和解范文10篇

和解范文篇1

本文旨在详细论述和解体系的前提下，提出构建诉讼中自治和解制度的立法设想，本文分析确立了民事诉讼中自治和解的现实可行性和客观必要，可以在法律上确认当事人之间和解协议的效力，确立自治和解可以给予当事人更加自立，宽松的环境使双方当事人能够确实根据自己的意愿，处分自己的合法权利，更加充分发挥出我国在解决民事纠纷领域中的优势。本文详细阐述了我国和解制度的构建，通过对和解的协议条款，和解的形式以及自治和解协议的效力和自治和解的法律后果等详细分析，明解其法律性质和表现形式，理清它与调解，撤诉的关系，在立法上确立与撤诉、调解并行不悖的自治和解，使之相辅为用，以完善我国的和解制度，补充现行民事案件的结案方式，充分发挥和解应有的功效。和解协议本质，是当事人通过意思，表示设立新的权利义务，变更或者终止原有法律关系以达到息诉的协议，在目前我国法律建设的进程中完善和解制度，补充现行民事案件的结案方式，对于解决人民法院面临繁重审判任务的难题，节约诉讼成本，提高司法资源的分理利用和诉讼效益，树立司法的权威，为广大人民群众提供便利、快捷的司法救济途径，有着重要的意义。

民事诉讼中的和解对于及时解决纠纷，减少诉累，有着重要意义。而我国民事诉讼法关于和解的规定仅有两条，即审判阶段的和解与执行阶段的和解，且较原则，过去笼统和抽象，难以适应诉讼实践的客观需要。本文旨在详细论述和解体系的前提下，提出构建诉讼中自治和解制度的立法设想，对诉讼中自治和解的要件，条款及法律后果加以阐述，调解并行不悖的自治和解，使之相辅为用，以完善我国的和解制度，补充现行民事案件的结案方式，充分分发挥和解应有的功效。

一、确立民事诉讼中自治和解和现实可行性与客观必要。

自治和解反映了合意的本质，符合私法自治的原则。

简言之，自治和解即赋予双方当事人自行达成的和解协议以法律效力，从而终结诉讼的结案方式。民事纠纷产生于私权领域，当事人具有合意解决争议的权利，构建民事诉讼中的自治和解，进一步明确合意的主动性，决定权在当事人先例处分权的真正内涵，对保障当事人的权利，使其享有更为完善的结案方式选择权也有着重要意义。同时，随着市场经济的确立与发展，民事纠纷日益增多，适时地建立自治和解还可以提高案件审结率，以减轻法院面临的巨大压力。

建立民事诉讼中的自治和解，可以在法律上确认当事人之间和解协议的效力。

民事诉讼中当事人的自治和解是平等、公平、自愿原则下进行的，符合法律规定。法官的主持或核准又能防止当事人规避法律，保证了和解协议自身的合法性，保护了当事人的合法权利，在法律上确认双方当事人合意的效力。

建立民事诉讼中的自治和解，是深化审判方式改革，弱化庭前准备工作的需要。

当前，我国正在进行审判方式改革。其核心在于程序的变化。弱化庭前准备工作就是其中的一环。而目前，为了贯彻调解原则，庭前准备工作起了很大作用，它保证了调解可以在此阶段找到契合点。实行改革必然会使现在的试行调解失去存在的基础，而建立自治和解正可以适应改革的需要。

总之，研究和解问题，确立自治和解可以给予当事人以更加自主，宽松的环境，使双方当事人能够确实根据自己的意愿，处分自己的合法权利，法院的最终审查确认又保证和监督了当事人的依法行使其处分权，使当事人能够在互谅互让的基础上协商解决争议，维护社会安定团结。同时，也避免了法院调解中可能出现的种种问题，两者形成互补，更加充分地发挥出我国在解决民事纠纷领域中的优势。

二、我国和解制度之构建

1、概述

民事诉讼中的和解是指民事诉讼程序中，在法官的主持或核准下，由双方当事人经过自愿协商、互相让步，在法律允许范围内处分自己的民事权利，达成协议，并经法院确认记入笔录或依协议作出裁判，以终结全部或部分诉讼的活动。其基本特征主要有三方面：一是和解是当事人之间合意达成协议的行为，其有实际处分权的诉讼参加人是和解的主体；二是和解应在法官主持下进行；三是和解的目的是终结全部或部分诉讼，且和解协议必须经法定程序记入案卷或通过裁判发生终结诉讼的效力。

2、和解的性质

对和解的法律性质，学者之间分歧较大，主要有四种观点：1、私法行为说。此说认为诉讼上的和解，是于诉讼标的所为之私法上和解契约，其所以发终结诉讼的效果，乃因关于诉讼的争执已终止，因欠缺诉讼的对象，故赋予与确定判决同一的效果，法律规定应将和解契约记载于笔录。系对于和解加以公证而设之规定。2、诉讼行为说。此说认为诉讼上和解与私法上的和解完全不同的另一诉讼行为，私法上和解的内容，仅系诉讼法上和解的缘由。3、两行为并存说。此说是讲诉讼上和解为私法上和解契约与终结诉讼之合意的诉讼行为，两者并存。4、一行为两性质说。此说认为诉讼上和解虽为一个行为，但同时具有私法上行为与诉讼法上行为两面的性质。

笔者同意第一种观点，和解的本质是诉讼各方自愿妥协，通过处分自己的权利而化解纠纷，终止诉讼的行为。因此，和解协议的本质，是当事人通过意思表示设立新的权利义务，变更或者终止原有法律关系以达息讼目的的协议。比如债务人征得债权人的同意，设立担保以宽延到期债权人出于同情或者私人情分或者别的目的，免除债务人部分甚至事实行为，而是私法自治下的法律行为。不妨把和解协议看作在诉讼中擘划的合同，则和解行为之本质就是法律行为，且一定是双方法律行为。进一步说，和解的法律性质即诉讼过程中双方或多方的法律行为。

3、和解的成立要件。

由于语文词意模糊，和解成立要件即可理解为和解协议之成立要件，亦可理解为和解行为的成立要件。其内容与双方法律行为的成立要件在本质上并无不同，既和解主体意思表示一致。和解主体指能够引起推动，消灭和解程序的人即诉讼主体中的当事人。共同诉讼中，有独立诉讼权利的每个当事人均需为和解单独发表意见或者明确授权，否则和解对之不发生效力。如该诉有第三人，亦应在参加和解。但和解开始时，原被告协商不让第三人承担义务的除外，按照法律规定或者受和解主体委托在诉讼中参加和解的人称为和解参与人，或者和解人，包括法定人，委托人和指定人。和解主体参与人统称为和解参加人。

4、和解的生效要件。

和解即为双方民事法律行为，其生效就需满足合意法律行为的所有生效要件，但与其他民事合意行为相比，二者的差别还是显而易见的。以缔结合同为例，双方互设条件上，极尽奸狡圆猾之能事，以期达到双赢的结局中，如果可能，一方也会利用另一方专业知识的欠缺或信息的匮乏，达成一个显失公平的契约。此间任何一方都不会以损失自己的利益为代价而求得一个协议。和解则不同，债权人鉴于债务人的困难和诚意，一方面为实现债权，一方面也体现扶危济困的善意，对债务人的债务予以展期，免除以牺牲自己可能得到的部分甚至全部利益以换取和解协议，双方即不需要高深的专业知识，除了债务人为表明自己的经济困难而编造谎言，也无须绞尽脑汁算计对方。达成和解只需双方的诚意，债权人的忍让和债务人的努力。再以合同的内容为例，合同为信用之债乃为将来欲履行之行为而设立，尽管可以附有不作为的条件，但其本身的内容仍为积极行为。侵权之诉中，侵权人以后不再为妨碍，不再侵权受害人利益作为条件，与受害人达成和解协议，协议内容则为将来之消极行为。综上观之，和解的失效要件较一般合同有其独特之处。

a、和解参加人资格与权利较一般民事行为主体严格。和解主体范围较一般民事行为主体范围狭窄。在权利能力规范方面，和解主体与一般民事行为主体并无二致。在行为能力方面，和解主体不仅要有相应的民事行为能力，还须有诉讼能力。因获得诉讼行为能力的标准与完全民事行为能力的标准相同，故和解主体需为完全民事行为能力人，否则当由其法定人为之。

就和解法定人而言，诉讼中，无诉讼行为能力的当事人可以不出庭，而法定人必须出庭，故无民事行为能力人与限制民事行为能力人没有机会单独订立和解协议，换句话说，和解各方的行为能力一定是没有瑕疵的。因此无须设定法定人的事后追认权，亦无须设定相对方的催告权和撤销权。

此外，对和解委托的授权要求比一般民事行为更为明确。一般民事行为的委托人对委托人的授权只须说明委托事项及范围即可，委托人有一定的决定权。但作为和解参加人的诉讼人没有和解决定权，任何减损委托书仅笼统载明人有和解的权利，则和解协议须由委托人亲自签名，以表示该协议已获得其同意。

b、和解合意更多地体现了私法自治原则。和解无需遵守意思表示自愿、真实的原则。自愿的意思表示出于行为人自由意态，而未受他人不正当干涉。法律行为制度上的不正当干涉主要包括胁迫强制和欺诈，诉讼和解在法官的见证下进行，合意内容限定在既定债权债务的妥协，因而涉及胁迫，强制或欺诈的可能性要小得多。

意思表示不真实的心理状态有三类：双方故意的不真实意思表示，既通谋行为；一方故意的不真实意思表示，或称真意保留；一方面或双方非故意的不真实意思表示，既错误或重大误解。和解合意不真实有三种：一是同谋以损害第三人利益，二是债务人隐瞒财产以逃避债务，第三是因书写等原因造成的错误，与其他民事合意行为一样，这种情况很少见。重大误解指行为人因自已的原因对事实的认识产生重大错误，致其行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为，和解的内容是解决已有的民事纠纷，双方当事人对纠纷涉及的标的，货物数额，侵权行为等事实均已了如指掌，债权人只会因债务人的隐瞒而不是自己的原因作出非真实的意思表示，因此重大误解不构成和解合意的不真实意思表示。法律行为制度对和解意思表示的规范较一般民事合意行为更为宽松，对其限制范围更为狭小，趋向于赋予当事人尽可能多的自治权，更多地体现了私法自治原则。

c、妥协内容合法。和解的内容须为诉讼标的而设，是双方当事人相互妥协。妥协的内涵是什么？我国台湾地区“民事诉讼法”第384条规定，妥协为诉讼请求基础上的让步，让步的程度并无限制，自愿负担诉讼费用、给付延期、设立与诉讼标的相联的新的法律关系等，均视为让步。惟被告承认全部诉讼请求为“认诺”，原告放弃全部诉讼请求为“舍弃”，均不构成妥协。而笔者认为，如债务人与债权人于诉前就债务数额一直存有争议，使债权人权利处于不正确状态，诉讼中，债务人对债权人的全部诉讼请求予以承认，亦非不是让步。因此，凡是消灭诉讼标的而意思表示一致，即为妥协。

通常情况下，合同纠纷至法院后，法院应当对合同的基础行为进行审查，以确认合同的效力。例如未指明标的物系何物的买卖合同，合同陈述内容合法，实乃交易，此合同仍为无效。当事人可以申请强制执行的和解协议为依据对簿法院，因和解协议是上一次诉讼中的法官而前达成的协议，已经通过法院审查，故本次诉讼中，法院仅需对内容合法要件作形式上的审查即可，无须再审查合同的基础行为和相关证据。因此，和解协议内容合法指和解协议本身所陈述的内容不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，而不问基础行为是什么。

d、和解为要式行为。和解乃诉讼中的表意行为，故需具备诉讼有关的形式要件。和解协议经法院审查符合实体法和诉讼法之规定，为法院承认或记录入卷后开始生效。

和解原则上当为一审立案宣判前作出。当事人意思自治减损或改变国家权力介入的效力，因此和解协议不应具有改变、变更法院判决的效力。故当事人选择保留原债权诉讼权条款或者任意和解条款之和解初审为之，此为例外。

5、和解协议条款。

条款（1）——就诉讼请求达成的实体权利义务条款。通常可以分为两类：第一类为诉讼标的的确认或者承认条款。当事人就诉讼标的内容自行达成一致，可视为对债权债务关系的重新确认，惟经过法院审查，方可获得将来诉讼上的法律效力，此类条款亦可省略，视为诉讼标的未经法院审查，第二类为妥协条款。此条款为任何和解协议的必备条款，乃当事人为终结本次诉讼就诉讼标的让步达成一致意见。

条款（2）——效力条款。当事人可以根据自己的意愿选择赋予和解协议何种效力的条款。效力条款有三种：第一种为强制执行条款。如果和解协议义务人不履行义务，权利人有权直接向法院申请强制执行。选择此条款，其和解协议必须包括法院确认的诉讼标的承认条款。第二种为保留原债权诉讼权条款，协议规定的履行期间为诉讼保留期间，义务人于诉讼保留期间内未予给付，权利人既可就原债权债务关系重新起诉。但如果债务人未违反和解协议，则和解协议必须履行，权利人不能就原诉讼标的的再和起诉，第三种为任意和解条款。既当事人达成的和解协议没有任何法律上的拘束力，权利人可以于任何时间地点反悔，并重新就原债务关系起诉。和解协议缺省效力条款的，视为选择任意和解条款。

6、和解的形式。

根据民事诉讼法的规定，当事人在诉讼中和解后，可以采取两种方式结案，一是原告撤诉，一是当事人达成调解协议，由法院出具调解书。

许多情况下，无论是调解还是撤诉，均不能赋予当事人希望达到的法律效果。例如侵权人向受害人许诺不再重复侵权，受害人撤诉后，如果出现重复侵权，除了重复诉讼外，不能获得法律救济；又如丈夫向妻子保证今后不再，否则听任妻子离婚，但事后发现丈夫仍在的妻子不能凭此获得离婚判决；再如债权人撤诉并和债务人约定：如果债务人在某一期间内愿意为约定的给付，则免除其剩余债务，否则债务人将偿还所有债务，但实际上债权人可以随时撤回免除债务的许诺等等。实际上，当事人的和解协议没有任何法律效力，唯一的效果是在下次诉讼中权作参考，这样的事曾经发生过。即使诉讼中正当的私法自治行为缺乏救济，亦增加了讼累。因此，应当允许和解和第三种形式——自治和解存在，既赋予当事人的自治的解协议以法律效力，由当事人共同提供自治和解协议文本，由法院加以确认并记入卷宗后，和解协议生效，诉讼即时终结。

和解的条款与形式是相关联的和解撤诉包含口头或者书面的条款（1）及任意和解条款，多以口头形式或者暗含的形式出现。和解调解，既调解书，包含条款（1）的两类条款（案件事实部分与调解协议），并暗含了强制执行条款，自治和解包含条款（1）及条款（2）中的强制执行条款或者保留原债权诉权条款，须为书面协议，并由法院确认入卷。

7、自治和解协议的效力和自治和解法律后果。

对和解撤诉与和解调解的程序、法律后果，民事诉讼法皆有较为完善的规定，本人不再论及。仅以减少讼累，扩展诉讼法自治为目的，将自治和解应有的法律之义阐释如下：

a、自治和解协议的效力。效力系对意思表示内容的评价。自治和解协议符合各项生效要件既为有效。按照民事法律行为制度的原理及诉讼原则，当事人对有瑕疵之协议的请求救济。与合同法上效力特定的法律行为不同，自治和解协议并非完全由当事人意思自治，须经审查，符合法律规定，方允许和解，否则，不允许。协议内容一经法院确认，既人公权上的确定力，不宜因当事人的沉默使之归于无效。除选择任意和解条款外当事人得按法律行为制度上的原因或者诉讼法上的原因，申请法院或仲裁机构予以撤销或者确认无效。便不宜由法院加以变更，原因在于和解是在双方互谅互让的前提下，就已有法律关系达成的妥协。此外，自治和解协议是国家司法权干涉下的协议，其效力亦不宜由仲裁机构予以评判。

自治和解协议可撤销的原因：一是和解时诉讼主体适格，但委托人或诉讼代表人为不利于委托人或者共同诉讼人利益的妥协时未征得其同意，该委托人或者共同诉讼人可以在除斥期间内申请法院予以撤销。二是受到欺诈、胁迫强制的一方可以在除斥期间内申请法院予以撤销。三是错误，如笔误。任何和解方均可在除斥期间内申请法院予以撤销。

自治和解协议无效的原因：一是和解时诉讼主体不适格，如和解主体与诉讼标的无权利义务关系，或者和解主体无诉讼行为能力而缺乏法定人的辅助。二是因欺诈、胁迫强制而损害国家，集体公共利益或者损害第三人利益。三是达成和解之诉讼程序瑕疵而导致和解主体利益受损。便如果仅有程序瑕疵，却未影响当事人实际法律上的权利义务，应当允许当事人私法自治之效力。四是协议内容违反法律、法规的强行性规定，五是协议与原诉标的无关。

和解协议被撤销或确认无效后，原法律关系之诉讼时效自和解协议确认无效之日起重新计算。

b、自治和解在诉讼法上的法律后果。自治和解是诉讼过程中的私法行为，在诉讼法上，它将产生两种后果。一种针对诉讼为之，任何形式的和解都会产生这一后果。一种针对将来诉讼为之，视和解的形式条款不同而不同。

对本次诉讼之法律后果：本次诉讼终结：本次诉讼为不可上诉之诉：当事人可以依照法定理由申请再审。自治和解协议当事人可以以法定理由在诉讼时效期间内诉之再审撤消或确认无效。此外，和解调解的当事人亦可以在调解协议违反自愿，合法原则时，于两年申请再审。

对将来诉讼之法律后果：原则上，当事人不得就同一事实重新起诉，仅在两种情况下例外：（1）一是采用任意和争条款的双方当事人可不受限制地行使诉权：一是采用保留原债权诉讼，义务人则不得就原事实，原诉讼标的再行诉讼，相互负有义务的双方，诉权保留期间届满后，双方均未履行的，任何一方可依据原事实再行起诉，相互负有义务的双方，诉讼保留期间届满后，双方均未履行的，任何一方可依据原事实再行起诉。此外，采用强制条款和解，除和解撤诉，调解维持婚姻关系或者抚养关系的情况外，当事人不得就相同事实重新起诉。

采用强制执行效力条款的自治和解，主要出现与两种情况，一是侵权人承诺不再重复侵权的侵权之诉；二是协议于一定期间内给付的合同之诉。此时，当事人可以在有效申请期间内申请法院强制执行。前者申请期间自重复侵权发生之日起至重复侵权结束之日起止；后者自给付期间届满之日起计算，至法定申请期间届满时止。法院受理强制执行申请，当事人就自治和解协议申请再审，再审立案后，应当中止执行。采用保留原债仅条款的自治和解，保留期间届满后，开始计算诉讼时效，债仅人可以就原债权另行起诉。在重新起诉时即可作为原债权关系的证据，除非对方当事人提起反诉，该自治和解协议有法定撤销或无效的理由。

综上所述，在目前我国法治建设的进程中完善和解制度，补充现行民事案件的结案方式，在立法上确定与撤诉、调解并行不悖的自治和解进一步简化诉讼程序，对于解决人民法院面临繁重审判任务的难题，节约诉讼成本，提高司法资源的合理利用和诉讼效益，树立司法的权威，为广大民众提供便利，快捷的司法救济途径，不失为一种具有重要意义的举措。

参考文献：

和解范文篇2

随着有组织犯罪、恐怖活动犯罪的增长，以及这类犯罪自身所具有的隐蔽性、组织性或破坏性，卧底侦查在实务界和学术界受得到了高度的关注。因为其作为一种非常规的侦查手段，能够有效地瓦解犯罪组织，侦破犯罪。与此同时，形形色色的新型犯罪也层出不穷，比如贩毒、行贿、洗钱、伪造货币、组织、网络犯罪等，因其隐蔽性极高、组织性强以及所具备的高超的反侦查手段，对传统的侦查方法提出了巨大的挑战，诱惑侦查也就应运而生了。目前，我国法律对卧底侦查和诱惑侦查都缺乏相关的规定，因此学界正在努力地探索相关的法律规制。但是，当前的学理研究绝大多数单纯地谈论卧底侦查或者单纯地论述诱惑侦查。而现实的情况是:由于侦查过程中往往会遇到很多意想不到的情形，需要运用各种办案智慧和技巧，这使得在现实的侦查方法中可能有一些侦查手段或侦查谋略既可以被当做卧底侦查的范畴来研究，也可以被当做诱惑侦查来研究，于是便产生了卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”。所谓“交叉现象”是指在某侦查过程中的一些情形既可以归入卧底侦查的范畴，也可以归入诱惑侦查的范畴。学界对此类现象并没有太多的关注，而且同样的一个侦查案例在有些学术文章中被当做卧底侦查来研究，在另一些学术文章中被当做诱惑侦查来研究。以常见的案件为例，在办案过程中侦查人员伪装成购买者，假意购买，去接近犯罪分子，从而了解犯罪分子的贩毒方向、路线、地点和方式等情况，最终将其一网打尽，人赃并获。有学者认为此情形属于卧底侦查的一种，是公安机关的隐蔽性侦查力量主动去“贴靠”犯罪分子，属内线侦查。[1]另有学者将这种情形界定为诱惑侦查，因为公安机关在此种情形中设置了诱饵，使用了“诈术”。[2]笔者试图对此类“交叉现象”加以阐述，并提出一些由此类“交叉现象”引起的学理问题，以供探讨。一、传统的概念定位(一)卧底侦查的概念卧底侦查是指经过特别挑选的侦查人员以隐蔽其本来身份的方式，长期潜伏于所欲调查的犯罪组织中，在法律许可的范围内，暗中收集犯罪证据或情报的一种侦查方式。通俗来讲“，卧底侦查是侦查工作中的一种形式，即在侦查集团性犯罪过程中，侦查人员以其他身份为掩护，打入犯罪分子内部，赢得信任进而查清犯罪活动的内幕，以便将犯罪分子一网打尽的一种侦查活动形式”。[3](二)诱惑侦查的概念诱惑侦查是指侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为将会给行为人带来利益为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。此类侦查手段多运用于38“无明显被害人”的犯罪案件中。诱惑侦查可以分为犯意诱发型和机会提供型。所谓犯意诱发型诱惑侦查，指的是在采取诱捕侦查行为时侦查人员实施了主动行为或者积极行为，诱使本无犯罪意图的人实施了犯罪行为。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无犯罪意图的无辜者犯罪无异。目前，世界各国都对此种侦查手段持否定的态度。所谓机会提供型诱惑侦查，指的是国家侦查机关针对已有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为，当其真的被诱惑而实施了犯罪行为时，立即被抓获并将受到刑事制裁。机会提供型诱惑侦查在犯罪嫌疑人实施犯罪的过程中并不起决定性的主导作用，从而避免了引诱无辜者犯罪的负面影响。世界各国对此种诱惑侦查并没有禁止，而是允许侦查人员充分发挥自己的办案智慧，侦破具有较大社会危险性的案件。二、卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”(一)“交叉现象”的含义这里的“交叉”一词对应的英文应当理解为“overlap”，意为“重叠部分，相同部分”，好比两个相交圆的重合交叉部分，该部分既构成了其中一个圆的一部分，也是另一个圆的一部分。不能将此处的“交叉”与“交叉询问”（cross-exmination）中的“cross”等同起来，“cross”更多地表示两条直线的相交。“交叉现象”指的是卧底侦查和诱惑侦查的重叠或重合现象。由于刑事案件的发生和发展过程千姿百态，在实际的办案过程中需要充分发挥办案人员的想象力和创造力，启发办案智慧。相应地，各种各样的办案技巧层出不穷。所以，有些办案技巧既可以纳入卧底侦查的研究范畴中，也可以纳入诱惑侦查的研究领域中，这就是所谓的卧底侦查与诱惑侦查的“交叉现象”。(二“)交叉现象”的典型情形所谓典型情形，是指此类情形最符合交叉现象的概念表达和特征表述。此类情形在概念表达上有一定的模糊性，很难作出或此或彼的判断。由于学界对此类问题的关注极少，而且未见有任何相关概念的提出或者相关含义的阐述，只能以虚拟的例子加以说明，并试图初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪为例。第一种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A以该犯罪组织成员的身份与乙犯罪组织中真正的犯罪成员B进行个人交易。B之所以愿意与A进行交易，是因为A所具有的甲犯罪组织成员的身份，如若不然，B决不会与A进行交易。在整个过程中，A秘密地将有关交易的各种细节情况提前通知了的侦查人员。侦查机关得以顺利地在交易过程中将A和B同时抓获，人赃并获，B被绳之以法，受到制裁,A继续在甲犯罪组织中执行自己的卧底任务。在这个情形中，B能够被抓获，有三个非常重要的前提条件:一是A所具有的甲犯罪组织成员的身份。因为A若是以普通的民众身份与B商谈交易，那么B会非常怀疑A的来历，为了自身的安全考虑，B会拒绝交易，甚至不再和A有任何的接触。本案中，A具有甲犯罪组织成员的身份，B就会因为A是自己的“同类”，而更加放心地与他交易。二是A对B进行引诱，表达购买的愿望。三是A将交易的相关具体信息事先通知了的侦查人员。如果A不具有甲犯罪组织成员的“卧底身份”，那么交易将不会发生;如果A没有对B进行诱惑，那么交易也不会发生。因此，很难将此情形单纯地归入卧底侦查或者诱惑侦查，因为A借用了卧底和诱惑两种手段。[1][2][][]有读者可能会认为，既然A是卧底侦查人员，那么他与B进行的交易就应该是卧底侦查的一部分，是在执行自己的卧底任务，因此应当将此情形归入卧底侦查来研究。但是，如前所述，卧底侦查具有内线性，须打入犯罪组织内部，此情形中A只具有甲犯罪组织的卧底身份，并没有打入乙犯罪组织内部，他和B进行交易也不是预先设定的卧底任务之一，所以很难将A称为乙犯罪组织内部的卧底，因此不能盲目地将此情形归入卧底侦查的范畴。与此同时，若A没有甲犯罪组织成员的卧底身份，交易不会发生，抓捕行动也无法开展。第二种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A得知甲犯罪组织有一批急于出售，于是将此信息传递给的侦查人员。侦查机关迅速部署，安排侦查人员B等人伪装成购买的人，引诱甲犯罪组织贩卖，最后在交易当场将甲犯罪组织成员一网打尽。在此情形中，一方面，A明显借助了“卧底身份”，了解内部情报并将其传递出去，具备了卧底侦查概念的各方面属性;另一方面，B等人的行动也明显符合提供机会型诱惑侦查的概念描述。那么此情形究竟属于卧底侦查的研究范畴还是属于诱惑侦查的研究范畴呢？有读者可能会提出这样的观点:将A的行动部分，即了解犯罪并将其传递出去——定位为卧底侦查;将B等人的引诱行动及其后的抓捕行动定位为诱惑侦查。表面上看，这样的观点似乎颇有道理。但是，实际上，这种观点硬生生地将A和B等人的行动割裂开来，分别作为独立的研究对象来看待，似有不妥。因为在这种情况下卧底行动和诱惑行动是密不可分的，它们是有机的整体:没有前期的卧底行动，根本不可能有后期的诱惑行动，更谈不上抓获;没有后期的诱惑行动，卧底行动的价值难以体现。三、“交叉现象”引发的思考(一)关于概念重构困境的思考前述的传统概念已基本得到学界的共识，但是由于“交叉现象”的存在，使得传统的关于卧底侦查和诱惑侦查的概念界定并不能让人满意，因为“交叉现象”既可以适用于传统的卧底侦查的概念，又可以适用于传统的诱惑侦查的概念。“交叉现象”的存在给概念重构带来了困境:究竟是通过解释学的路径重新界定卧底侦查和诱惑侦查，使“交叉现象”可以归类到卧底侦查或者诱惑侦查的定义中；还是另辟蹊径，提出一个专门界定“交叉现象”的新概念？这需要学界进一步地探讨和努力。(二)关于卧底侦查和诱惑侦查关系的思考有学者在进行相关论述时，将诱惑侦查看做卧底侦查的一种侦查手段，即诱惑侦查包含于卧底侦查中。[4]卧底侦查和诱惑侦查毕竟在针对的案件和实施方式上，并非完全相同，因此，卧底侦查的概念涵盖诱惑侦查的概念，或者相反，都不能让人满意。一概念要涵盖另一概念必须满足的条件是:二者具有相同的属性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，卧底侦查和诱惑侦查的概念并不具有完全相同的属性，因此要将二者的关系理解为包含关系，实在有些牵强。在探讨二者的关系时，需要根据不同的情形不同对待。(三)关于法律规制的思考卧底侦查和诱惑侦查尽管在侦破具有重大社会危害性的犯罪案件方面功不可没，但是由于我国法律缺乏卧底侦查和诱惑侦查的相关规定,并且卧底侦查和诱惑侦查可能被滥用，侵犯人权，学术界非常关注对二者的法律规制“。在排除外界干扰的前提下，侦查机关的侦查活动必须纳入法制的轨道，通过法律手段从决定到执行、从实质要件到程序要件对各种侦查行为作出明确限定。即使由于侦查本身的固有特点要求必须给予侦查机关甚至具体负责侦查的官员个人以相对的自由裁量空间，这种权力的行使也不能完全脱离法律的约束。”[5]由于“交叉现象”的存在，学界在探讨法律规制的时候，需要考虑到“交叉现象”的法律规制问题。

和解范文篇3

摘要：针对我国逮捕程序中存在的问题，有必要运用刑事和解理念对逮捕程序进行改革，可以对已达成和解协议的犯罪嫌疑人不采取逮捕措施。兼顾被害人和加害人合法权益的双层保护功能，有助于加害人矫正与回归社会，也有助于平复被害人的心理创伤，和解不捕制度具有理论依据和现实意义，又易于实施，可作为我国构建刑事和解制度的突破口，也是和谐社会刑事政策的必然选择。

刑事和解是指在犯罪发生后，经由调停人帮助，加害方和被害方直接商谈，就加害方的刑事责任和被害方的补偿达成协议，以解决刑事纠纷的活动。[1]刑事和解于上世纪六、七十年端于北美，随后德国、俄罗斯、新西兰等国都在法律中确立了刑事和解制度。根据刑事和解的本质特征并结合我国的实际情况，我们可对刑事和解不捕制度下一个这样的定义：刑事和解不捕制度是指对于公安机关提请检察机关批准逮捕或检察机关决定逮捕的案件，加害人和被害人之间已达成和解或经检察机关调解达成和解，犯罪嫌疑人认罪并对被害人进行了赔礼道歉、赔偿损失等弥补被害人损失的，检察机关应不予逮捕，但另有法律规定的除外。

一、刑事和解不捕制度的理论依据

要构建我国刑事和解不捕机制，首先要分析这项制度是否具有法理基础。

(一)刑事和解不捕体现了刑罚制度的价值。维护社会公平和正义是法律的根本价值。“公平和正义”的内涵多样，不同的人从不同的角度理解可得出不同的认识。刑罚的根本价值也是正义，对正义的理解不同产生不同的刑罚价值观。近代刑事法律制度确立以来最早产生的刑罚正义观是刑罚报应观，刑罚报应观认为刑罚要对犯罪对等回应，让犯罪人承受和犯罪相同甚至更大的痛苦，将痛苦加于刑罚之上以阻止或预防犯罪。随着人们人文关怀精神的发展和报应刑主义无法解决犯罪日益高发的问题，人们开始寻找到了一种新的刑罚价值理论：恢复性正义理论。恢复性正义理论认为刑罚的正义性在于恢复受损的社会关系，将被犯罪行为所破坏的社会关系恢复到一种平等尊严、尊重、关心的程度，而不仅仅是确认某人的罪责。“法律的最终权威来自所保障的社会利益，所以要强调法律所要促进的社会目的，而不在于制裁”，“刑罚本身就是一种恶，用刑罚来控制犯罪是以恶制恶”，所以刑罚应当具有谦抑性，尽量减少因刑罚给人带来的痛苦。刑事和解不捕就是着眼于恢复，通过促进加害方和受害方的和解，恢复正常的社会关系，减少强制措施的实施。

(二)刑事和解不捕有利于刑事纠纷的解决。传统刑罚理论认为犯罪侵犯了二种法益：直接受害人的利益和国家的利益，相应的刑事案件中存在犯罪人和国家之间的纠纷、犯罪人和直接受害人之间的纠纷这两对纠纷。

二、刑事和解不捕的现实依据

(一)刑事和解不捕制度和实然法并不冲突。刑事和解不捕制度和现行的法律原则和基本的诉讼程序并不冲突。我国《刑事诉讼法》第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性的，而有逮捕必要的应即依法逮捕。”对何为“社会危害性”，何为“有逮捕必要”要由检察人员自由裁量。对于达成和解的案件，既然犯罪嫌疑人和受害人能达成和解协议，说明已有悔意，自觉认罪，并没有必要逮捕，此时也符合“没逮捕必要”这一条件。因此刑事和解不捕制度符合现行法律，它只是对现行法律规定的进一步明确，使现行法律的规定更加明确和更具刚性。但刑事和解不捕制度又并非和现行制度完全一样，他们的区别主要体现在：(1)被害人在诉讼中的作用增强，更有利于被害人获得损失赔偿等；(2)明确了和解协议的法律效果，和解协议“必然”会导致检察机关不批捕，不捕只是例外情况，而现行法律对和解的效果缺乏法律规定，犯罪嫌疑人即使同意赔偿更多、履行赔偿协议再积极也不能指望必然得到减轻强制措施的结果，因此达成和解的案件并不多。

(二)刑事和解不捕贯彻了宽严相济的刑事政策。实行宽严相济即对轻罪适用较轻的刑罚，对重罪采取更严厉的惩罚措施是我国长期以来坚持的刑事政策。对重罪加大打击和惩罚力度，与此同时对轻罪案件非犯罪化、非刑罚化，适用轻缓的刑事政策也是世界刑事司法发展的趋势。近10年来我国刑事案件发案率呈猛升势头，1996年我国司法机关起诉、审判的案件为50万起，2005年起诉、审判的刑事案件已达100万起，在所有的刑事案件中轻罪占了较大比例[2]。又如贵港市检察院2003年起诉的刑事案件为1495件，2007年起诉的刑事案件1555件，案件激增导致我国司法资源日益紧张。为缓解办案压力，一个比较现实的做法是对轻罪和重罪案件进行分流。刑事和解通过在轻罪案件中促使加害方和直接受害方就刑事纠纷达成和解协议，减少了刑罚的运用，减轻了加害方的刑事处罚，体现了“轻轻”的刑事政策，是实行“轻轻”刑事政策的重要机制和措施。

(三)刑事和解不捕具有司法实践基础。实践是理论的源泉。近年来我国司法实践中出现了“检调对接”、“不捕直诉”[3]的做法。实施“检调对接”、“不捕直诉”取得了一定效果。“如贵港市2007年受理直诉案件81件98人，占审查逮捕总数的5%和4.2%；侦察监督科减少了10%工作量”，“不捕直诉”的实践也出现了一些问题。由于“不捕直诉”省略了审查批捕环节，就难以避免公安机关对一些应当报捕的案件没有报捕。贵港市“2007实施不捕直诉为0。

“检调对接”、“不捕直诉”都取得了一定效果，但在“不捕起诉”中出现了“脱逃”“无法归案”等问题，相比之下没有发现因“检调对接”而出现负面作用的报道，笔者认为二者在效果上出现差异原因之一是因为“不捕直诉”中缺乏当事人和解的程序，检察机关无法判断犯罪嫌疑人是否真的悔罪，过于绝对的将一切轻罪案件都不予逮捕。而“检调对接”中犯罪嫌疑人和被害方能达成和解协议，说明犯罪嫌疑人已认识到自己的错误，既然已达成和解，作出赔偿等，犯罪嫌疑人实际已受到一定处罚，并且以后的刑事程序中将可能受更轻的处罚，因此犯罪嫌疑人也不太可能采取“脱逃”等方式逃避侦查。从“检调对接”中我们也可以看出“和解”对于促进犯罪嫌疑人悔过自新方面的作用。“检调对接”和刑事和解不捕具有相似性，但也有一些区别，主要是“检调对接”中和解结果不必然导致不捕，而刑事和解不捕则是和解了就不捕。“检调对接”的实践也进一步说明了刑事和解的可行性。

(四)刑事和解不捕有利于解决当前逮捕率过高的问题。2003年1月至2006年5月，全国检察机关共批准逮捕刑事犯罪嫌疑人2746757人，提起公诉2953418人，[5]逮捕比例高达93%。贵港市检察院2007年被逮捕的轻罪案件共有1084件1619人，占轻罪案件总数的93.61%、94.84%，同年该市共有298件案件436人被法庭宣告缓刑、判处拘役、单处附加刑或免予刑事处分，占轻罪案件总数的25.73%，25.54%，[6]也就是说有高达28%以上的轻罪案件犯罪嫌疑人可不逮捕的却被逮捕了，造成侦查中强制措施的严厉程序竟然要超过最后法院的判决，这明显对犯罪嫌疑人不公平。为了避免这种不正常的现象，还有必要通过法律明确规定“犯罪嫌疑人和受害人达成和解协议的没有逮捕必要”。通过刚性的规定将这部分案件排除在逮捕之外，以遏制现在逮捕率过高的问题，对逮捕的自由裁量权进行必要的限制。

参考文献：

[1]参见马静华：《刑事和解制度论纲》，载《政治与法律》2003年第4期，113页。

[2]参见陈国庆：《试论构建中国式的认罪协商制度》，载陈光中，汪建成，张卫东主编《诉讼法理论与实践》2006年卷，北京大学出版社，第466页。

和解范文篇4

一、刑事和解的涵义及适用范围

刑事和解，是在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人或其法定代表人与被害人或其法定代表人就犯罪嫌疑人、被告人的犯罪及其所造成的损害，双方自动达成谅解协议，希望对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理，且不违背法律，经司法机关审查后，依法对其从宽处理的行为。

适用范围：由于刑事和解又是犯罪人与被害者的和解，它兼顾被害人与加害人合法权益的双重保护功能，适用刑事和解须不会造成对被害人利益保护和公共利益保护的失衡。在具体适用上，1、未成年人犯罪；2、成年犯罪嫌疑人（包括在校生）中的过失犯、初犯、偶犯；3、依法应判处三年以下有期徒刑情节轻微的刑事案件；4、自诉案件等都可以适用刑事和解。

二、刑事和解在实践中应注意的问题

（一）刑事和解必须是双方自愿。刑事和解适用的条件，要求被害人和加害人须在自愿平等的基础上才能适用，如果有一方不同意采用刑事和解方案，则不能启动和解程序。加害人的悔罪和赔偿都必须是自愿的，被害人接受和解协议，放弃对加害人追究刑事责任的权利也是出于其真实意愿，而非外力所迫。被害人也不能为了报复加害人而提出不合理或非法的要求，否则就不能适用刑事和解方案。

（二）严格适用刑事和解的范围。刑事和解程序适用案件对象范围应当实质概括为可以“不予追究、免于追究刑事责任”，所以对刑事和解的适用范围要严格把握，以确保双方当事人的合法权益。

（三）注意把握好和解期限及和解协议履行期限。根据刑事和解程序中的刑罚处置的及时性原理、刑诉的效率价值要求，其期限在各个刑事诉讼活动环节应进行相应合理化配置且不中止诉讼期限，并避免刑事和解活动给正常刑事诉讼活动造成障碍。为避免和解久拖不决，影响诉讼效率，应对和解过程规定一个时限。对于在期限之内未能启动刑事和解程序的应当立即进入下一刑事程序阶段。在一般情况下，和解协议应当自协议订立之日履行完毕。另外考虑到法律面前人人平等原则，不使刑事和解这项好的制度为“有钱人”所独享，可规定具有真诚悔过之心、经济困难的加害人可以分期履行和解协议，但必须提供相应的人保或财保。

（四）注意加强对刑事和解过程的控制与监督。刑事和解是加害人与受害人双方以非诉讼方式解决刑事案件，但这种特定的社会关系仍然是刑法保护的社会关系，加害人行为的性质仍然是刑事犯罪，故司法机关必须对这种活动进行事中及事后监控，以防止双方在调解过程中存在威胁、利诱以及弄虚作假等非法交易情况。司法机关的控制与监督作用主要体现在：一是审查案件决定是否交付作刑事和解处理；二是选择和委托专门的人民调解机构进行调解；三是对和解协议内容的真实性、合法性以及可行性进行审查和监督；四是对加害人的履约情况进行跟踪检查和监督。

三、刑事和解机制的完善

（一）设立专门的刑事和解办案机构

对需要刑事和解案件采取集中审查的方式，具体是，设立“刑事和解办公室”作为刑事和解的专门办案机构；刑事和解办公室由固定的几名检察官组成，负责对刑事和解案件的启动进行审查，组织和主持被害人和加害人的协商，并在协商成功后指导当事人签订和解协议，最后提出案件的处理建议。归结起来，刑事和解办公室主要承担“审查把关”和“促成和解”这样两大职能。

（二）规范刑事和解的办案程序

刑事和解办案程序实行承办人负责制，承办人在接受案件后进行全面审查，认为符合和解条件的，提出启动和解程序的建议，将案件移交刑事和解办公室办理。刑事和解办公室要对承办人移交的案件进行复查，以确定是否适于和解，作出是否启动和解程序的决定。如果决定启动和解程序，则组织和主持双方会面、协商、会谈，努力促成双方谅解，并指导双方签订和解协议。达成和解协议后，刑事和解办公室要对协议的自愿性和合法性进行审查。对于和解协议符合要求的，将双方签订的协议书连同其他案卷材料一并移交承办人，并对案件提出处理建议。如果刑事和解办公室决定不启动和解程序，或者启动和解程序后双方未能达成和解的，将案件退回承办人，按照普通案件继续办理。

和解范文篇5

刑事和解在西方国家是一种早已有之的刑事司法改革措施，在我国，刑事和解尚不是一种被法律所确认的刑事法律制度，但无论是理论探讨还是实践尝试都将其定位为一种制度来对待。迄今为止，国内法学界对刑事和解的概念表述几乎都采用“一句话”交待的方式，即要么直接一句“刑事和解是指在犯罪发生后，经调停人的帮助，使被害人与加害人直接面对商谈、解决刑事纠纷”[2]，或直接释义为“刑事和解又称被害人与加害人和解、被害人与加害人会议[3]”。大多数作者在作此类简单交待之后，随即笔锋一转叙述刑事和解各项内容，然而“刑事和解”这个概念并非如此简单，应对其基本内涵进行详细界定。

刑事和解是一个刑事法律术语，它与传统的国家强制对抗性刑事诉讼模式相对。刑事和解的基本内涵不能限定于字面解释，应从刑事和解的对象、主体和方式这三方面进行分析和理解。

首先，刑事和解的对象是犯罪纠纷。一旦产生犯罪纠纷，就有解决纠纷的需求，双方通互相妥协与让步和平是解决方式之一。

其次，刑事和解的主体包括犯罪人与被害人、犯罪人与国家、犯罪人与一定的社会组织。由于犯罪纠纷是由犯罪所引发的，实施了特定危害行为的犯罪人和犯罪的受害者当然都是犯罪纠纷的一方主体。但受害者不仅包括一般情况下的犯罪被害人，在特殊情况下也包括国家、一定的社会组织。目前国内学者对刑事和解的界定中仅提到“犯罪人与受害者”，大多数学者对“受害者”并未作任何的解释，使读者难以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之内，还是也包括特殊的犯罪被害人，这种模糊的说法是不妥当的。因此，刑事和解应该包括犯罪人与被害人、国家、一定的社会组织之间的和解。

最后，刑事和解的方式为“和解”的方式，强调自主性和自愿性。“和解”的自主性和自愿性指，犯罪纠纷是否进行和解由双方自主决定、自主选择，并且在和解中双方所表达的是自己的真实意思。我国大多数学者认为由特定人（第三方）调解是刑事和解的必要条件，然而这会影响到调解的可行性。因为在我国现有法制状况下，确立相应的调解机构或调解人、设置相应的调解程序及规则是难以实现的；调解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而难以实现。因此，双方当事人的自主与自愿是刑事和解的必要条件。

综上所述，刑事和解指在犯罪发生后，犯罪人与犯罪受害方，包括被害人、国家、一定的社会组织，自主自愿地进行沟通、协商并达成互利性合意以解决犯罪纠纷的机制。

二、刑事和解之制度因素

(一)刑事和解的参与主体

刑事和解旨在解决双方当事人之间的犯罪纠纷，犯罪行为必然由加害人对被害人实施，加害人和被害人都是刑事和解的必要参与主体。在犯罪发生后，只要犯罪符合刑事和解的适用范围和适用条件，只要被害人愿意与某些加害人达成和解，就应当准许适用刑事和解。

刑事和解也涉及国家公权力机关一方，包括公安机关、检察机关和审判机关，他们参与到和解中时国家追诉权不再是其唯一目的，其重要作用是给家害人和被害人提供对等的信息和沟通平台，从帮助被害人的角度考虑，对于如何更好地解决纠纷提供法律上的咨询和帮助。

此外，律师在实际工作中也成为刑事和解的参与主体之一。律师是专门的法律服务人员，地位比较中立，他们熟悉各种法律规定，对诉讼中的利益和风险的认识深入而客观，一般能够获得当事人的信任。当然，律师促成的和解也要经过法庭的严格审查，以免出现损害当事人利益的情形。

(二)刑事和解的案件范围

目前我国学界对于刑事和解的案件范围有两种观点：一种主张从案件轻重来划分；另一种主张从案件种类来划分。

1.案件轻重范围

目前世界上大部分国家适用刑事和解的案件范围还局限于轻罪，但也有国家在司法实践中已经突破了轻罪的范围，将刑事和解运用于严重犯罪中。笔者认为，依照罪行轻重来划分有其不足，因为轻罪和重罪的范围各国有不同的理解，其标准在世界范围内是难以统一的。在一国范围内，刑事和解的案件范围究竟是应当局限于轻罪，还是可以扩展到包括重罪的所有案件中，并不完全取决于制度设置，也与一国的文化、民族心理和国民观念密切相关，在实际操作中可能因案件的千差万别而异常复杂。在广东东莞抢劫案中，虽然该抢劫案属于重罪，但被告人表示痛改前非，被害人又能因此获得经济上的补偿，以不判处死刑的方式达成和解不失为一种对国家、社会和当事人都有利的选择。因此，对刑事和解的适用范围不能依据案件罪行轻重来决定，还应当根据案件种类和具体情节综合考量。

2.案件种类范围

刑事案件千差万别，每个案件都有自己的特点，和解的范围必须依靠立法规定和司法过程来共同把握，根据案件种类来确定刑事和解的范围的观点应得到支持。在我国刑事和解实践中，其案件范围大致集中于未成年人犯罪案件、轻伤害案件和轻微刑事犯罪案件。实践中，列举式的适用种类规定未免过于简单化，也限缩了刑事和解的适用范围。

笔者认为应将绝对不允许使用刑事和解的案件种类排除，其他案件由司法机关根据具体案情斟酌决定是否适用刑事和解。从侵犯的法益来看，侵犯的法益为国家利益或社会公共利益的犯罪应当绝对排除在外，例如危害国家安全罪等；对于其他的犯罪，如侵犯财产、人身、民主权利等犯罪则应当根据具体案情和当事人的情况作综合判断；从主观恶性来看，故意犯罪应当根据具体情节和危害程度判断；预谋犯、累犯不适用刑事和解；从加害人角度来看，刑事和解在熟人犯罪案件（例如亲属、同事、朋友间犯罪）、未成年人犯罪中具有广阔的适用空间。(三)刑事和解的适用条件

刑事和解的适用条件是司法过程中把握刑事和解是否正当和有效的标准。笔者认为，允许适用刑事和解应满足以下条件：

首先，被告人认罪并悔过，对方对案件事实无争议。加害人是否承认加害事实，这是能否达成和解的前提条件。如果加害人连自己做的事情都不承认，双方就难以达成和解。另外，刑事和解必须以事实清楚为前提条件，此处的“事实”是指主要事实，即是否发生了犯罪，犯罪是否为犯罪嫌疑人所为，犯罪嫌疑人是否应当承担刑事责任，连过错和责任都不清楚，又何谈和解呢？除了认罪和案件事实清楚外，加害人还必须悔罪。虽然人的内心难以看透，但悔罪与否可以通过行为来衡量，比如犯罪后承认犯罪、道歉、表示痛改前非等。无论这些行为是否出自加害人的内心，都表现了一种对法律的敬畏态度和对犯罪行为的否定态度。这种态度能够表明加害人人身危险性的降低乃至消除，才符合和解的条件。

其次，当事人双方的和解必须自愿。所谓自愿，是指和解的意愿完全是由被害人和加害人的自主意志决定的，没有受到任何外来的压力的消极影响。自愿性对于刑事和解至关重要，是和解结果具有正当性的必要条件。

最后，符合法律允许的刑事和解案件范围。有关刑事和解案件的合理范围参见（三）。

(四)刑事和解的责任形式

第一，赔偿是刑事和解最重要的责任形式之一。在西方国家，目前加害人对被害人的赔偿已经被民众所普遍接受，甚至出现了以赔偿最终取代刑罚的呼吁。除了向被害人赔偿损失之外，许多国家还规定了加害人可以向指定机构或国库交纳一定数额的金钱或从事一定的公益劳动的形式达成和解。在我国，自古以来的“私了”形式和现代刑事和解也都是以赔偿为主要的责任形式。然而，由于一直以来传统的刑事法治对犯罪的惩罚远重于对被害人的抚慰，加害人对被害人的赔偿始终没有占据过刑事诉讼的中心位置。因此，现代刑事和解制度应该突出赔偿的责任形式，以保护被害人的利益。

第二，道歉和倾诉也应得到提倡。从理论上来说，被告人就自己的犯罪行为向被害人真诚地道歉，说明被告人已经充分认识到自己的错误，也愿意承担责任，其对社会的危害性减小，具备了从轻处罚的条件。而被害人也可以从加害人的道歉中获得心理上的安慰，通过倾诉宣泄自己被害的痛苦，医治心灵创伤。然而，基于中国重视面子的心理作祟，有些加害人往往宁可赔偿也不开口道歉，但这种方式能够缓和纠纷双方的关系，是进一步的接触和了解成为可能，所以，道歉和倾诉的方式应逐步适用到刑事和解中来。

第三，加害人可能承受一定的刑罚处罚。并非所有的刑事和解都能够让加害人通过赔偿、道歉等形式彻底免除刑罚的处罚，这取决于加害人犯罪情节的轻重。一些情节轻微的案件，加害人可能通过上述形式承担责任，免除刑法惩罚；如果案情严重，加害人在履行了赔偿、道歉等积极的和解措施后，还要承受一定的刑罚处罚，但会有所减轻。

参考文献：

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[4]谢鹏.浅析刑事和解理念对辩诉交易制度的启示——以被害人为视角[J].法学论坛，2006，(4):100.

和解范文篇6

执行和解的概念

执行和解是指在执行过程中，当事人双方就如何履行义务，在自愿协商、互谅互让的基础上达成和解协议，以结束执行程序的一种制度。

终结执行的程序

人民法院终结执行和中止执行一样，都必须制作裁定书。裁定书应写明终结执行的原因，执行员和书记员必须署名，加盖人民法院印章。

和中止执行相同，终结执行的裁定一经作出，即应送达当事人，并且送达后立即生效，有协助执行人的，也应予以送达或者以一定方式告知。

执行终结的裁定既有程序效力，又有实体效力。程序效力是指执行程序不再继续进行；实体效力是指法院不再以强制力强制义务人履行义务，不再强制性的保护权利人的权利。

裁定终结执行的情形

根据《民事诉讼法》第235条的规定，有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：

（1）申请人撤销申请的。申请人在执行程序中有权处分自己的民事实体权利和民事诉讼权利。申请人提出和撤销申请都是其行使处分权的表现。因此，在执行程序进行过程中，如果申请人明确表示要撤销执行申请的，人民法院自应尊重其权利，准予撤回申请，裁定终结执行。

（2）据以执行的法律文书被撤销的。人民法院执行工作，是以有效的法律文书为根据的。如果据以执行的法律文书被其制作者或它的上级撤销，执行就失却了根据，执行程序也就无法继续进行，人民法院即应终结执行程序。

（3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的。被执行人是负有义务的一方当事人，他必须按照生效法律文书确定的内容履行义务。若执行程序未完毕，他已死亡，留有遗产的，人民法院即可执行该遗产；若留有遗产，又有义务承担人的，法院则可择其一或者同时予以执行；若无遗产，但有义务承担人，则只得由义务承担人履行义务；若既无遗产又无义务承担人，事实上已无法执行，则只得裁定终结执行。

（4）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的。这类案件的权利人所享有的获取赡养费、扶养费和抚育费的权利是一种专有权利，不能继承。一旦权利人死亡，即没有执行的必要，因此法院应裁定终结执行程序。

和解范文篇7

关键词：刑事和解；法律冲突；衡平

刑事和解，又称加害人与被加害人的和解（Victim-offender-reconciliation，简称VOR），或加害人与被害人的调解（Victim-offender-mediation，简称VOM），指在犯罪发生后，通过加害人和被加害人直接交流协商，达成赔偿协议，最终解决刑事纠纷的制度。刑事和解最核心的价值理念是被害人保护思想，它是诸多解决人类社会纷争的理性选择的一种手段，其从根本上体现出人们对待社会冲突的一种基本价值取向。“每一个社会都有其广泛的选择，以应付由个人纠纷引发的冲突。诉讼只是从回避到暴力等诸种可能的解决方式之一。纠纷解决的各种方式．以及各种文化中的社会制裁的选择，传达出人们所钟爱的理想，表达了他们对自己的看法，也反映了他们与他人关系的质量。它们显示出，人们是希望回避还是鼓励冲突，是压制还是温和地解决这一冲突。最终，社会最基本的价值观在纠纷解决过程中被揭示出来。”“任何社会和社会发展的任何阶段，都会有这样或那样的纠纷，无一例外，而关键在于社会必须对冲突纠纷进行适当的调节，使冲突不以将会毁掉整个社会的暴力方式而进行。”因此，和谐只是相对的和谐，而防止社会纠纷向狂暴的方向发展才是解决社会纷争的基本目的，和解无疑是符合这种解决纠纷目的的手段。

一、刑事和解蕴含的冲突

（一）犯罪私力救济和公力救济的冲突

私力救济与公力救济相对应，指当事人在权利遭受侵害时，不通过国家机关和法定程序的公权力帮助，而是依靠自己的力量避免权利受到侵害，以及解决纠纷的动态过程。与之相对应的公力救济是指国家机关根据权利人请求，通过公权力对被侵害权利实施救济，使纠纷得以解决的活动。私力救济在人类社会早期生产力不发达、国家政治、司法制度不健全时具有相当的合理价值。它往往以“以牙还牙，以眼还眼”的方式体现，被害人在受到侵害时，通过私人力量的救济，对加害人进行惩罚，从而维护自己的权益，同时对将来的侵害也是一种警告，从而减少了社会冲突的扩大，保证了社会秩序的相对稳定。

在现代社会，私力救济同样也有其存在的必要。因为法律毕竟不是无所不在的，一定有其触角难以涉及的地方。通过私力救济，可以更大限度地弥补法律的空白地带，减少社会冲突造成的不良后果。刑事和解就是如此，通过刑事和解，可以使被害人享有处分自己利益的权利，减少纠纷解决成本，实质上维护自己的权益。“大概不会有人为了使法律在任何时候都百分之百地得到执行，而乐意承担必须的高昂成本……有时，法律的完全执行要求警察和行政机构不得不对更多的人实行强制，使那些人强烈地感到法律是错误的。无论对一个具体情况和决定作出的判决多么规范，我们都必须承认，执法者在执行那些不受欢迎的法律时常常会犹豫不决。”因此，私力救济在公力救济无力或者匮乏的时候，无疑是解决社会多元冲突的可以选择的一个良策。虽然公诉案件在传统观点上侵犯的是公共利益而不是个人利益，但是，具体的损害毕竟不是由抽象的国家来承担，如果被害人不是犯罪侵害的唯一承受者，那么其最起码也是其中之一，因此，在应然角度上，有权选择解决问题的方式。但是，国家出于社会控制和管理的需要，把被害人保护自己的权利收归国家所有，以国家的力量帮助被害人实现惩罚犯罪的目的。从而避免了冲突的扩大化给社会造成的冲击。“国家不仅仅窃取了‘冲突’，而且还通过迷人的法律语言将社会相互联系和冲突的戏剧效果和感情转变为适用刑事程序的技术性过程”。国家通过公诉垄断追诉犯罪手段，使报复和惩罚犯罪处于可控制的范围之内。

私力救济曾在原始社会中发挥了重要的作用，氏族内部围绕着生产、分配、婚姻的纠纷或争执，都通过氏族成员自行解决，如血亲复仇。而法产生后，一切当事人不能解决的严重冲突则通过法律诉讼来解决。由此，公力救济登上了历史的舞台。对于和解这种私力救济方式而言，无疑与传统的公力救济的观念发生了碰撞。公力救济采取国家机关或者其人对追究犯罪垄断的模式。私力救济的范围被压缩，被限制于在少数种类的案件中使用。更重要的，同时也是更为普遍的救济方法，是法院判决所给予的救济。”这是因为，虽然犯罪侵犯的是被害人的利益，但是，其最终体现为对国家利益和社会利益的侵犯，即使一个轻微伤害案件都会侵犯到社会整体利益，这种侵害对整个社会而言是无形的，但却在某种程度上说是必然的。既然对国家整体利益进行了侵犯，被害人不能因为一己之私而阻止国家对犯罪进行追诉，不顾国家利益而只是考虑到自己的利益。在传统观念中，刑事司法过程中的被害人虽然从程序上属于当事人，但实际上却处于证人的角色，他们既不能对程序问题有什么发言权，也不能在案件的实体问题提出个人的要求，这是因为，如果任由被害人自己决定是否对犯罪进行惩罚，除了侵犯了国家固有的追诉权，会使社会冲突扩大，导致国家无法控制而损害普民利益外，在被害人因种种原因放弃对犯罪追究时，更可能导致犯罪人逍遥法外，可能会对国家、社会造成更大的危害。因此，在刑事和解问题上，私力救济和公力救济之间的冲突，其实质上是刑事和解的个人本位主义价值观与现行刑事法的国家本位价值观的对立与冲突，在我国人本观念尚不发达的前提下，这两种冲突将会对我国的刑事司法制度及理念带来相当大的冲击。

（二）法律面前人人平等原则和同罪不同罚之间的矛盾

法律面前人人平等是法律中的黄金法则。在法治社会中，法律就是唯一上帝，在法律之上没有其他的权力。在法律帝国内，每个人都是法律平等的子民。没有人可以因民族、种族、国籍、身份、宗教信仰等得到特殊的优待或者不利对待。法律没有特殊的亲属，不需要对谁特别进行关照。法律也没有特殊的利益，不能因为谁的利益而在同样事情下做出不同对待。

罪行法定原则是法律面前人人平等原则的演绎和具体化。只有法律面前人人平等，法律具有最高的蕴义，才能保证每个人的犯罪只有而且只能按照法律的规定来决定。罪刑法定原则的思想渊源，最早可以上溯至1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”在17、18世纪，针对封建刑法中罪刑擅断的黑暗现实，资产阶级启蒙思想家明确地提出了罪刑法定的主张，并以三权分立说、心理强制说和人权保障理论为其基础，使罪刑法定的思想更为系统，内容更为丰富。无疑罪刑法定原则具有一定的缺陷，是通过一种现实的社会代价去换取理想中的法律真正的、完全的公正的原则。因为刑法作为一种规范将永远要滞后于犯罪，加上否定类推，意味着有相当部分的犯罪不能被绳之以法，导致对一些犯罪的放纵和无能为力。但是，罪行法定原则进一步明确了法律在金字塔顶端的地位。犯罪只有通过法律才能决定，而不是由其他任何恣意的或者不羁的意志能够抉择，这保证了一种民主和法治秩序的有效展开与建立，人治社会的消融与分解。

罪行相适应原则是法律面前人人平等和罪行法定原则的进一步展开和具体化。罪刑相适应的观念可以上溯至古代社会的“同态复仇”。但当时的“同态复仇”实际上是统治阶级酷刑的依据，是完全以结果论责任的绝对报应刑。在反封建的斗争中，资产阶级启蒙思想家针对严刑酷罚的司法制度，提出了罪刑等价的观念。著名思想家孟德斯鸠曾指出：“惩罚应有程度之分，按罪大小，定刑罚的轻重。”贝卡利亚也指出：“犯罪对社会的危害，是衡量犯罪的真正标尺。”罪行相适应原则可以防止犯罪所得到的与其所失去的不成比例，通过对犯罪的相当惩罚也可以警醒未然犯罪，使正义以一种朴素的方式体现。

但是，对于刑事和解而言，其与上述刑法的基本原则发生了严重冲突。因为刑事和解是建立在加害人付出一定的金钱等物质利益的前提下，在刑事惩罚方面予以减轻或者豁免的制度。这样，无论与法律面前人人平等、罪行法定原则以及罪行相适应原则都形成巨大的理念和实践悖论。这样，正义可以用金钱赎买，法律可以为有钱人定做。有钱人可以获得正义和平等，而无钱的人只好因经济原因远离正义和平等了。即使刑事和解是基于被害人利益考虑而采取的一种新型制度和理念，但是，其对人们的法律是公正、平等的信仰的冲击是非常巨大的。

二、刑事和解的比较考察

刑事和解制度的起源与三个传统有关，第一个传统是门诺教会对加害人与被害人调解（Victim-offender-reconciliationprogram，简称VORP）的探索；第二个传统是公共刑事司法局缓刑部门的和解计划；第三个传统是矫正部门以赔偿为中心的和解计划。其起源于加拿大安大略省基陈纳市的世界上第一个恢复性司法案例，并且随着世界各国对刑事和解制度的引进和发展，又呈现出不同的样态。

（一）美国

基于被害人与加害人之间的会谈会对被害人造成二次伤害的考虑，美国律师协会(ABA)直到1994年才对刑事和解予以认可。在1995年被害人援助国际组织批准了恢复性社区司法模式后，美国的刑事和解在正式的法律背景下才终于合法化。

1．案件适用对象及范围。美国刑事和解的适用对象最初是少年犯及其受害人，后来扩大到成年犯及其受害人，适用案件范围最初是破坏艺术品、轻微人身伤害、偷盗等轻微刑事案件，后来扩展至强奸、杀人、放火等严重暴力性案件。

2．案件的适用程序。首先，刑事和解案件的受理。确定刑事和解案件的范围是通过“案件筛选程序”(Screeningprocedureofcases)完成的。美国刑事和解协会(Victim-OffenderMediationAssociation)所确定的筛选标准是：(1)有利于被害人和加害人的意愿并能够参与；(2)和解过程对被害人和加害人都具备安全性。一般而言，这种标准是非常宽松的。其次，刑事和解的准备。准备是根据美国刑事和解协会《建设性道德准则》进行的。该规定包括：(l)为犯罪人和被害人讲解注意事项，以确保和解中人身及心理的安全；(2)鼓励与倾听双方的情感表达；(3)提供有关刑事和解制度、和解过程、刑事司法制度、调解人自身的信息和可得的司法资源的信息；(4)与各方讨论刑事和解对其可能存在的有利或不利影响，帮助其做出包括参与和解、在任何情况下推出刑事和解的各种决定。

3．案件执行程序。如果刑事和解成功，达成书面协议，调停人会将协议提交社区、检察官、警察、缓刑官员等人审查。检察官会据此决定是否终止公诉。对于刑事案件的执行情况，调停人可以进行监督。

（二）法国

1992年10月，法国司法部颁布了关于规范刑事和解程序的行政通令(circulaire)，对刑事和解的目的及其基本法律框架进行了规定。此后，法国立法者又通过1993年1月4日的法律将刑事和解程序正式纳入《刑事诉讼法典》，将其作为一种重要的公诉替代程序，并进一步明确了其运作的细则。依据1992年行政通令之规定，所谓刑事和解，指“在第三者介入的情况下，由双方当事人通过自由协商寻求解决犯罪冲突的方案”。2004年3月16日的行政通令对这一界定作出了进一步的解释，指出，“刑事和解指通过第三者的引导将犯罪行为实施者与受害人召集会见，以在两者之间建立联系并就赔偿的具体细则和重新修复关系上达成合意，尽可能促进确立不再重新犯罪的条件”。

1．实施刑事和解的前提条件。其一，检察官拥有足够的证据证明犯罪行为存在且系被告所为；其二，当事人明确存在；其三，当事人双方同意以和解的方式解决刑事纠纷。

2．适用范围。法律对于刑事和解程序的适用范围并未作明确规定。但依判例及司法实践，该程序一般适用于家事诉讼案件（lecontentieuxfamilial）、抛弃家庭案件、妨碍亲权行使案件（lanon-representationd´enfant）（《法国刑法典》第227-5条）、冢庭暴力案件(lesviolencesconjugales)（《法国刑法典》第222-11条及以下条款）。在司法实践中，刑事和解程序还经常适用于如下几种类型的刑事案件：轻微的暴力伤害案件（《法国刑法典》第222-7条及以下条款；第R625-1条）、盗窃案件（《法国刑法典》第311-1条及以下）、诈骗案件（《法国刑法典》第313-1条）、破坏、毁誉及毁损案件（《法国刑法典》第322-1条及以下）、威胁案件（《法国刑法典》第222-17条及以下）、伤害案件（《法国刑法典》第R621-2条）以及恶意电话案件（《法国刑法典》第222-16条）等等。

3．刑事和解的程序。一般法国刑事和解程序需经历四个阶段，即和解前的会见阶段(laphasedelentretienprealable)、当事人交流并寻求解决方案的阶段(laphased´echangeetdrecherchedesolutions)、和解成果的固定阶段(laphasedeconsolidation)以及和解协议的执行阶段(laphased´execution)，但并非所有的刑事和解程序均需经历这四个阶段，因为当事人可能在和解程序的某一个阶段（在合意固定前）因种种原因而宣布退出和解程序，回归一般的公诉程序。

如果和解成功，在当事人签署了和解协议后，和解员将案件材料连同双方当事人所签署的和解协议以及一份简短的报告交给委托和解的共和国检察官。但是，和解协议仅对双方当事人有约束力，对检察机关没有约束力。如果当事人一方不履行协议，如果协议内容涉及损害赔偿金，另一方当事人可请求法院强制执行，虽然和解协议对共和国检察官没有约束力，但一般共和国检察官会尽力保证协议的执行，并在协议达成后撤销对被告的公诉。如果协议内容涉及停止暴力活动的，共和国检察官也可就当事人新的犯罪提起公诉。

（三）德国

德国的刑事和解制度是一项非常完整和全面的制度设计，有三部重要法律对其做出了规定，分别是《德国刑法典》、《德国刑事诉讼法典》和《德国少年法院法>。根据《德国少年法院法》第10条、45条、47条规定，刑事和解是一种刑事转处措施，而自1994年以来，如果被告人已赔偿了被害人损失或者在审判之前至少真诚地努力这样做，法庭就有权据此减轻刑罚、判处缓刑或对一年以下的自由刑及罚金免除刑罚。修改后的1998年少年刑事法补充规定：少年犯与被害人的和解是法官可以科处的教育处分措施；如果已执行教育处分，检察官认为无科处少年犯刑罚之必要的，可免于追诉，法官则可终止诉讼程序。根据《德国刑事诉讼法典》第380条、153条a之规定，刑事和解对象则扩展到成年犯罪人，根据德国刑法典之规定，如果犯罪人努力与被害人达成和解，其行为全部或大部分得到补偿，或努力致力于对其行为进行补偿，或被害人的补偿要求全面或大部得到实现的，可依法减轻刑罚或免除刑罚。德国刑诉法规定对于公诉案件中的轻罪案件，经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人做出一定的给付、弥补行为造承担损失；如果被告人履行了要求，则不再追究犯罪。这样，可以看出德国刑事和解制度的一些具体特征：

在案件适用范围上，德国刑法虽然对和解的适用没有限制，但在实践中则有具体要求：(1)愿意参加者；(2)被害人是个人的；(3)坦白的加害人；(4)案件的事实和状况能明确地证实：(5)限于轻微犯罪和一般的犯罪，对于性犯罪和暴力犯罪只在若干例外中适用。

在调解的机构上，德国的调解过程中需要有调解人。德国的调解人包括两个特别的VOR和解中介机构，即专门的“纠纷调停人”和“解决调停人”。对于同意参加和解的少年犯罪案件中的当事人，一般优先考虑由其直接商谈，对成年当事人，基于避免其直接接触引起冲突的考虑，可以通过电话或中介人间接联系。在和解成功后，签订口头或书面协议，和解协议对双方当事人都有约束力，应当在限定的期限内履行。

从上述国家的刑事和解制度中，可以发现一些区别。第一，在两大法系国家中，刑事和解适用的范围略有不同。英美法系国家适用范围较为宽泛。例如，美国刑事和解案件适用范围从少年犯到成年犯，从轻微刑事案件到强奸、杀人、放火等严重暴力性案件。大陆法系刑事和解案件适用范围则比较逼仄。基本上适用于未成年人案件。例如，意大利的刑事和解制度主要应用于对未成年人犯罪案件，旨在教育和改造未成年犯罪人。日本的刑事和解制度也主要适用于轻微犯罪案件和少年犯罪案件。第二，在刑事和解模式上，也有差异。英、美国家在实践中多适用社区或转处模式。欧洲大陆国家则适用替代模式，但也并非绝对如此，如美国的俄克拉荷马州就适用了替代模式。所谓的社会模式是指在犯罪发生后，犯罪人逮捕以前由社区进行调解的方式。转处模式是指在罪犯被逮捕后起诉前由和解中介机构进行调解。所谓的替代模式通常是由司法官员在量刑和执行中适用，替代监禁刑。但是，上述两大法系国家刑事和解制度也具有一些基本相同之处。第一，和解都应当出于自愿。自愿是刑事和解的前提，也是通过刑事和解处理案件与通过公诉案件处理案件区别的关键。其体现了对行为人主体意志的尊重。第二，刑事和解一般由调解人参与。例如，德国刑事和解中有专门的“纠纷调停人”和“解决调停人”。到1990年为止，英国也已成立了14个和解组织参与刑事案件的和解。

三、刑事和解中国化的现实考察和原则导向

（一）刑事和解中国化的现实可行性考察

第一，历史传统为采取刑事和解制度提供了适宜的背景。在传统上，虽然在我国历史上就有“私和公事罪”的记载，但是，刑事和解在我国却有着深厚的历史底蕴和价值根基。中国自古就有以和为贵，和而不同、和实生物的思想。儒家思想曾经垄断中国整个封建王朝的意识形态，孔子在《论语》曾经提到：“礼之用，和为贵；先王之道，斯为美。”即礼的作用，以和谐为重；先王准则，以和谐为美。同时，中国也长期具有耻讼、厌讼的传统，在《论语》中，孔子还曾经说过：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”英国社会学家西比尔，范德斯普伦格尔在其书中强调，中国人民避免打官司，大多数纠纷都通过调解在法庭外解决。在我国传统中，“和”的文化一直是中华文化的重要特征，高柏园以《论和合文化与全球化》谈到《论语》有“君子和而不同”之论，《老子》有“冲气以为和”之论，《易传》直谓“保合太和以利贞”，《庄子>云“游心于德之和”，凡此皆可说明中国文化以和平与和谐为主要基调。除了儒家之外，释、道和其他文化流派也普遍接受并广泛使用这一概念，成为贯通中国文化思想领域里一个综合性概念。

在当今社会的广大农村，仅凭国家追诉，通过公力救济远远达不到解决社会纷争的目的。苏力曾经谈到：在农村这样一个人际关系紧密、人员较少流动的社区中，村民必须相互依赖、相互帮助才能克服一些无法预料的事件。在长期的共同生活中，在无数次的小摩擦里，他们陶炼出一种熟悉，建立了这样一种相互的预期。因此，他们并不是如同近代以来西方文化中占统治地位的学说所假定的那样，是分离的、原子化的个体，而是因生活需要紧密联系在一起的，在一定意义上他们是“一损俱损，一荣俱荣”。因此，那种基本上是基于个体化预设和社会条件发展起来的法律制度和法律理论不可能在这样的社会中有效运作。因此，在我国幅员广大的农村，和解无疑是有着广泛的市场和深厚的土壤。在城市社会中，由于我国传统上属于农村社会的历史积淀，即使在现代化、国际化的大都市中也不能脱离我国与人为善、和谐共生的历史一贯传统。所以，我国具有实行刑事和解的适宜的本地环境。

第二，我国刑事案件的压力是实行刑事和解的内在动力。现代国家在文明和民主发展的同时，刑事案件并没有因此减少，反而呈现出不断高涨的趋势。在中国，刑事和解主要原因之一是因为刑事案件的压力。2000年前后，迫于案件数量的压力，北京市朝阳区检察院开始试行刑事和解制度，因为该检察院办案压力比较大，每年的刑事案件好几千件，而轻伤害案件就有五、六百件，刑事检察部门不堪重负。这成了采取刑事和解的重要因素。在实行了刑事调解制度后，2006年朝阳区人民法院刑一庭共审结刑事和解案件327件，解决赔偿金额600多万元。在某一个两年半时间段内，北京市（笔者加）七区检察院公诉部门共受理各类刑事案件27427件，其中轻伤害案件共4607件，轻伤害案件中，检察机关适用和解结案的共667件，和解适用率为14.5%。轻伤害案件经和解后，作移送公安机关撤回（撤案）处理的共534件，占80.1%；作相对不诉处理的共129件，占19.3%；作起诉处理的仅4件。上海崇明县人民法院适用刑事和解制度后，刑事附带民事（包括自诉）案件调解撤诉率2005年达到94.28%，2006年为81.82%。虽然一些轻微刑事案件比较容易处理，但是，其在程序上的要求并不一定少于严重的刑事案件。通过刑事和解，提高了案件的处理效率，可以使单位司法资源更好地分配到更需要的重大刑事案件中去，从而提高了司法资源的利用质量和效果，这无疑是符合人类理性的特征。

第三，从被告人保护到被害人保护的国际趋势是刑事和解的外部源泉。刑事和解的本质在于对被害人利益保护的加强和深化，这体现了当今国际社会刑事司法由被告人利益到被害人利益转化的趋势。1941年，德国犯罪学家汉斯，冯．亨蒂首次提出“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体”。在二十六、七十年代，被害人犯罪学开始在西方国家的蓬勃发展，出现了“被害者导向”的刑事政策思潮。1957年英国的法改革者MargeryFry提出在刑事司法过程中不应无视被害人，因此提出应赔偿被害人，并着力于罪犯与被害人的和解。自此“赔偿”与“犯罪人与被害人之间的和解”就成为被害人犯罪学中的两个重要概念。美国犯罪学家约翰.R.戈姆(JohnR.Gehm)对刑事和解制度在理论研究中有重大突破，在其《刑事和解方案，一个实践和理论架构的考察》-文中，他提出刑事和解的三个理论基础是：“平衡理论(EquityTheory)”、“叙说理论(NarrativeTheory)”、“恢复正义理论(RestorativeJusticeTheory)”。他从社会本位和犯罪者、被害者个人本位角度，对刑事和解的理论基础进行了多方面的论证，从而在理论上推动了刑事和解制度的进一步发展。

（二）刑事和解的本土化构建

第一，逐步推进原则。即使一项法律制度的引进具备了内部及外部的可行性因素，但是，如果一项制度涉及了公民的基本权利以及国家法律的尊严，那么，就应当采取逐步渐进了的方式。哲学家卡尔，波普尔认为，“社会科学的真正方法不是对社会发展进行预言的历史主义的方法，而是自然科学中行之有效的试错法。社会科学的任务不是控制社会整体、全盘改造社会的乌托邦工程，而是逐步、逐个、温和地治疗社会弊病的渐进的社会工程。社会是一个长期渐进的发展过程，社会发展要求我国在解决刑事和解这一制度引进以及构建时必须采取稳妥的方式，不应当不只是追求纯粹的理论及研究，而是要保证这项制度能够适合社会发展的需要。具体而言，由于我国自诉案件已经初步具备西方意义上的和解特征，在本质上是一种刑事和解，但需要增添加害人诚意悔过等实质性内容后才可基本完善；针对刑事附带民事诉讼案件，只需重点改造两个方面即可：一方面，实现加害人的赔偿问题与其刑事责任问题在一定程度上的挂钩，把加害人是否赔偿及赔偿的多少作为对其定罪量刑的一个重要参考因素：另一方面，把对被害人的精神赔偿、恢复性治疗和加害人的过错承担问题都纳入到我国刑事附带民事诉讼的刑事和解制度里去。针对公诉案件，由于我国公诉案件中不存在刑事和解制度，因此在构建的时候应相当的谨慎，难度相比之下也较大。根据我国的实际情况，应从几个关键问题入手进行构建：a．客观方面必须以案件事实清楚，被告人作有罪答辩为前提，主观方面必须以双方自愿，加害人真心悔罪，被害人同意为前提。原因不言自明：因公诉案件涉及到当事人和公共利益的冲突且被害人保护问题在公诉案件中占有重要的地位，故适用前提应慎之又慎。b．适用案件的范围应严格限定于未成年人犯罪的案件和社会危害比较小的轻微刑事案件。当然随着社会的发展，其适用案件的范围肯定会大大扩展。c．在我国现阶段下和解人应选择法官和检察官较为适宜，因其威慑力较强。d．当前适用阶段应严格限定在审查起诉和审判阶段。以防止公安机关在侦查过程中以和解为由不迅速全面的取证而被动的办案。当然以后会慢慢扩展。e．在提起主体方面由于侦查过程缺乏有效的监督，为防止侦查机关权力滥用应赋予检察机关、法官或者当事人。这样从自诉案件到刑事附带民事案件，再到部分公诉案件，分阶段、有步骤地逐步推进我国和解制度的构建。

第二，底限原则。即使是在刑事和解中，对于通过刑事和解解决案件的范围，也是有个限度的。也就是说，在国家、被害人和加害人之间的利益平衡上必须保证一定的限度。的确，刑事和解可能为被害人和加害人带来双赢的结果，但是，由于刑事案件还侵犯了国家的利益，加害人和被害人的双赢局面往往是以牺牲国家利益为代价的。对被害人和加害人而言，这可能实现了具体的正义，但是，对于国家而言，是以国家法律权威以及整体正义的适当减损为代价的。国家毕竟是一个全民的福利机关，其不仅维护个案正义，还必须维护整体正义，因此，必须保证国家对个人利益让步的底限。在刑事和解案件中，这可以通过限定刑事和解适用案件的范围来实现。一般而言。刑事和解适用于可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件，包括各类过失犯罪，以及亲属邻里关系中的盗窃，数额不大、情节不太严重的诈骗、抢夺、敲诈勒索等。刑事和解不适用于重刑犯罪案件，也不适用于累犯和惯犯案件。这是因为，对于重型案件，其本身悔过自新的余地较小，如果适用刑事和解，也不能满足被害人对其要求惩罚的报应情感的需要。此外，由于刑事和解属于自愿进行，在被害人一方也难以达成和解协议。对于危害国家安全、危害公共安全的犯罪等公害案件，由于侵害的是国家的秩序，受侵害的是国家，因此，没有达成和解的必要和前提。对于累犯和惯犯，由于其主观恶性较强，犯罪恶习已经形成，如果采取和解方式结案，无疑是鼓励和纵容其继续犯罪。

和解范文篇8

关键词:行政诉讼撤诉;行政和解

一、行政和解制度设想之背景

行政撤诉制度是一项重要的制度，它直接关系到当事人、司法机关、行政主体三者之间的关系，一定程度上反映出一国的诉讼模式和诉讼价值取向。一方面，该制度作为当事人行使处分权的一种方式，直接体现了程序主体、程序保护等现代诉讼理念，另一方面，撤诉作为一种结案方式，在司法实践中的运用越来越为广泛。在实践中，法院或疏于审查原告的撤诉申请，或故意对原告的撤诉申请绿灯放行，或自己动员原告撤诉。原被告实力的落差，撤诉审查功能的失败，加重了原告在行政诉讼中的被动地位，其一旦受胁迫而撤诉，不仅行政诉讼无法进行，也无法再行提起行政诉讼，《行政诉讼法》关于保护原告权利、监督行政行为的立法宗旨无从谈起。方方面面无不说明面对撤诉制度亟待出台更为有效的措施。

二、行政和解的合理性分析

当前我国政府职能为服务型政府，行政机关与行政相对人之间的关系也今非昔比。在大力构建和谐社会的愿景下，行政机关的角色逐渐演变为“一心为民”，行政机关与行政相对人之间逐渐有趋于平衡之势。理论的设立离不开实践的支持，是否可以设计一种执行方便、保护行政相对人合法权益的结案措施呢?我国台湾地区学者认为，如果建立在如下行政行为基础上可能会更好、更自然地形成协调的良好基础。如行政约定;行政承诺;行政合同;行政指导等行为已经体现协商、合作的精神。那么试问，如果有了行政约定、行政合同，则相当于对当事人有了事后救济的依据，如此一来浪费法院的司法资源的意义何在呢?完全按照行政机关和相对人双方的意愿自行解决更为稳妥。讨论行政诉讼和解制度，不仅需要研究其理论，也应当借鉴域外的有益经验。德国《行政法院法》中关于诉讼中和解的一般根据有明文规定，该法第106条规定，诉讼当事人可以依法达成和解，以便全部或部分终结诉讼，在实务中，每年也都有大量行政案件是以和解方式解决的。我国学界传统观点对行政和解持否定态度，呼声最高的原因是“行政权(公权力)不得处分”，认为行政权代表的是国家利益和公共利益，对行政机关而言，行政权既是一种职权又是一种义务或职责，具有法定性，不能由当事人自由约定、选择和处分，否则将损害公共利益;行政行为是行政权力的具体行使行为，它是行政主体的单方意思表达行为，而不是行政主体与行政相对人的协商和合意;如果因行政行为而引发行政主体与行政相对人之间的纠纷，它所需要解决的主要是行政行为的合法性问题。行政法中没有和解的存在空间和理由。笔者并不认同此种观点。第一，解决行政行为的合法性并不代表解决行政法的合法性，行政法具有公信的权威，它是依法行政的依据与基础，它在处理行政行为时被双方当事人认为是正确的。而行政行为未必绝对完全符合行政法，它毕竟是由工作人员在适用行政法，在适用的过程中，尤其是行政法中没有明确规定的部分，就难免出现适用的错误。行政诉讼的提起、行政行为的争议，一定是建立在行政主体可能违法、损害到行政相对人利益的前提。当行使具体行政行为的过程中行政主体的违法损害了行政相对人的利益，错误的适用行政法并非行政法的本意，那么它理所应当被调整、纠正进而符合行政法的规定。第二，对于“公权力不得处分”的说法。此时需界定行政和解的内容是否为公权力。当下随着时代的发展，公法与私法相互渗透，在行政行为中，原本就是一方公权力一方私权利。是否在个案中，具体行政行为处分的私权利成分更多?或者至少是公权与私权的混合。何况，行政机关本来被赋予行政自由裁量权，这就使得公权力存在了被处分的空间。当下社会发展迅猛，在各行各业都出现大量的新鲜事物需要法律法规的调控，如此一来行政管理需要专业性、高效性、全能性，如此才可能更切实地应对社会中出现的问题。从总体上看，法律仅能为行政机关的活动提供大方向的指引，却无法(至少目前是)为各行各业的规定具体指导细则，无法涵括全部。以上的客观事实为行政机关留下了裁量的空间，以发挥其主观能动性。可以说，自由裁量作为现代公共行政的典型特征，已经完全渗透到行政法领域的每一个角落，从而成为了“行政法的核心问题”。如此一来，“公权力不可处分”的理由即不足以成立。第三，立法的滞后性，促使了和解的产生。法律不具有前瞻性，往往无法及时跟上社会的发展，这就造成了行政机关在依照法律规范行使现行法律管理社会公共事务时的不适用性。此时应当允许双方当事人通过协商、沟通达成合意，同时体现了宪法中“国家尊重和保障人权”的精神，促进社会和谐、提高行政机关在群众心中的地位。第四，多元的社会价值观、快速发展的社会节奏以及和解独有的解决纠纷的功能及优良的社会评价，使和解与当代社会紧密契合。“法律程序的价值可以分为两种:一种是作为追求良好结果的手段，二是程序自身的德性。因此，评价法律程序的两条标准是‘结果有效性’和‘过程价值有效性’。”行政和解在“结果有效性”和“过程价值有效性”两条衡量标准面前均经得起考验。其一，行政和解形成的和解结果是经过双方协商得出的结果，相比于行政诉讼或行政调解，无第三方的干涉，既节约了司法资源，也提高了双方谈判的效率与质量。双方谈判的形式表现即为书面的行政协议，此协议也即保障行政相对人行使权利、要求行政主体履行行为的依据。因此符合“结果有效性”的条件。其二，“过程价值有效性”是指双方当事人的谈判、协商、妥协。双方在协商的过程中，原告可以表达己方的不满、于对方的诉求、以及交流商议的办法，此过程有利于行政相对人对己方权益的维护，也有利于对公众对此制度的支持。

三、行政和解制度的几点建议

我国国情已经初步具备了行政和解施行的土壤，且行政和解具有充分而正当的理论依据以及丰富的可借鉴的经验。施行行政和解的社会环境已然具备。立法机关有必要予以理论界、实务界及公众积极的回应，加快建立行政和解制度。基于此，笔者试提出如下初步建议。第一，建立行政和解的监管制度。无论行政和解行政复议和解是否仅限于行政机关享有自由裁量权，在当前我国法律对行政和解监管制度尚未完善的情况下，易损害公益，应建立长效监督。完善行政和解的监管，公权力的干涉必不可少。无论“是否属于行政和解事项”或是双方达成的和解协议，均应经上级机关审批，上级机关在审批的过程中同时接受社会监督，可参照美国《反托拉斯法》的相关规定，和解协议应于60日内在行政机关官方网站或《公报》上公布，同时附上所有对该和解协议的书面评论和反映，对较大案件同时提交公布公众影响说明书。《说明书》应包括以下主要内容:案情简介;协议解释;引起和解的特殊原因及相关法条;对有关公众的预期性影响;对利害关系人的有效救济;公众意见提出程序等。第二，对行政和解的具体设想。基于对行政和解特点的分析，根据域外经验的见解，行政和解的进程应如下:一方或双方请求和解———双方经沟通致力于达成统一意见———签署行政合同———履行该协议———未履行协议的救济措施。其中，执行程序需要受到重视，因其对行政相对人起到实质的影响作用。救济程序同样需要重视，此为对行政相对人一方的进一步保护。第三，完善与行政和解相关的立法。目前，关于行政和解的明文规定并不系统，在法律(如《反垄断法》第45条)、行政法规(《行政复议法实施条例》第40条、《反倾销条例》第31条—33条)和司法解释(《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》)中较为零散的分布，其规定内容也并未起到实质的规制作用，适用性较弱。且大多数条文属于概念性质及理论层面的介绍，原则性较强，具体性的、可直接操作的条款较少，因此影响了现有行政和解条款的施行效果。针对此问题，一方面，立法机关应当制定一部统一的《行政和解法》，系统全面地对行政和解制度进行整体设计。《行政和解法》不仅应当改善现有的条款，细化具体的规定，还应当将履行程序、救济程序、完全包含。另一方面，不仅要对行政和解进行专门的、系统的规定，也应当完善与之相关的法律。第四，对和解救济程序的建议。上文提到，和解程序中有两处程序最为关键。其一为行政协议的履行，其二为救济程序。救济程序的依据为行政合同，因此要对行政合同的效力做细化规定。既然为双方当事人协商一致的合同，是双方的意思表示行为，则可参照民法上的规则。我国《合同法》第52条规定了合同的无效要件:①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益;⑤违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》第54条规定了合同可撤销的情形，包括:(1)因重大误解订立的;(2)在订立合同时显失公平的;(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。如行政合同出现上述情形，应分别归入无效、可撤销范畴。受欺诈、受胁迫因而利益受损的一方可提起确认行政合同无效、可撤销的行政诉讼，也具有再行订立行政合同的权利。救济程序的设立主要在于保护行政相对人的合法权益，帮助其摆脱达成合意后无法履行或撤诉后无计可施的困境。因此，在双方签订行政合同之后，若有一方不按时履行合同中的全部义务，对方即可以此行政合同提起行政诉讼，以维护合法权益。

［参考文献］

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［2］南博方．行政诉讼中和解的法理(下)［J］．杨建顺译．环球法律评论，2001(4)．

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［4］张文郁．行政法上之和解契约［A］．法治与现代行政法学————法治斌教授纪念论文集［C］．台北:元照出版公司，2004．

［5］徐瑞晃．行政诉讼撤销之诉在诉讼上之和解［A］．台湾行政法学会主编．行政契约与新行政法［C］．台北:元照出版公司，2002．

［6］JanZiekow．公法領域中調解的法治國界限［J］．王韻茹译．國立中正大學法學集刊，2015．

［7］劉建宏．法治國圖像變遷下司法權功能之再探討［J］．政大法學評論，2015(142)．

和解范文篇9

根据普通法原理，合同当事人之间存在着某种默契关系，它是合同义务对双方当事人发生约束力的前提；因此合同对于非合同当事人不具有强制力，这就是合同默契原则。比如甲将某项货物卖给乙，并要求乙不得低于某约定价格向市场转卖，则该合同约定对乙具有约束力；但如果乙将该项货物转卖给丙后，丙又以低于上述约定价的价格向市场销售，那么甲则不能据原合同诉称丙违约[1]。

合同默契原则还意味着：除非符合法律规定的某些例外条件(参见本章第三节·五)，合同不能赋予非合同当事人以权利。这就是说，与苏格兰和大陆法国家不同，英国法律原则上不允许利害关系第三人请求合同当事人履行合同，也不允许利害关系第三人诉请该合同强制执行。这一原则产生于1861年退德尔诉阿特金森案判例，其技术根据在于第三人与合同当事人之间不存在对价．在该案中，G与H结婚时，他们的父亲L与M约定在某规定时间将给G一笔钱。在l死亡后，G请求L的遗嘱执行人履行这一许诺．法庭认为：仅合同当事人才有权要求对方履行许诺，而G不具有这一权利[2]。但是合同默契原则并不否认第三人可以基于合同当事人之间的权利义务约束取得合同利益。因此上议院认为，默契原则与们925年财产法》第56条1款的下述规定并不矛盾；“不论某人是否属于交易文件或协议当事人，他都可以取得协议所涉及的各种土地收益。财产收益或其他从生利益。”

根据1852年莱姆利诉格伊案判例，在第三人引诱、怂恿合同当事人一方违约并取得不当利益的情况下，另一方当事人可以对该第三人诉请侵权赔偿。但如果第三人怂恿合同当事入一方以合法方式解除合同的，该第三人则不承担责任。在莱姆利诉案中，原告依合同聘用某歌剧演员为其演出3个月，被告明知这一聘用合同，仍诱使该演员毁约而为他演出。法院判裁，被告应当承担赔偿责任[3]。根据《1976年工会和劳资关系法(修正案)》和(1982年雇佣法)的规定，工会，雇主协会、或其公务人员在怂恿诱使其会员违反雇佣合同(例如罢工、发生劳资纠纷等)时，他们享有侵权法上的豁免权。

二、合同的转让

合同义务只有在经原合同当事人双方同意的前提下才能转让；这实际上构成合同的变更。合同权利中的财产性权利原则上可以不经对方当事人同意而转让；它不仅包括实体性财产权，而且包括赔偿请求权和纯粹的诉权。但合同权利中的人身性权利非经对方当事人的同意不得转让。由此可见，广义的合同转让既包括债务主体的变更，也包括合同权利的转让。理论上认为，合同转让可以通过4种法律形式进行。

(一)债务主体变更

债务主体变更是指根据原债务人请求，债权人同意由新债务人替代承担债务的协议。其法律效果在于解除原债务人的合同义务，而使其由新债务人承担。它实质上是在有关当事人同意的前提下以新合同代替旧合同的交易。但是构成债务主体的变更并不意味着债权人须以明示协议同意新旧债务人的替代。例如在合伙人变更的情况下，该合伙的债权人可以直接根据法律推定条款认可新合伙人承担退伙人的债务。又如在1876年欧洲保险协会申请案中，M向B保险公司投有人身保险。后该公司与E公司合并，并由E公司在M的保险单上背书承诺承保人义务；而M此后也按期向E公司交付保险费。法院判裁：本案已构成债务变更，因此M无权再向B公司主张权利[4]。

(二)当事人依成文法转让合同权利

根据《1925年财产法》第136条的规定，所有的债权和其他权利财产均可以转让。但权利转让须遵循以下规则：(1)转让必须采取书面形式，并且须由出让人签字：(2)该转让必须是绝对的，而非仅授权他人追索债务；(3)出让人须向其债务人、受托管理人或其他义务人发出书面通知，说明情况。

根据判例法解释，立法第136条规则中所称“权利财产”是指只能根据诉讼强制取得，而不能实际占有的财产；例如追偿权或合同所生的请求权。该规则中所称的“绝对转让”是指出让人全部权益的真实转让，而非部分权益的转让：否则不属于合同权利转让。根据判例规则，出让人转让其全部权利可以要求受让人提供担保，但不得附有其他条件。例如在1902年琼斯诉汉弗利斯案中，被告为偿还货币出贷人的债款而将其一定期限内的薪金追索权转让该出贷人。法庭认为，被告的行为不属于权利绝对转让，而只是附条件的部分权利转让[5]。该规则中所称的“书面通知”应当说明权利转让意图和受让人情况，但可以不指明转让时间[6]。此外根据1919年威斯特通申请案规则，合法转让权利财产不需要有对价因素[7]。

合同权利转让的法律效果在于使受让人取得：(1)合法债权或权利财产；(2)对抗债务人的诉权和其他补救措施；(3)不经原出让人同意而解除合同的权利。但如果债务人在收到转让通知书时即对原出让人提起诉讼或提出抗辩的，该诉讼或抗辩将可能影响权利转让的法律效果。因此受让人在受让权利时必须遵循公平善意原则，在出让人基于欺诈行为转让权利的，无辜受让人不承担责任[8]。

(三)当事人依衡平法转让权利

在当事人权利转让不符合成文法要求的情况下，只要该权秘转让的意图明确，则它在衡平法上仍然是有效的。按照衡平法的一般规则，合法权利转让可以不采取书面形式，也可以免向债务人发送权利转让通知书。但是权利出让人为取得某些特殊的法律效果，仍有必要向债务人发送通知：(1)在债务人有可能在收到通知时对受让人提出抗辩的情况下，出让人为保障受让人的权利无瑕疵应当发送通知；例如债务人在得知权利转让之前已经向出让人履行支付的情况。(2)为了保障受让人取得优于其他无通知权利受让人的优先受让权，出让人有必要向债务人发送通知。

除上述之外，衡平法上的权利转让须遵循下述判例规则。首先，根据1951年麦克阿德尔申请案，完全的衡平法上的权利转让不需要有对价，但不完全的衡平法上的权利转让必须有对价才具有效力[9]。其次，必须将衡平法上的权利财产与成文法上的权利财产区别开，前者通常是指信托受益人对抗受托人或者遗产继承人对抗执行人的衡平法请求权。最后，无论依据普通法还是依据衡平法，凡涉及当事人个人信誉，能力或身份资格的合同不能转—让，例如绘画合同或某些劳务合同。

根据英国法律，凡属于下列票证转让不适用衡平法和《财产法》的权利转让规则，而应适用特殊的票证交易规则：(1)汇票和本票的转让适用《1882年汇票法》规则；(2)依公司法登记成立的公司的股票转让适用1948年至1983年《公司法》的规定；(3)提单的转让适用《1855年提单法》的规定；(4)海事保险单的转让适用《1906年海上保险法》的规定；(5)人身保险单的转让适用《1876年保险单法》的规定。

(四)依法律程序而发生的合同权利义务承担

合同的权利义务除可依当事人意志而转让外，还可依法定强·制程序而移转，通常称之为合同权利义务的承担。它包括当事人死亡或当事人破产两种情况。

在合同当事人一方死亡的情况下，其合同权利义务依法定程序移转于死者的个人代表。但有关个人技能的合同和劳务合同不适用这一规则。在合同当事人一方破产的情况下，其合同权利义务依破产法程序移转于破产财产管理人。

三、合同的解释

《1978年解释法案》规定：对合同的解释与对其他合法交易的解释适用同样的规则。根据传统理论，对合同的解释应当遵循有利于确定当事人实际意图的基本原则。而现论则认为：对合同的解释应遵循“根据一方当事人的态度来确定另一方当事人应合理具有的权利”之原则[10]。这就是说，在合同解释理论中客观主义标准已经取代了主观主义标准。

合同解释本质上是说明和证明当事人订约意图的过程。根据合同法的基本原则，书面合同不能以口头证据来加以变更。但这一基本原则并不否定以下对合同解释具有重要意义的例外规则：

1．口头证据可以用来证明某书面合同所据以生效的条件。例如在1856年费姆诉坎姆贝尔案中，原被告以书面形式订立了一顷发明合作实施协议，同时双方又口头约定，只有在发明人A完成了该项发明后协议方生效。此后A未能完成该项发明。法院判决：以口头证据证明本案书面合同的生效条件可以成立[11]。

2．如果当事人并不具有全部以书面形式订约的意图，那么口头证据可以用来证明合同附加条款；但如果法律要求该合同必须采取完全书面形式的，则不适用这一例外规则。

3．口头证据可以用于证明某项书面合同的解除，不论法律是否对其有书面形式要求[12]。

4．口头证据可以用来解释合同中寓意隐晦但又不属于明显含混的用语。判例规则认为：用语明显含混是指文句内容完全无法确定，例如支付额的文字表示和数字表示不一致。在此种情况下，任何证据均不能证明何种表示为当事人真实意志表示，因而通常通过司法判裁推定以文字表示为准。而用语隐晦则是指非知情人不能确切理解的文句，例如两个同名人的表述或“你的货物”等表述。在此种情况下，口头证据可以用来解释特定人或物的特征。

5．口头证据可以用来证明交易惯例或地方性习惯。例如在程船合同中约定有“租船人应承担货物运离船边的费用”的情况下，口头证据可以根据港口所在地的习惯证明“船边”的位置。

注释：

[1]1904年麦卡鲁泽诉皮彻案，大法官庭判例集2集第306页。

[2]白斯特与史密斯编英国法律汇编1集第393页。

[3]埃利斯与布莱克伯思编王座庭法律汇编2集第216页。

[4]大法官庭判例集3集第391页。

[5]王座庭判例集1集第10页。

[6]1969年范莱思开发公司诉帕利斯公司案，王座庭判例集1集第607页。

[7]大法官庭判例集2集第104页。

[8]1912年司汤达特诉联合信托公司案，王座庭判例集1集第181页。

[9]大法官庭判例集1951年第669页。

[10]里德爵士在1964年麦克康金诉戴维公司案中的判裁，法律周报1集第125、128页。

[11]埃利斯与布莱克伯恩编王座庭法律汇编6集第170页。

和解范文篇10

目前，我国法律对卧底侦查和诱惑侦查都缺乏相关的规定，因此学界正在努力地探索相关的法律规制。但是，当前的学理研究绝大多数单纯地谈论卧底侦查或者单纯地论述诱惑侦查。而现实的情况是:由于侦查过程中往往会遇到很多意想不到的情形，需要运用各种办案智慧和技巧，这使得在现实的侦查方法中可能有一些侦查手段或侦查谋略既可以被当做卧底侦查的范畴来研究，也可以被当做诱惑侦查来研究，于是便产生了卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”。所谓“交叉现象”是指在某侦查过程中的一些情形既可以归入卧底侦查的范畴，也可以归入诱惑侦查的范畴。学界对此类现象并没有太多的关注，而且同样的一个侦查案例在有些学术文章中被当做卧底侦查来研究，在另一些学术文章中被当做诱惑侦查来研究。以常见的案件为例，在办案过程中侦查人员伪装成购买者，假意购买，去接近犯罪分子，从而了解犯罪分子的贩毒方向、路线、地点和方式等情况，最终将其一网打尽，人赃并获。有学者认为此情形属于卧底侦查的一种，是公安机关的隐蔽性侦查力量主动去“贴靠”犯罪分子，属内线侦查。[1]另有学者将这种情形界定为诱惑侦查，因为公安机关在此种情形中设置了诱饵，使用了“诈术”。[2]笔者试图对此类“交叉现象”加以阐述，并提出一些由此类“交叉现象”引起的学理问题，以供探讨。

一、传统的概念定位

(一)卧底侦查的概念

卧底侦查是指经过特别挑选的侦查人员以隐蔽其本来身份的方式，长期潜伏于所欲调查的犯罪组织中，在法律许可的范围内，暗中收集犯罪证据或情报的一种侦查方式。通俗来讲“，卧底侦查是侦查工作中的一种形式，即在侦查集团性犯罪过程中，侦查人员以其他身份为掩护，打入犯罪分子内部，赢得信任进而查清犯罪活动的内幕，以便将犯罪分子一网打尽的一种侦查活动形式”。[3]

(二)诱惑侦查的概念

诱惑侦查是指侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为将会给行为人带来利益为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。此类侦查手段多运用于38“无明显被害人”的犯罪案件中。诱惑侦查可以分为犯意诱发型和机会提供型。

所谓犯意诱发型诱惑侦查，指的是在采取诱捕侦查行为时侦查人员实施了主动行为或者积极行为，诱使本无犯罪意图的人实施了犯罪行为。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无犯罪意图的无辜者犯罪无异。目前，世界各国都对此种侦查手段持否定的态度。

所谓机会提供型诱惑侦查，指的是国家侦查机关针对已有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为，当其真的被诱惑而实施了犯罪行为时，立即被抓获并将受到刑事制裁。机会提供型诱惑侦查在犯罪嫌疑人实施犯罪的过程中并不起决定性的主导作用，从而避免了引诱无辜者犯罪的负面影响。世界各国对此种诱惑侦查并没有禁止，而是允许侦查人员充分发挥自己的办案智慧，侦破具有较大社会危险性的案件。

二、卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”

(一)“交叉现象”的含义

这里的“交叉”一词对应的英文应当理解为“overlap”，意为“重叠部分，相同部分”，好比两个相交圆的重合交叉部分，该部分既构成了其中一个圆的一部分，也是另一个圆的一部分。不能将此处的“交叉”与“交叉询问”（cross-exmination）中的“cross”等同起来，“cross”更多地表示两条直线的相交。“交叉现象”指的是卧底侦查和诱惑侦查的重叠或重合现象。由于刑事案件的发生和发展过程千姿百态，在实际的办案过程中需要充分发挥办案人员的想象力和创造力，启发办案智慧。相应地，各种各样的办案技巧层出不穷。所以，有些办案技巧既可以纳入卧底侦查的研究范畴中，也可以纳入诱惑侦查的研究领域中，这就是所谓的卧底侦查与诱惑侦查的“交叉现象”。

(二“)交叉现象”的典型情形

所谓典型情形，是指此类情形最符合交叉现象的概念表达和特征表述。此类情形在概念表达上有一定的模糊性，很难作出或此或彼的判断。由于学界对此类问题的关注极少，而且未见有任何相关概念的提出或者相关含义的阐述，只能以虚拟的例子加以说明，并试图初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪为例。

第一种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A以该犯罪组织成员的身份与乙犯罪组织中真正的犯罪成员B进行个人交易。B之所以愿意与A进行交易，是因为A所具有的甲犯罪组织成员的身份，如若不然，B决不会与A进行交易。在整个过程中，A秘密地将有关交易的各种细节情况提前通知了的侦查人员。侦查机关得以顺利地在交易过程中将A和B同时抓获，人赃并获，B被绳之以法，受到制裁,A继续在甲犯罪组织中执行自己的卧底任务。

在这个情形中，B能够被抓获，有三个非常重要的前提条件:一是A所具有的甲犯罪组织成员的身份。因为A若是以普通的民众身份与B商谈交易，那么B会非常怀疑A的来历，为了自身的安全考虑，B会拒绝交易，甚至不再和A有任何的接触。本案中，A具有甲犯罪组织成员的身份，B就会因为A是自己的“同类”，而更加放心地与他交易。二是A对B进行引诱，表达购买的愿望。三是A将交易的相关具体信息事先通知了的侦查人员。如果A不具有甲犯罪组织成员的“卧底身份”，那么交易将不会发生;如果A没有对B进行诱惑，那么交易也不会发生。因此，很难将此情形单纯地归入卧底侦查或者诱惑侦查，因为A借用了卧底和诱惑两种手段。

有读者可能会认为，既然A是卧底侦查人员，那么他与B进行的交易就应该是卧底侦查的一部分，是在执行自己的卧底任务，因此应当将此情形归入卧底侦查来研究。但是，如前所述，卧底侦查具有内线性，须打入犯罪组织内部，此情形中A只具有甲犯罪组织的卧底身份，并没有打入乙犯罪组织内部，他和B进行交易也不是预先设定的卧底任务之一，所以很难将A称为乙犯罪组织内部的卧底，因此不能盲目地将此情形归入卧底侦查的范畴。与此同时，若A没有甲犯罪组织成员的卧底身份，交易不会发生，抓捕行动也无法开展。第二种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A得知甲犯罪组织有一批急于出售，于是将此信息传递给的侦查人员。侦查机关迅速部署，安排侦查人员B等人伪装成购买的人，引诱甲犯罪组织贩卖，最后在交易当场将甲犯罪组织成员一网打尽。

在此情形中，一方面，A明显借助了“卧底身份”，了解内部情报并将其传递出去，具备了卧底侦查概念的各方面属性;另一方面，B等人的行动也明显符合提供机会型诱惑侦查的概念描述。那么此情形究竟属于卧底侦查的研究范畴还是属于诱惑侦查的研究范畴呢？有读者可能会提出这样的观点:将A的行动部分，即了解犯罪并将其传递出去——定位为卧底侦查;将B等人的引诱行动及其后的抓捕行动定位为诱惑侦查。表面上看，这样的观点似乎颇有道理。但是，实际上，这种观点硬生生地将A和B等人的行动割裂开来，分别作为独立的研究对象来看待，似有不妥。因为在这种情况下卧底行动和诱惑行动是密不可分的，它们是有机的整体:没有前期的卧底行动，根本不可能有后期的诱惑行动，更谈不上抓获;没有后期的诱惑行动，卧底行动的价值难以体现。

三、“交叉现象”引发的思考

(一)关于概念重构困境的思考

前述的传统概念已基本得到学界的共识，但是由于“交叉现象”的存在，使得传统的关于卧底侦查和诱惑侦查的概念界定并不能让人满意，因为“交叉现象”既可以适用于传统的卧底侦查的概念，又可以适用于传统的诱惑侦查的概念。“交叉现象”的存在给概念重构带来了困境:究竟是通过解释学的路径重新界定卧底侦查和诱惑侦查，使“交叉现象”可以归类到卧底侦查或者诱惑侦查的定义中；还是另辟蹊径，提出一个专门界定“交叉现象”的新概念？这需要学界进一步地探讨和努力。

(二)关于卧底侦查和诱惑侦查关系的思考有学者在进行相关论述时，将诱惑侦查看做卧底侦查的一种侦查手段，即诱惑侦查包含于卧底侦查中。[4]卧底侦查和诱惑侦查毕竟在针对的案件和实施方式上，并非完全相同，因此，卧底侦查的概念涵盖诱惑侦查的概念，或者相反，都不能让人满意。一概念要涵盖另一概念必须满足的条件是:二者具有相同的属性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，卧底侦查和诱惑侦查的概念并不具有完全相同的属性，因此要将二者的关系理解为包含关系，实在有些牵强。在探讨二者的关系时，需要根据不同的情形不同对待。

(三)关于法律规制的思考

卧底侦查和诱惑侦查尽管在侦破具有重大社会危害性的犯罪案件方面功不可没，但是由于我国法律缺乏卧底侦查和诱惑侦查的相关规定,并且卧底侦查和诱惑侦查可能被滥用，侵犯人权，学术界非常关注对二者的法律规制“。在排除外界干扰的前提下，侦查机关的侦查活动必须纳入法制的轨道，通过法律手段从决定到执行、从实质要件到程序要件对各种侦查行为作出明确限定。即使由于侦查本身的固有特点要求必须给予侦查机关甚至具体负责侦查的官员个人以相对的自由裁量空间，这种权力的行使也不能完全脱离法律的约束。”[5]由于“交叉现象”的存在，学界在探讨法律规制的时候，需要考虑到“交叉现象”的法律规制问题。

参考文献：

[1]李波阳.刑事侦查学[M].北京：中国民主法制出版社，2005：310.