禁止范文10篇

禁止范文篇1

劳动关系的存在表明特定的人员与公司等单位的关系是密切的，有机会了解到公司的运作情况，而公司的高级管理人员实际上可以掌控公司的运行，因此，我们在研究竞业禁止的义务时，会根据职员在公司中的地位不同，分别研究公司高级管理人员的竞业禁止和公司一般职员的竞业禁止问题。

第一，公司高级管理人员的竞业禁止义务

公司高级管理人员主要是指公司的董事、监事和经理，这些人员是负责公司日常业务执行并行使经营管理方面职权的高级职员，对公司负有忠实、谨慎、勤勉等义务。我国《公司法》第59条、第61条、第62条及第123条等对公司高级管理人员的竞业禁止义务作了规定，也就是说，对在职的公司高级管理人员来讲，竞业禁止义务是法定的。其中第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应当归公司所有”需要我们在实践中准确把握。

首先，要正确理解“自营或者为他人经营”的含义。目前，对此含义有两种不同见解。一种见解认为“自营或者为他人经营”是指“以自己或者第三者计算的竞争行为”。因此，这种经营是以何人名义进行可以不问。这里所说的自己或者第三者计算，是指由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者而言。另一种见解认为，所谓“自营”是指以自己名义进行的竞业行为；所谓“为他人经营”是指“作为第三者的人或者代表而进行的竞业行为”.准确来讲，不但董事以自己的名义或者作为第三人的人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列，而且利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应禁止之列。换言之，虽以他人名义所为的竞业行为，但利益主体为董事自己的“隐蕴”竞业行为也属禁止之列。

其次，要正确理解“与其所任职公司同类的营业”的界限。对董事所任职公司“同类的营业”的理解，学者的见解也不尽一致。一种意见认为“仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业”；另一种见解认为，这里所谓“同类的营业”，可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。因此，不用说这里所说的“同类的营业”不仅包括了范围本身，而且也包括了与执行公司营业范围之内的事务密切有关的业务。但由于市场交易活动的纷繁复杂，要从公司高级管理人员的忠实义务和诚实信用原则的角度出发来对“与其所任职公司同类的营业”进行界定。

再次，要把握关于禁止公司高级管理人员竞业的时间。关于公司高级管理人员应负禁止竞业义务的时间，从委任合同的效力一般意义讲，终于高级管理人员解任或辞任之时，因为委任合同一经终止，公司高级管理人员的身份也即终止，公司高级管理人员的法定禁止竞业义务亦就终止。至于公司高级管理人员离职后的竞业禁止义务的遵守问题，则需要另外进行规定和把握，因为公司高级管理人员对公司的影响力已经发生变化。

第二，公司一般职员的竞业禁止义务

公司为防止一般职员利用所掌握的本企业的商业秘密自己或为同行业的其他企业服务，可以对雇员的从业或营业行为进行禁止，但这种竞业禁止义务的确立主要通过合同的约定来完成。在约定竞业禁止义务的过程中，商业秘密的范围不宜过宽，并且应考虑到如何平衡企业和雇员双方的利益。除了公司与职员间可以通过包含竞业禁止条款的合同对公司的商业秘密进行保护以外，我国《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：……（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”也可以对公司的利益进行保护，如果公司的职员是在受雇期间为竞争目的披露、利用商业秘密，则一般认为构成不正当竞争行为。

二、曾经存在劳动关系的竞业禁止-离职后的竞业禁止

公司的职员（包括公司高级管理人员和一般职员）在离职后也负有竞业禁止的义务，虽然我国的《公司法》对此没有明确的规定。但由于公司的特定人员如担任经营管理职务及专业技术职务的人员掌握公司的经营投资计划、方针、运作程序和方式、客户名单及技术秘密等，如果不对他们的行为进行必要的规范和约束，即便是离开原任职务或离开公司之后，他们的行为仍然有可能对原公司和股东利益造成严重的损害，因此有必要从法律上对这类特定人员离任后的行为进行规范和约束，以防止这部分人员离任后对原公司和股东合法权益损害行为的发生。

目前我国规制公司职员离职义务的法律主要有：第一，民法基本原则中的诚实信用原则。诚信原则作为民法中的“帝王条款”，要求民事主体应以善意心态从事民事活动，而公司职员离职后损害公司利益的行为肯定是有悖于诚信原则的。第二，《合同法》的规制。合同法第92条规定了后契约义务，即“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，这样的法律规定也适用于公司职员离职后的行为。第三，《劳动法》的规制。劳动法第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”这些规定可以规范公司职员离职后的行为。第四，《反不正当竞争法》的规制。该法规定侵犯商业秘密行为是不正当竞争行为，当公司职员离职后侵犯原公司商业秘密的，公司可提起诉讼。第五，《上市公司章程指引》的规制。该章程指引第88条规定：“董事提出辞职或任期届满，其对公司和股东负有的义务在其辞职报告尚未生效或生效后的合理期内，以及任期结束后的合理期内并不当然解除，其对公司商业秘密保密的义务在其任职结束后仍然生效，直至该秘密成为公开信息”，该规定也会对公司职员的离职行为进行规制。

除了法律可以对公司职员的离职后的行为进行规制外，公司主要是通过签订合同的方式来确定公司职员离职后的竞业禁止义务。但约定的竞业禁止义务与法定的竞业禁止义务是不同的，我们在实践中要防止公司利用合同自由原则通过设定竞业禁止义务条款来损害某些主体的合同缔结权和劳动权，剥夺某些人正常的劳动机会，我国立法也应仿德国等国的规定，赋予雇员通过合同或法律请求原企业对其离开后一定期间内不从业所受损失予以补偿的权利。另外，为保障择业自由和劳动者地位，现阶段不应规定过严的竞业禁止范围和期限，为平衡公司的商业秘密权与公司职员的自由择业权，竞业禁止协议必须限制在合理范围内。

禁止范文篇2

第一条为了防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，保持社会稳定，制定本条例。

第二条本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

第三条县级以上地方人民政府应当加强对查处传销工作的领导，支持、督促各有关部门依法履行监督管理职责。

县级以上地方人民政府应当根据需要，建立查处传销工作的协调机制，对查处传销工作中的重在问题及时予以协调、解决。

第四条工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为。

第五条工商行政管理部门、公安机关依法查处传销行为，应当坚持教育与处罚相结合的原则，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

第六条任何单位和个人有权向工商行政管理部门、公安机关举报传销行为。工商行政管理部门、公安机关接到举报后，应当立即调查核实，依法查处，并为举报人保密；经调查属实的，依照国家有关规定对举报人给予奖励。

第二章传销行为的种类与查处机关

第七条下列行为，属于传销行为：

(一)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的；

(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

(三)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

第八条工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为。

第九条利用互联网等媒体含有本条例第七条规定的传销信息的，由工商行政管理部门会同电信等有关部门依照本条例的规定查处。

第十条在传销中以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法聚集并限制其人身自由的，由公安机关会同工商行政管理部门依法查处。

第十一条商务、教育、民政、财政、劳动保障、电信、税务等有关部门和单位，应当依照各自职责和有关法律、行政法规的规定配合工商行政管理部门、公安机关查处传销行为。

第十二条农村村民委员会、城市居民委员会等基层组织，应当在当地人民政府指导下，协助有关部门查处传销行为。

第十三条工商行政管理部门查处传销行为，对涉嫌犯罪的，应当依法移送公安机关立案侦查；公安机关立案侦查传销案件，对经侦查不构成犯罪的，应当依法移交工商行政管理部门查处。

第三章查处措施和程序

第十四条县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时，可以采取下列措施：

(一)责令停止相关活动；

(二)向涉嫌传销的组织者、经营者和个人调查、了解有关情况；

(三)进入涉嫌传销的经营场所和培训、集会等活动场所，实施现场检查；

(四)查阅、复制、查封、扣押涉嫌传销的有关合同、票据、账簿等资料；

(五)查封、扣押涉嫌专门用于传销的产品(商品)、工具、设备、原材料等财物；

(六)查封涉嫌传销的经营场所；

(七)查询涉嫌传销的组织者或者经营者的账户及与存款有关的会计凭证、账簿、对账单等；

(八)对有证据证明转移或者隐匿违法资金的，可以申请司法机关予以冻结。

工商行政管理部门采取前款规定的措施，应当向县级以上工商行政管理部门主要负责人书面或者口头报告并经批准。遇有紧急情况需要当场采取前款规定措施的，应当在事后立即报告并补办相关手续；其中，实施前款规定的查封、扣押，以及第(七)项、第(八)项规定的措施，应当事先经县级以上工商行政管理部门主要负责人书面批准。

第十五条工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时，执法人员不得少于2人。

执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。

第十六条工商行政管理部门的执法人员对涉嫌传销行为进行查处时，应当向当事人或者有关人员出示证件。

第十七条工商行政管理部门实施查封、扣押，应当向当事人当场交付查封、扣押决定书和查封、扣押财物及资料清单。

在交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的，可以先行实施查封、扣押，并应当在24小时内补办查封、扣押决定书，送达当事人。

第十八条工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过30日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。

对被查封、扣押的财物，工商行政管理部门应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。但是，因不可抗力造成损失除外。

第十九条工商行政管理部门实施查封、扣押，应当及时查清事实，在查封、扣押期间作出处理决定。

对于经调查属于传销行为的，应当依法没收被查封、扣押的非法财物；对于经调查核实没有传销行为或者不再需要查封、扣押的，应当在作出处理决定后立即解除查封，退还被扣押的财物。

工商行政管理部门逾期未作出处理决定的，被查封的物品视解除查封，被扣押的财物应当予以退还。拒不退还的，当事人可以向人民法院提起行政诉讼。

第二十条工商行政管理部门及其工作人员违反本条例规定使用或者损毁被查封、扣押的财物，造成当事人经济损失的，应当承担赔偿责任。

第二十一条工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时，当事人有权陈述和申辩。

第二十二条工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时，应当制作现场笔录。

现场笔录和查封、扣押清单由当事人、见证人和执法人员签名或者盖章，当事人不在现场或者当事人、见证人拒绝签名或者盖章的，执法人员应当在现场笔录中予以注明。

第二十三条对于经查证属于传销行为的，工商行政管理部门、公安机关可以向社会公开警示、提示。

向社会公开警示、提示应当经县级以上工商行政管理部门主要负责人或者公安机关主要负责人批准。

第四章法律责任

第二十四条有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万到200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。

第二十五条工商行政管理部门依照本条例第二十四条的规定进行处罚时，可以依照有关法律、行政法规的规定，责令停业整顿或者吊销营业执照。

第二十六条为本条例第七条规定的传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，处5万元以上50万元以下罚款。

为本条例第七条规定的传销行为提供互联网信息服务的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，并通知有关部门依照《互联网信息服务管理办法》予以处罚。

第二十七条当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，处被动用、调换、转移、损毁财物价值5%以上20%以下的罚款；拒不改正的，处被动用、调换、转移、损毁财物价值1倍以上3倍以下的罚款。

第二十八条有本条例第十条规定的行为或者拒绝、阻碍工商行政管理部门的执法人员依法查处传销行为，构成违反治安管理行为的，由公安机关依照治安管理的法律、行政法规规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十九条工商行政管理部门、公安机关及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，未依照本条例规定的职责和程序查处传销行为，或者发现传销行为不予查处，或者支持、包庇、纵容传销行为，构成犯罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

禁止范文篇3

第一条为了防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，保持社会稳定，制定本条例。

第二条本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

第三条县级以上地方人民政府应当加强对查处传销工作的领导，支持、督促各有关部门依法履行监督管理职责。

县级以上地方人民政府应当根据需要，建立查处传销工作的协调机制，对查处传销工作中的重大问题及时予以协调、解决。

第四条工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为。

第五条工商行政管理部门、公安机关依法查处传销行为，应当坚持教育与处罚相结合的原则，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

第六条任何单位和个人有权向工商行政管理部门、公安机关举报传销行为。工商行政管理部门、公安机关接到举报后，应当立即调查核实，依法查处，并为举报人保密；经调查属实的，依照国家有关规定对举报人给予奖励。

第二章传销行为的种类与查处机关

第七条下列行为，属于传销行为：

(一)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的；

(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

(三)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

第八条工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为。

第九条利用互联网等媒体含有本条例第七条规定的传销信息的，由工商行政管理部门会同电信等有关部门依照本条例的规定查处。

第十条在传销中以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法聚集并限制其人身自由的，由公安机关会同工商行政管理部门依法查处。

第十一条商务、教育、民政、财政、劳动保障、电信、税务等有关部门和单位，应当依照各自职责和有关法律、行政法规的规定配合工商行政管理部门、公安机关查处传销行为。

第十二条农村村民委员会、城市居民委员会等基层组织，应当在当地人民政府指导下，协助有关部门查处传销行为。

第十三条工商行政管理部门查处传销行为，对涉嫌犯罪的，应当依法移送公安机关立案侦查；公安机关立案侦查传销案件，对经侦查不构成犯罪的，应当依法移交工商行政管理部门查处。

第三章查处措施和程序

第十四条县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时，可以采取下列措施：

(一)责令停止相关活动；

(二)向涉嫌传销的组织者、经营者和个人调查、了解有关情况；

(三)进入涉嫌传销的经营场所和培训、集会等活动场所，实施现场检查；

(四)查阅、复制、查封、扣押涉嫌传销的有关合同、票据、账簿等资料；

(五)查封、扣押涉嫌专门用于传销的产品(商品)、工具、设备、原材料等财物；

(六)查封涉嫌传销的经营场所；

(七)查询涉嫌传销的组织者或者经营者的账户及与存款有关的会计凭证、账簿、对账单等；

(八)对有证据证明转移或者隐匿违法资金的，可以申请司法机关予以冻结。

工商行政管理部门采取前款规定的措施，应当向县级以上工商行政管理部门主要负责人书面或者口头报告并经批准。遇有紧急情况需要当场采取前款规定措施的，应当在事后立即报告并补办相关手续；其中，实施前款规定的查封、扣押，以及第(七)项、第(八)项规定的措施，应当事先经县级以上工商行政管理部门主要负责人书面批准。

第十五条工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时，执法人员不得少于2人。

执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。

第十六条工商行政管理部门的执法人员对涉嫌传销行为进行查处时，应当向当事人或者有关人员出示证件。

第十七条工商行政管理部门实施查封、扣押，应当向当事人当场交付查封、扣押决定书和查封、扣押财物及资料清单。

在交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的，可以先行实施查封、扣押，并应当在24小时内补办查封、扣押决定书，送达当事人。

第十八条工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过30日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。

对被查封、扣押的财物，工商行政管理部门应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。但是，因不可抗力造成的损失除外。

第十九条工商行政管理部门实施查封、扣押，应当及时查清事实，在查封、扣押期间作出处理决定。

对于经调查核实属于传销行为的，应当依法没收被查封、扣押的非法财物；对于经调查核实没有传销行为或者不再需要查封、扣押的，应当在作出处理决定后立即解除查封，退还被扣押的财物。

工商行政管理部门逾期未作出处理决定的，被查封的物品视为解除查封，被扣押的财物应当予以退还。拒不退还的，当事人可以向人民法院提起行政诉讼。

第二十条工商行政管理部门及其工作人员违反本条例的规定使用或者损毁被查封、扣押的财物，造成当事人经济损失的，应当承担赔偿责任。

第二十一条工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时，当事人有权陈述和申辩。

第二十二条工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时，应当制作现场笔录。

现场笔录和查封、扣押清单由当事人、见证人和执法人员签名或者盖章，当事人不在现场或者当事人、见证人拒绝签名或者盖章的，执法人员应当在现场笔录中予以注明。

第二十三条对于经查证属于传销行为的，工商行政管理部门、公安机关可以向社会公开警示、提示。

向社会公开警示、提示应当经县级以上工商行政管理部门主要负责人或者公安机关主要负责人批准。

第四章法律责任

第二十四条有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。

第二十五条工商行政管理部门依照本条例第二十四条的规定进行处罚时，可以依照有关法律、行政法规的规定，责令停业整顿或者吊销营业执照。

第二十六条为本条例第七条规定的传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，处5万元以上50万元以下的罚款。

为本条例第七条规定的传销行为提供互联网信息服务的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，并通知有关部门依照《互联网信息服务管理办法》予以处罚。

第二十七条当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，处被动用、调换、转移、损毁财物价值5%以上20%以下的罚款；拒不改正的，处被动用、调换、转移、损毁财物价值1倍以上3倍以下的罚款。

禁止范文篇4

[关键词]公司；竞业禁止；商业秘密；劳动权利

竞业禁止是指民事法律关系中的当事人，根据合同或法律规定，一方享有权利而另一方负有义务，权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关之营业，即有权限制义务人进行针对自己的竞争行为。我国《公司法》第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应当归公司所有”，第70条“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人”的规定就是竞业禁止在我国立法上的表现。除此之外，我国立法中关于竞业禁止的法律规定还有，《合伙企业法》第30条、第71条：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人违反本法第30条规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”。《商业银行法》第52条：“商业银行的工作人员，不得在其他经济组织兼职”。《保险法》第129条：“个人保险人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托”。竞业禁止根据义务主体范围的不同，可以有广义和狭义之分。广义的竞业禁止即不得从事与特定营业有竞争性并具有物质利益的营业行为，其义务主体为不特定的多数人。我国《专利法》第11条和《商标法》第52条的规定就属于广义的竞业禁止。狭义的竞业禁止是对特定义务人的特定竞争行为而言的，义务主体为特定的且往往与权利主体有法律上的权利义务关系，如委托、雇佣、隶属、转让等。但因为篇幅所限，本文试图从狭义竞业禁止的角度进行研究，主要研究在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者负有保护用人单位的商业秘密，不得兼职从事与用人单位相同或类似业务的竞争性行为，即从在职竞业禁止和离职竞业禁止两条路径出发，对竞业禁止问题进行具体研究。

一、劳动关系中的竞业禁止–在职时的竞业禁止

劳动关系的存在表明特定的人员与公司等单位的关系是密切的，有机会了解到公司的运作情况，而公司的高级管理人员实际上可以掌控公司的运行，因此，我们在研究竞业禁止的义务时，会根据职员在公司中的地位不同，分别研究公司高级管理人员的竞业禁止和公司一般职员的竞业禁止问题。

第一，公司高级管理人员的竞业禁止义务

公司高级管理人员主要是指公司的董事、监事和经理，这些人员是负责公司日常业务执行并行使经营管理方面职权的高级职员，对公司负有忠实、谨慎、勤勉等义务。我国《公司法》第59条、第61条、第62条及第123条等对公司高级管理人员的竞业禁止义务作了规定，也就是说，对在职的公司高级管理人员来讲，竞业禁止义务是法定的。其中第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应当归公司所有”需要我们在实践中准确把握。

首先，要正确理解“自营或者为他人经营”的含义。目前，对此含义有两种不同见解。一种见解认为“自营或者为他人经营”是指“以自己或者第三者计算的竞争行为”。因此，这种经营是以何人名义进行可以不问。这里所说的自己或者第三者计算，是指由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者而言。另一种见解认为，所谓“自营”是指以自己名义进行的竞业行为；所谓“为他人经营”是指“作为第三者的人或者代表而进行的竞业行为”.准确来讲，不但董事以自己的名义或者作为第三人的人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列，而且利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应禁止之列。换言之，虽以他人名义所为的竞业行为，但利益主体为董事自己的“隐蕴”竞业行为也属禁止之列。

其次，要正确理解“与其所任职公司同类的营业”的界限。对董事所任职公司“同类的营业”的理解，学者的见解也不尽一致。一种意见认为“仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业”；另一种见解认为，这里所谓“同类的营业”，可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。因此，不用说这里所说的“同类的营业”不仅包括了范围本身，而且也包括了与执行公司营业范围之内的事务密切有关的业务。但由于市场交易活动的纷繁复杂，要从公司高级管理人员的忠实义务和诚实信用原则的角度出发来对“与其所任职公司同类的营业”进行界定。

再次，要把握关于禁止公司高级管理人员竞业的时间。关于公司高级管理人员应负禁止竞业义务的时间，从委任合同的效力一般意义讲，终于高级管理人员解任或辞任之时，因为委任合同一经终止，公司高级管理人员的身份也即终止，公司高级管理人员的法定禁止竞业义务亦就终止。至于公司高级管理人员离职后的竞业禁止义务的遵守问题，则需要另外进行规定和把握，因为公司高级管理人员对公司的影响力已经发生变化。

第二，公司一般职员的竞业禁止义务

公司为防止一般职员利用所掌握的本企业的商业秘密自己或为同行业的其他企业服务，可以对雇员的从业或营业行为进行禁止，但这种竞业禁止义务的确立主要通过合同的约定来完成。在约定竞业禁止义务的过程中，商业秘密的范围不宜过宽，并且应考虑到如何平衡企业和雇员双方的利益。除了公司与职员间可以通过包含竞业禁止条款的合同对公司的商业秘密进行保护以外，我国《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：……（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”也可以对公司的利益进行保护，如果公司的职员是在受雇期间为竞争目的披露、利用商业秘密，则一般认为构成不正当竞争行为。

二、曾经存在劳动关系的竞业禁止-离职后的竞业禁止

公司的职员（包括公司高级管理人员和一般职员）在离职后也负有竞业禁止的义务，虽然我国的《公司法》对此没有明确的规定。但由于公司的特定人员如担任经营管理职务及专业技术职务的人员掌握公司的经营投资计划、方针、运作程序和方式、客户名单及技术秘密等，如果不对他们的行为进行必要的规范和约束，即便是离开原任职务或离开公司之后，他们的行为仍然有可能对原公司和股东利益造成严重的损害，因此有必要从法律上对这类特定人员离任后的行为进行规范和约束，以防止这部分人员离任后对原公司和股东合法权益损害行为的发生。

目前我国规制公司职员离职义务的法律主要有：第一，民法基本原则中的诚实信用原则。诚信原则作为民法中的“帝王条款”，要求民事主体应以善意心态从事民事活动，而公司职员离职后损害公司利益的行为肯定是有悖于诚信原则的。第二，《合同法》的规制。合同法第92条规定了后契约义务，即“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，这样的法律规定也适用于公司职员离职后的行为。第三，《劳动法》的规制。劳动法第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”这些规定可以规范公司职员离职后的行为。第四，《反不正当竞争法》的规制。该法规定侵犯商业秘密行为是不正当竞争行为，当公司职员离职后侵犯原公司商业秘密的，公司可提起诉讼。第五，《上市公司章程指引》的规制。该章程指引第88条规定：“董事提出辞职或任期届满，其对公司和股东负有的义务在其辞职报告尚未生效或生效后的合理期内，以及任期结束后的合理期内并不当然解除，其对公司商业秘密保密的义务在其任职结束后仍然生效，直至该秘密成为公开信息”，该规定也会对公司职员的离职行为进行规制。

除了法律可以对公司职员的离职后的行为进行规制外，公司主要是通过签订合同的方式来确定公司职员离职后的竞业禁止义务。但约定的竞业禁止义务与法定的竞业禁止义务是不同的，我们在实践中要防止公司利用合同自由原则通过设定竞业禁止义务条款来损害某些主体的合同缔结权和劳动权，剥夺某些人正常的劳动机会，我国立法也应仿德国等国的规定，赋予雇员通过合同或法律请求原企业对其离开后一定期间内不从业所受损失予以补偿的权利。另外，为保障择业自由和劳动者地位，现阶段不应规定过严的竞业禁止范围和期限，为平衡公司的商业秘密权与公司职员的自由择业权，竞业禁止协议必须限制在合理范围内。

禁止范文篇5

一、进一步加强宣传动员工作

镇和镇要组织力量广泛开展禁烧烟煤的宣传动员工作，在各社区、厂区、单位、主要街道等人员聚集区张贴禁烧烟煤通告；利用广播、电视等媒体宣传禁烧烟煤的有关政策规定；逐户对辖区内的商户、居民进行耐心的宣传、教育、说服、鼓励，让居民理解并认识到禁烧烟煤工作的重要性、必要性和紧迫性，从内心接受禁烧烟煤工作，从而支持禁烧烟煤工作。

二、加大行政企事业单位和商业网点、餐饮服务业禁烧烟煤工作力度

（一）要督促辖区内行政企事业单位限期改用清洁燃料，要采取有力措施，加强检查指导，对工作不力、措施落实不到位的部门、单位，要严肃追究主要责任人的责任。

（二）工商、卫生监督等部门要将餐饮业禁烧烟煤做为注册和营业的前置条件，要加大对现有商业网点、餐饮服务业的监督检查力度，对未按要求改电、改气或改用清洁燃料的，要依法进行处罚。同时，要充分发挥舆论的导向作用，对态度恶劣、故意扰乱禁烧烟煤工作开展的违规违法行为，要通过电视台媒体舆论监督等途径予以曝光。

三、加强煤炭销售市场监管

禁止范文篇6

(一)忠诚事主:普通法上雇员之默示义务

“根据英国普通法上有关主仆关系(masterandservant)关系之理论,雇主与受雇者之间是一种密切家属关系(domesticrelationship),彼此负有法律上所暗示(亦即默示———笔者注)之义务(respectiveobligationswerelegallyimplied),从而,雇主有一项善待其仆役、合法及合理加以雇佣,而不让他(或她)处于执行正常业务以外危险状态之暗示义务……反之,仆役即有一项为主人提供勤劳而忠诚服务、服从其合理之命令、以尊敬之态度加以对待、在主人家庭中合乎道德行事、以诚实及合理注意方式来从事工作,并要充分注意其主人之利益及业务之暗示义务。”[1]之所以为“默示”义务,皆因上述义务并没有体现在契约的明示条款中,属于雇佣关系当事人之间“约定

俗成”、“不言自明”之义务,忠诚事主才能保证雇佣契约的正当履行。普通法系之英国是世界上产业开发最早的国家,其雇佣现象的存在和发展较之其他产业国家更加普遍,而调整雇佣关系的法律积累亦更为丰富。之所以形成上述默示义务,最根本的原因在于雇佣关系中身份属性过于浓重、主仆关系十分清晰所致。

在产业社会初期,雇主经营的事业社会影响力、竞争力、市场控制力都十分有限,业主之间的竞争并不涉及过多的技术秘密、经营秘密,其经营方式大多为其他业主所知晓。应当说,普通法系之雇佣关系双方当事人之默示义务并非其独有的社会现象,这种默示义务属于“常识”性的法理。之后,在大陆法系国家的劳动法中,将雇佣关系双方当事人之间的忠诚义务逐渐明示化,明文规定雇佣关系双方当事人具有相互合理照顾、彼此诚信的义务。对于雇员而言,忠诚雇主乃其义不容辞之责,“即凡对雇主可能发生损害之一切行为均不得作为,例如不得唆使其他同事违反义务怠工,此外凡足以影响雇主营业名誉、信用之事实,亦不应张扬,但有更高利益应受保护者不在此限,其他诸如不得为背信行为以获得利益,更属当然……有时即使在劳动关系结束后亦应基于诚信,尽一定之保密与竞业禁止义务。”[2]事实上,在身份属性较强的雇佣关系中,雇员之忠诚义务是客观存在的;以我国传统农业雇佣关系中的一些“潜规则”为例,地主与雇农之间、地主与长工之间,也奉行这种默示义务,即受雇者忠诚于雇主的义务。

对于雇员而言,这种忠诚于雇主的默示义务乃天经地义。一方面,产生于产业社会初期的雇佣关系,其身份属性非常强烈,很少出现“一仆二主”之现象;另一方面,雇主之事业有限,不同雇主之间的竞争并不激烈。因此,竞业禁止问题并没有突显其相应的法律价值。

(二)雇主利益保护:员工竞业禁止的必要性

在我国台湾地区,“民法”第562条规定:“经理人非得商号之允许,不得为自己或第三人经营与其所办理之同类事业,亦不得为同类事业公司无限责任股东。”“公司法”第32条对公司董事,亦有类似的规定。上述人员地位非常特殊,承担竞业禁止义务是基于其特殊身份,一旦这些人在职期间或离职后到同类公司中任职,将给原雇主带来巨大的竞争压力,设定必要的竞业禁止条款实属必要;但对于是否将一般劳动者,也就是所谓的弱势劳工列为竞业禁止义务的承担者,曾经存在争论。然而,弱势劳工成为竞业禁止义务的承担者已逐渐成为一种共识,即劳工在雇佣期间或离职后,如明确约定了其竞业禁止义务,则应当履行该义务。于是,法律对员工竞业禁止加以承认,由此形成了宽泛意义上的竞业禁止概念。

竞业禁止义务的承担者由董事、经理等高级管理人员逐步扩展到涵盖处于弱势地位的劳工,这有其必然性。在现代社会中,雇佣关系双方的主仆观念越来越淡漠,使得雇员对雇主的忠诚义务受到了挑战;但雇员职业精神的日渐树立和张扬对雇主利益的保护发挥着一定的作用。不过,这种职业精神一般取决于社会氛围,取决于雇员的道德观念,并不能形成类似普通法上雇佣关系双方之默示义务,或者说,这种职业精神所包含的义务并不是显性的法律上之义务。而在另一方面,雇主面临的竞业压力越来越大;同时,现代社会中企业开发之技术秘密和营业秘密,也就是所谓的商业秘密,越来越成为企业立足之必要条件。在此情况下,保护雇主和企业的商业秘密成为雇主和企业经营必不可少之一环;而

强化员工的竞业禁止义务恰恰契合了保护商业秘密的要求。

二、员工在职竞业禁止

目前,离职竞业禁止因缺乏法律的明确规定而成为人们关注较多的问题;但事实上,员工在职期间竞业,其危害性较之离职后的竞业更大,因此,竞业禁止不应止于离职竞业禁止,而应当包括在职竞业禁止。那么,在职期间究竟对竞业有何之虞呢?回答这个问题的关键,在于把握在职竞业的可能性及其种类。

在职期间的竞业行为在日常生活中并不鲜见,是为雇佣领域之常见现象,其表现主要集中在:

1.雇佣期间雇员竞业之准备行为雇员在约定的雇佣期内,依据雇佣契约履行其义务;雇佣期间即将结束,往往可能形成竞业的事实。在该期间,雇员通常存有及早安排日后工作的念头,不论是自己独立经营,还是受雇他处,皆有这种改变雇佣关系的动向。一般来讲,这种动向只要没有造成雇主利益的损失,就不应受到追究,更不能将其认定为竞业。只有雇员在雇佣期间利用雇主的营业秘密,或滥用雇主的信任而从事营业时,才能认定为竞业行为。在我国现实生活中,“跳槽”现象非常普遍,根据我国《劳动法》的规定,劳动者只要履行了提前30天通知的义务,即可解约而“跳槽”。事实上,许多“跳槽”者利用了原雇主的资讯材料,利用了原雇主的营业秘密,获取了原雇主的相关情报;在这种情形下,雇员的行为应属于竞业之准备行为。

2.雇佣期间招揽雇主的客源、接洽雇主的供应商之行为雇员在雇佣期间或雇佣行将结束之时,准备另立门户,自行创业,招揽雇主之客源或接洽雇主之供应商,将被认定为竞业,应承担相应的法律责任。根据英国法院的一个判决,当一位牛奶商在受雇佣之最后一天通知旧雇主之顾客他将自行创业,并有招揽生意之动作,即被认为构成违反默示之忠诚义务之举,并被科处损害赔偿金[1]12。在我国现实生活中,在雇佣合同届满之前雇员准备辞职自行创业者并不少见;雇员准备辞职自行创业无可厚非,且根据营业自由的原则,他(她)应具有参与竞争的权利;但雇员自行创业是否与雇主形成竞业进而是否应当受到禁止,关键在于雇员准备辞职自行创业是否有招揽雇主客源或接洽雇主供应商之嫌;若存在上述行为,则应认定为竞业。

3.恶意“挖人”事件中雇员之竞业行为恶意“挖人”即“挖角”(poaching)。从严格意义上讲,“挖角”并不属于雇员之行为,一般是指经营者利用其经济优势或其他优惠条件,吸引雇员从其雇主处出走,投奔或加盟自己的营业的行为。判断“挖角”是否违法,一般来讲,应考量“被挖者”的资深程度以及雇主对其的依赖程度;若“被挖者”属于雇主之“角”,雇主因“挖人”而蒙受损失,则这种“挖角”行为应承担相应的法律责任。在“挖人”事件中,若雇员与其他经营者暗中勾结,刻意被“挖”,则雇员的这种行为应当被认定为在职期间的竞业行为。

4.雇员的近亲属之“竞业”行为雇员的近亲属本身不是雇主的员工,不存在员工竞业的问题。但是,若雇员的近亲属与雇主经营同业仰赖于雇佣期间之雇员,或雇员利用雇主的营业秘密及其他便利条件扶助其亲属与雇主竞争,则雇员的行为应当构成劳动法上的在职竞业行为;雇员应当承担违反劳动法的责任,如被雇主“合理”地解雇。

5.“兼差”(moonlighting)行为“兼差”行为也称兼职行为,它极易造成竞业。目前,关于“兼差”行为,调整雇佣关系久有经验的普通法并未有禁止性规定;可见,“兼差”不宜盲目界定为竞业。其是否构成竞业,要看几个方面的要素:其一,“兼差”是否同业。如不属于同业,则不构成竞业;如在雇主之竞争对手中“兼差”,当然属于竞业。其二,“兼差”是否影响本职工作。如雇员因“兼差”而导致其在本职岗位上精力不济、工作效率低下,则应当属于竞业禁止之列。其三,雇员受雇是否为专属雇佣。在特殊行

业,尤其是演艺行业,专属雇佣非常普遍;既属专属雇佣,雇员自然不能“兼差”,否则将构成竞业行为而承担法律责任。

6.在外经营事业而与雇主直接竞业雇员在被雇佣期间,可否在外经营事业,不能一概而论。通常,雇员在完成本职工作的前提下,不占用工作时间,所经营事业与雇主没有任何竞争关系,则雇员可以在外经营事业。但是,在大多数情形下,雇员是在期待雇主主动将其辞退后直接经营与雇主存在竞争关系的业务,这种情形应当属于竞业行为。此外,其

他准备与雇主竞业的行为也属于竞业的范畴,如招募雇主的之顾客的行为;招募雇主正在任职的员工(“挖人”);利用现职务之便取得雇主之资讯等。

7.协助他人与雇主竞业在我国现实生活中,人们常常将这种行为通俗地称为“吃里扒外”,言外之意是雇员在雇佣期间与他人勾结损害雇主的利益;这种情形并非少见。通常,雇员协助他人与雇主竞业,有可能泄露商业秘密,或者利用其工作便利向其他经营者提供有利于市场竞争的条件。然而,这种行为往往难以取证,须与其他法律制度相衔接才

能避免此类竞业行为。

“重要英美法系国家法院对劳雇双方在雇佣关系存续期间所签订禁止或限制受雇者竞业自由契约之合法性,曾做出为数甚多之判决,而这些国家学者之评论意见也极为丰富,几已成为一独立之法域,由于‘我国’雇主采用此一方式来对受雇者离职后竞业之自由加诸甚多障碍,因此,对这些国家法院在这方面之相关判决,宜做较深入之研究,以供法院处理相关案件时参考之用。”[1]21我国劳动法学界对雇佣关系中的深层次问题的研究尚未展开,即使偶有涉猎也未及深入。现实雇佣领域之活动则是异彩纷呈,上述在职竞业行为不时出现,这种社会现象的存在实际上是劳动力市场化的普遍现象,绝非哪国哪地的特色,只不过对待这些竞业行为法律调整的完备程度有所不同:有的国家的法律对这些行为的规制完善一些;而有的国家的法律对这些行为的规制尚存疏漏。在英国,根据普通法的精神,雇员对雇主承担着默示忠诚义务,雇主在雇员存在竞业行为的情形下,可以解雇该雇员,但这种解雇容易引起“不当解雇”之讼争,雇主之举证责任自然难以避免;而且,这还将陷入烦琐的诉讼程序中,胜负难料。如果雇主与雇员订有明示之竞业禁止条款,情况会好一些。

即便是得以顺利解雇该雇员,但雇员因提前被解职而可能被同业者雇佣,由此产生新的竞业。鉴于此,在英国的雇佣实践中,发明了“花园休假”制度,即雇主与雇员约定提前较长时间预告解约,但在解约前的相当时间内,雇主给付雇员原有薪资报酬,雇员无需从事业务工作,最多在花园中除草、养花,以待预告期结束,双方当事人彼此权利义务两清,雇员可以到新雇主处重新工作。“花园休假”实质上是以金钱换时间,以时间兑空间的一种无奈之举;这种“花园休假”是否普遍适用于当代社会,需要斟酌。不过,离职竞业禁止之经济补偿与此有异曲同工之处。对于我国用人单位所担心的资深劳动者的竞业问题,是否可以“花园休假”之策应对,需要从实践中寻找答案。

三、员工离职竞业禁止

(一)员工离职竞业禁止中用人单位的利益与劳动者就业权的权衡

有学者在研究英美法系的员工竞业禁止时指出:“回顾英美雇佣关系史,可以发现对于劳动力自由流动这件事,其态度的演变是极具讽刺性的。早期任何劳动力流动自由予以限制的契约,法院是不认同的,特别是时序进入十九世纪后,随着劳力密集产业的勃兴,企业主为了能在其中得以有竞争力并存活下来,很重要的条件就是要能找到足够并有能力的劳动力,因此当时要能自由流动是企业主视为企业经营的必要条件。‘竞业禁止条款’显然与劳动力自由流动是相冲突的,因此,早期法院对‘竞业禁止条款’向来拒绝接受。”[3]不过尽管如此,员工离职竞业禁止仍然在包括英美的各国确立下来。从契约自由到契约受限,体现了“自由”与“必然”的关系:早期企业主之所以树立劳动力完全自由流动的价值取向,在于便于企业主获得自己所需要的劳动力;当经济竞争还未激烈到相当程度时,这种劳动力自由流动并没有大的危害;当市场竞争愈演愈烈,企业主对有技术的劳动力开始争夺时,便有了限制劳动力自由流动的冲动;当企业发展成为现代企业,拥有了更多的商业秘密和独占市场的动机时,限制优秀劳动力自由流动的冲动就变成了必然。

离职竞业禁止的产生有其客观必然性,其引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突也是不可避免的。这种冲突集中体现在离职竞业禁止对劳动者就业权的消极作用上:首先,影响劳动者生计。因设定了竞业禁止条款,劳动者不得在一定期限和地域内就职于其原雇主的竞争对手,或参与同业受雇,雇员再找工作的机会大大降低,甚至可能完全丢失

“饭碗”;其二,制造产业竞争障碍。经济竞争在一定意义上实则是人才的竞争,每个雇主都从保护自身的局部利益出发,将会造成人才闲置和浪费;其三,损及劳方利益。资方可能滥用优势地位,滥置竞业禁止条款,对劳动者及其家属的生活造成不利影响。

也正是由于离职竞业禁止对劳动者就业权具有消极作用,1976年,在美国纽约州的“Reed,RobertsAssocsv.Strauman”一案中,法官认为“竞业禁止条款”会使员工几乎成为雇主的“人质”[3]48。笔者认为,确立离职竞业禁止是必要的,但必须正确处理离职竞业禁止所引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突。在竞业禁止条款与劳动者的就业权保护问题上,如果从形式上看,后者属于宪法上的权利,前者则属于私法保障的范畴;通常,当事人基于私法作出的约定不能违反公法规范,尤其是不得违背宪法规范。然而,规则总有例外,当员工离职竞业危害到雇主的事业发展并成为一个突出的社会问题时,重新审视宪法上的就业权就很有必要;尽管离职竞业禁止与雇员就业权存在冲突,但为了社会经济秩序稳定,离职竞业禁止成为雇佣关系中的一个规则是十分必要的。(二)员工离职竞业禁止条款的性质与形式

“拟对离职雇员课以竞业禁止义务,系属限制其工作权及生存权,必须有缔结劳动契约时之合意、工作规则上之规定或另行书面约定等法律依据,始可为之。”[4]那么,离职竞业禁止条款的性质是什么?

这是一个值得探讨的问题。目前,学术界谈论较多的是离职竞业禁止的约款问题,也就是从契约“两造”(即双方当事人)的角度讨论该问题;但雇佣领域工作规则的特殊性,决定了竞业禁止问题同样不可忽视工作规则的功能。奥地利劳工在职期间内竞业禁止义务,法无明文,但学说及法院判决实务上承认之;惟于劳动契约终止后,竞业禁止义务则仅于双方当事人另订有特别约定时,始告存在。为了避免雇主滥用优势经济地位而迫使劳工签订不合理之竞业禁止协议,奥地利《受雇人法》第36条规定了限制雇主滥用优势地位的三种情形,即:(1)与未成年人所签订之竞业禁止契约无效;(2)竞业禁止期限不得超过1年,且竞业禁止之范围仅限于前雇主之营业范围;(3)有关竞业之形态、区域及期限不得过度不合理而伤害到劳工再就业之能力。劳工违反竞业禁止约定时,如契约内早已约定违约罚金条款,约定之违约罚金过高时,法院得本着衡平之理由酌减。相对来讲,奥地利对竞业禁止的利用较为谨慎。德国法律对离职竞业禁止契约有如下限制:(1)须签署书面协议;(2)以2年为限;(3)雇主须负补偿义务;(4)须雇主有可受保护之营业利益存在;(5)就限制之种类、范围、时间、区域不得过苛而致严重损害劳工利益。法国成文法对离职竞业禁止契约无明文规定,一切原则均由法院判例形成;较特殊的是法国劳资间有以团体协约之方式来规范竞业禁止条款的趋势,主要针对弱势劳工很难争取到合理之竞业补偿而设;此外,法国竞业禁止协议条款实行一部分无效全部无效之法理[6]。可见,大陆法系国家对待离职竞业禁止协议大多以合理为标准施以一定的限制,由此使竞业禁止条款具有工作规则的性质。

离职竞业禁止协议一般采取书面形式;但是否允许口头形式的离职禁止协议呢?依笔者之见,因竞业禁止本身属于针对于部分员工的特别协议,因而应当采用书面形式约定彼此之间的权利和义务;加上员工一旦离职,雇佣双方当事人之间的从属关系即随之消失,相互之间的制约机制逐渐消解,在此情形下,如果单纯以口头的形式约定双方的权利义务,或者单纯依所谓“诚信原则”禁止竞业,竞业行为将很难避免。鉴于我国劳动合同采用书面形式,笔者认为,离职竞业协议更应当以书面形式确立雇主与雇员之间的权利义务。至于离职竞业禁止协议是体现在劳动合同之中,还是另行约定协议,对离职竞业禁止效力而言无关宏旨。此外,离职竞业禁止协议能否以格式附合形式体现?笔者认为不能一概而论:若格式附合契约是在长期雇佣实践中形成的,且对雇佣关系双方当事人相对公平,则该格式附合契约是可以接受的;但离职竞业禁止协议针对的是不同雇员,其承担的竞业禁止义务不尽相同,因而,应慎用格式附合契约。目前,我国劳动合同大多实行格式附合形式,劳动者只有“附合”的可能,否则就难以获得一个“饭碗”,这意味着格式合同并非天经地义。劳动合同属于私法之上之国家干预性契约,对不公平劳动合同格式条款进行监督检查,应当属于公法介入的空间。

离职竞业禁止除双方当事人通过契约形式约定之外,是否还有其他形式的竞业禁止方式?在笔者看来,在现代企业中,并非任何事务都须事无巨细地通过契约的形式来约定,随着企业组织制度的不断完善和经营管理的日益专业化,工作规则作为企业制度的组成部分发挥着越来越大的作用。工作规则是通过法定程序制定的约束雇佣双方当事人行为的

准则,应当说,工作规则不是单方意志的反映,而是双方在组织规则下的整体意志的反映。即便工作规则中确定的某个工作岗位的竞业禁止义务相对较重,也是个体服从全局的一种安排,并非针对某个个体的歧视。当然,如果这种规则的制定与竞业行为发生的时间次序颠倒,换言之,竞业行为先发生,工作规则后出现,这样的工作规则将承受诚信原则的考量。

是否存在立法先定之竞业禁止规定?笔者以为当然存在。在劳动法领域,基准的重要作用显然是不容忽视的,竞业禁止约定不得超越基准,如竞业禁止的期限、经济补偿的底线、违约金的最高限制等,大多直接规定在法律之中。这些竞业禁止之基准,是充分考虑了雇主和雇员双方面的利益之后所作出的权衡,是平衡劳资利益长期经验的总结。但是,竞业禁止之基准又不能替代竞业禁止协议之约定,哪些属于基准之强行法范畴,哪些属于双方当事人可以约定之范畴,当认真思索,否则,法律规范的出台,导致不理性的法律后果,挽救之难将不止于修改法律那样简单。

(三)员工离职竞业禁止协议的内容

离职竞业禁止协议一般应当包括如下内容:

1.离职竞业的期限离职竞业意味着人力资源在一定期限内的闲置,因此,禁业期限的确定,需要在保护原雇主利益的同时,将劳动者的利益纳入考量。离职竞业期限必须把握好“度”,单纯“以金钱换时间”,给予劳动者足额的经济补偿,甚至以高于劳动者工作时的待遇的补偿换取劳动者不工作,并不当然具有合理性。笔者认为,离职竞业禁止协议约定之期限一般不宜超过3年。

2.离职竞业的行为除禁止到同行业其他雇主处就职外,雇员不得直接开展与原雇主相同事业,不得挖走原雇主之现职员工,等等。在协议中列举上述竞业行为,可以尽量避免纷争;出现纠纷时也可获得化解的依据。

3.离职竞业之的地域竞业地域范围应依据雇主经营事业的影响力确定,在一般情况下,非全国范围禁止之事业发展,不宜约定全国范围内之竞业禁止协议;对于掌握特有商业秘密、有特别技能之员工约定的竞业地域范围可以宽泛一些,而对于一般劳动者,则不一定约定范围过宽的地域限制。此外,与此相关的一个问题是:离职竞业禁止能否约定离职后不得在某特定企业就职?对此,目前尚未有学者加以探讨。笔者认为,离职竞业涉及竞争法领域,这种情况可能构成不正当竞争,因此,在通常情况下,竞业禁止协议最好不涉及第三方。

4.违约责任违约责任是在违反竞业禁止协议时,违约方承担的法律责任。通过约定违约责任,可以为守约方追究违约方的法律责任提供依据。

5.对离职员工的补偿雇员离职后承担竞业禁止义务,须以享有相应的权利为前提;因此,对离职雇员的经济补偿便显得尤为重要。补偿应当合理,以便尽可能避免离职雇员及其家属的生活水平受到严重的影响。关于补偿的标准,可以根据具体情况在以下几种方案中选择约定:(1)有限补偿,一般指原雇主对竞业禁止之雇员给予的补偿低于其同期薪

酬标准;(2)足额补偿,这是一种类似于“花园休假”式的补偿,即补偿标准不低于雇员在职期间的待遇水准;(3)超额补偿,即超过雇员受雇期间的收入水平的补偿。这种情况较为少见,但并非不存在;对于特殊雇员,因其责任特殊,原雇主不惜将其就业权“买断”属情理中事。

四、员工竞业禁止的适用主体

员工竞业禁止的适用主体为员工自不待言;但将员工竞业禁止的适用主体仅作这样的判断,未免过于简单;故对此有必要进一步明确。

(一)经理人和董事

“现行法律有关竞业禁止之规定者,较重要的有民法债篇的经理人及代办商之竞业禁止规定,及公司法有关经理人的竞业禁止规定。”[6]经理人这一角色,实质上是承接公司资本所有权人与劳动所有权人之间的中间一类“特殊”人,对于公司资本所有权人而言,经理人就是雇员;在许多情况下,经理又承担了雇主的角色。从公司制度日益完善的趋势看,职业经理人基本上被定位为高级雇员,经理人当然应当承担员工竞业禁止的义务。在传统民法中,本着诚实信用原则,人不得有害于委托人,尤其是不能参与与委托人有竞争关系的事业,因此,亦可认为经理人的竞业禁止义务是从人忠于委托人的理论演化而来的。因此,经理人当属于员工竞业禁止义务的承担者。当然,经理人是否属于“员工”范畴,这是一个敏感问题。但笔者认为,在当今社会,职业经理人虽然越来越显示出其职业性,但其高级“打工仔”的角色,决定了经理人属于广义的员工,应当承担员工竞业禁止义务。

董事是否是员工竞业禁止义务的承担者?关于这一问题,笔者认为,员工竞业禁止针对雇佣关系中的员工,此乃基本命题。所竞之“业”乃一职业,而非业务。当然,竞业禁止肯定会与业务有联系,但竞业禁止是针对职业而言的。公司董事是否是竞业禁止义务的承担者,关键要看公司董事是否属于受雇者,如果是独立董事,他(她)当然应当承担竞业禁止义务;如果一般董事有竞业行为,则应当以公司法基本理论诠释当事人之间的权利义务关系,而不能一提竞业禁止,就不管何种主体都要适用。

(二)劳工

此所谓“劳工”,谓普通员工。“关于没有特殊技能,技术,且职位较低,处于弱势的劳工,纵使相同或类似业务的公司任职,亦无妨碍原雇主之可能,此时竞业禁止应认定为拘束劳工转业自由……”[7]在产业欠发达的社会,产业的科技含量较低,普通劳工是纯粹的体力出卖者;在此情形下若对其课以竞业禁止义务,则权利义务关系极不平衡。然而,在现代社会中,劳工概念已非18、19世纪之劳工概念,尤其伴随着信息社会的来临以及劳资矛盾的日益缓和,劳工中出现了“蓝领”、“白领”甚至“金领”的阶层之分;劳工是否承担竞业禁止义务便不可一概而论。

笔者认为,是否对劳工课以竞业禁止义务,应当考量以下几点:其一,劳工是否掌握了商业秘密;其二,劳工在原雇主之职位是否足以影响到原雇主的利益;其三,雇主所从事业务是否拥有可保护利益。若上述几点的答案是肯定的,则劳工应承担竞业禁止义务。当然,劳工竞业禁止义务的承担应以竞业禁止协议为依据。

(三)特殊雇员

现代社会中,创造财富之经济实体可谓千差万别,受雇于这些实体中的雇员亦分“三六九等,七十二行”。正如上文所言,并非所有雇员都应承担竞业禁止义务,只是部分雇员,因其到竞争对手处就职必然损害原雇主利益,才衍生出竞业禁止问题。一般来讲,雇主不应对一般员工课以竞业禁止义务,否则,将侵害其生存权和工作权。然而,部分特殊雇员

值得再考量:演员、音乐家、运动员和执业医师等经过特别训练、长期教育积淀而成之雇员,不同于一般雇员,他们有特殊的才华和技能。对于上述特殊雇员,其在职期间受竞业禁止义务约束,几乎成为所谓的“行规”;至于他们离职后能否到原雇主竞争对手处就职,有两种认识倾向:一种倾向认为,这些特殊雇员之才华和技能皆为其本身专属,可以由其本人自由处分;另一种倾向认为,这些特殊雇员离职后,立即到原雇主竞争对手处就职,其才华和技能的发挥虽增益于新雇主,但损害了原雇主的利益,故应禁止。笔者认为,我国竞业禁止立法初涉该问题,应当积累一些经验,分析上述特殊雇员离职后与原雇主发生纠纷的形态、原因等,之后再做决断。

五、员工竞业禁止与商业秘密保护之间的关系

探讨员工竞业禁止,有必要触及它与商业秘密保护的关系问题。笔者认为,竞业禁止有负担商业秘密保护义务的竞业禁止和非负担商业秘密保护义务的竞业禁止之分。下面分别加以探讨。

(一)负担商业秘密保护义务的竞业禁止

雇员承担商业秘密守密义务,是竞业禁止涉及最多的问题。之所以设置竞业禁止制度,在于雇主在客观上存在需要保护的利益;而这种利益又多为商业秘密。要求雇员承担商业秘密守密义务而设置之竞业禁止约款,又分在职竞业禁止和离职竞业禁止。“不论劳动者在劳动关系存续中,用何种方法获得知悉之事实,即不论受雇主信赖,或用不法手段获

知者,均应守密。”[2]175雇员在劳动关系存续期间所承担的商业秘密守密义务,实质上是雇员对雇主之忠诚义务和诚信义务的要求,虽然现代企业制度使“雇主”之人格越来越抽象,忠诚义务之观念逐步淡化,但诚信义务不能免除,雇员受雇期间应当承担保守雇主商业秘密的义务。我国台湾地区“劳动基准法”第12条第(五)项就规定:故意泄露雇主技术上之秘密,致雇主受有损害者,雇主无须预告即可终止劳动契约。作为强行法之规范,雇员在职期间违反保守商业秘密义务,将面临被解职的危险。雇员离职后承担商业秘密保护义务,大多数情况下是通过离职竞业禁止协议所达成的义务。就商业秘密守密期限、范围、地域,竞业禁止协议中应有明确约定。除了离职竞业禁止协议,雇员在被解职的情况下是否承担原雇主商业秘密的守密义务,该问题略显复杂。

笔者认为,在雇员因故被解职的情况下,其承担的商业秘密义务如果能够通过竞业禁止协议约定当为最佳选择;如果雇员不愿意签订这样的协议,该雇员也应承担守密义务,只不过此时该义务随着离职而自动变成了强行法意义上之义务。

(二)非负担商业秘密保护义务的竞业禁止

非负担商业秘密保护义务之雇员是否应受竞业禁止之约束?对此笔者认为不能一概而论。非负担商业秘密保护义务之竞业禁止,又称之为单纯之竞业禁止。单纯竞业行为的存在一般分为两类:在职兼职(兼业)和离职竞业。我国1994年《劳动法》颁布以来,并未有明文限定兼职行为,随着40小时工作制、弹性工作制的形成,兼职行为将越来越多,现

实生活中兼职行为也非常普遍。对于在职者在未掌握雇主商业秘密的情况下,允许兼职可以说是主流。

但是,在职兼职者未掌握商业秘密的情况下,其同样可能存在竞业的可能,主要有两种情况:其一,雇员在法定工作时间内因兼职而导致精力不济,对专职工作敷衍了事,自然产生在职竞业的问题;其二,部分雇主为了特殊经营之需要,明确在劳动合同或企业劳动规章中规定不得兼职,以避免雇员在职兼职给雇主带来经济上的损失。关于离职雇员在未涉及商业秘密的情形下可否设置竞业禁止条款,笔者认为,对于未涉及商业秘密的离职雇员,对离职雇员的身份应有所区别,其中,雇主未对雇员进行特别培训、没有特别劳动给付,如不涉及住房、交通、子女入学、配偶安置等事宜者,不论劳动契约还是工作规则都不应设置竞业禁止,妨碍员工自由流动;对于特殊员工如飞行员的离职,应当设置一定的竞业限制。

参考文献:

[1]焦兴铠.重要英美法系国家对受雇者竞业禁止规范之研究[J].万国法律,2003(10):7.

[2]黄越钦.劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社,2003:175.

[3]刘梅君.“竞业禁止条款”争议浅谈:背景、发展与问题[J].万国法律,2003(10):47.

[4]吴铨妮.谈如何与员工签订“离职后竞业禁止约定”[J].万国法律,2003(10):3.

[5]陈金泉.论离职后竞业禁止契约[OB/OL](2004-09-07)[2007-01-15].tw/law/law01new2004.9.7htm

禁止范文篇7

一、实施依据和目标

（一）实施依据。《中华人民共和国大气污染防治法》第二十五条规定：“国务院有关部门和地方各级人民政府应当采取措施，改进城市能源结构，推广清洁能源的生产和使用。大气污染防治重点城市人民政府可以在本辖区内划定禁止销售、使用国务院环境保护行政主管部门规定的高污染燃料的区域。该区域内的单位和个人应当在当地人民政府规定的期限内停止燃用高污染燃料，改用天然气、液化石油气、电或者其他清洁能源。”

（二）工作目标。深入推进“清洁空气”行动，到年底前，调整和优化城区能源结构，在划定的区域范围内全面淘汰煤炭、重油、直接燃烧的生物质等高污染燃料，改用天然气、电等清洁能源，或采用集中供热，减少大气污染物排放，改善城区大气环境质量。

二、实施原则

（一）突出重点，统筹兼顾。以中心城区为实施重点，兼顾对中心城区大气环境质量影响较大的其他地区；以淘汰燃煤锅炉为重点，兼顾其他使用高污染燃料设施的淘汰工作。

（二）立足现状，先易后难。根据城市集中供热管网和天然气供应管网等基础设施建设现状，优先在基础设施完善区域开展实施工作，同时积极推进集中供热、天然气管网工程等基础设施建设，保障热力和天然气供应。

（三）循序渐进，分步实施。根据大气污染防治现状，中心城区和宗汉街道、坎墩街道、横河镇、匡堰镇部分区域划定为禁燃区，计划3年内分三期推进实施。

三、实施范围和期限

一期至年底，实施区域为新城大道—南二环线—西二环线—329国道—金轮大道（往北直线延伸）—开发大道（往西延伸到宗兴东路）围绕的封闭区域范围内，0.5蒸吨以上燃煤锅炉共10台，总计240.50蒸吨（其中金轮热电厂3台230蒸吨，实际上仅使用90蒸吨，将关闭）。

二期至2012年底，实施区域扩大为东三环线—前应路—金轮大道（往北直线延伸）—北三环线围绕的封闭区域范围内，0.5蒸吨以上燃煤锅炉共12台，总计120.5蒸吨（其中热电厂3台105蒸吨，实际上仅使用35蒸吨，将搬迁）。

三期至年底，为高速连接线外200米—南三环线外200米—西外环线外200米（往北延伸到宗庵公路）—中横线外200米围绕的封闭区域范围内，0.5蒸吨以上燃煤锅炉及煤气发生炉共49台，总计101蒸吨。

市人民政府将根据城市总体规划以及大气污染防治需要，适时划定新的禁燃区并予以公布。

四、主要任务

（一）《关于划定禁止销售使用高污染燃料区域的通告》，规定具体实施范围和完成时间要求。

（二）禁燃区范围内停止新建、扩建使用高污染燃料设施的审批，并加强执法检查，确保不产生新的使用高污染燃料设施。

（三）组织开展现有高污染燃料设施的淘汰工作，督促业主在规定期限前自行淘汰高污染燃料设施，改用天然气、液化石油气、电等清洁能源，或改用城市集中供热。

（四）对逾期继续燃用高污染燃料的，由环保部门会同城管、质监等部门责令拆除或没收其燃用高污染燃料的设施。

五、组织领导和部门职责

（一）组织领导

成立市禁止销售使用高污染燃料工作领导小组,由市政府分管副市长担任组长，成员由相关镇、街道和市级有关部门分管领导组成。领导小组办公室设在市环保局，负责领导小组日常工作。

（二）部门职责

1．有关镇、街道：对所辖区内禁燃区实施工作负总责；成立相应机构组织辖区相关部门按照实施方案规定要求时限，分期分批地完成本辖区范围内高污染燃料设施改用清洁能源工作；协助供热供气单位做好管网建设工作；组织对高污染燃料设施改造情况进行检查，配合有关部门对拒不改造的单位和个人依法进行查处。

2．市环保局：承担禁止销售使用高污染燃料工作领导小组日常工作，负责对各镇、街道划定区域内淘汰高污染燃料改用清洁能源工作的指导、督促、协调和考核；会同市发展改革局制定提出关于划定禁止销售使用高污染燃料区域总体实施方案；负责起草《市人民政府关于划定禁止销售使用高污染燃料区域的通告》；制定高污染燃料设施年度改造实施计划；对逾期继续使用高污染燃料的，组织有关部门联合执法，按照《中华人民共和国大气污染防治法》的有关规定，责令拆除或者没收使用高污染燃料的设施。

3．市发展改革局：配合环保等部门制定关于划定禁止销售使用高污染燃料区域总体实施方案；协调推进集中供热、天然气管网工程建设，落实天然气资源，努力保障热力和天然气供应；牵头协调实施期间供热和供气单位降低增容（配套）费标准；禁止在上述区域内审批、使用燃煤等高污染燃料设施的项目。

4．市经济发展局：禁止在上述区域内审批使用燃煤等高污染燃料设施的项目。

5．市建设局：推进天然气管网工程建设，落实天然气资源，努力保障热力和天然气供应；落实实施期间供热和供气单位降低增容（配套）费标准。

6．市城管执法局：做好热力管网和燃气管网设施建设中道路

挖掘、临时占用的审批，配合有关部门做好执法工作。

7．市财政局：会同市环保局制定高污染燃料设施年度改造实施计划；负责落实和拨付补助、奖励资金。

8．市质监局：负责提供燃煤、燃油锅炉各种基础数据；对逾期未完成改造的燃煤锅炉配合宁波质监局吊销锅炉使用登记证；配合或联合相关部门做好执法工作。

9．市公安局：配合协助供热供气单位加快办理热力管网和燃气管网设施建设施工审批手续和施工现场管理等工作；配合有关部门做好执法检查。

10．市工商分局：负责对违法销售高污染燃料行为依法进行查处。

11．市交通局：做好热力管网和燃气管网设施建设中道路挖掘、临时占用的审批，配合有关部门做好执法工作。

六、保障措施

（一）有关镇、街道和市级各相关部门要高度重视禁燃区的实施工作，做到组织落实，措施得力、人员到位，确保实施工作取得实效，并建立长效机制，防止使用高污染燃料设施的反弹。

（二）大力做好清洁能源的保障工作，确保清洁能源的供应。完善中心城区热电联产集中供热热源点布局，抓紧热力管网和天然气管网的建设，有关镇、街道和规划、城管、质监等部门按照各自职责为管网建设提供便利条件，搞好服务工作，共同保障城县区淘汰高污染燃料改用清洁能源顺利进行。

（三）环保部门要加强禁燃区实施工作的协调、牵头、指导工作，及时掌握和上报实施过程中遇到的难点问题。各部门要加强联动执法力度，及时查处各类违法事件，确保环境执法到位。

（四）对淘汰高污染燃料改用清洁能源进行适当补贴或奖励，引导鼓励高污染燃料使用单位积极性。参考宁波市的改造补助标准，拟定补助标准如下：

淘汰燃煤锅炉改用集中供热或燃煤锅炉改用燃气一次性补助标准为10万元/蒸吨。小于1蒸吨的锅炉按1蒸吨计算。

鼓励燃油锅炉改用燃气，按2万元/蒸吨标准进行奖励。小于1蒸吨的锅炉按1蒸吨计算。

淘汰使用高污染燃料的无压锅炉和工业炉窑改用清洁能源的奖励费用参照淘汰燃煤锅炉改用集中供热或燃煤锅炉改用燃气一次性补助标准。

在规定时间内没有完成淘汰或改造任务的，不予奖励和补助。

禁止范文篇8

一、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物：

(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品；

(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品；

(3)以其他交易形式非法收受请托人财物。

前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于违纪。

二、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股。

干股是指未出资而获得的股份。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，违纪数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按违纪孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为违纪数额。

三、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资。

利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义，没有实际出资和参与管理、经营而获取“利润”的，以违纪论处。

四、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益。

五、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过方式收受请托人财物。

执行中应注意区分前款所列行为与活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：(1)的背景、场合、时间、次数；(2)赌资来源；

(3)其他参与者有无事先通谋：(4)输赢钱物的具体情况和金额大小。

六、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬。

特定关系人，是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。

七、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本规定所列形式，将有关财物给予特定关系人。

特定关系人中的共产党员与国家工作人员通谋，共同实施前款所列行为的，对特定关系人以共同违纪论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以共同违纪论处。

八、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受。

离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入违纪数额。

九、利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响违纪的认定。

认定以房屋、汽车等物品为对象的违纪，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交待或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：(1)有无借用的合理事由；(2)是否实际使用；(3)借用时间的长短；(4)有无归还的条件；(5)有无归还的意思表示及行为。

十、收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是违纪。

禁止范文篇9

水库是我区城区唯一的饮用水源，目前正值盛夏季节，每天午后到库游泳及周边嬉戏的群众达数百人，给水体及其周边环境造成了污染，影响了水库水质。

根据《中华人民共和国水污染防治法》第五章第五十八条第二款“关于禁止在饮用水水源一级保护区内游泳或其它可能污染饮用水水体的活动”的要求，为切实保护我区城区饮用水源，保障广大人民群众生产、生活用水安全，经区政府研究，自年7月25日起，严禁任何人在库游泳和从事其他污染水体的活动。现就有关事项通知如下：

一、积极做好禁止在库游泳和从事其他污染水体活动的宣传、教育和规劝工作。

禁止范文篇10

(一)忠诚事主:普通法上雇员之默示义务

“根据英国普通法上有关主仆关系(masterandservant)关系之理论,雇主与受雇者之间是一种密切家属关系(domesticrelationship),彼此负有法律上所暗示(亦即默示———笔者注)之义务(respectiveobligationswerelegallyimplied),从而,雇主有一项善待其仆役、合法及合理加以雇佣,而不让他(或她)处于执行正常业务以外危险状态之暗示义务……反之,仆役即有一项为主人提供勤劳而忠诚服务、服从其合理之命令、以尊敬之态度加以对待、在主人家庭中合乎道德行事、以诚实及合理注意方式来从事工作,并要充分注意其主人之利益及业务之暗示义务。”[1]之所以为“默示”义务,皆因上述义务并没有体现在契约的明示条款中,属于雇佣关系当事人之间“约定

俗成”、“不言自明”之义务,忠诚事主才能保证雇佣契约的正当履行。普通法系之英国是世界上产业开发最早的国家,其雇佣现象的存在和发展较之其他产业国家更加普遍,而调整雇佣关系的法律积累亦更为丰富。之所以形成上述默示义务,最根本的原因在于雇佣关系中身份属性过于浓重、主仆关系十分清晰所致。

在产业社会初期,雇主经营的事业社会影响力、竞争力、市场控制力都十分有限,业主之间的竞争并不涉及过多的技术秘密、经营秘密,其经营方式大多为其他业主所知晓。应当说,普通法系之雇佣关系双方当事人之默示义务并非其独有的社会现象,这种默示义务属于“常识”性的法理。之后,在大陆法系国家的劳动法中,将雇佣关系双方当事人之间的忠诚义务逐渐明示化,明文规定雇佣关系双方当事人具有相互合理照顾、彼此诚信的义务。对于雇员而言,忠诚雇主乃其义不容辞之责,“即凡对雇主可能发生损害之一切行为均不得作为,例如不得唆使其他同事违反义务怠工,此外凡足以影响雇主营业名誉、信用之事实,亦不应张扬,但有更高利益应受保护者不在此限,其他诸如不得为背信行为以获得利益,更属当然……有时即使在劳动关系结束后亦应基于诚信,尽一定之保密与竞业禁止义务。”[2]事实上,在身份属性较强的雇佣关系中,雇员之忠诚义务是客观存在的;以我国传统农业雇佣关系中的一些“潜规则”为例,地主与雇农之间、地主与长工之间,也奉行这种默示义务,即受雇者忠诚于雇主的义务。

对于雇员而言,这种忠诚于雇主的默示义务乃天经地义。一方面,产生于产业社会初期的雇佣关系,其身份属性非常强烈,很少出现“一仆二主”之现象;另一方面,雇主之事业有限,不同雇主之间的竞争并不激烈。因此,竞业禁止问题并没有突显其相应的法律价值。

(二)雇主利益保护:员工竞业禁止的必要性

在我国台湾地区,“民法”第562条规定:“经理人非得商号之允许,不得为自己或第三人经营与其所办理之同类事业,亦不得为同类事业公司无限责任股东。”“公司法”第32条对公司董事,亦有类似的规定。上述人员地位非常特殊,承担竞业禁止义务是基于其特殊身份,一旦这些人在职期间或离职后到同类公司中任职,将给原雇主带来巨大的竞争压力,设定必要的竞业禁止条款实属必要;但对于是否将一般劳动者,也就是所谓的弱势劳工列为竞业禁止义务的承担者,曾经存在争论。然而,弱势劳工成为竞业禁止义务的承担者已逐渐成为一种共识,即劳工在雇佣期间或离职后,如明确约定了其竞业禁止义务,则应当履行该义务。于是,法律对员工竞业禁止加以承认,由此形成了宽泛意义上的竞业禁止概念。

竞业禁止义务的承担者由董事、经理等高级管理人员逐步扩展到涵盖处于弱势地位的劳工,这有其必然性。在现代社会中,雇佣关系双方的主仆观念越来越淡漠,使得雇员对雇主的忠诚义务受到了挑战;但雇员职业精神的日渐树立和张扬对雇主利益的保护发挥着一定的作用。不过,这种职业精神一般取决于社会氛围,取决于雇员的道德观念,并不能形成类似普通法上雇佣关系双方之默示义务,或者说,这种职业精神所包含的义务并不是显性的法律上之义务。而在另一方面,雇主面临的竞业压力越来越大;同时,现代社会中企业开发之技术秘密和营业秘密,也就是所谓的商业秘密,越来越成为企业立足之必要条件。在此情况下,保护雇主和企业的商业秘密成为雇主和企业经营必不可少之一环;而

强化员工的竞业禁止义务恰恰契合了保护商业秘密的要求。

二、员工在职竞业禁止

目前,离职竞业禁止因缺乏法律的明确规定而成为人们关注较多的问题;但事实上,员工在职期间竞业,其危害性较之离职后的竞业更大,因此,竞业禁止不应止于离职竞业禁止,而应当包括在职竞业禁止。那么,在职期间究竟对竞业有何之虞呢?回答这个问题的关键,在于把握在职竞业的可能性及其种类。

在职期间的竞业行为在日常生活中并不鲜见,是为雇佣领域之常见现象,其表现主要集中在:

1.雇佣期间雇员竞业之准备行为雇员在约定的雇佣期内,依据雇佣契约履行其义务;雇佣期间即将结束,往往可能形成竞业的事实。在该期间,雇员通常存有及早安排日后工作的念头,不论是自己独立经营,还是受雇他处,皆有这种改变雇佣关系的动向。一般来讲,这种动向只要没有造成雇主利益的损失,就不应受到追究,更不能将其认定为竞业。只有雇员在雇佣期间利用雇主的营业秘密,或滥用雇主的信任而从事营业时,才能认定为竞业行为。在我国现实生活中,“跳槽”现象非常普遍,根据我国《劳动法》的规定,劳动者只要履行了提前30天通知的义务,即可解约而“跳槽”。事实上,许多“跳槽”者利用了原雇主的资讯材料,利用了原雇主的营业秘密,获取了原雇主的相关情报;在这种情形下,雇员的行为应属于竞业之准备行为。

2.雇佣期间招揽雇主的客源、接洽雇主的供应商之行为雇员在雇佣期间或雇佣行将结束之时,准备另立门户,自行创业,招揽雇主之客源或接洽雇主之供应商,将被认定为竞业,应承担相应的法律责任。根据英国法院的一个判决,当一位牛奶商在受雇佣之最后一天通知旧雇主之顾客他将自行创业,并有招揽生意之动作,即被认为构成违反默示之忠诚义务之举,并被科处损害赔偿金[1]12。在我国现实生活中,在雇佣合同届满之前雇员准备辞职自行创业者并不少见;雇员准备辞职自行创业无可厚非,且根据营业自由的原则,他(她)应具有参与竞争的权利;但雇员自行创业是否与雇主形成竞业进而是否应当受到禁止,关键在于雇员准备辞职自行创业是否有招揽雇主客源或接洽雇主供应商之嫌;若存在上述行为,则应认定为竞业。

3.恶意“挖人”事件中雇员之竞业行为恶意“挖人”即“挖角”(poaching)。从严格意义上讲,“挖角”并不属于雇员之行为,一般是指经营者利用其经济优势或其他优惠条件,吸引雇员从其雇主处出走,投奔或加盟自己的营业的行为。判断“挖角”是否违法,一般来讲,应考量“被挖者”的资深程度以及雇主对其的依赖程度;若“被挖者”属于雇主之“角”,雇主因“挖人”而蒙受损失,则这种“挖角”行为应承担相应的法律责任。在“挖人”事件中,若雇员与其他经营者暗中勾结,刻意被“挖”,则雇员的这种行为应当被认定为在职期间的竞业行为。

4.雇员的近亲属之“竞业”行为雇员的近亲属本身不是雇主的员工,不存在员工竞业的问题。但是,若雇员的近亲属与雇主经营同业仰赖于雇佣期间之雇员,或雇员利用雇主的营业秘密及其他便利条件扶助其亲属与雇主竞争,则雇员的行为应当构成劳动法上的在职竞业行为;雇员应当承担违反劳动法的责任,如被雇主“合理”地解雇。

5.“兼差”(moonlighting)行为“兼差”行为也称兼职行为,它极易造成竞业。目前,关于“兼差”行为,调整雇佣关系久有经验的普通法并未有禁止性规定;可见,“兼差”不宜盲目界定为竞业。其是否构成竞业,要看几个方面的要素:其一,“兼差”是否同业。如不属于同业,则不构成竞业;如在雇主之竞争对手中“兼差”,当然属于竞业。其二,“兼差”是否影响本职工作。如雇员因“兼差”而导致其在本职岗位上精力不济、工作效率低下,则应当属于竞业禁止之列。其三,雇员受雇是否为专属雇佣。在特殊行

业,尤其是演艺行业,专属雇佣非常普遍;既属专属雇佣,雇员自然不能“兼差”,否则将构成竞业行为而承担法律责任。

6.在外经营事业而与雇主直接竞业雇员在被雇佣期间,可否在外经营事业,不能一概而论。通常,雇员在完成本职工作的前提下,不占用工作时间,所经营事业与雇主没有任何竞争关系,则雇员可以在外经营事业。但是,在大多数情形下,雇员是在期待雇主主动将其辞退后直接经营与雇主存在竞争关系的业务,这种情形应当属于竞业行为。此外,其

他准备与雇主竞业的行为也属于竞业的范畴,如招募雇主的之顾客的行为;招募雇主正在任职的员工(“挖人”);利用现职务之便取得雇主之资讯等。

7.协助他人与雇主竞业在我国现实生活中,人们常常将这种行为通俗地称为“吃里扒外”,言外之意是雇员在雇佣期间与他人勾结损害雇主的利益;这种情形并非少见。通常,雇员协助他人与雇主竞业,有可能泄露商业秘密,或者利用其工作便利向其他经营者提供有利于市场竞争的条件。然而,这种行为往往难以取证,须与其他法律制度相衔接才

能避免此类竞业行为。

“重要英美法系国家法院对劳雇双方在雇佣关系存续期间所签订禁止或限制受雇者竞业自由契约之合法性,曾做出为数甚多之判决,而这些国家学者之评论意见也极为丰富,几已成为一独立之法域,由于‘我国’雇主采用此一方式来对受雇者离职后竞业之自由加诸甚多障碍,因此,对这些国家法院在这方面之相关判决,宜做较深入之研究,以供法院处理相关案件时参考之用。”[1]21我国劳动法学界对雇佣关系中的深层次问题的研究尚未展开,即使偶有涉猎也未及深入。现实雇佣领域之活动则是异彩纷呈,上述在职竞业行为不时出现,这种社会现象的存在实际上是劳动力市场化的普遍现象,绝非哪国哪地的特色,只不过对待这些竞业行为法律调整的完备程度有所不同:有的国家的法律对这些行为的规制完善一些;而有的国家的法律对这些行为的规制尚存疏漏。在英国,根据普通法的精神,雇员对雇主承担着默示忠诚义务,雇主在雇员存在竞业行为的情形下,可以解雇该雇员,但这种解雇容易引起“不当解雇”之讼争,雇主之举证责任自然难以避免;而且,这还将陷入烦琐的诉讼程序中,胜负难料。如果雇主与雇员订有明示之竞业禁止条款,情况会好一些。

即便是得以顺利解雇该雇员,但雇员因提前被解职而可能被同业者雇佣,由此产生新的竞业。鉴于此,在英国的雇佣实践中,发明了“花园休假”制度,即雇主与雇员约定提前较长时间预告解约,但在解约前的相当时间内,雇主给付雇员原有薪资报酬,雇员无需从事业务工作,最多在花园中除草、养花,以待预告期结束,双方当事人彼此权利义务两清,雇员可以到新雇主处重新工作。“花园休假”实质上是以金钱换时间,以时间兑空间的一种无奈之举;这种“花园休假”是否普遍适用于当代社会,需要斟酌。不过,离职竞业禁止之经济补偿与此有异曲同工之处。对于我国用人单位所担心的资深劳动者的竞业问题,是否可以“花园休假”之策应对,需要从实践中寻找答案。

三、员工离职竞业禁止

(一)员工离职竞业禁止中用人单位的利益与劳动者就业权的权衡

有学者在研究英美法系的员工竞业禁止时指出:“回顾英美雇佣关系史,可以发现对于劳动力自由流动这件事,其态度的演变是极具讽刺性的。早期任何劳动力流动自由予以限制的契约,法院是不认同的,特别是时序进入十九世纪后,随着劳力密集产业的勃兴,企业主为了能在其中得以有竞争力并存活下来,很重要的条件就是要能找到足够并有能力的劳动力,因此当时要能自由流动是企业主视为企业经营的必要条件。‘竞业禁止条款’显然与劳动力自由流动是相冲突的,因此,早期法院对‘竞业禁止条款’向来拒绝接受。”[3]不过尽管如此,员工离职竞业禁止仍然在包括英美的各国确立下来。从契约自由到契约受限,体现了“自由”与“必然”的关系:早期企业主之所以树立劳动力完全自由流动的价值取向,在于便于企业主获得自己所需要的劳动力;当经济竞争还未激烈到相当程度时,这种劳动力自由流动并没有大的危害;当市场竞争愈演愈烈,企业主对有技术的劳动力开始争夺时,便有了限制劳动力自由流动的冲动;当企业发展成为现代企业,拥有了更多的商业秘密和独占市场的动机时,限制优秀劳动力自由流动的冲动就变成了必然。

离职竞业禁止的产生有其客观必然性,其引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突也是不可避免的。这种冲突集中体现在离职竞业禁止对劳动者就业权的消极作用上:首先,影响劳动者生计。因设定了竞业禁止条款,劳动者不得在一定期限和地域内就职于其原雇主的竞争对手,或参与同业受雇,雇员再找工作的机会大大降低,甚至可能完全丢失

“饭碗”;其二,制造产业竞争障碍。经济竞争在一定意义上实则是人才的竞争,每个雇主都从保护自身的局部利益出发,将会造成人才闲置和浪费;其三,损及劳方利益。资方可能滥用优势地位,滥置竞业禁止条款,对劳动者及其家属的生活造成不利影响。

也正是由于离职竞业禁止对劳动者就业权具有消极作用,1976年,在美国纽约州的“Reed,RobertsAssocsv.Strauman”一案中,法官认为“竞业禁止条款”会使员工几乎成为雇主的“人质”[3]48。笔者认为,确立离职竞业禁止是必要的,但必须正确处理离职竞业禁止所引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突。在竞业禁止条款与劳动者的就业权保护问题上,如果从形式上看,后者属于宪法上的权利,前者则属于私法保障的范畴;通常,当事人基于私法作出的约定不能违反公法规范,尤其是不得违背宪法规范。然而,规则总有例外,当员工离职竞业危害到雇主的事业发展并成为一个突出的社会问题时,重新审视宪法上的就业权就很有必要;尽管离职竞业禁止与雇员就业权存在冲突,但为了社会经济秩序稳定,离职竞业禁止成为雇佣关系中的一个规则是十分必要的。

(二)员工离职竞业禁止条款的性质与形式

“拟对离职雇员课以竞业禁止义务,系属限制其工作权及生存权,必须有缔结劳动契约时之合意、工作规则上之规定或另行书面约定等法律依据,始可为之。”[4]那么,离职竞业禁止条款的性质是什么?

这是一个值得探讨的问题。目前,学术界谈论较多的是离职竞业禁止的约款问题,也就是从契约“两造”(即双方当事人)的角度讨论该问题;但雇佣领域工作规则的特殊性,决定了竞业禁止问题同样不可忽视工作规则的功能。奥地利劳工在职期间内竞业禁止义务,法无明文,但学说及法院判决实务上承认之;惟于劳动契约终止后,竞业禁止义务则仅于双方当事人另订有特别约定时,始告存在。为了避免雇主滥用优势经济地位而迫使劳工签订不合理之竞业禁止协议,奥地利《受雇人法》第36条规定了限制雇主滥用优势地位的三种情形,即:(1)与未成年人所签订之竞业禁止契约无效;(2)竞业禁止期限不得超过1年,且竞业禁止之范围仅限于前雇主之营业范围;(3)有关竞业之形态、区域及期限不得过度不合理而伤害到劳工再就业之能力。劳工违反竞业禁止约定时,如契约内早已约定违约罚金条款,约定之违约罚金过高时,法院得本着衡平之理由酌减。相对来讲,奥地利对竞业禁止的利用较为谨慎。德国法律对离职竞业禁止契约有如下限制:(1)须签署书面协议;(2)以2年为限;(3)雇主须负补偿义务;(4)须雇主有可受保护之营业利益存在;(5)就限制之种类、范围、时间、区域不得过苛而致严重损害劳工利益。法国成文法对离职竞业禁止契约无明文规定,一切原则均由法院判例形成;较特殊的是法国劳资间有以团体协约之方式来规范竞业禁止条款的趋势,主要针对弱势劳工很难争取到合理之竞业补偿而设;此外,法国竞业禁止协议条款实行一部分无效全部无效之法理[6]。可见,大陆法系国家对待离职竞业禁止协议大多以合理为标准施以一定的限制,由此使竞业禁止条款具有工作规则的性质。

离职竞业禁止协议一般采取书面形式;但是否允许口头形式的离职禁止协议呢?依笔者之见,因竞业禁止本身属于针对于部分员工的特别协议,因而应当采用书面形式约定彼此之间的权利和义务;加上员工一旦离职,雇佣双方当事人之间的从属关系即随之消失,相互之间的制约机制逐渐消解,在此情形下,如果单纯以口头的形式约定双方的权利义务,或者单纯依所谓“诚信原则”禁止竞业,竞业行为将很难避免。鉴于我国劳动合同采用书面形式,笔者认为,离职竞业协议更应当以书面形式确立雇主与雇员之间的权利义务。至于离职竞业禁止协议是体现在劳动合同之中,还是另行约定协议,对离职竞业禁止效力而言无关宏旨。此外,离职竞业禁止协议能否以格式附合形式体现?笔者认为不能一概而论:若格式附合契约是在长期雇佣实践中形成的,且对雇佣关系双方当事人相对公平,则该格式附合契约是可以接受的;但离职竞业禁止协议针对的是不同雇员,其承担的竞业禁止义务不尽相同,因而,应慎用格式附合契约。目前,我国劳动合同大多实行格式附合形式,劳动者只有“附合”的可能,否则就难以获得一个“饭碗”,这意味着格式合同并非天经地义。劳动合同属于私法之上之国家干预性契约,对不公平劳动合同格式条款进行监督检查,应当属于公法介入的空间。

离职竞业禁止除双方当事人通过契约形式约定之外,是否还有其他形式的竞业禁止方式?在笔者看来,在现代企业中,并非任何事务都须事无巨细地通过契约的形式来约定,随着企业组织制度的不断完善和经营管理的日益专业化,工作规则作为企业制度的组成部分发挥着越来越大的作用。工作规则是通过法定程序制定的约束雇佣双方当事人行为的

准则,应当说,工作规则不是单方意志的反映,而是双方在组织规则下的整体意志的反映。即便工作规则中确定的某个工作岗位的竞业禁止义务相对较重,也是个体服从全局的一种安排,并非针对某个个体的歧视。当然,如果这种规则的制定与竞业行为发生的时间次序颠倒,换言之,竞业行为先发生,工作规则后出现,这样的工作规则将承受诚信原则的考量。

是否存在立法先定之竞业禁止规定?笔者以为当然存在。在劳动法领域,基准的重要作用显然是不容忽视的,竞业禁止约定不得超越基准,如竞业禁止的期限、经济补偿的底线、违约金的最高限制等,大多直接规定在法律之中。这些竞业禁止之基准,是充分考虑了雇主和雇员双方面的利益之后所作出的权衡,是平衡劳资利益长期经验的总结。但是,竞业禁止之基准又不能替代竞业禁止协议之约定,哪些属于基准之强行法范畴,哪些属于双方当事人可以约定之范畴,当认真思索,否则,法律规范的出台,导致不理性的法律后果,挽救之难将不止于修改法律那样简单。

(三)员工离职竞业禁止协议的内容

离职竞业禁止协议一般应当包括如下内容:

1.离职竞业的期限离职竞业意味着人力资源在一定期限内的闲置,因此,禁业期限的确定,需要在保护原雇主利益的同时,将劳动者的利益纳入考量。离职竞业期限必须把握好“度”,单纯“以金钱换时间”,给予劳动者足额的经济补偿,甚至以高于劳动者工作时的待遇的补偿换取劳动者不工作,并不当然具有合理性。笔者认为,离职竞业禁止协议约定之期限一般不宜超过3年。

2.离职竞业的行为除禁止到同行业其他雇主处就职外,雇员不得直接开展与原雇主相同事业,不得挖走原雇主之现职员工,等等。在协议中列举上述竞业行为,可以尽量避免纷争;出现纠纷时也可获得化解的依据。

3.离职竞业之的地域竞业地域范围应依据雇主经营事业的影响力确定,在一般情况下,非全国范围禁止之事业发展,不宜约定全国范围内之竞业禁止协议;对于掌握特有商业秘密、有特别技能之员工约定的竞业地域范围可以宽泛一些,而对于一般劳动者,则不一定约定范围过宽的地域限制。此外,与此相关的一个问题是:离职竞业禁止能否约定离职后不得在某特定企业就职?对此,目前尚未有学者加以探讨。笔者认为,离职竞业涉及竞争法领域,这种情况可能构成不正当竞争,因此,在通常情况下,竞业禁止协议最好不涉及第三方。

4.违约责任违约责任是在违反竞业禁止协议时,违约方承担的法律责任。通过约定违约责任,可以为守约方追究违约方的法律责任提供依据。

5.对离职员工的补偿雇员离职后承担竞业禁止义务,须以享有相应的权利为前提;因此,对离职雇员的经济补偿便显得尤为重要。补偿应当合理,以便尽可能避免离职雇员及其家属的生活水平受到严重的影响。关于补偿的标准,可以根据具体情况在以下几种方案中选择约定:(1)有限补偿,一般指原雇主对竞业禁止之雇员给予的补偿低于其同期薪

酬标准;(2)足额补偿,这是一种类似于“花园休假”式的补偿,即补偿标准不低于雇员在职期间的待遇水准;(3)超额补偿,即超过雇员受雇期间的收入水平的补偿。这种情况较为少见,但并非不存在;对于特殊雇员,因其责任特殊,原雇主不惜将其就业权“买断”属情理中事。

四、员工竞业禁止的适用主体

员工竞业禁止的适用主体为员工自不待言;但将员工竞业禁止的适用主体仅作这样的判断,未免过于简单;故对此有必要进一步明确。

(一)经理人和董事

“现行法律有关竞业禁止之规定者,较重要的有民法债篇的经理人及代办商之竞业禁止规定,及公司法有关经理人的竞业禁止规定。”[6]经理人这一角色,实质上是承接公司资本所有权人与劳动所有权人之间的中间一类“特殊”人,对于公司资本所有权人而言,经理人就是雇员;在许多情况下,经理又承担了雇主的角色。从公司制度日益完善的趋势看,职业经理人基本上被定位为高级雇员,经理人当然应当承担员工竞业禁止的义务。在传统民法中,本着诚实信用原则,人不得有害于委托人,尤其是不能参与与委托人有竞争关系的事业,因此,亦可认为经理人的竞业禁止义务是从人忠于委托人的理论演化而来的。因此,经理人当属于员工竞业禁止义务的承担者。当然,经理人是否属于“员工”范畴,这是一个敏感问题。但笔者认为,在当今社会,职业经理人虽然越来越显示出其职业性,但其高级“打工仔”的角色,决定了经理人属于广义的员工,应当承担员工竞业禁止义务。

董事是否是员工竞业禁止义务的承担者?关于这一问题,笔者认为,员工竞业禁止针对雇佣关系中的员工,此乃基本命题。所竞之“业”乃一职业,而非业务。当然,竞业禁止肯定会与业务有联系,但竞业禁止是针对职业而言的。公司董事是否是竞业禁止义务的承担者,关键要看公司董事是否属于受雇者,如果是独立董事,他(她)当然应当承担竞业禁止义务;如果一般董事有竞业行为,则应当以公司法基本理论诠释当事人之间的权利义务关系,而不能一提竞业禁止,就不管何种主体都要适用。

(二)劳工

此所谓“劳工”,谓普通员工。“关于没有特殊技能,技术,且职位较低,处于弱势的劳工,纵使相同或类似业务的公司任职,亦无妨碍原雇主之可能,此时竞业禁止应认定为拘束劳工转业自由……”[7]在产业欠发达的社会,产业的科技含量较低,普通劳工是纯粹的体力出卖者;在此情形下若对其课以竞业禁止义务,则权利义务关系极不平衡。然而,在现代社会中,劳工概念已非18、19世纪之劳工概念,尤其伴随着信息社会的来临以及劳资矛盾的日益缓和,劳工中出现了“蓝领”、“白领”甚至“金领”的阶层之分;劳工是否承担竞业禁止义务便不可一概而论。

笔者认为,是否对劳工课以竞业禁止义务,应当考量以下几点:其一,劳工是否掌握了商业秘密;其二,劳工在原雇主之职位是否足以影响到原雇主的利益;其三,雇主所从事业务是否拥有可保护利益。若上述几点的答案是肯定的,则劳工应承担竞业禁止义务。当然,劳工竞业禁止义务的承担应以竞业禁止协议为依据。

(三)特殊雇员

现代社会中,创造财富之经济实体可谓千差万别,受雇于这些实体中的雇员亦分“三六九等,七十二行”。正如上文所言,并非所有雇员都应承担竞业禁止义务,只是部分雇员,因其到竞争对手处就职必然损害原雇主利益,才衍生出竞业禁止问题。一般来讲,雇主不应对一般员工课以竞业禁止义务,否则,将侵害其生存权和工作权。然而,部分特殊雇员

值得再考量:演员、音乐家、运动员和执业医师等经过特别训练、长期教育积淀而成之雇员,不同于一般雇员,他们有特殊的才华和技能。对于上述特殊雇员,其在职期间受竞业禁止义务约束,几乎成为所谓的“行规”;至于他们离职后能否到原雇主竞争对手处就职,有两种认识倾向:一种倾向认为,这些特殊雇员之才华和技能皆为其本身专属,可以由其本人自由处分;另一种倾向认为,这些特殊雇员离职后,立即到原雇主竞争对手处就职,其才华和技能的发挥虽增益于新雇主,但损害了原雇主的利益,故应禁止。笔者认为,我国竞业禁止立法初涉该问题,应当积累一些经验,分析上述特殊雇员离职后与原雇主发生纠纷的形态、原因等,之后再做决断。

五、员工竞业禁止与商业秘密保护之间的关系

探讨员工竞业禁止,有必要触及它与商业秘密保护的关系问题。笔者认为,竞业禁止有负担商业秘密保护义务的竞业禁止和非负担商业秘密保护义务的竞业禁止之分。下面分别加以探讨。

(一)负担商业秘密保护义务的竞业禁止

雇员承担商业秘密守密义务,是竞业禁止涉及最多的问题。之所以设置竞业禁止制度,在于雇主在客观上存在需要保护的利益;而这种利益又多为商业秘密。要求雇员承担商业秘密守密义务而设置之竞业禁止约款,又分在职竞业禁止和离职竞业禁止。“不论劳动者在劳动关系存续中,用何种方法获得知悉之事实,即不论受雇主信赖,或用不法手段获

知者,均应守密。”[2]175雇员在劳动关系存续期间所承担的商业秘密守密义务,实质上是雇员对雇主之忠诚义务和诚信义务的要求,虽然现代企业制度使“雇主”之人格越来越抽象,忠诚义务之观念逐步淡化,但诚信义务不能免除,雇员受雇期间应当承担保守雇主商业秘密的义务。我国台湾地区“劳动基准法”第12条第(五)项就规定:故意泄露雇主技术上之秘密,致雇主受有损害者,雇主无须预告即可终止劳动契约。作为强行法之规范,雇员在职期间违反保守商业秘密义务,将面临被解职的危险。雇员离职后承担商业秘密保护义务,大多数情况下是通过离职竞业禁止协议所达成的义务。就商业秘密守密期限、范围、地域,竞业禁止协议中应有明确约定。除了离职竞业禁止协议,雇员在被解职的情况下是否承担原雇主商业秘密的守密义务,该问题略显复杂。

笔者认为,在雇员因故被解职的情况下,其承担的商业秘密义务如果能够通过竞业禁止协议约定当为最佳选择;如果雇员不愿意签订这样的协议,该雇员也应承担守密义务,只不过此时该义务随着离职而自动变成了强行法意义上之义务。

(二)非负担商业秘密保护义务的竞业禁止

非负担商业秘密保护义务之雇员是否应受竞业禁止之约束?对此笔者认为不能一概而论。非负担商业秘密保护义务之竞业禁止,又称之为单纯之竞业禁止。单纯竞业行为的存在一般分为两类:在职兼职(兼业)和离职竞业。我国1994年《劳动法》颁布以来,并未有明文限定兼职行为,随着40小时工作制、弹性工作制的形成,兼职行为将越来越多,现

实生活中兼职行为也非常普遍。对于在职者在未掌握雇主商业秘密的情况下,允许兼职可以说是主流。

但是,在职兼职者未掌握商业秘密的情况下,其同样可能存在竞业的可能,主要有两种情况:其一,雇员在法定工作时间内因兼职而导致精力不济,对专职工作敷衍了事,自然产生在职竞业的问题;其二,部分雇主为了特殊经营之需要,明确在劳动合同或企业劳动规章中规定不得兼职,以避免雇员在职兼职给雇主带来经济上的损失。关于离职雇员在未涉及商业秘密的情形下可否设置竞业禁止条款,笔者认为,对于未涉及商业秘密的离职雇员,对离职雇员的身份应有所区别,其中,雇主未对雇员进行特别培训、没有特别劳动给付,如不涉及住房、交通、子女入学、配偶安置等事宜者,不论劳动契约还是工作规则都不应设置竞业禁止,妨碍员工自由流动;对于特殊员工如飞行员的离职,应当设置一定的竞业限制。

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