情形十分类似，因此效力待定的合同的类型可以归入未生效合同类型中。
最后需要指出的是，对合同效力瑕疵制度的此种一般化尝试，其目的主要是解决纯粹类型化模式下合同效力瑕疵原因类型的纠结现象，一般化描述不一定是概念的精确定义，不能简单地依据一般化描述来判断合同效力瑕疵类型，否则可能导致无效合同的泛化，这一点应严加防范。此外，合同效力瑕疵制度中所存在的所有问题不可能寄希望于仅仅依靠立法模式上的一般化与类型化相结合就全部得到解决，某些特殊问题基于特别的价值考量，法律可能直接规定其法律后果，即合同效力制度可能还需要法律的特别规定以做补充。例如限制行为能力人使用诈术使相对人误认为其有行为能力或者已经取得法定人的同意而与之订立的合同，既不是效力待定合同，也不是可撤销合同，而是有效合同。
【注释】
参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第163-170页。
《合同法》第51条是关于无权处分的合同效力的规定，学理上对无权处分合同的效力有不同的认识，但是多数学者还是在说明效力待定的合同时会列举无权处分的合同。参见王利明主编：《民商法理论争议问题——无权处分》，中国人民大学出版社2003年版，第1-43页。
合同法虽未规定合同的有效要件，但是《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。”
参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第233页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第231页。
参见王利明：《合同法研究》(第一卷)，中国人民大学出版社2002年版，第696页；李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第362页；胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第98页；全国人大法制工作委员会民法室编著：《立法资料选》，法律出版社1999年版，第151页。
参见崔建远：《合同法总论》(上卷)，中国人民大学出版社2008年版，第304页。
参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第231页。
肖峋、魏耀荣、郑淑娜：《中华人民共和国合同法释论(总则)》，中国法制出版社1999年版，第212页。
董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第152页。
参见梁慧星：《民法学说与判例与立法研究(二)》，国家行政学院出版社1999年版，第16-17页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第196-197页；李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第374-383页；崔建远：《合同法总论》(上卷)，中国人民大学出版社2008年版，第263—281页。
马俊驹、余延满：《民法原论》(第2版)，法律出版社2005年版，第206页。
前注，王利明书，第653页。
李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第514页。
值得注意的是，“多因一果”现象在合同效力的性质上是一致的，但是就各种效力瑕疵原因类型的具体法律后果还是略有不同。一般认为，基于重大误解订立的合同与基于欺诈订立的合同虽同属于可变更可撤销合同，但是享有撤销权的主体有所不同。前者享有撤销权的主体是双方当事人，而基于欺诈订立合同的撤销权主体是被欺诈的一方当事人。订立合同时显失公平的，也是双方均有撤销权，而胁迫、乘人之危则被认为仅仅被胁迫的一方或被乘人之危的一方有撤销权。因此，如何判断合同的效力性质以及导致效力瑕疵的原因两个方面都是非常重要的。
参见赵德枢：《法律上双重效果问题之探讨——无效行为得否撤销？》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第17卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2000年版，第68-95页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第228页；张鲲：《论法律行为中多重效力事由的共存》，载《济南大学学报》2003年第4期。
参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第584页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第四卷)，中国政法大学出版社2005年版，第27-30页；余延满：《合同撤销权的限制与排除问题研究》，载《法学评论》2000年第6期。
笔者注意到主张无效合同可撤销的学者所称“无效合同可撤销”与无效合同同时属于可撤销合同其实是两个不完全相同的问题。前者当事人没有自主决定是否撤销的权利，撤销权人在合同无效的情况下仍然可以行使撤销权；后者当事人有自主决定是否撤销合同的权利。合同可变更可撤销的重点不在撤销，而是撤销权人有权自主决定不行使撤销权使合同有效。因此允许竞合说并非完全意义上的允许竞合。
欺诈合同与因受欺诈而订立的合同不同。欺诈合同是指双方当事人之间恶意串通，订立旨在欺诈第三人的合同。参见全国人大法制工作委员会民法室编著：《立法资料选》，法律出版社1999年版，第155页。本文中如未特别申明，欺诈均指受欺诈而订立的合同。
参见前注，梁慧星书，第169页；刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第240页。
前注，崔建远书，第262页。
这一方面最具特色的当属李永军教授的“病态契约”理论，其将“病因”分为错误、胁迫、欺诈、显失公平、不当影响、有违善良风俗与公共秩序、违反法律规定七种。参见李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第298-385页。
参见前注，崔建远书，第314-315页。
前注，李永军书，第515-516页。
1995年1月的《中华人民共和国合同法(试拟稿)》第42条即将无行为能力人与限制行为能力人订立的合同一并规定为效力待定的合同，1997年5月的《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》第29条、1998年8月的《中华人民共和国国合同法(草案)》第47条仍然作相同的规定。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《及其重要草稿介绍》，法律出版社1999年版，第24、177页。
胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第89-90页。
参见肖峋：《中华人民共和国合同法释论》(总则)，中国法制出版社1999年版，第203页；王利明：《合同法研究》(一)，中国人民大学出版社2002年版，第643页；马俊驹、余延满：《民法原论》(第2版)，法律出版社2005年版，第206页。
王利明：《合同法研究》(一)，中国人民大学出版社2002年版，第587-590页。
龙卫球：《民法总论》(第二版)，中国法制出版社2002年版，第520页。
参见前注，王利明书，第630、635页；前注⑥，崔建远书，第258页。
前注，崔建远书，第247页。
参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第191页。
卡尔•拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第337页。
参见李可：《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》，载《金陵法律评论》2003年秋季卷。
前注，卡尔•拉伦兹书，第346页。
刘士国：《类型化与民法解释》，载《法学研究》2006年第6期。
前注，卡尔•拉伦兹书，第347页。
吴学斌：《刑法思维之变革：从概念思维到类型思维——以刑法的适用为视角》，载《法商研究》2007年第6期。
前注，卡尔•拉伦兹书，第340页。
参见王利明：《论征收制度中的公共利益》，载《政法论坛》2009年第2期。
全国人大法制工作委员会民法室编著：《立法资料选》，法律出版社1999年版，第150页。
参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《及其重要草稿介绍》，第25、117、178页。
前注，吴学斌文。
我国合同法中规定的效力瑕疵制度，并非自觉的类型化思维，并非是为了弥补概念思维或者一般化思维之不足而做出的选择，而是在经济剧烈转型期、市场不完善时期的一种不够自信的选择。
参见李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第301、389页；李仁玉：《合同效力研究》，北京大学出版社2006年版，第218页。
前注，王利明书，第635页。
以欺诈、胁迫、乘人之危的方法与他人订立合同，本身就是有悖于善良风俗的，作为无效合同原因类型的违反善良风俗应该是指在合同内容上违反善良风俗且损害到了社会公共利益。
社会公共利益与公共利益、社会利益、国家利益的界定是一个难题，限于本文的篇幅，不可能完全解决。合同效力的一般化努力和类型化，实际上只是在合同效力领域内试图解决社会公共利益的具体化和准确化，在征收制度、税收减免制度中，有关社会公共利益的类型化可能完全不同。
可撤销合同范文篇4
关键词：乘人之危；显失公平；暴利行为；可撤销法律行为
我国《民法通则》最早将《德国民法典》中的“暴利行为”一分为二，根据各自构成要件分别规定为乘人之危制度与显失公平制度。但在司法实践中，乘人之危制度的适用存在着诸多问题。《民法总则》第151条将乘人之危的构成要件和显失公平相结合，是在结合国外制度与国内司法实践的基础上做出的选择，综上，本文旨在探讨乘人之危与显失公平合并的原因与合理性，以及当下须厘清的相关问题。
一、乘人之危与显失公平制度在我国的发展
在《民法总则》颁布前，我国的“乘人之危”与“显失公平”制度是将德国法暴利行为一分为二，分别作为影响意思表示效力的事由。我国《民法通则》第58条第3款认定乘人之危为无效法律行为，显失公平的效力在《合同法》第54条中认定为可撤销，乘人之危制度规定为无效法律行为。在《民法通则》第59条第2款中将二者的构成要件分别罗列，乘人之危要求受害一方处于危难状态接受不公平条件订立合同，致使其遭受损害，而显失公平的构成要件理论上采用单一要件说，即客观上当事人双方的权利、义务明显不对等，而致其利益严重不均衡，就足以构成显失公平[1]。二者的区别是，显失公平不要求具有主观上的成立要件，仅以客观上受害方的损失为判断标准；虽然在后期，有学者认为显失公平的二重要件说更为规范，但从司法实践当中仍以单一的客观要件作为判断标准。2017年3月15日颁布的《中华人民共和国民法总则》对此作出了修订，将二者再次合并，以危困状态和缺乏判断力为主观要件，以结果显失公平为客观要件，同时，规定新的显失公平为可撤销民事法律行为，并认定为形成诉权。
二、乘人之危与原显失公平并列之困境
（一）乘人之危主观要件难以客观量化乘人之危要求主客观要件的统一，而乘人之危的主观要件要求受害人处于危急状态之中，被迫接受签订合同，在很多的情况下，合同双方当事人对于危急状态的认定意见相左，在司法实践中带来很大的困难。因为缺少客观的判定标准，除去绝对的“不平等”条款，法官在裁判的过程中无法根据一个稳定的、客观的标准来衡量受害人所遭受的损害是否构成乘人之危的可撤销行为。同样，在撤销权的行使上，双方当事人必会存在着分歧，对于是否处于困境，对方当事人是否有逼迫行为，双方会有截然相反的观点，从而导致乘人之危这种可撤销的法律行为的撤销权无法基于当事人的真实意思表示来予以撤销，而是以具有形成诉权的外观的诉讼方式来要求撤销该法律行为。在此种情况下，乘人之危制度的适用性被极大的限制，在司法实践中，由于乘人之危构成要件的严格性以及主观条件的限制性，多数当事人更倾向于引用显失公平制度撤销合同或者公序良俗原则请求法院判定合同无效，使乘人之危制度的实用性也被限缩。（二）心证难度在古代适用罗马法的“短少逾半”规则中，裁判者只需要以国家或者社会公认的价值来判定双方当事人的契约是否有效。于今，合同类型的多样化导致法律行为的效力问题受诸多因素的影响。比如对于乘人之危制度的适用问题，法官在判定合同是否可撤销时，客观要件往往单以损害结果作为衡量因素，而主观要件通常无法运用实证方式予以判断，因此需要对受害人的危困状态和受迫程度进行心证判断。心证的过程由于缺少判定的标准，不可避免的存在主观心理因素的干扰，如此，是否构成乘人之危也就仁者见仁智者见智。（三）二者构成要件的重合笔者认为，显失公平与乘人之危合并在立法逻辑与立法技术上来看，其原因是二者在构成要件上具有重合性。首先，二者构成要件当中都存在利用优势乘对方危难，结果导致受害人利益受损。原显失公平制度是单一的构成要件，其在司法实践中的适用情况与乘人之危相比更容易被法官引用，因此有架空乘人之危制度的趋势。其次，从最高人民法院的司法解释来看，显失公平可看作因乘人之危而导致，将二者架构为因果关系，显失公平当中必然存有乘人之危的因素。最后，如李永军教授观点，如果因乘人之危的结果未引起结果显失公平的话，则法律救济就是多余的。[2]对于传统暴利行为理论一分为二而构成的二项制度必然存在着关联，因此在构成要件上，显失公平与乘人之危进行区分的难度性较大，于是多数情况下，二者在适用范围上亦具有重叠。（四）原显失公平制度证明难度大原显失公平制度虽只要求客观要件成立即可，根据刘凯湘教授的观点，原显失公平的当事人双方由于信息的不对称，从而导致显失公平无法基于同一的标准进行衡量。所谓公平，在大多情况下仅是道德上的评价，《法国民法典》对于显失公平的规定在第1675条中，称为“合同损害”，认定所受损失超过7/12时，须对于买卖不动产进行重新估价，[3]但是，在法国的司法实践当中，对于“公平”仍然依赖于法官的主观解释。构成原显失公平的要件：合同内容（标的）须明显失衡，是否“失衡”对于当事人与法官无法形成一致性的认知，因此原显失公平制度在司法实践当中的操作难度较大。
三、保留显失公平，合并乘人之危的原因
（一）乘人之危制度缺乏正当性笔者认为，由于乘人之危的独创性，从而使其缺乏一定的法理学基础。多数学者认为，乘人之危系意思表示瑕疵的种类，乘人之危的构成前提是利用当事人窘迫危难之处境，接受对于其作出的不利条件的现象[4]，其结果是“重大不利”。乘人之危的构成多为主观要件的规定，与欺诈胁迫不同，乘人之危制度在立法上对于主观要件规定较为细致，而客观要件并未存在关于法律行为内容的限制，只是于结果上规定有“重大不利”即可：一方面，过于严格的主观要件规制限制了裁判者的衡量限度；另一方面，结果与显失公平的重合，导致裁判者多倾向于引用显失公平。在德国、法国以及瑞士等国，乘人之危未有规定，前苏联与前南斯拉夫民法对于乘人之危的规定也仅仅是在主观上进行规制，以暴利行为为例，其法理基础为违反了善良风俗。而对于乘人之危，其构成要件内容争议较大：有学者认为，乘人之危在客观上需要双方当事人的利益失衡，隋彭生教授认为，若行为人未获益，则不构成显失公平，合同当然有效；[5]也有学者认为，乘人之危的构成非以显失公平为必要条件，在乘人之危情形下，行为人致害行为非能导致自己受益，结果并非显失公平，该行为亦应构成乘人之危。[6]综上观点，对于乘人之危内涵的争议，是由于其不是在传统大陆法系多年的司法实践与理论中形成的，于此与显失公平不同。显失公平不单在大陆法系民法体系中有所规定，在美国合同法中亦对于显失公平进行了规制。将其归于合同的抗辩事由，并将显失公平分为程序与实质上的显失公平，存在衡平法的基础。因此，乘人之危虽为我国基于暴利行为一分为二的独创性制度，但由于其缺乏一定的法理基础，在实践中，只有极少数案例被认定为乘人之危，使乘人之危法律条文成为具文。[7]（二）乘人之危的构成要件不具独立性马俊驹教授认为，乘人之危与显失公平应是共同构成一种行为，因乘人之危导致显失公平，乘人之危应作为构成显失公平的前提，[4]如果法律行为主观上有乘人之危，结果上非显失公平，则可认定为欺诈或是胁迫。与原显失公平不同的是，乘人之危只有符合主观上的构成要件才可认定，而原显失公平制度单从客观上进行判断，与乘人之危相比更契合法律行为的逻辑构成。若在客观上认定显失公平，主观上忽视利用他人危困，也可以引用《合同法》第62条关于效力性强制性规定，或是以违反公序良俗原则、公平原则等方式主张法律行为的效力存在瑕疵。若是主观上符合乘人之危的构成要件，结果非显失公平，其法律行为便构成欺诈或是胁迫。若是不符合构成，可能会将法律行为的瑕疵归于欺诈、胁迫，所以乘人之危制度的构成要件并非具有区别性，在相当多的情况下，极有可能归于其他意思表示瑕疵的类型。换言之，与原显失公平相比，乘人之危制度的构成并非具有独立性。因此有学者认为，乘人之危的适用范围完全可以被胁迫取代不无道理。因乘人之危的适用范围仅限于行为人利用对方的“困境”，行为人主观上的恶意可为胁迫的构成要件所包含。同时冉克平教授认为，由于乘人之危行为人的可归责性较小，以乘人之危为结果要件，会与显失公平、经济胁迫等构成要件重合，如此依然缺乏独立的适用条件。[8]（三）保留显失公平契合大陆法系立法传统如前所述，保留显失公平制度不单考虑到了乘人之危的适用范围较小，不再具有单独适用的空间，更重要的是契合了大陆法系关于显失公平行为的立法逻辑。梁慧星教授建议不采纳将乘人之危与显失公平制度分而立之，而是参考《德国民法典》第138条第2款及我国台湾地区“民法”第74条暴利行为的构成要件进行规制。由于显失公平（暴利行为）在各国（地区）民法典的规定中大多有上位原则为其基本原则提供法理基础，例如德国民法认为显失公平是有违善良风俗的行为；《法国民法典》规定合同损害即显失公平违背了意思自治原则；我国《合同法》关于显失公平的规定，部分学者认为是以公平原则为基本原则。因此，无论单从显失公平的构成要件来分析，或是从立法体系来看，显失公平于各国（地区）都有法律原则提供法理基础，立法技术亦较为成熟，单设显失公平吸收乘人之危，可以借鉴各国（地区）对于显失公平的规制，在立法模式上更为合理。
四、新显失公平制度合并之进步
（一）构成要件合理化《民法总则》将乘人之危与显失公平制度合并后，新的显失公平主要特征为：民事法律行为内容明显不平等，致使对方处于明显的不利的地位。将乘人之危与显失公平的构成要件进行合并，保留重叠部分，增加“缺乏判断能力”，以“困境”与“判断能力”以及“利益超出法律准许的限度”为要件对显失公平的构成要件进行重组，妥善解决了原显失公平与乘人之危制度构成要件重叠的问题，同时对于新的构成要件进行合理化编排，使其逻辑性、合理性有了进一步的深化。此外，合并乘人之危，也相当于对构成要件的内容重合部分合并同类项，避免显失公平成为具文；合并后显失公平回归以德国法为代表的大陆法系传统，在立法逻辑上更为合理，删除乘人之危并不会造成关于法律行为效力内容架构上的逻辑混乱，反而在具体案件的引用上更具实用性。同时，暴利行为的构成要件与我国新显失公平构成要件的相似性，也为判断显失公平的构成提供了借鉴。（二）适用范围扩大化取消乘人之危制度并将其合并于显失公平制度当中，以危困状态和判断能力为主观要件，以超出公认利益为客观要件，使得新的显失公平制度在司法实践当中具有更为广泛的适用性。在裁判是否构成显失公平时，主客观要件较之先前制度有了进一步的规范，使其在引用方面有更大的适用性。同时，长期以来，由于乘人之危的构成要件在案例判定中的实用性不高，法官在裁定案件时多倾向于引用欺诈、胁迫等相关法律制度，因此在认定显失公平或乘人之危的主客观要件时难免产生分歧，从而导致现行法律制度引用的困难。合并后，适用范围得以精确，通过主客观要件的内容及案件的事实情况予以认定，杜绝了乘人之危与原显失公平适用矛盾之情形，因为在司法实务之中，乘人之危与原显失公平构成要件的重合性导致案件的裁判多倾向于显失公平，行为的相似性、效力的差异性导致法官对于法律行为的效力判定上亦存有困难。此外，在最高人民法院案例中对于原显失公平亦采取了主客观双重要件说，说明在判断因乘人之危而导致结果显失公平的情形中，双重要件说已在实践中给予了肯定。（三）判定方式规范化《民法总则》第151条的显失公平制度将主客观要件进行了统一，构成新的显失公平制度需要主客观要件同时满足才可认定构成显失公平，这一方面限定了显失公平法律行为的范畴，将其可适用性进行一定的限制；同时，在判定构成显失公平时，主客观要件规范的合理化，使得在判定法律行为是否符合显失公平而可撤销时，可综合主客观要件进行衡量，在判定双方当事人的权利义务是否失衡时，可以参照德国法认定是否构成暴利行为，即是否存在“不合比例的投入”，此举于司法实践当中更具规范性。（四）新显失公平的创新性虽说合并乘人之危在立法逻辑上回归大陆法系立法传统，但笔者认为，新显失公平绝非承接德国民法暴利行为的立法逻辑架构。传统暴利行为是违反善良风俗之类型，《德国民法典》第138条将其效力评价为无效，在暴利行为的构成要件上一方利用他人危机、无经验而订立合同的行为称为“背俗行为”，“背俗行为”即违反善良风俗。《民法总则》将显失公平行为归于可撤销的法律行为一类，在效力判定上趋于缓和。多数学者认为，显失公平非现代公序良俗的类型化结果。以邹海林教授的观点，赋予当事人救济请求权，是凸显意思自治理念；梁慧星教授认为显失公平制度的上位原则应为公平原则，旨在使当事人在市场经济的交易当中受到法律保护。综上而言，传统暴利行为旨在维护善良风俗，而《民法总则》显失公平制度旨在维护市场经济当事人的交易安全，从而归为可撤销法律行为，是基于社会发展与司法实践上进行的规制，是立法上的创新之举。
五、合并后显失公平需厘清的问题
可撤销合同范文篇5
关键词破产临界期撤销权
一、民法撤销权与破产撤销权比较
1、相对人的撤销权。民法规定的撤销，是指意思表示有瑕疵，表意人依法可以主张撤销的民事行为。“当事人享有的可使可撤销民事行为自始不发生效力的权利即为撤销权”<<民法通则>>第59条规定了两种，即重大误解和显失公平的民事行为；<<合同法>>第54条较民法通则规定增加了一种，即一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。相对人的撤销权为形成权，除斥期间一年，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内未行使的，撤销权消灭；期间内因权利的行使而引起民事行为效力的消灭。相对人撤销权提起的主体限制在发生民事行为的当事人之间。
2、债权人的撤销权。债权人的撤销权规定在合同法第74条中，“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”债权本为相对权，其效力只能及于特定的债权人和债务人，对第三人不发生效力，债权人不得依其债权人而对任何第三人主张权利。通说认为，赋予债权人的撤销权由于突破了合同相对性原理，“让债权的效力加以适当的扩张”，故与代位权一起归类于债的保全研究范畴。除此之外，对除斥期间计算略有不同，债权人的撤销权规定了两种除斥期间上，一是一年的除斥期间，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起计算；二是五年的除斥期间，从债务人的行为发生之日起计算。
3、破产撤销权。破产撤销权是指破产人在破产宣告前的临界期内，实施有害于债权人团体利益的行为，破产管理人有权请求法院撤销该行为，使因该行为转让的财产或利益回归破产财团。破产法规定撤销权的目的，在于恢复因破产人不当处分而失去的利益，保护全体债权人公平受偿的机会。国内也有学者称之为否认权，并定义为：对于破产人在破产申请受理前一定期限内所为的有害于破产债权人利益的行为，通过管理人行使撤销权而予以消灭，使财产回复到行为发生以前的状态的行为。否认权理论实为日本学者提出，在英美法系则称为“可撤销交易制度”。
通过比较，可以发现破产撤销权与民法债的保全中的撤销权相类似，在本质上是民法撤销权在破产这一特别程序中的扩张或者延伸。除撤销权人、除斥期间及可撤销行为类型规定略有不同外，二者在行使后果上没有根本区别，都是将债务人所实施的有害行为最终归于无效，并使依该行为所导致的财产变动恢复原状。
我国破产法在第31条和第32条中，肯定了由破产管理人行使撤销权，并规定了破产管理人行使撤销权的具体条件。管理人行使撤销权得到法院支持后，将引起两个法律后果：一是破产人所实施的有害于全体债权人的行为归于无效；二是被破产人转让或被放弃的财产得被依法追回，纳入债务人财产范围，从而增加破产财产总量，有利于提高破产债权清偿率。
二、破产撤销权的研讨用意
依《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，破产管理人的报酬与债务人最终清偿的财产价值总额成反比，最高报酬比例可达12%。基于利益因素，客观上将鼓励破产管理人最大限度利用破产程序中的撤销权，通过行使撤销权而增进破产财产，以获得更多的报酬；另外，破产法第128条还为此增设了一个保障性制度，规定破产人的行为被管理人依法撤销或确认无效后，如果财产无法追回，给债权人造成损害的，由破产人的原法定代表人和其他直接责任人员承担赔偿责任。这一本意旨在制裁债务人欺诈破产的惩罚性制度，却从另一个侧面调动了破产管理人行使撤销权的积极性。可以预见，随着新破产法的施行，有关破产清算程序中的撤销权案件，将会大量增加。探讨破产程序中撤销权行使范围和条件，成为审判实务之需要。
三、破产撤销权的演进
破产程序分为受理开始主义和宣告开始主义两种立法例，我国破产立法采受理开始主义。破产法第16条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。要言之，破产案件一经法院受理，债务人即丧失对企业财产的管理处分权。但该条规定仅能扼制债务人在进入破产程序后对债权人的个别清偿行为。不能有效防止债务人在进入破产程序之前的不当处分财产行为，故此，破产法设计了第31条、32条和33条进行规制。
(一)对旧法的继承
破产法第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
1、无偿转让财产的；
2、以明显不合理的价格进行交易的；
3、对没有财产担保的债务提供财产担保的；
4、对未到期的债务提前清偿的；
5、放弃债权的；
破产法第33条规定，涉及债务人财产的下列行为无效：1、为逃避债务而隐匿、转移财产的；2、虚构债务或者承认不真实的债务的。
破产法第31、33条有关撤销权和无效行为的规定，是对旧法35条的整体改造和继承，将旧法35条的内容分解为可撤销行为和无效行为两种，并在无效行为中新增了“虚构债务或者承认不真实的债务的”情形。可撤销行为的追诉期限也由旧法从破产案件受理前半年至破产宣告前的期间内，延伸到破产案件受理前一年内。其中可撤销行为之一，由旧法“非正常压价出售财产”修订为“以明显不合理的价格进行交易”，包括了低价卖出和高价买入两种情形。权威学说认为，明显不合理的价格，应以交易当时的市场价格为判断标准，但如果是通过竞价交易(如拍卖、招标转让)的，一般不可撤销。
上述可撤销行为类型，因旧破产法已有规定，相对较容易理解。在实体方面，一般而言，债务人的可撤销行为，须具备以下条件：
1、行为发生在人民法院受理破产申请前一年以内，且行为已经生效；
2、行为损害了全体破产债权人的利益；
3、实施该行为时，债务人主观上有过错。债务人一旦实施了法律列举的行为，即推定债务人具有过错，除非债务人能证明自己没有过错。
在程序方面，撤销权行使的主体是破产管理人，即破产管理人是原告，债务人和行为相对人是被告。依据破产法第21条规定，由受理破产案件的法院专属管辖，受理法院以判决方式作出是否准许撤销，当事人不服的，可以上诉。
值得一提是，在无效行为请求确认方面，“虚构债务或者承认不真实的债务的”以及破产案件受理后债务人对债权人的个别清偿，均有相对人。破产管理人提请法院确认的是相对人之间的无效行为或者可撤销行为，因而可直接把相对人作为共同被告提起诉讼。但针对债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的行为，实际上无相对人，只是债务人单方面实施的违法行为，似不能通过诉讼方式确认。对此，笔者认为，法院可以依破产管理人的申请，经审查后用裁定方式，确认债务人的行为违法，责令债务人限期返还被其隐匿、转移的财产。
(二)新增个别清偿的撤销
破产法第32条规定：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是清偿使债务人财产受益的除外。该条规定在我国属于破产撤销权制度中崭新的内容。
债务人对未到期债务提前清偿的，属于破产法第31条调整的可撤销行为，追诉期间为破产案件受理前一年；债务人在破产案件受理以后，对债权人的个别清偿，属于破产法第12条所调整的无效行为。由此推知，破产法第32条所指的，只能是在破产案件受理前，债务人对个别已到期债务的清偿行为。
学理上，将法院受理破产申请前6个月内，称为破产临界期。依破产法第32条规定，如果债务人在破产破产临界期内，已经有破产原因，仍对个别已到期债权进行偏袒性清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。因此，也可以将该条概括为“个别清偿行为的撤销”。关于破产临界期内，债务人对到期债务的清偿行为，是否可撤销，各国的立法及学理均不一致，归纳起来有否定说和肯定说两种。否定说认为，对到期债务的清偿，不构成撤销权的原因。因为债务人对到期债务的清偿，是债务人的法定义务，即使清偿行为发生在破产程序开始前的临界期间内，亦不得对之行使撤销权。台湾地区、英美国家的立法采此说；肯定说认为，对到期债务的清偿，在受清偿人有主观恶意时，可行使撤销权。因为在破产宣告的临界期内，清偿到期债务有其特殊性。当债务人明知自己将被宣告破产时，可能与关系较近的债权人恶意串通，待其债权到期时先为清偿，然后才申请破产，这显然对其他债权人不公。特别是当法律没有规定债务人在出现破产原因有法定申请破产义务时更是如此。若债权人明知债务人即将开始破产程序，或与债务人串通诱使债务人对其清偿，为维护法律的公平，应撤销该清偿行为。法国、德国、日本等国家采此说。
例如，法国司法重整与司法清算法规定，债务人在停止支付后清偿未到期债务的行为无效；债务人在停止支付后清偿到期债务，如果受偿人知道停止支付事实的，法院可以撤销。又如，日本破产法规定，以下两种行为可撤销：第一，债务人在停止支付或提出破产申请后的所实施的，且受偿人在接受清偿时明知停止支付事实或明知债务人提出破产申请的事实的；受偿人为债务人的亲属或共同居住的人，视为明知。第二，债务人在停止支付或提出破产申请后或此前三十日内所实施的，且该清偿行为本来不应该此种方式或在此期限内进行。
中国人民大学王欣新教授，曾于2006年3月在郑州法官学院讲解破产法立法过程中时介绍说，债务人在临界期内，对个别到期债权进行清偿，比如对母子公司、关联交易方，关系好的债权人和一些敏感性债务的清偿，属于偏袒性清偿行为，会损及其他应受清偿而未受清偿的到期债权人利益，因此赋予管理人撤销权。但破产法第32条规定与持肯定说的其他国家规定不同之处在于，并不要求受清偿人需具备主观恶意，仅要求债务人有破产原因并且实施了个别清偿行为；同时，还附加了一个难以解读的“但书”条款，使该条的适用不易把握。从法条文意解读，适用时须符合以下条件：
1、前提条件，债务人在破产前6个月内已存在破产原因。即债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力；
2、个别清偿，债务人存在多个到期债权的情况下，只对其中个别债权人进行清偿，而非依债权比例公平清偿。
3、发生时间，人民法院受理破产申请前6个月内。
4、由破产管理人行使撤销权。
5、除外情形，个别清偿使债务人财产受益的不得撤销。
四、破产法32条存在的缺陷及完善建议
(一)存在的缺陷
1、主观要件缺失。
该条虽未明确指出债务人须具备主观恶意，但债务人主观恶意似已隐含其中，隐含在“有破产原因还进行个别清偿”的行为之中，法律推定债务人明知或者应知其个别清偿行为足以损害其他债权人的利益。该条缺失的是对受清偿人主观恶意的要求，这是与国外立法例的明显区别。诚然，在一般情况下，破产临界期内的个别清偿行为，存在债务人与债权人相互串通的可能性极大，但也不能绝对排除债务人出于善意，或者主观上并非针对其他债权人利益之损害为前提的清偿。假如不对各方行为人主观要件进行规制，将破产临界期内的个别清偿行为不由分说地一律准予撤销，对受清偿人而言，显然有失公允。比如，债务人对国家银行到期贷款的清偿行为；债务人为购买生产急需的原材料或设备而按合同约定支付的对价行为等；
2、对债权人不加限制
破产程序中的债权人是广义的概念，包括职工、社会保障部门、税收部门、抵押债权人和普通债权人。普通债权人之债权因民事活动而发生。但破产法第32条并未将债权人限定在民事活动之范围，因此可能产生理解分歧，认为债务人对广义上债权人的清偿行为，都有被撤销的可能，导致其适用范围过于宽泛。
3、债权性质模糊
债务人缴纳社会保险费用、缴纳税金等属于法定义务，债务人对普通债权人负有偿债义务也是法定义务，这两种法定义务无本质区别，区别的是债权性质，即不平等主体之行政债权和平等主体之民事债权。如果允许撤销债务人所缴纳的社会保险费用或者所缴纳税金，近乎难以想象，实无可操作性。也许有人认为，优先清偿顺序债权无撤销的必要，即使撤销，在分配清偿时也优先受偿，岂不多此一举。但是，当破产财产不足支付破产清算费用时，对优先清偿顺序债权个别清偿的撤销与否，就有了质的区别。
4、“但书”难以解读
“清偿使债务人财产受益的除外”难以理解。现实生活中，交易行为复杂多样，对“财产受益”的理解，也因人而异。比如，债务人欠某债权人到期债权100万元，债权人承诺只要归还90万元，余10万元就放弃。假如这种做法可以理解为使债务人财产受益(难道不可以吗？)而不得撤销的话，那么，债权人在得知债务人正在准备破产时(通常债权人能提前获知)，几乎都会毫不犹豫地选择以放弃少量债权而获取大部分清偿。甚至，只要预估其受清偿额高于在破产分配时实际受偿金额，即可进行交易。笔者以为，这种局面恐怕不是立法者制订“但书”的初衷。
(二)完善建议
在我国，有破产原因的企业不在少数，有破产原因而未及时申请破产的企业更多。笔者反复思考，除非债务人在破产申请前6个月内停止一切清偿行为，否则，破产法第32条带出的问题，可能比能解决的问题还要多。另外，通说认为，法院强制执行不包括在内。债权人或者债务人也可以利用这个程序漏洞，通过仲裁或法院调解，得到生效执行根据，然后在破产申请前6个月内，申请法院强制执行，在当事人双方默契配合之下，完全可以达到有破产原因时仍能实现对个别到期债权清偿之目的，使该法律规定目的落空。
为此，笔者建议，通过司法解释方式，制订个别清偿行为可撤销的具体司法标准。该司法标准至少应当包括三个要件：
1、以双方恶意为主观要件。清偿行为须有主观恶意，且系债务人和受清偿人双方均具有主观恶意，由破产管理人在行使撤销权时，负担证明责任；
2、限于合同之债。限定在因合同行为而发生的普通债权人范围，将优先清偿债权人及人身损害债权人排除在外。债务人对优先债权(社会保险费用、税金等)的清偿不可撤销；
3、对“但书”作限缩解释。以列举方式指明哪些情形属于或者视为“使债务人财产受益”，避免司法实务对此任意理解。
可撤销合同范文篇6
摘要：由效力未（待）定合同制度与可变更可撤销合同制度共同组成的非完全效力合同制度在我国于上世纪末颁布的新《合同法》中首次得到了确立。该项制度的确立，有益于更好地维护社会交易秩序、促进市场交易规则的完善。本文通过对于参与构建这一法律制度体系的《合同法》及其司法解释、《民法通则》及其司法解释中相关条款的解析，较为全面地阐述了该体系的总体架构，并在此基础上着重论述了其中一些尚有待完善的地方，包括：效力未定合同制度中撤销权设置的合理性、催告对象的确定、设立效力未定期限的必要性以及可变更撤销合同制度中重大误解的界定、选择变更权的缺陷、更合理地设置除斥期间等。由于该项制度中的很多规则是首次在我国被确立，作者在论述的过程中也渗入了一些比较法学的分析方法。
关键词:合同的效力效力未定合同可撤销合同可变更合同公务员之家版权所有
Abstract:ItisintheContractLawofPRCwhichwaspromulgatedintheendoflastcenturythatthelegalsystemofincompletely-effectedcontractwhichconsistsofthelegalsystemoftheindefinitely-effectedcontractandthelegalsystemoftherescissiblecontractthehasbeenestablishedreallyandfirstlyinChina.TheestablishmentofthislegalsystemcanbepropitioustoconsummatetheruleandthedevelopmentofexchangeinnowadayChina.BasingonthecommentatingonthesearticlesbothoftheContractLawtogetherwithitsstatutoryconstructionandCivilLawofPRCtogetherwithitsstatutoryconstructionwhicharethemainproportionsofthelegalsystem,thepapergivesouttheconfigurationofthelegalsystem,andfocusesontheimperfectpartofthesystemsuchasthetimelimitoftheindefinitely-effectedcontract,therightofcontracttoalter,therightofcontracttorescindetc..Asmanyoftheseregulationsofthelegalsystemwerefoundedfirstly,theauthorwrotethepaperwithsomeanalyticalmethodsbywhichareusedincomparativejurisprudence.
关键词:Theeffectofcontract,Theindefinitely-effectedcontract,
可撤销合同范文篇7
第一，基于重大误解而实施的民事法律行为，是可撤销的民事法律行为（《民法总则》第147条）。撤销权人是基于重大误解而实施民事法律行为的行为人。在德国民法上，因表示错误或内容错误而作出意思表示的人，可以撤销该表示（德国民法典第119条第1款）。第二，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，是可撤销的民事法律行为（《民法总则》第148条）。撤销权人是受欺诈方。在德国民法上，因被恶意欺诈，致使作出意思表示的人，可以撤销该表示（德国民法典第123条第1款第1种情形）。第三，第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施民事法律行为的，如果对方知道或应当知道该欺诈行为，则该民事法律行为是可撤销的民事法律行为（《民法总则》第149条）。撤销权人是受欺诈方。在此种情形下，知道或应当知道该欺诈行为的相对方是非善意当事人，故法律赋予受欺诈方以撤销权。反之，如果相对方不知道且其不知道非因过失而引起，则系善意当事人，此时受欺诈方不享有撤销权，因为善意相对人的利益应受保护。在德国民法上，根据德国民法典第123条第2款第1句，在意思表示是须予受领的意思表示的情形下，如果第三人进行欺诈，则对表意人来说，只有在意思表示的受领人（“相对人”）知道或应当知道的情形下，该意思表示才是可撤销的。根据德国民法典第123条第2款第2句，在意思表示是须予受领的意思表示且第三人进行欺诈的情形下，如果意思表示的受领人（“相对人”）以外的人因该意思表示而直接取得了权利，且知道或应当知道欺诈，则该意思表示对该受益人来说是可撤销的。这一规定主要适用于对第三人有利的合同（德国民法典第328条，如人寿保险合同）。第四，一方或第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，是可撤销的民事法律行为（第150条）。撤销权人是受胁迫方。在这里，胁迫人既可能是一方当事人，也可能是除一方当事人和受胁迫方以外的第三人。在德国民法上，因受不法胁迫，致使作出意思表示的人，可以撤销该意思表示（德国民法典第123条第1款第2种情形）。第五，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，该民事法律行为是可撤销的法律行为（《民法总则》第151条）。撤销权人是受损害方。在主观方面，一方当事人利用了对方处于危困状态、缺乏判断力等情形，换言之，一方当事人在主观上意识到对方当事人处于危困状态、缺乏判断力等不利境地，并有利用此种不利境地的故意。在客观方面，一方当事人的故意所为致使民事法律行为成立时显失公平。
2撤销权消灭的期间
首先，有下列情形之一的，撤销权消灭:其一，当事人（以下称“撤销权人”）自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权;其二，在行为人基于重大误解而实施民事法律行为的情形下，撤销权人自知道或应当知道撤销事由之日起3个月内没有行使撤销权;其三，一方或第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施民事法律行为的，撤销权人（受胁迫方）自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权；其四，撤销权人知道撤销事由后，明确表示或以自己的行为表明放弃撤销权。
3法律行为的撤销可以变更予以替代的限度
3.1意思表示错误与可变更性。在传统民法的知识体系里，意思自治、法律行为、意思表示三者是密切关联的，而且其间的关系是清晰的，即:没有意思表示就没有法律行为，没有法律行为也就没有意思自治。对于可撤销的法律行为，于撤销之外再赋予一方当事人变更法律行为的权利，在像意思表示错误这样的制度中，在法政策上明显不合理。根据个人自由主义的观点，在司法之内，由于个人行使自由权利而产生的不利结果由个人承担，这也是自由的代价，但是意思表示错误制度是为了维护意思表示的形成自由，同意表意人通过自己主观上存在的错误为理由而事后撤销已经做出的意思表示。为了防止双方的当事人之间的利益出现失衡现象，要确立意思表示错误制度的法律也要明确的规定出当事人在行使撤销权之后对相对人做出应有的利益赔偿，这是出现错误的人为了摆脱其意思表示而必须承担的义务。3.2意思表示受欺诈、受胁迫与可变更性。当意思表示在受到欺诈、胁迫而发生的情况下，一方的当事人的意思表示瑕疵完全是因为其他人造成的，而不是表意人的本身的意志。对于受到欺诈和胁迫的行为，赋予受欺诈者、受胁迫者一种可以替代撤销权的变更法律行为内容的权利，在相关政策上不存在像错误情形下的问题。对于受欺诈、受胁迫行为，应否在撤销权之外再赋予受欺诈者、受胁迫者一种可替代撤销的变更权，虽然在法政策上并非完全不可行，但其必要性不无斟酌余地。“撤销+要求损害赔偿+再磋商”与“承认+要求损害赔偿”这两种救济模式，不仅可以足够实现可变更性所能发挥的功能，而且可以尽可能缩小法院权力介人法律行为的范围，并将交易的不确定性压缩到最低限度。基于这种考虑，对于受欺诈或受胁迫行为，绝大多数国家或地区的立法与学说及国际性私法统一化软法仍然坚持仅赋予受欺诈者或受胁迫者一种撤销权的立法模式，只有我国民法、新《魁北克民法典》等在撤销权之外又赋予受欺诈者、受胁迫者一种变更法律行为内容的权利。3.3暴利行为与可变更性。相比于意思表示错误、意思表示受欺诈、受胁迫的法律行为，以变更法律行为的方式规制暴利行为具有两方面的合理性：一是暴利行为之规制本身偏重于追求交易内容的均衡性，与可变更性对实质公平的追求在理念上相契合；二是弱势的受害人在法政策上存在需要借助法院权力予以特别保护的必要性。这是一些最新的民法典及国际性私法统一化软法普遍在撤销权之外再赋予暴利行为的受害人一种变更权的主要因素。历史地看，暴利行为的这种立法嬗变是与20世纪以来的民法越来越重视实质公平且将弱者保护作为一种私法规制理念的私法发展趋势相适应的。
4结语
本文首先对五种可撤销的民事法律行为进行了阐述，然后就意思表示错误与可变更性、意思表示受欺诈、受胁迫与可变更性、暴利行为与可变更性这三种法律行为的撤销可以变更予以替代的限度进行了分析。
作者:邓阳阳 单位:北京市京师律师事务所
参考文献：
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［2］薛军.论意思表示错误的撤销权存续期间——以中国民法典编纂为背景的分析［J］.比较法研究，2016（03）:174~181.
［3］杨丽娜.论可撤销法律行为之中德法比较［J］.法制与经济（中旬刊），2011（09）:225~227.
可撤销合同范文篇8
［关键词］未生效合同、效力未定、相对人保护
民法理论对于合同的研究，一般把合同看成一个动态行为和静态协议的统一体，即将合同的签订、成立、生效和履行作为临界点，将合同的这一动态过程分为几个相互衔接的几个阶段，分别来加以研究。[1]作为静态的价值评价，可以将合同分为有效合同、无效合同等，作为动态的事实评价，可以将合同分为已成立、未成立、已生效、未生效等。但是即使是事实评价，本身也包含着一定的价值因素。同样，作为价值评价也离不开某一阶段的合同事实，只是侧重点不同而已。
未生效合同就是法律对合同状况的一种暂时性评价。它是合同历史过程中的实然状态，但不是每一个合同都必经的阶段，它只存在于某些类型的合同当中。对未生效合同这一特殊状态的合同进行研究，有助于明晰合同法理论的一些基本概念，同时对司法实践中如何解决由此引起的纠纷也有一定的实际意义。
一、未生效合同概念之生成
从广义上理解，所有尚未发生法律效力的合同都可以称为未生效合同。本文所称未生效合同，是指尚未生效但有发生法律效力的可能的合同。无效合同，因其根本没有发生法律效力的可能，自然排除于外。
未生效合同的概念，理论上来源于合同的成立与生效的区别。合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的生效是指合同的权利义务开始发生法律上的效力。[2]成立与生效是两个不同的概念，分属合同法的不同范畴，属于不同的制度。首先，二者所处的阶段不同。合同的成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，订约过程宣告结束。“契约成立，才有所谓契约生效与契约不生效力问题。当事人的意思表示不一致，契约本质上最低限度要求不具备，契约不成立，契约根本无法构成，不发生形式拘束力，无所谓约定内容是否法律上有效的问题。”[3]其次，二者的要件不同。根据学理上的通说，合同的成立应当具备成立要件，合同的生效须要符合生效要件。合同成立的一般要件是双方意思表示一致，某些合同还须有特别成立要件，如合同的形式要求、要物合同除意思表示一致外，尚须物之交付等。合同的一般生效要件主要是关于意思表示本身品质的要求，包括行为能力原则、意思表示自愿真实原则、行为内容不违反法律或公共利益原则。合同的特别生效要件是指法律对某些合同发生法律效力所附加的特殊条件，它实际上仅为合同效力的条件限制问题。[4]如某些法律规定合同须经有关机关的批准或登记才生效，此处的批准登记就是合同的特别生效要件。再次，二者的效力不同。“契约经意思合致而成立时，当事人因而受契约之约束。…综据上述，可知所谓契约之拘束力（受契约之约束），系指除当事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销。易言之，即当事人一方不能片面废止契约。”“与上述所谓‘契约拘束力’，应严于区别的是契约之效力，即基于契约而生的权利义务。”“契约效力的发生，以契约的有效成立为前提。”[5]我国台湾学者陈自强称前者为“形式拘束力”，称契约之效力为“实质拘束力”。[6]最后，也有学者指出，“合同的成立主要表现当事人的意思，而且强调在合同成立过程中的合意，至于合意的内容中是否存在着欺诈、胁迫和其他违法的因素，则不是合同成立制度而是合同生效制度调整的范围。”而合同的生效是指国家对已经成立的合同予以认可，“体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。”[7]
尽管理论上的通说已经肯定了合同的成立与生效有着本质的区别，但是在立法上却一直存在着混乱。如原《经济合同法》第六条规定“经济合同依法成立，即具有法律拘束力，当事人必须全面履行合同规定的义务。任何一方不得擅自变更或解除合同。”《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”这一前一后两部法律都认为，合同成立当事人就应当履行合同约定的义务。这就混淆了合同成立与生效两个概念，未能区分合同成立时产生的效力与生效时产生的履行效力，因为合同成立而未生效时并不直接导致当事人“必须”或“应当”履行合同约定的义务。合同约定的义务要发生履行效力，就必须具备合同的生效要件。在合同的生效要件不齐备的情况下，义务人可以拒绝权利人的履行请求。但《合同法》并非对合同的成立与生效一概不予区分，《合同法》第三章“合同的效力”就明确地对合同的成立与生效的时间进行了规定，这主要体现于该法的第四十四条、第四十五条和第四十六条。
由于合同的成立与生效存在着上述的诸多不同之处，特别是在时间与效力上的区别，由此导致了未生效合同概念的生成。未生效合同，也就是处于这样一个时间段的合同：合同成立时起至合同生效时止。未成立的合同不属于未生效合同，成立时就生效的合同也不是未生效合同。
未生效合同的概念，也已经为我国规范性法律文件所承认，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”此处的“合同未生效”是从“动”的角度观察的结果，从“静”的视角观察，就是未生效合同。
二、未生效合同的类型
一般来说，合同一经成立就生效，即成立与生效的时间是一致的。但这并不是绝对的，有些合同其成立与生效是存在着时间差的。这些存在时间差的合同也就是未生效合同。根据我国《合同法》的规定，笔者认为，未生效合同有以下几种类型：
1、须批准、登记型。合同是经济的纽带，国家对合同进行管理的方式主要有二，其一，对合同的效力等加以规定，进行间接式的宏观管理；其二，法律规定某些合同必须经有关机关的批准、登记才能生效，以直接的微观的方式对合同关系进行审查和干预。我国目前至少有二十部法律、行政法规规定了合同的审批或者登记问题。[8]我国《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”法律或行政法规规定办理审批、登记为合同的生效要件的，在办结审批、登记的手续前，该合同属未生效合同。
在此应当引起注意的是，法律、行政法规只规定应当进行登记，而未明确其为生效要件的合同，并不是未生效合同。如我国《城市房地产管理法》第五十三条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”，此处的登记并不影响合同的生效。这是合同法鼓励交易原则的体现。根据《合同法解释》第九条，批准的情况就不同，只要“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续”，这时的批准就是生效要件，而无论是否明确其为生效要件。由此观之，《合同法解释》与《合同法》的规定存在矛盾的地方，司法解释超越了立法本意，增加了无效合同的可能。
2、附停止条件型。“停止条件者，限制法律行为之效力之发生条件也。即法律行为，于条件成就时，发生效力，于条件不成就时，则不发生效力。”[9]我国《合同法》第四十五条也规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”附停止条件的合同，在条件成就前，该合同属未生效合同。
在合同实践中，经常可见当事人在合同中约定“本合同经公证生效”，这种规定的效力如何？有人认为“当事人在合同中约定经公证之日生效的，该合同属于附生效条件的合同，自公证之日起生效”[10].笔者认为，条件是将来客观上不确定的事实，约定公证不符合附条件法律行为中“条件”的性质，不应视为生效条件，而是合同成立的约定形式，尽管当事人使用了“生效”的字眼。未经公证，合同因“要式”缺乏，视为不成立。不能将它当作未生效合同。
3、附始期型。“始期者，于其届至以前，停止法律行为效力发生之期限也。”[11]我国《合同法》第四十六条对此作出了规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。”附始期的合同，在期限届至前，该合同属未生效合同。
合同中约定“自双方签字盖章之日起生效”也是在合同实践中的常见条款，这种合同是否为附始期的合同？笔者认为，此约定实乃多此一举，签字盖章意味着双方意思表示的一致，与合同的效力无关。拒绝签字盖章导致的法律后果是合同未成立。
4、效力未定型。“法律行为效力未定，指因行为以外的有效要件的欠缺，法律行为尚不发生效力。该有效要件若具备时，法律行为确定生效；反之，确定无法具备时，确定不生效力，在该有效要件是否具备不明朗的状态下，该法律行为处于效力未定的状态。”[12]“效力未定的法律行为，不一而足”[13]，我国《合同法》对三种类型的效力未定合同作出了一般规定，也就是法定的效力未定的合同，它们是：限制民事行为能力人订立的合同（《合同法》第四十七条）、无权人订立的合同（《合同法》第四十八条）和无权处分人订立的合同（《合同法》第五十一条）。[14]效力未定的合同，它已经成立，但是是否生效尚未确定，只有在有效要件具备时，该合同确定生效。也可以说，在有效要件具备前，该合同尚未生效，属未生效合同。
以上四种类型的合同，其共同点是合同具备成立要件已经成立，但欠缺生效要件而尚未生效。其不同点在于所欠缺的生效要件有别。有附款的合同其生效要件即停止条件和始期是当事人约定的、附加于其意思表示之上的任意限制。须批准、登记的合同和法定效力未定的合同所欠缺的生效要件是法律规定的，并且，从某种意义上说，二者所欠缺的都是合同当事人以外的第三人的“同意”，只不过前者须“官方”的同意，后者只须“私人”的同意而已。
三、未生效合同在合同效力体系中的地位
法律行为可以按照一定的标准进行分类，在传统的民法理论上，就法律行为与其效力之间的关系言之，可分为完全之法律行为和不完全之法律行为。“完全行为者，即能完全发生法律效力之行为也。非完全行为者，即不能完全发生法律效力的行为也。前者，即有效之法律行为是。”[15]后者通常可分为三：1、无效之法律行为；2、可撤销之法律行为；3、效力未定之法律行为。不完全法律行为有其共同的地方：从原因上看，即为生效要件之欠缺，只不过性质及严重程度不同而已；从结果上看，就是当事人以法律行为企图发生的效果，不被法律赋予法律规范效力，不能确定的发生当事人所预期的法律后果。合同是法律行为中最重要、最典型的一种，若将此处的“法律行为”替换为合同，则不完全合同，就是当事人所约定的内容，不具有法律拘束力，合同一方当事人纵然不自愿履行合同内容，他方亦无法请求强制履行。
按照上述标准，合同也可以划分为有效合同、无效合同、可撤销合同及效力未定合同。在立法上，这种分类方法也已为我国《合同法》所采纳，第三章“合同的效力”对合同也是这样进行效力区分的。此即构成本文所称之“合同效力体系”。但是，这种分类方法是否已经穷尽合同效力的所有类型，也就是说，是否有某种合同的效力既非有效，又非无效、可撤销或效力未定？未生效合同是否是一种单独的合同效力类型？
需要予以说明的是，限制行为能力人订立的合同、无权人订立的合同及无权处分人订立的合同已为法律明文规定为效力未定合同，此处只探讨其余三种未生效合同在效力体系中之地位问题。
首先，未生效合同不是无效合同。无效，指合同当然、自始、确定不发生的效力。当然无效者，指无效的合同无须任何人主张，当然不发生效力，任何人皆得主张其无效，亦得对任何人主张之。自始无效者，指于合同成立时，即自始不发生当事人所意欲发生的效力。确定无效者，指无效的合同在其成立时，即不发生效力，且以后无再发生效力的可能，亦不因情事变更而回复其效力，纵经当事人承认，亦不能使其发生效力。而未生效合同在完备其生效要件后，将成为终局意义上的有效合同。二者之间的差异甚大。有一点须引起注意的是，未生效合同在其所欠缺的生效要件确定无法补齐的情况下，将成为终局意义上的无效合同。
其次，未生效合同不是可撤销合同。可撤销，指合同因意思表示之有瑕疵，由撤销权人溯及的消灭合同的效力。可撤销合同在被撤销前合同效力已经发生；惟因撤销丧失其效力，如表意人不为撤销，则因除斥期间的经过而消灭其撤销权，可撤销合同确定为自始有效。未生效合同既尚未发生法律效力，也不存在撤销权一说。故与可撤销合同的区别极为明显。
再次，未生效合同也不是有效合同。哪些合同是有效合同，法律一般不予规定，而只规定无效、可撤销和效力未定的合同。究其原因，在于意思自由，在私法自治的原则下，法律行为在原则上均应发生法律上之效力，不发生法律效力的，才应由法律加以特别规定。因此，对于何为有效合同，反倒觉得模糊。
有一种观点认为“只有在合同有效的前提下才能涉及合同生效与不生效的问题，以及何时生效的问题”[16]言下之意，未生效合同自属有效合同无疑，因为按其理论，有效是生效的逻辑前提，而未生效合同存在生效的可能性。笔者对此观点不敢苟同。要论证未生效合同不是有效合同，首先要解决生效与有效两个概念的关系问题。合同生效是指合同的权利义务开始发生法律上的效力。合同有效是指合同因符合法律的规定，获得了法律的肯定评价，能够产生合同当事人预期的法律效果。笔者认为，这两个概念除了侧重点有所不同之外-“生效”是指产生法律效力，侧重于合同效力的时间方面的问题，而“有效”也是指具有法律效力，侧重于合同效力的定性方面的问题-并没有实质上的区别：从法律效果上说，二者都能够产生当事人预期的后果；从要件上说，法律并未对生效要件与有效要件作出不同的规定，二者是同一的，学理上对生效要件和有效要件也不作区分。所以，有效与生效是一个问题的两个方面，有效合同必是生效合同，生效合同也必是有效合同（可撤销合同有其特殊性，它本已生效，是有效合同，但由于撤销权的行使而归于消灭，还原为无效。基于这种特性，我国台湾有学者曾世雄称之为“有效得撤销”[17]合同、德国法学家卡尔？拉伦茨称之为“未定的生效的”[18]合同）。对此，胡长清先生论述道，有效之法律行为“其要件有二：即（1）已发生效力，（2）其效力确定不可动。”[19]这一论断，当可解此疑惑。
未生效合同尚未生效，不能按照合同当事人的约定产生预期的法律后果，而有效合同是已经发生效力，并且其效力确定不可动的合同，所以，不能将未生效合同作为有效合同对待。只有在未生效合同的效力阻碍事由消除后，它才是有效合同。认为有效是生效的逻辑前提，是一种生活上的随意的结论，是不符合法律逻辑的。
最后，未生效合同可否纳入效力未定的合同？笔者的回答是肯定的，理由如下：
1、效力未定这一概念，应当是一个开放的概念，何者为效力未定合同，不应局限于法律的明文规定。只要某一合同符合效力未定合同的本质特征，我们就可将其纳入效力未定合同的体系之内。比如，《合同法》第八十四条对合同义务的转让的规定和第八十八条对权利义务概括转让的规定，要求必须有相对人的同意，否则转让不生效力，这两种合同应属效力未定。[20]这一理由使未生效合同有纳入效力未定合同的可能性。
2、按某一标准对合同进行分类，必须考虑到所有的合同，如果分类完毕尚有合同游离于各种类型之外，这种分类就是不周延的，在逻辑上是有问题的。依此进行立法的法律体系就存在着无法克服的矛盾，在法律适用上就会出现漏洞，解决实践中产生的纠纷就可能缺乏依据。有效、无效、可撤销和效力未定合同的划分在理论上是人所共举的，在立法实践中也为大陆法系诸多国家所采纳，我国《合同法》也是如此。经以上分析未生效合同不属于有效、无效和可撤销合同之任何一种，如果仍不归于效力未定合同之中，则于《合同法》中无其容身之地，法律的矛盾及漏洞凸显。为使法律体系周密无疏，有将未生效合同纳入效力未定合同的必要性。
3、未生效合同与效力未定合同本质上不存在相互排斥的因素，是将其纳入效力未定合同的实质理由。效力未定的本质是“效力处于浮动不确定的状态”[21]、“如果补充了必需的要件，就可以成为有效的”。[22]而未生效合同是否发生效力尚处于不确定状态，如果欠缺的生效要件得以完备，该合同就将生效，成为有效。就是论之，二者具有惊人的一致，将其纳入效力未定合同毫无牵强。至于有附款的合同欠缺的要件是当事人约定的、附加于其意思表示之上的任意限制，须批准、登记的合同所欠缺的要件乃有关机关的同意，与法定效力未定合同所欠缺的是第三人的同意之间的差异，并不影响二者的法律后果的一致，不应成为将之纳入的阻碍。
实际上，德国法就将其他需要由第三人协助的法律行为和附停止条件、附始期的法律行为作为效力未定的法律行为。卡尔？拉伦茨先生指出：“‘未定的’无效首先是指这类合同，比如……以及所有需要第三者同意，或需要某个行政机构的同意才能生效的行为，而且这个同意是可以允许事后追加的。”、“根据有关法律行为的规定，开始时属于效力未定的法律行为，如果它的有效性有赖于当事人的意思，而当事人的意思又是依赖于一个行为成立时还不能确定的将来的情况，则这种法律行为属于附条件的法律行为。”[23]
四、未生效合同的法律效力
如前所述，未生效合同已经成立，但尚未生效。它不具备生效合同的效力，也就是说一方无法请求对方履行。但它已经成立，又应当受到法律的保护，这种法律保护的内容就是不得擅自变更或者解除合同，只具有所谓的“形式拘束力”。在未生效合同所欠缺的生效要件得以完备后，未生效合同将成为生效合同，获得“实质拘束力”，当所欠缺的生效要件确定无法补齐时，未生效合同终成为无效合同。此处将予以探讨的是未生效合同中相对人的保护问题。
附停止条件的合同，在条件成否未定前，当事人虽未实际取得权利，但存在取得权利的可能性，在学说上称为期待权。期待权既属于权利之一种，自应受到法律的保护。我国台湾地区民法第一百条规定“附条件之法律行为当事人，于条件成否未定前，若有损害相对人因条件成就所应得利益之行为者，负损害赔偿之责任。”我国《合同法》未对期待权之保护予直接规定，但《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就。”这一规定，以条件拟制成就或不成就的间接方式对相对人的期待权给予保护。
附始期的合同与附停止条件的合同不同，在于条件系针对客观上不确定的事实，期限则为确定发生的事实，始期是必然到来的，无阻止或促成期限到来之说。故有关附始期合同相对人的保护与附停止条件合同的相对人的并不完全一样。但我国台湾地区民法规定准用附条件利益的规定。大陆有学者也主张附期限的法律行为也存在期待权。[24]
效力未定的合同在成立后，同样也存在能否生效的问题。限制民事行为能力人订立的合同，法定人的追认是其生效的条件。无权的合同，被人的追认也是合同发生效力的前提。在追认前，合同的效力处于不确定的状态，对于相对人甚为不利，故有给予保护的必要。这两种合同，我国《合同法》赋予相对人以催告权，即催告法定人或被人在一个月内予以追认，未作表示的，视为拒绝追认。在限制行为能力人订立的合同，拒绝追认即意味着合同无效。在无权的合同，合同仅对被人不发生效力，对于无权人与相对人而言，合同仍然有效，由行为人承担合同责任。除了催告权外，法律还赋予善意相对人撤回权，即在追认前，善意相对人可以通知的方式撤回其订立合同的意思表示。对于撤回的法律后果，理论上存在不同的认识。梁慧星先生认为：“此撤回权，所撤回的是为成立该民事行为所作的意思表示。该民事行为因相对人之撤回意思表示，视同自始未成立。”[25]卡尔？拉伦茨先生认为：“撤回使对方的意思表示不再具有拘束力，使合同成为最终无效。”[26]笔者认为，撤回权的行使不应当看作撤回意思表示而使合同不成立，而是撤回其拘束力，合同归于无效。因为，“对法律行为的撤销不是把法律行为作为曾经实施过的行为来消除，而是通过撤销行为把它已经出现过的法律后果进行取消。”[27]但对于无权处分合同中的相对人，法律却未予积极的保护其权利之手段，使他在合同中处于十分不利的地位。但同为效力未定合同中的相对人，法律地位为何却大相径庭？之所以如此，大概是因为善意相对人能够通过善意取得制度保护自己的利益。笔者认为，善意取得是物权法上的保护制度，在合同法中有赋予无权处分合同相对人催告权和撤回权这种债权法上的保护方法之必要；再者，以公平衡量，也有赋其此权的必要性。
须批准、登记的合同，能否生效取决于批准、登记行为是否完成。但是，批准、登记等行为一般需要合同当事人双方共同申请，如若一方当事人拒不协助，批准、登记无法进行，合同的效力将不发生而处于悬而未决状态或最终无效，对另一方当事人（相对人）而言就极为不利，其合同目的就将落空，预期利益无法实现。为了保护相对人的利益，有学者提出，“如果违背此义务，比如以不作为方式使登记或批准等无法进行，应予权利人以救济。救济之方式，笔者认可由法院判令强制履行其义务，具体做法可由法院确认此义务之存在及此义务不履行时，由相应的国家机关依法院之确认办理相关手续，使生效要件得以满足。如此规定可避免使此类合同成立后因任何一方任意不作为其无法生效之弊。”[28]笔者认为，强制批准、登记之办法与民法的基本理论是相悖的。法律行为成立与生效要件的区别，某要件如被归类为特别生效要件，依据所引理论，根本不影响合同效力的发生。若该命题成立，法律行为要件的分类，在法律适用上就有其重要性。但若某生效要件不具备，法律行为依然发生效力，此要件是否仍可以说是“生效要件”，似有待推敲。上述见解，根本与所谓“生效要件”的概念，互相矛盾。另外，作为生效要件的批准、登记行为，与作为物权变动的公示方法的登记行为有很大不同，前者目的在于由国家对某些经济活动予以审查、干预，乃单纯的行政管理行为，是否批准、登记是行政机关的职权，司法机关或仲裁机关不得依职权补充或强令行政机关为之。后者既非合同的生效要件，则相对人享有依生效合同而产生的“登记请求权”，以使合同标的物的所有权或其他物权发生转移。看来，积极的赋予相对人某种权利的办法并不可行，但是不能否认有给予消极保护之必要。这就是按照《合同法》关于缔约上过失责任的规定，对受损害方的信赖利益损失予以损害赔偿。
总而言之，对相对人的保护有积极保护与消极保护之分。积极保护就是赋予相对人以一定的实体法上的权利，这要依据法律是否有具体规定。消极保护就是以法律责任的方式，对因过失而造成相对人损失的一方，责令其予以损害赔偿，消极保护的方式对所有的未生效合同都有适用的余地。
注释：
[1]余怿：《缔约上过失责任论纲》，《法学评论》1993年第6期。
[2]张俊浩：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第759页。
[3]陈自强：《契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第279页。
[4]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第196页。
[5]王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第193页。
[6]陈自强：《契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第102页。
[7]陈安生主编：《涉外经济合同的理论和实务》，中国政法大学出版社1994年版，第103页。
[8]曹守晔等：《关于适用合同法若干问题的解释（一）的理解和适用》，《人民司法》2000年第3期。
[9]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第272页。
[10]牟东：《浅议合同中“经公证成立（生效）”条款的效力》，《中国司法》2001年第4期。
[11]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第292页。
[12]陈自强：《契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第288页。
[13]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第338页。
[14]关于无权处分人订立的合同的效力问题，理论界有较大的争议。笔者仍从教科书，视之为效力未定。
[15]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第192页。
[16]张晓远：《合同成立、合同生效与合同有效辨析》，《西南民族学院学报？哲学社会科学版》2001年第6期。
[17]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第249页。
[18][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第627页。
[19]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第324页。
[20]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第528页。
[21]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第498页。
[22][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第668页。
[23][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第668-670页。
[24]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第180页。
[25]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第198页。
[26][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第153页。
可撤销合同范文篇9
所谓合同的成立，是指订约当事人之间就合同的主要条款达成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在当事人之间产生了一定的法律效力。根据我国《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。该规定明确了合同成立与生效之间的关系。可见，在一般情况下，合法的合同一经成立便生效，合同成立的时间也就是合同生效的时间，因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。
但也有一些合同的成立时间和生效时间不一致，如效力待定的合同虽已成立，但其效力却处于待定的状态。当然，此类情况毕竟是例外现象。
合同的成立与生效在合同法中具有重要的意义。首先，合同的成立是认定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么确认合同的效力也就无从谈起。同时，依法成立的合同在当事人之间设立了一定的权利、义务关系，债权人有权请求债务人为或不为一定的行为，债务人则负有为或不为一定行为的义务。其次，合同的成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。只有在合同成立后，一方当事人违反约定的义务（不包括没有履行可能的情况）才应承担违约责任，而在合同成立之前，因一方当事人的过失造成另一方当事人信赖利益的损失则属于缔约过时责任而非违约责任范畴。
关于合同成立的要件，理论上有不同的看法，一般认为应包括：（1）订约主体是双方或多方当事人。订约主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人。而订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，亦可是合同当事人的人。（2）订约当事人就合同的主要条款达成合意。我国《合同法》第12条对合同中的主要条款作了列举性的规定，笔者认为：如果当事人对合同的主要条款有约定的，应从其约定；如果没有约定，则可以根据合同的性质来确定合同的主要条款。（3）合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。当然，以上要件只是合同成立的一般要件，实际上鉴于合同性质、内容的不同，许多合同还需具备其他特别成立的要件方能成立。
电子合同作为合同的一种特殊形式，只要其符合现行法中有关合同成立、生效的要件，则其也应具有法律效力。当今世界各国的合同法对合同的成立大都采取减少不必要限制的做法，这种做法对于鼓励网上交易，增加社会财富都是十分必要的，也颇值得我国借鉴。
二、电子合同的要约与要约邀请
根据我国《合同法》的规定，合同依法成立的要件之一是合同当事人经过要约和承诺两个阶段，并达成一致的意思表示。因此，电子合同的订立也表现为意思表示交互进行的要约与承诺过程。
要约又称发盘、发价或报价等。我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”电子合同的要约是指表意人通过网络发出希望与他人订立合同的意思表示。要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，则必须具备特定的有效要件：一、要约必须具有订立合同的意图。二、要约必须向要约人希望之缔结合同的受要约人发出。三、要约的内容必须具体确定。四、要约必须送达受要约人。只有具备上述四个要件，才能构成一个有效的要约，并使其发出后产生应有的拘束力。
所谓要约邀请，又称引诱要约。我国《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”在网络环境下进行的要约邀请，大都采用网络广告的方式来进行。要约邀请既可以向特定的人发出，也可以向不特定的人发出。由于要约邀请的目的不是与对方订立合同，而是希望对方向自己发出要约，因此内容无须具体明确。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都属于要约邀请，但如果商业广告的内容符合要约要件的，则视为要约。
大陆法系和英美法系都对要约和要约邀请作出了实质性的区分，因为二者的法律后果是截然不同的。对于要约而言，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务，否则就应当承担缔约过失责任，而且要约在有些情况下是不得撤销的；对于要约邀请而言，其发出人则不负有这些义务，他可以自由地决定是否接受对方的意思表示，而且也可以随时撤销其已经发出的意思表示。
在传统的商业交易中，要约与要约邀请比较容易作出判断。在电子商务活动中，从事电子交易的商家在互联网上广告的行为到底应该视为要约还是要约邀请？这是一个非常重要却一直存在争议的问题。由于互联网的特点就在于它能够以低廉的成本提供广泛的信息，这就使得网络广告的发展速度惊人。这些网络广告是否都是要约或要约邀请，值得研究。有人主张应将其视为要约邀请，因为这些广告是向不特定的多数人发出的。也有人主张应视为要约，因为这些广告所包含的内容是具体确定的，并涵盖了合同的主要内容。此外，还有人倾向于根据不同的情况分别予以解决，他们根据交易的性质将电子交易分为三类：销售实物、销售软件和网上服务。这种观点主张在第一种交易中，网络广告一般应视为要约邀请，而在后两种交易中，网络广告一般应视为要约。
笔者认为，较之前两种观点，第三种观点有一定的可取之处，但也有其局限性。因为，虽然电子商务是一种新型的交易模式，但其与传统商业活动的区别只是使用的媒介不同，其法律特征应当是相同的，从交易对象的种类出发，而不是以当事人的意思表示作为判断标准来区分要约与要约邀请，其结果必然是不准确的。所以，对于要约和要约邀请的区分标准，仍应根据前引《合同法》第14条的规定予以解决。具体来说，如果在网页上登载的广告包括商品的名称、图片、价格以及购买的有效时间等，应认定为要约；如果商品的信息不完整，例如商家为了吸引顾客，新产品的信息等，则属于要约邀请。
三、电子合同的承诺
承诺又称为接受或接盘，根据我国《合同法》第21条的规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”要约经受要约人承诺，表明当事人之间达成协议，合同即宣告成立。通过网络作出承诺，一般都是针对网络上发出的要约而作出的。承诺人既可以电子邮件的形式，也可以点击的方式作出承诺。如果仅仅只是在网上进行谈判，而在网下通过面对面的签约或以电话电报等方式作出承诺，则仍然属于一般合同订立中的承诺，而不是在订立电子合同中所作出的承诺。
网上承诺既不以口头的方式作出，也不以一般的书面形式作出，其特殊性在于承诺人必须借助计算机和网络才能作出承诺。意思表示是否构成承诺应具备以下几个要件：一、承诺须由受要约人作出。二、承诺须向要约人作出。三、承诺的内容须与要约的内容一致。四、承诺须在承诺期限内作出。笔者认为，对于电子合同的承诺也应符合上述要件。
承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约的要求，也可以行为的方式作出。以通知的方式作出的，承诺自通知到达要约人时生效。我国《合同法》第16条还规定：
“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”可见，我国《合同法》对数据电文形式的要约和承诺的生效仍然坚持了“到达主义（ReceivedtheletterofAcceptance）”原则。笔者认为，对于电子商务来说，采取“到达主义”原则更为适宜，因为英美法所采取的“投邮主义（Mail-boxRule）”原则不利于确定电子合同成立的地点。
四、意思表示的撤回与撤销问题
1.意思表示的撤回问题
意思表示的撤回，是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时，表意人又向对方发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约和承诺的撤回均是认可的，但意思表示撤回的条件因各国法律的分歧而有所不同。
所谓要约的撤回，是指要约人在发出要约后，在要约到达受要约人之前取消要约。我国《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”所以，在一般要约中，要约人可以在要约生效以前随意撤回其要约，而且对此撤回行为不承担任何责任。同时，我国《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”所以，承诺人亦可在承诺生效之前随意撤回其承诺，而不承担任何责任。
但是对于电子合同的订立而言，要约人在发出要约后或者承诺人在发出承诺后，通常是不可能撤回的。因为网络文件的传输速度很快，要约或承诺一旦发出，就可以立即进入收件人的计算机系统，发出和收到的时间仅相差几秒。所以，在电子商务活动中，要约和承诺一般是不能撤回的。要约和承诺的撤回只能适用于其他非直接对话的订约方式。
2.意思表示的撤销问题
意思表示的撤销是指意思表示到达对方之后，对方作出答复之前，表意人又向对方发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，意思表示的撤销仅指要约的撤销，而承诺则没有撤销的问题，因为承诺并不存在要求对方给予答复的问题。
所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，在受要约人作出承诺之前，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。对于要约的撤销，大多数国家原则上是允许的，但同时也规定有些要约是不可撤销的。美国法认为，要约原则上可以在受要约人接受要约前撤销，除非要约人在函件中保证该要约将保持有效且此种保证条款载于受要约人所提供的表格上并经受要约人另外签名，此种要约可以在3个月内不可撤销。德国法认为，要约在要约的有效期或合理期限内不可撤销，除非要约中有不受拘束的语句。希腊、瑞士、巴西等国的法律中亦有类似的规定。我国《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”同时，我国《合同法》第19条又规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”公务员之家
对于电子合同订立过程中要约是否可以撤销的问题，应当根据具体情况来确定。在EDI交易过程中，发出一项要约后在一般情况下是不可能撤销的。因为EDI交易过程在特征上，更类似于股票交易的自动撮合过程，即要约和承诺条件都是自动迅速完成的。尽管在EDI交易中，要约的撤销十分困难，但是我们并不能否认在电子网络的某些环境下撤销要约的可能性。同时，在未使用EDI订约的情况下，如要约人以电子邮件的方式发出一份要约，而受要约人并未马上作出承诺，那么要约人完全可以撤销其要约，但前提是要约人撤销其要约的通知在受要约方答复之前到达对方。总之，应该根据不同的传递方式作出灵活的规定。
参考文献：
[1]赵德铭：“合同成立与合同效力辨”，《法律科学》1994年第3期。
[2]王利明、崔建远主编：《合同法》，北京大学出版社2004年版，第31页。
[3]苏惠祥主编：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社1992年版，第67页。
[4]王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社2000年版，第130-135页。
[5]张楚著：《电子商务法初论》，中国政法大学出版社2000年版，第273页。
可撤销合同范文篇10
所谓合同的成立，是指订约当事人之间就合同的主要条款达成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在当事人之间产生了一定的法律效力。根据我国《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。该规定明确了合同成立与生效之间的关系。可见，在一般情况下，合法的合同一经成立便生效，合同成立的时间也就是合同生效的时间，因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。
但也有一些合同的成立时间和生效时间不一致，如效力待定的合同虽已成立，但其效力却处于待定的状态。当然，此类情况毕竟是例外现象。
合同的成立与生效在合同法中具有重要的意义。首先，合同的成立是认定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么确认合同的效力也就无从谈起。同时，依法成立的合同在当事人之间设立了一定的权利、义务关系，债权人有权请求债务人为或不为一定的行为，债务人则负有为或不为一定行为的义务。其次，合同的成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。只有在合同成立后，一方当事人违反约定的义务（不包括没有履行可能的情况）才应承担违约责任，而在合同成立之前，因一方当事人的过失造成另一方当事人信赖利益的损失则属于缔约过时责任而非违约责任范畴。
关于合同成立的要件，理论上有不同的看法，一般认为应包括：（1）订约主体是双方或多方当事人。订约主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人。而订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，亦可是合同当事人的人。（2）订约当事人就合同的主要条款达成合意。我国《合同法》第12条对合同中的主要条款作了列举性的规定，笔者认为：如果当事人对合同的主要条款有约定的，应从其约定；如果没有约定，则可以根据合同的性质来确定合同的主要条款。（3）合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。当然，以上要件只是合同成立的一般要件，实际上鉴于合同性质、内容的不同，许多合同还需具备其他特别成立的要件方能成立。
电子合同作为合同的一种特殊形式，只要其符合现行法中有关合同成立、生效的要件，则其也应具有法律效力。当今世界各国的合同法对合同的成立大都采取减少不必要限制的做法，这种做法对于鼓励网上交易，增加社会财富都是十分必要的，也颇值得我国借鉴。
二、电子合同的要约与要约邀请
根据我国《合同法》的规定，合同依法成立的要件之一是合同当事人经过要约和承诺两个阶段，并达成一致的意思表示。因此，电子合同的订立也表现为意思表示交互进行的要约与承诺过程。
要约又称发盘、发价或报价等。我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”电子合同的要约是指表意人通过网络发出希望与他人订立合同的意思表示。要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，则必须具备特定的有效要件：一、要约必须具有订立合同的意图。二、要约必须向要约人希望之缔结合同的受要约人发出。三、要约的内容必须具体确定。四、要约必须送达受要约人。只有具备上述四个要件，才能构成一个有效的要约，并使其发出后产生应有的拘束力。
所谓要约邀请，又称引诱要约。我国《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”在网络环境下进行的要约邀请，大都采用网络广告的方式来进行。要约邀请既可以向特定的人发出，也可以向不特定的人发出。由于要约邀请的目的不是与对方订立合同，而是希望对方向自己发出要约，因此内容无须具体明确。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都属于要约邀请，但如果商业广告的内容符合要约要件的，则视为要约。
大陆法系和英美法系都对要约和要约邀请作出了实质性的区分，因为二者的法律后果是截然不同的。对于要约而言，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务，否则就应当承担缔约过失责任，而且要约在有些情况下是不得撤销的；对于要约邀请而言，其发出人则不负有这些义务，他可以自由地决定是否接受对方的意思表示，而且也可以随时撤销其已经发出的意思表示。
在传统的商业交易中，要约与要约邀请比较容易作出判断。在电子商务活动中，从事电子交易的商家在互联网上广告的行为到底应该视为要约还是要约邀请？这是一个非常重要却一直存在争议的问题。由于互联网的特点就在于它能够以低廉的成本提供广泛的信息，这就使得网络广告的发展速度惊人。这些网络广告是否都是要约或要约邀请，值得研究。有人主张应将其视为要约邀请，因为这些广告是向不特定的多数人发出的。也有人主张应视为要约，因为这些广告所包含的内容是具体确定的，并涵盖了合同的主要内容。此外，还有人倾向于根据不同的情况分别予以解决，他们根据交易的性质将电子交易分为三类：销售实物、销售软件和网上服务。这种观点主张在第一种交易中，网络广告一般应视为要约邀请，而在后两种交易中，网络广告一般应视为要约。
笔者认为，较之前两种观点，第三种观点有一定的可取之处，但也有其局限性。因为，虽然电子商务是一种新型的交易模式，但其与传统商业活动的区别只是使用的媒介不同，其法律特征应当是相同的，从交易对象的种类出发，而不是以当事人的意思表示作为判断标准来区分要约与要约邀请，其结果必然是不准确的。所以，对于要约和要约邀请的区分标准，仍应根据前引《合同法》第14条的规定予以解决。具体来说，如果在网页上登载的广告包括商品的名称、图片、价格以及购买的有效时间等，应认定为要约；如果商品的信息不完整，例如商家为了吸引顾客，新产品的信息等，则属于要约邀请。
三、电子合同的承诺
承诺又称为接受或接盘，根据我国《合同法》第21条的规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”要约经受要约人承诺，表明当事人之间达成协议，合同即宣告成立。通过网络作出承诺，一般都是针对网络上发出的要约而作出的。承诺人既可以电子邮件的形式，也可以点击的方式作出承诺。如果仅仅只是在网上进行谈判，而在网下通过面对面的签约或以电话电报等方式作出承诺，则仍然属于一般合同订立中的承诺，而不是在订立电子合同中所作出的承诺。
网上承诺既不以口头的方式作出，也不以一般的书面形式作出，其特殊性在于承诺人必须借助计算机和网络才能作出承诺。意思表示是否构成承诺应具备以下几个要件：一、承诺须由受要约人作出。二、承诺须向要约人作出。三、承诺的内容须与要约的内容一致。四、承诺须在承诺期限内作出。笔者认为，对于电子合同的承诺也应符合上述要件。
承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约的要求，也可以行为的方式作出。以通知的方式作出的，承诺自通知到达要约人时生效。我国《合同法》第16条还规定：
“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”可见，我国《合同法》对数据电文形式的要约和承诺的生效仍然坚持了“到达主义（ReceivedtheletterofAcceptance）”原则。笔者认为，对于电子商务来说，采取“到达主义”原则更为适宜，因为英美法所采取的“投邮主义（Mail-boxRule）”原则不利于确定电子合同成立的地点。
四、意思表示的撤回与撤销问题
1.意思表示的撤回问题
意思表示的撤回，是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时，表意人又向对方发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约和承诺的撤回均是认可的，但意思表示撤回的条件因各国法律的分歧而有所不同。
所谓要约的撤回，是指要约人在发出要约后，在要约到达受要约人之前取消要约。我国《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”所以，在一般要约中，要约人可以在要约生效以前随意撤回其要约，而且对此撤回行为不承担任何责任。同时，我国《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”所以，承诺人亦可在承诺生效之前随意撤回其承诺，而不承担任何责任。
但是对于电子合同的订立而言，要约人在发出要约后或者承诺人在发出承诺后，通常是不可能撤回的。因为网络文件的传输速度很快，要约或承诺一旦发出，就可以立即进入收件人的计算机系统，发出和收到的时间仅相差几秒。所以，在电子商务活动中，要约和承诺一般是不能撤回的。要约和承诺的撤回只能适用于其他非直接对话的订约方式。
2.意思表示的撤销问题
意思表示的撤销是指意思表示到达对方之后，对方作出答复之前，表意人又向对方发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，意思表示的撤销仅指要约的撤销，而承诺则没有撤销的问题，因为承诺并不存在要求对方给予答复的问题。