过错范文10篇

过错范文篇1

（1）为严格执行国土资源管理法律、法规，加强行政执法监督，促进国土资源管理人员依法履行职责，制定本制度。

（2）本制度所指过错是指国土资源管理人员在履行公务过程中，故意或过失实施违反国土资源管理法律、法规和规章；或运用法律法规和规章不准确，使国家、单位及公民法人等的合法权益受到损害的行政行为。

二、实施要求

过错责任追究坚持事实求是，有错必纠，惩处与教育相结合的原则。处理国土资源执法过错行为应当事实清楚，证据确凿，定性准确。

三、过错责任范围

行政执法过错中有下列情形之一，视为行政执法过错。

（1）未按法律、法规规定和程序办理审核、批准土地征用、出让、转让、出租、抵押、临时用地等。

（2）未按法律、法规规定和程序实施调查、测绘、确权、登记发证的。

（3）未按规定的权限、标准和程序处理土地违法或运用法律法规不当，处罚显失公正。

（4）明知土地违法案件正在查处或土地权属纠纷正在调查中，为其办理用地或登记手续。

（5）参与用地单位弄虚作假、骗取用地批文、土地证书以及逃避各种税费。

（6）越权审核、审批或办理超出本部门、本岗位权限的各类批准手续。

（7）未按法律法规程序办理有关矿产资源手续。

（8）违反法律、法规及规定的其他行为。

四、过错责任的认定

行政执法过错责任追究按以下规定认定过错责任人。

（1）由于经办人渎职、失职致使审核人作出错误的认定，经办人为错案责任人。

（2）由于审核人员的主观过错导致批准人失误而造成错案的，审核人为过错责任人。

（3）由于批准人的主观过错造成错案的，批准人为错案责任人。

（4）负责审核、批准人员对发生的错案，应发现而未发现的除追究经办人责任外，还要相应追究审核和批准人员的责任。

（5）经集体讨论作出的具体行政行为而发生的错案，主持人或决策人为错案主要责任人。

五、过错责任的追究方式

（1）对国土资源管理人员的行政执法过错，视情节轻重给予下列处理：

一是批评教育，限期改正。

二是责令书面检查，通报批评。

三是调离原岗位。

四是行政处分。

五是构成犯罪的依法移送司法机关追究刑事责任。

（2）被责任追究处理的过错责任人造成行政赔偿的，根据过错情况，视情扣发工资及目标责任保证金，当年考核定为基本称职、不称职或不定等次，过错责任人应承担部分或全部赔偿责任。

（3）有下列情形之一，可从轻处理。

一是发生行政执法过错后，能主动认错并及时纠正，未发生严重后果的。

二是行政执法过错轻微，未发生严重后果的。

（4）有下列行为之一，应从重追究。

一是以权谋私、索贿、受贿而发生行政执法过错的。

二是因主观臆断、玩忽职守或故意发生行政执法过错的。

三是因行政执法过错造成严重后果的。

（5）被处理人员对处理决定不服的，可在十五日内向局提出申诉。

（6）公民、法人或其他组织对我系统行政执法部门或人员提出批评和建议，以及向有关部门举报、申诉、控告的，执法部门和人员不得抵制和打击报复。

六、过错追究的时效

过错范文篇2

随着社会主义市场经济体制的确立和社会主义法治的发展，民事责任作为保障公民、法人民事权利的手段，日益显示出其在民法中的重要地位。有人认为，民事责任“乃是现代民法之生命力所在”。按照现代大陆法系民法思想，民事责任为民事法律关系之构成要素。权利、义务为法律关系之内容，责任则是权利、义务实现的法律保障。民事立法的进步与完善，重点也越来越在于民事责任制度的制定、规范与完善。所谓民事责任，是指民事主体在民事活动中，因实施违法行为而依法应承担的民事法律后果或者基于法律特别规定而应承担的民事法律责任。民事责任的认定必须遵循一定的归责原则。归责原则贯穿整个民事责任制度并对责任规范起着统帅作用。过错责任原则作为民事责任归责制度的一种，担负着保障民事权利，维护民事利益的重要职责。

二、过错责任原则是民事责任的一项基本归责原则

所谓“归责”，指确认和追究行为人的责任。归责原则，指依据法律确定的标准来确认和追究行为人民事责任的规则，是确定行为人民事

责任的根据和标准。通常情况下，法治国家强调保障个人自由，但亦要求个人自由得有一定限制，当个人自由给社会造成危害，或对他人人身或财产造成损害时，那么法律就会要求行为人承担责任。合理的归责原则应当具备如下特征：

（一）促进利益平衡。包括促进社会个体间的利益平衡（行为侵犯的是社会个体的利益，如产品致人损害）及促进社会整体的利益平衡（行为侵害社会公共利益，如工业污染）。归责原则要求加害方承担责任，对受害方进行赔偿，弥补受害方的利益损失，从而使得双方的利益由失衡达到平衡。

（二）保障个人自由。归责原则确立个人自由的界限，使个人得以预见责任产生的可能性，从而进行自我约束和控制，既保障个人自由，也保障别人的自由。

（三）预防和减少损害发生。为有效遏制违法行为，合理的归责制度应进行成本收益分析?煴匾?时加重行为人的法律责任，提高违法行为的成本，从而达到预防和减少损害的目的。

（四）有利于主张权利。从司法实践看，当事人可以根据归责原则，收集有利于自己主张的证据，正确行使诉讼权利和履行诉讼义务，提出合理诉讼请求等。

从人类法律发展的历史来看，民事责任的归责原则大体上经历了客观归责原则和主观归责原则两个阶段。客观归责原则，又称加害责任原则，是古代法中通行的归责原则。按此，一个人只要被确认造成损害，不论其主观意志为何，加害事实本身的存在即成为其须承担责任的理由。这一原则的基础在于古代社会“同态复仇”的本能。在这种原则的支配下，只以损害结果的大小和形态来决定责任的大小和承担方式。现在发

现的人类最早的法典之一《汉谟拉比法典》中就规定：“倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼”，又规定：“倘彼折断自由民之骨，则应折其骨”。简单地说，就是“以牙还牙，以眼还眼”。随着人类社会的发展，社会公力逐步强化和复仇制度的逐渐削弱，同态复仇的惩罚方式逐渐让位于损害赔偿，归责方式也从单纯地强调客观后果转为注意主观心理动机，这就是所谓主观归责原则。

三、过错责任原则是一种主观归责原则

主观归责原则，又称过错责任原则，是指只有在基于故意或过失侵害他人的权利和利益，并且造成了损害的情况下，行为人才承担损害赔偿责任。其实质在于以行为人的主观心理状态作为确定责任归属的根据。具体而言，就是有过错才有责任，无过错即无责任。如《法国民法典》第1382条规定：“基于过咎的行为，使他人发生损害者，应负赔偿责任”；第1383条规定：“个人不仅对于自己之故意行为所生之损害，对于自己因懈怠或疏忽致人损害者，亦负赔偿责任”。德国民法典第276条规定，“（1）…债务人如无其他规定，应就其故意或过失的行为负责任；…怠于为交易中必要的注意者，为有过失”。

过错责任原则最早体现在公元前287年罗马平民会议通过的《阿奎利亚法》中，该法废除了同态复仇和人身处罚，抛弃了陈旧的加害责任原则，实行了以过错为责任要件的损害赔偿责任制度。在此基础上，经过后来的判例和学说的充实、提炼，形成了一套系统的、成熟的以过失为基准的侵权责任规则。这些规则在查士丁尼国法大全中得到进一步整理和完善，反映了罗马商品经济和多元民主政治发展的现实。从11世纪开始，随着罗马法的复兴，以及近代以来资本主义的发展，个人主义、自由主义精神在资本主义法律体系中的深入贯彻，过错责任原则作为法律责任的承担方式愈来愈居于重要的地位。从19世纪起，过错责任原则相继在法国、英国、德国乃至整个资本主义世界取得了主导地位。过错责任原则同保障所有权原则和契约自由原则一起构成了近代民法的三大支柱。

四、过错责任原则是一种公正、合理性的原则

作为一种归责原则，过错责任原则的公正性在于：第一、有过错的人对其所造成的损害承担责任，反之当行为人已尽注意义务不存在过错之时，不需承担责任，这是道德的要求。第二、过错责任原则调和了个人价值和社会价值。行为人只有在有过错时才负有责任，充分表现了对个人自由意志的尊重，使个人可以放心地去发挥其聪明才智，彰扬了个人价值。当行为人因过错对他人或社会造成损害，承担责任，进行赔偿，社会价值也因此得以满足。第三，过错责任原则的本质是一种自己责任。简单地说就是“好汉做事好汉当”，是理性的要求。根据过错责

任原则，对有关行为进行社会性的价值评断时，要对行为人的主观意志状态作出判断，以确定其致害行为是“应受谴责”抑或“可以原宥”，并以此作为根据决定其责任的有无以及责任的轻重，使行为的是非界限和责任界限得到明确划分，使承担责任的形式和责任范围得到准确判定。也就是说，当某一行为引发一定后果需要追究行为人责任时，不能仅仅根据行为后果的状态追究责任的大小，还要对行为人主观心理状态进行考量。

过错责任原则本质上是一种理性自由法则。“因为个人已尽其注意，得免除侵权责任，则自由不受拘束，聪明才智可得发挥，人人尽其注意，一般损害亦可避免，社会安全得以保障”。简言之，如果一个人的行为达到了法律和道德所要求注意的程度，其行为便无可指责，而不必被强制承担责任，比如意外事件。过错责任原则以过错为归责的构成要件和最终要件，作为行为人责任范围的重要依据，有利于确定人的行为标准，协调利益冲突，维护社会公正。

五、过错责任原则在我国民事责任归责体系中地位

过错责任原则横跨民事责任的两大领域，既适用于侵权责任，也适用于合同责任。

（一）过错责任原则是侵权责任的一般原则

我国现行的民法体系中，有四种责任形式，分别是过错责任、过错推定责任、公平责任和无过错责任。相对其他三种，过错责任原则有其特殊性：

第一、过错责任原则居于主导地位。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。提交人大讨论的民法典草案也规定“由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任”，充分表明了

过错责任原则的统帅地位。一般认为，公平责任原则及无过错责任原则是法律为保护受害者的利益而对过错责任所作之强制性补充。所谓公平责任原则是指当事人双方在对造成后果均无过错的情况下，根据公平观念，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。无过错责任原则虽然表面上是一种结果责任，但其行为与受害人的损失之间则存在必然的因果关系。过错推定责任原则严格地说是一种证明责任的转移，其归责本质当然还是过错。

第二，适用范围更广泛。过错责任原则适用于一般侵权行为。过错推定原则与无过错责任原则只适用于特殊侵权行为，公平责任原则是在行为人与受害人都无过错的场合，为维护社会的衡平，由行为人与受害人对损害后果分担责任。

第三，适用的目的不同。适用过错责任原则旨在使行为人对自身的过错承担责任，带有惩罚性和填补受害人损失的功能。无过错责任原则和公平责任原则的适用带有补偿性，而一般不带有惩罚性。作为法律上的惩罚来说，有一个原则，即“为自己行为的责任”，无过错则不予处罚。

第四，举证责任不同。过错责任原则对“过错”的举证责任在受害人一方，过错推定原则的受害人一方只须证明损害结果的存在以及其与行为之间有因果关系即可，而行为人则需举证证明自身的行为不存在过错才能构成抗辩的理由，否则仍需承担责任。公平责任原则与无过错责任原则中，受害人一方与行为人一方都不对“过错”进行举证，只有举证证明损害结果存在以及发生事由存在因果关系即可。第五，适用的方式不同。公平责任原则的适用是法官依职权适用，且在特殊情况下才能适用，法官自由裁量权很大。错责任原则是只要存在过错即可进行归责，法官依职权无法进行归责。

（二）过错责任原则是合同责任的特殊原则

过错责任原则不仅在侵权行为法中适用，在合同法中也居于比较重要的地位。一般认为，合同法上的违约责任的归责原则是严格责任原则。但值得注意的是，《合同法》并没有完全否认过错责任原则的适用。这在《合同法》总则和分则中都有体现。

从分则看，适用过错原则的情形主要有：1、无偿合同。由于在无偿合同中不发生对待给付的问题，因而对无利益一方的要求应该低一些，合同法对此类合同均采用了过错责任原则以平衡二者利益。如第189条，第374条、第406条。2、有偿的委托合同。如《合同法》

第406条。3、承揽合同。如第265条。4、租赁合同。如第222条等。

总则也明确规定了过错责任原则适用的情形。如第120条、第113条、第119条等，都表明了合同法对过错程度的重视。

六、合同责任中适用过错责任原则的特点

与侵权行为法中的过错责任相比，合同法中过错责任原则具有如下特点：

一是适用范围不同。在合同法中，过错责任原则的适用受到严格限定。一方违约后，在何种情况下才能表明该当事人没有过错并应被减轻或免除责任，法律作了明确的限定。而在侵权行为法中，对一般侵权行为来说，只要行为尽到了合理的、谨慎的注意义务，即使发生了损害，行为人也应被免除责任。

二是在归责原则体系中地位不同。合同法中严格责任为一般原则，过错责任则为特殊原则。侵权责任则针对不同的侵权行为适用不同的归责原则。

三是过错的举证责任不同。侵权法中，一般侵权行为实行谁主张谁举证原则，在法律有特殊规定的情况下，法院也可以在受害人举证受阻时，要求加害人就其没有过错进行反证即举证倒置。而在违约责任中，依严格责任，要由违约当事人负举证责任证明其没有过错。

四是受害人的过错对责任的影响不同。在侵权责任中，根据《民法通则》第31条：“受害人对于损害的发生也有过错，可以减轻侵害人的民事责任”，但受害人有轻微过失，一般并不影响加害人的责任。但在违约责任中，受害人具有轻微过失，违约方的赔偿责任就可以减轻。

五是当事人的主观过错与赔偿损失的范围不同。侵权责任中，加害人的主观过错程度对其赔偿范围有一定影响，但加害人在实施侵权行为时，是否预见到损害的实际后果则在所不论。而合同责任则广泛采用了“应当预见”的标准。根据这一标准，违约当事人仅对其主观上可以预见到的损失负赔偿责任。

六是第三人过错对责任的影响不同。侵权行为法贯彻了“为自己行为之责任”的原则，行为人仅对自己的行为，或对自己的过错而对第三人实施的侵权行为的后果负责，而不对第三人的过错所致的损害负责。在合同法中，根据合同相对性原则，第三人过错导致违约的，并不影响债务人对债权人应负的责任。

七、过错的概念与分类

所谓过错是指行为人对损害结果的发生所持的一种主观认知程度。但值得注意的是，正如法国学者马诺欧所指出的那样，并非指行为人的心理状态上有可非难性的欠缺。判断行为是否不当，是以“一般人”的能力以及注意义务为标准，以外在的情况为判断依据。如果一个人的行为发生了可预见以外的损害后果，则即属意外，意外一般具有免责效能。但应当强调，行为人的意外，对于受害人和第三人来说可能为过错。例如夜间行驶的汽车，由于公路部门挖坑补路没设警示标志，导致汽车掉坑后方向失控、刹车失灵，撞伤路边行人，那么这起事故对于汽车司机来说属于交通意外，对于公路部门来说就为过错。

过错的本质属性，理论上有主观说和客观说之分。主观认为，过错是一种应受谴责的个人心理状态。如前苏联学者马特维也夫认为“过错的特征，是违法行为人对于自己的违法行为及其后果的一种心理态度”。客观说把过错看成是违反社会准则的行为意志状态，如法国学者萨瓦蒂认为：“过错是对义务的违反，这种义务是加害人能够意识到和能够履行的”。但不论主观或者客观说，过错的本质都不可能是行为，只能是人的主观心理态度，因而是主观概念。虽然过错的本质属性是主观的，但检验过错的标准应是客观的。因为过错总是体现在一定的行为之中，体现为脱离主观世界的实在形态。

过错的分类可以有很多种，如按主体分类，可分为加害人过错、受害人过错和第三人过错。按过错的程度，过错可分为重大过错和一般过错等。也可以按过错的形态，划分故意与过失等。

过错范文篇3

一、澄清对税收执法过错行为含义和性质的认识

究竟什么是税收执法过错行为？其内涵和外延是什么？该行为属于何种性质行为？该行为与税务人员的违法行政行为有何区别？这些问题是我们实施过错责任追究时首先要思考的问题。如果基本概念尚且不明确，行为性质不能准确定位，在此前提下实行税收执法过错责任追究，其结果必然是“冤假错案”多多，混淆一般过错责任和违法行政责任甚至刑事责任的界限，违背公平正义原则。

在实际工作中，不少税务人员包括一些领导干部对上述问题存在模糊认识，如不知道税收执法过错行为究竟指什么、有的认为税收执法过错行为就是行政违法行为（内部）、有的认为执法过错行为属于轻微的行政违法行为、有的认为执法过错行为包括行政违法行为等等。存在上述问题主要有以下几个方面原因：

1、《税收执法过错责任追究办法》（以下简称办法）未明确其含义。办法第二条规定“本办法所称过错责任追究是指对因过失或者故意造成税收执法过错行为的责任人给予经济惩戒和行政处理。”上述规定仅对造成税收执法过错行为的主观因素作了概括性描述，对其内涵、外延没有规定。

2、《办法》中列举的部分过错行为属于违法行政行为，不利于税务人员正确理解过错行为的概念。如办法第五条规定的“未按规定受理行政复议的”、“违规审批缓缴税款”等行为是否属于执法过错行为值得商榷，笔者认为不属于执法过错行为，而是法律规定的违法行政行为，应给予行政处分。

3、部分税收执法人员法律知识稀缺，不愿或难以把握税收执法过错行为的准确含义。目前，学术界和实务界对于执法过错行为的含义和性质探讨非常少见。一些研讨文章多限于对行政执法责任制含义的描述，对执法过错行为的界定更属罕见，如有的学者认为“税务行政执法过错，主要是指税务行政执法主体没有正确地履行税务行政执法责任，损害了国家或纳税人合法权益的情况。”上述定义过于宽泛，对税收执法实践缺乏指导意义。笔者认为，准确理解执法过错行为的含义应从两个方面把握：一是执法过错行为的概念。税收执法过错行为是指税务人员或税务机关因故意或过失违反国家行政法律、法规、规章以及税务机关内部制定的执法规章制度，情节较轻或后果不太严重,损害纳税人合法利益、国家利益或者影响税务机关行政管理的违规行为。二是执法过错行为的性质。执法过错行为属于一种违规行为，而不是行政违法行为。执法过错行为在危害程度上低于行政违法行为，过错人员应被追究执法过错责任；行政违法行为恶性较大，违法人员应被追究行政责任（行政处分）、情节严重的应被追究刑事责任（刑事处罚）。

鉴于上述看法，笔者建议总局尽快对《办法》中的税收执法过错行为做出行政解释，或者在修改《办法》时明确税收执法过错行为的概念和性质。只有这样，才能减少全国各地因概念理解的不同而导致的执行偏差。

二、明确税收执法过错行为的构成要件

何种行为才能定性为税收执法过错行为，即明确税收执法过错行为有那些构成要件是追究执法过错的又一个先决条件。所谓税收执法过错行为的构成要件是指行为人的行为在符合那些要件时才能被认定为税收执法过错行为，通常包括行为主体、行为的主观过错、行为客体、行为的客观方面。行为人的行为必须同时具备这四个要件才能被认定为执法过错行为。



一些税务干部对此问题不同程度地存在一些错误认识，如有的认为执法过错行为就是违法行为；有的认为是造成一定后果的行为；大部分干部对执法过错行为有几个认定条件不清楚。在实施过错追究过程中，许多税务机关不重视执法过错行为构成要件的认定，只要发现“过错结果”就予以追究。实践表明，上述情形往往会打击税务干部的执法积极性，在一定程度上影响了执法过错责任追究的准确性。

上述问题的存在除了与许多税务机关对执法过错行为认定条件重视程度不够有关外，《办法》中相关规定不够严密也是重要因素。《办法》中没有系统明确地规定执法过错行为的构成要件，只是零散地规定了执法过错行为的主观过错为故意或过失、过错行为的一些客观表现形式。笔者认为，《办法》在税收执法过错行为的构成要件方面的规定主要存在以下不足：

一是办法对执法过错行为的概念未作规定（前述）；二是办法中对执法过错行为的主体规定不全面，仅规定税务干部的过错责任未规定执法机关的过错责任，不符合实际工作需要，同时与评议考核办法中相关规定不衔接（评议考核办法规定既要对税务人员又要对税务机关进行评议考核）；三是办法对过错追究的时效未作规定。追究时效制度是对追究主体的行为给予时间上的限制，以保证行政效率和有效保障过错主体的正当权益的程序制度。它要求追究主体在追究过错主体的过错责任时应遵守规定的时间限制，超过规定的时间则不能追究。

解决上述问题，首先应对办法进行相应的修改，如增加税务机关为过错责任主体，增设执法过错行为的追究时效。其次，税务机关在认定执法过错行为时，应特别注重考察税务人员的行为是否符合执法过错行为构成要件。笔者认为，在实际操作中认定执法过错行为时必须考虑以下几个条件：

1、存在不符合规定的行为。行为人只有存在违反国家行政法律、法规、规章以及税务机关内部制定的执法规章制度的行为才可能被认定为执法过错行为，才可能被追究执法过错责任。

2、行为人存在主观过错。如因不可抗力或意外事件等原因发生的不符合规定行为，则该行为不应认定为执法过错行为。根据办法的规定，认定执法过错行为时应考虑行为人主观方面是故意还是过失，是直接故意还是间接故意等等。如行为主体为税务机关则无须考虑其主观方面。

3、行为人的主观过错与该行为违规之间是否存在因果关系。存在应因果关系可能被认定为执法过错行为，如二者之间不存在因果关系，则不能认定为执法过错行为。

4、该行为在追究时效之内。如同犯罪行为有追诉时效一样，笔者认为，对税务干部实施过错责任追究也应设定一个追究时效，如两年或一年。

三、理顺税收执法过错责任的追究程序

自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。依照规定程序对税务人员实施过错责任追究对于保障过错责任追究的公正合法同样具有重要意义。税收执法过错责任追究程序主要是指追究主体追究过错主体的步骤、方式、顺序、时限等。比较而言，《办法》对过错责任追究的程序较为完善，如规定过错责任追究通常要经过调查、审核、审议、处理四个环节；调查应由2个以上执法人员进行；调查报告应包括的内容等等。但《办法》中的相关规定仍显粗疏，还需要进一步细化。

一些税务机关在实际工作中却存在漠视程序、追究程序粗略的问题。如办法规定执法过错责任追究应由局长办公会议集体研究决定，执法过错行为应由两个以上执法人员进行调查，在集体研究之前应给予违规人员申辩的机会，应由违规人员签字确认。但在实际操作中，往往缺少相应的调查记录，缺少违规人员的签字，缺少法制机构的审核记录，局长办公会议中缺少记录，仅仅由局长在处理决定上签字了事。还有许多过错责任追究则由县局下属的基层分局做出处理决定，明显违反《办法》中的相关规定。

存在上述问题的主要原因在于许多税务部门领导和税务干部的思想中存在“重实体，轻程序”的错误观念。他们认为，只要存在过错行为，对违规人员进行追究就没什么问题；另外，执法过错责任追究行为属于税务机关的内部行为，不同于追究纳税人的违法责任，没必要搞的那么严格，程序太严格会影响过错追究的效率。上述观念非常有害，既降低了过错责任追究的严肃性，又难以保证过错责任追究的公正性。此外，这与办法对过错追究程序规定的不够严密也有关系。如办法对调查取证时间、法制机构的审核时间和违规人员的申辩时间均没有规定；“被调查人的意见”不明确，究竟是书面意见还是口头意见不清楚；特别是办法对过错追究程序的法定效力未作规定。

当务之急是尽快修改办法的规定。如可以规定调查人员应在20日调查终结；税务机关法制机构应在5日内审核完毕；被调查人员或税务机关（违规主体）应在3日内提供书面意见；同时着重规定违反规定程序的过错责任追究无效，违规主体可以此作为抗辩理由，相关的执法人员还应被追究相应的责任。在修订《办法》时还应特别规定过错责任追究的程序法定原则，即过错责任追究应遵循法定程序，违反规定程序的追究无效。另外，各级税务机关应加强法制教育，更新税务人员的程序观念。程序和实体同样重要，在追究过错人员的执法责任时，既要注重效率，又要保证公正。

四、完善税收执法过错主体的权利救济措施

过错范文篇4

[论文摘要]我国民法上以过错作为一般侵权的构成条件。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第三款规定：“没有过错，但法例规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”故正确而准确地理解过错及过错的认定标准，是正确区分一般侵权行为和特殊侵权行为的前提对我们正确使用侵权法的归责原则，推动侵权行为法的发展具有重要意义。然而，在我国现阶段无论是理论界还是司法实务界，在对过错的理解和理论研究上仍处于相当落后状态，基本上是囿于刑法中对过错概念的界定而无法超越。实有必要对民法上的过错作进一步研究。

一、过错的概念

过错概念在法源上发源于古代罗马公元前287年通过的《阿奎利亚法》其第1章、第3章分别规定了不法（过错）杀死奴隶或可牧四足牲畜及侵害其他物件的赔偿责任。侵权行为适用过错责任原则，行为人只有在存在过错，即故意或过失的时候，才对行为导致的损害事实承担侵权责任。该法对罗马法及后世民法产生了深远的影响，从而确立了过错在侵权法中的核心范畴地位。过错在漫长的历史发展过程中，由于存在国度、历史时期、侵权领域的差别，以及价值理念、司法政策及技术选择的不同，过错本身及其认定极具不确定性，可谓众说纷纭，综合而言，主要有主观过错说、客观过错说、主客观过错统一说三种。

（一）主观过错说

主观过错说认为，过错是一种应受谴责和非难的心理状况。[1]

主观过错说以《德国民法典》为代表。德国学者耶林创造了“客观的不法与主观的不法”的概念，把故意、过失都归入“主观不法”的范畴。他举了一个例子，占有他人职务的，如果是善意，则仅仅出于客观上的不法状态，如果是恶意，则同时存在着两种不法，这样他就具备了应受谴责和非难性，即过错。[2]意大利学者德.居皮斯认为，过错是一种心理状态，它在何某种损害相联系的情况下，能够被认为应受谴责，即它不同于人们渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态。该说在我国影响甚大，实务中法官基本上照搬刑法中过错概念。

（二）客观过错说

客观过错说认为，过错是违反社会准则的意识状态。它不是特别关注人的主观上的状态，而是将着眼点放在行为人外在的客观行为举止方面，认为行为人应当像善良管理人一样尽到注意义务，并秉性注意行事。该说与主观说相反，认为过错不是主观意思之欠缺，而是从人的行为评价出发，认为过错系行为人行为没有达到一定标准，即行为对注意义务之违反。客观过错一般不区分故意与过失。

客观过错说，由来已久，早在罗马法时期，便已奠定了基础，在现代这种学说的主要代表是法国和波兰。这一学说的代表人物是法国学者安德烈.蒂克，他认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”法国学者普兰尼奥尔指出过错是对事先存在义务的违反。[3]萨瓦蒂厄也说，过错是对义务的违反，这种义务是加害人能够意识到和能够履行的。比利时学者德怕热说过错乃是随时准备考虑对他人造成不幸结果之危险的谨慎、明智之人所不会做出的行为和行动。

英美法系的过失概念，亦采用客观过错说。英国法官弗拉斯特说：“欲决定某一行为是否过失，应先决定于有理性人在此种情况下能否预见其行为所发生之损害。如不能预见，自可免除其责任。若其行为可能发生某种损害，只需其损害确系由其行为所直接发生，中间并无介入与其行为毫无关系的独立原因，则其行为当已过失论。”

在人类早期，社会生活简单，物质贫乏，个人严重依赖集体才能生存，因此任何侵害都是对受害者及其所属群体生存的巨大挑战，此时举行野蛮的连带的结果责任；后来随着物质财富的增加，人类自由度的提高及文明的发展，出现了以客观过错为归责依据的赔偿制度；到了资本主义时期伴随人类活动的急剧增加，对人的理性及价值的高度重视，个人主义、自由主义观念带动了确保行为自由的主观说的发展；但步入现代以来生产力高度发展亦带来巨大工业事故、社会公害、产品责任等，给主观说带来极大挑战，为保障公正，开始强调社会责任，客观过错说又逐渐得到恢复，并取得优越地位。[4]

（三）主客观过错统一说

该说系我国一些民法学者考察了国外两种过错学说后提出的主客观过错统一说认为，过错及是一种心理状态，有时一种行为活动。行为人进行某种行为时的心理状态，必然通过具体行为体现出来。判断一个人有无故意或过失，总和一定的行为联系在一起，并以某行为为前提和条件如果没有一定的行为，不管怎样的心理状态，都谈不上有过错。[5]

综上，笔者比较赞同主客观过错统一说。主观过错说认为过错是一种可责难的心理状态，然而有疑问的是心理状态何以成为法律评价的对象？法律评价的是人的行为。心理状态如何法律并不追究（指在民法中），况且主观过错说有依道德标准作为法律评价的标准之嫌。客观过错说，事先为行为人设定了一定程度上的行为标准，它们或者强调结果或者强调过程和手段，但只要行为人没按照这样的标准行事或未达到此标准的要求，那就意味着行为人是有过错的。它是通过行为人外在行为上的欠缺推知主观上的恶意与懈怠，从而让行为人为其过错承担责任。他评价的对象和与评价的标准混同。主观说揭示了过错的正确来源即主观状态，突出侵权法教育预防功能，缺点是不适当地限制了行为人责任；而客观说较为客观，减轻举证负担，但割裂了意志与行为关系，不能准确说明客观过错的内容和本质，不当地给行为人扩大责任。

主客观过错统一说，不仅实现了主客观的统一，具有较强的合理性，而且在制度层面和法律功能上面具有其他学说无法比拟的优越性。首先，承认过错是一种主观状态，是一种可归责的非难的心理状态，能够充分体现法律对行为人惩罚和教育功能。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任，就不可能充分实现过错的制度价值。其次，过错的概念功能主要是评价的，而不是单纯描述的。因此，无论是个人的心理状态，还是行为意志状态，对于法律规范来说都不过是判断和评价的对象，亦即，被认识的客观社会现象。[6]马克思曾说：“对象不同作用在这些对象的行为也不同，而意图也就一定不同，除了行为的内容和形式外，试问还有什么客观标准来衡量意图呢？”[7]因此我们要根据人的外部活动，根据这些活动的内容和形式，来客观的确定人的主观意志状态。在民事责任的认定和追究上，行为人的过错只有通过行为人的违法行为表现出来才有实际意义。而行为人的过错，总会通过一定的违法行为表现出来，我们也只能通过行为人的行为才能了解与判断行为人的主管心理状态，我们才能准确而理性的把握过错的内涵。

在如上述论上的基础上，我们可以给过错下如下定义：过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态和应受非难和谴责的主观心理状态的综合体。

二、评价过错的标准

由于对过错概念认识的不同，不可避免的对过错的判断标准也各有差异：

（一）主观过错说的标准

主观过错说认为过错是一种心理状态，所以在司法实践中，对行为人过错的认定就是这种心理状态的再现性描述。由此，过错通常被归纳为以下几种典型心理状态：

1．故意，指行为人预见到自己的行为可能发生在某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态。

2．过失，指非故意的造成行为人本应避免发生的损害，包括

（1）经意的过失或放任，指预见到结果发生，但并不希望其发生。

（2）不经意的过失，指对结果的发生既不希望也无预见，但应当预见并避免其发生。典型心理状态检验法的大体标准为：①确定行为人对损害结果的发生有无预见。②如有预见行为人对其结果持何种态度。③如无预见，则她是否应当为预见或能否预见。这种标准虽然分析得比较清晰，但是由于这种实际心理状态很难准确把握和表述，实践中很不实用。（二）客观过错说

客观过错说认为过错是违反社会准则的意志状态，因此建立了一种以注意义务为标准的过失检验方法。在罗马法上，注意标准采用了人格化的形式，主要有以下两种：

1．疏忽之人可有之注意。即一个行为明显的不合法律并有损他人，既是一个疏忽之人，也能够加以防止。

2．善良家父之注意，即一个谨慎之人所能达到的注意，又可将其分为具体标准和抽象标准。抽象标准，即一般理智之人所能达到的谨慎和勤勉，为通常情况下所使用的标准。具体标准是按事物的性质和行为人的具体职责与实际能力所提出的注意要求，为若干特定场合下所使用的标准。[8]

在现代民法上，注意标准基本上都采用一般标准。“过错是指一个谨慎之人置身于加害人在城损害之时的客观情况所不会犯的行为差错。即法院在认定过错时，必须提出这样一个问题：在本案的实际背景中，一个谨慎、明智的人会做出这样的行为或不行为吗？如果会，则被告无过错，如果不会，则被告有过错。”这句话是一个鲜明的例证。

主观过错说和客观过错说中的过错判断标准各有长处，都曾有力地推动了侵权行为法的发展，尤其是在操作方法上，是一笔珍贵的历史遗产。我们应该采用兼收并蓄、取长补短的态度。一般说来，对于故意和放任的过错，采用心理分析的方法不仅可行，而且更有利于发挥民事责任的教育和遏制作用。对于过失的过错，采用注意义务检验法，不仅准确易行，而且有利于发挥民事责任的行为制导与预防作用。值得注意的是近年来过错的发展趋势正由主观说向客观化发展.由个人过错向法人过错方向发展。因此，对于过错的判断标准，我们要综合主观过错说和客观过错说的过错判断便准的合理、先进之处，充分发挥过错制度的法律功能。

三、过错在侵权行为法中的地位、作用

侵权行为是指行为人由于过错侵犯他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵权行为。[9]从这个概念的前半部分我们可以明确地推出一般侵权行为的构成要件，急，行为的违法性、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系、行为人主观上有过错四个要件。很明显，过错是一般侵权行为的构成要件，也是其与特殊侵权行为相互区别的重要标志。

侵权法是一种损害赔偿法，它的主要课题是如何在一定社会中解决对损害的填补问题。在解决填补问题时，就直接涉及到与过错直接联系的过错责任原则的适用和排除问题。侵权行为法发展至今，以过错责任原则作为主要的归责原则已经是不争的事实，同时无过错责任原则、过错推定原则对应着三种不同的法律后果和当事人不同的利益得失和举证负担。故正确的理解过错的内涵，不仅有助于划分三种归责原则的适用范围，而且更有利于我们正确理解侵权行为法的归责原则和立法宗旨，有利于我们在司法实践中正确适用法律。

参考文献

[1]魏振瀛，《民法》，2003年版，第691页

[2]耶林，《罗马司法中的过错概念》，1867年古森版，第5页

[3]普兰尼奥尔，《法国民法实用教程》第六卷，1952年巴黎版，第863页

[4]赵德关《过错及其发展趋势浅析》中国大学生网

[5]王利明，《人格权法新论》，吉林人民出版社，1994年版，第96----97页

[6]王卫国，《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年版，第252页

[7]《马克思恩格斯全集》第一卷，第138页

过错范文篇5

随着改革开放的深入，人们生活条件的提高，致使婚姻家庭领域出现了一些新情况、新问题，突出表现在重婚现象呈增多趋势，另外，有配偶者与他人同居也比较严重，这样使本应幸福、和睦的婚姻关系产生了危机，甚至走向了破裂。2001年新修订的《婚姻法》增加无效婚姻制度、离婚损害赔偿制度，其中引人注目和引起各界观注的是，离婚损害赔偿制度的确立，其中对重婚、有配偶者与他人者同居、家庭暴力、家庭成员虐待遗弃，无过错方可请求在解除婚姻同时，主张离婚损害赔偿，这无异是我国婚姻保障制度内容的重大完善和补充，不但其丰富我国婚姻家庭内容，同时为无过错方在离婚时主张损害赔偿提供了强有力的法律保障，同时亦是对导致离婚损害赔偿的行为的否定和摈弃，对于引导和规范我国婚姻家庭向健康的方向发展具有指引作用。

关键词：离婚损害赔偿、重婚、家庭暴力、有配偶者与他人同居、虐待遗弃家庭成员、离婚

离婚损害赔偿的司法适用，这个问题是2001年修订后的《婚姻法》所涉及的一个新课题。为了全面理解这个问题，首先，我们有必要了解一下2001年《婚姻法》的产生背景；其次，要熟悉离婚过程中的损害赔偿的内容以及我们在审判实践中是如何确定这个问题的；第三，我们探讨一下进行离婚损害赔偿的数额确定问题。

一、2001年修改后的《婚姻法》的立法进程与背景

中华人民共和国成立50年来，婚姻家庭制度的建立和自我完善迈出三大步，并在婚姻家庭立法史上树起了三个里程碑，这就是1950年5月1日公布施行的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称1950年《婚姻法》）完成了婚姻家庭制度破旧立新的历史重任。1980年公布施行的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称1980年《婚姻法》），在改革开放中维护和巩固了社会主义婚姻家庭制度。2001年修改通过的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称2001年《婚姻法》）根据当前婚姻家庭领域里出现的新情况、新问题，对我国社会主义婚姻家庭制度进行了补充和完善，掀开新世纪家庭法制建设的新篇章。

20年来，人们对婚姻家庭的质量有了新的标准和要求，特别是由于国门打开，西风东渐，致使婚姻家庭领域出现了一些新情况、新问题。突出表现在：一些地方重婚现象呈增多趋势，“包养情妇”、“包二奶”、“姘居”等破坏一夫一妻婚姻家庭比较严重；家庭暴力问题在一些地方和家庭比较突出，导致离婚和人身伤害案件增多；对婚姻的成立只有正面的规定，却没有关于无效婚姻的规定；离婚法定理由的规定过于原则笼统，缺乏可操作性，人为因素比较大；有些条文不适合于今天的社会生活和婚姻家庭的发展，例如夫妻财产制，把婚后所得共同制作为法定的夫妻财产制，规定过于简单。1980年《婚姻法》产生于改革开放前期，当时我国实行的是公有制和计划经济，社会财产状况非常简单，所有制形式主要有两种：全民所有制和集体所有制，婚姻内部的家庭财产关系也是很简单的。随着经济的发展，社会财产状况和家庭财产状况发生了很大变化，我国的家庭经济职能有所强化，婚姻家庭中的财产关系也比过去更加复杂化、多元化，原来的夫妻财产制已经不适应现在的情况，所以要完善夫妻财产制，对法定的夫妻财产制定进行修改，对夫妻之间的财产约定作出比过去更为详尽的规定。从我国《宪法》关于所有制规定的变化可以看出，我国经济成分日趋多元化，国家加大了对个体经济、私营经济等非公有制经济的保护。1999年3月15日第九届全国人大第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》将《宪法》第十一条“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法权利和利益。”

2001年4月28日，九届全国人大常委会第二十一次会议通过了《关于修改<中华人民共和国婚姻法>的决定》，于当日公布之日起施行。新修订的《婚姻法》分6章51条，增设了无效婚姻制度，离婚损害赔偿制度，探视权，家庭暴力的救助措施；对夫妻财产制、离婚的法定理由，妨害婚姻家庭关系行为的法律责任等做了更明晰的规定。这部《婚姻法》将同1950年制定的婚姻法一样，对我国婚姻家庭关系产生重大而深远的影响，并载入共和国法制建设的史册。可以说，这次修改婚姻法的整个过程都是以一种前所未有的广泛、公开、透明的开放式姿态呈现在人们面前，使婚姻法的修改过程体现了一种最大程度的全民参与性。使法律更好地体现了人民的意志和要求，提高立法工作的水平效率。法律界人士称，此举表明中国立法工作向民主化和科学化又迈出了重要步伐。

二、离婚损害赔偿制度的具体内容及其在司法实践中的适用

2001年的《婚姻法》第三条第二款规定：“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃”这一条是关于婚姻家庭关系中的禁止规定。第四十六条规定：“有下列情形之一、导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的”，本条是关于离婚无过错方有权请求损害赔偿的规定。

（一）、婚姻过错损害赔偿的依据可以从两个方面来理解：一是婚姻本身的性质。我们知道，结婚是男女双方自愿的行为，这种行为符合国家关于结婚的规定，经国家婚姻登记机关登记，婚姻关系正式成立。婚姻法属于民法范畴，民事法律关系的特点之一是自愿、平等。因此，有专家学者认为，婚姻是契约。西方启蒙时期资产阶级学者在几百年前指出，婚姻是契约。婚姻是契约，符合合同的基本定义，婚姻自由包括离婚自由，可以理解为男女双方可以自由地缔结婚姻，也可以自愿地解除婚姻，只有在夫妻双方离婚时达不成协议时，才需要国家法律介入。如果婚姻是合同，或相当于合同，那么当一方做出违反合同条款的事（如重婚、姘居）违反了婚姻中要求夫妻双方互相忠实的义务，无过错方自然可以请求损害赔偿。二是由于过错方的行为导致婚姻关系解除，对于无过错方，肯定会造成损害，有损害，自然应当予以赔偿。

（二）、过错赔偿包括赔偿精神损失。认为婚姻是契约，是有一定道理的，但这种契约，与一般民事合同又有区别。民事合同中的标的，往往可以计量，可以替代，甚至可以重做，而婚姻合同的标的，却是双方组成家庭，共同生活，是夫妻感情，是婚姻关系本身。它往往不可计量，难以替代，甚至是难以感受和把握的。不论怎样，由于一方过错导致离婚的，无过错方受到损害是肯定的，损害包括物质经济方面的，也包括精神方面的。因此有权要求赔偿，包括要求精神损害的赔偿。精神赔偿已经有了法律依据。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，对违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损失的，人民法院应当依法受理。该解释还对精神损害的数额的确定做了原则规定。

由于离婚涉及到婚姻关系存续期间家庭财产的分割，这种分割，应当考虑到无过错方和子女的权益，这种对无过错方的保护，并不是离婚赔偿。不能认为离婚对无过错方多分一些财产，就等于是赔偿了。过错赔偿制度的确立，是基于离婚时无过错方的损害，由于离婚，无过错方受到损害，产生了无过错方的赔偿请求。至于家庭财产的分割，可以考虑无过错方的经济状况，也可以从保护无过错方的利益出发，予以照顾和倾斜。对于生活困难的无过错方，法院还可以判决有过错方给予一定的经济帮助。但这不是损害赔偿的内容。

（三）、追究离婚时有过错方配偶方的损害赔偿责任。它的构成要件：一是配偶一方的行为有重大过错的，而对方本身行为无过错；二是因上述过错行为而导致夫妻离婚的损害后果，需要强调的是在婚姻关系存续期间，无过错一方配偶不得以对方有过错为由提起损害赔偿之诉；三是无过错方因对方的过错行为而受到精神或物质损害，行为与损害结果具有因果关系；四是实施违法行为的配偶一方须在主观上有过错。有已违反婚姻法或其他法律的过错，以上四个要件必须同时具备，即构成离婚损害赔偿的民事责任。它有三个方面的功能：（1）填补损害；（2）精神抚慰；（3）制裁和预防违法行为。但对损害赔偿要严格掌握，不能任意扩大赔偿范围。下面，咱们就具体来看一下什么是重婚，有配偶者与他人同居如何解释？家庭暴力、家庭成员的虐待和遗弃指什么，同时在现实生活中的法律适用问题。

三、重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、家庭成员间的虐待和遗弃的法律具体规定

（一）、重婚，是指已婚男、女又与他人结婚或是明知他人有配偶而与之结婚的违法行为，即某人已经有了一个婚姻关系，后又与他人缔结了第二个婚姻关系，前者叫前婚，后者叫后婚。重婚有两种形式：一是法律上的重婚。即前婚未解除，又与他人办理了结婚登记手续而构成的重婚。只要双方办理了结婚登记手续，不论双方是否同居，是否举行婚礼，重婚即已形成；二是事实上的重婚，即前婚未解除，又与他人以夫妻名义同居生活，虽然未办理结婚登记手续，但事实上已构成重婚。在现实生活中，事实上的重婚占多数。因为形成法律上的重婚要办理结婚登记，登记时当事人要持介绍信、户口薄等证明，如果不是采取隐瞒、欺骗手段，一般不易形成法律上的重婚。

重婚不具有婚姻的法律效力，处理重婚案件的原则是：一是一般均承认和保护前婚，否认和解除后婚。但是在处理具体问题时，还要从实际情况出发，考虑重婚形成的原因、后果和情节，分清情况，叉别对待；二是当事人构成重婚的，按刑法的有关规定予以制裁。修订后的我国《刑法》第二百五十八条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役”。可见，应按重婚罪追究刑事责任的，是实施重婚行为的有配偶和明知故犯的无配偶者；反之，不知他人已有配偶而与之结婚的无配偶者，不是重婚罪的主体。后一种情况，往往是由于有配偶的欺骗、隐瞒而造成的，对于没有重婚故意的无配偶者，仅产生婚姻无效的民事后果，并不产生重婚罪的刑事后果。

此外，我们在审判实践中要区别1950年《婚姻法》颁布前后的重婚、纳妾问题。纳妾指有配偶的男子又娶女子为偏房。妾是旧社会一夫一多妻制的产物。1950年《婚姻法》颁布前形成的重婚、纳妾，为旧社会遗留下来的问题，一般那不予追究。如果男方一直与妻、妾共同，并未离婚，男方死亡时，妻、妾均有继承其遗产的权利，而1950年《婚姻法》颁布后形成的重婚、纳妾，不仅是完全无效的，而且，应当追究其法律责任，如果“包养二奶”公开与妻同堂的，相当于纳妾，应予以惩罚。

（二）、有配偶者与他人同居，即“姘居行为”是指男女一方或双方已有配偶，而过着相对稳定的婚外同居生活的非法行为，姘居的双方虽然公开或隐蔽地共同生活，而且通常有共同的居所，最典型、最主要的是俗称的“包二奶”现象，但是同居的双方对外不以夫妻名义，也无永久共同生活的目的。可姘居与重婚是不同的。一般而言，姘居不构成犯罪（和现役军人的配偶姘居或长期通奸或造成严重后果的除外），但是对于姘居行为，也要根据情节的轻重，但依照行政法规，为治安处罚条例予以处理。此外，姘居、重婚之间又是有联系的，如果姘居者对外以夫妻名义同居，则既成事实上的重婚，它们涉及到罪与非罪的界限。近几年来，在有些地方出现的“包二奶”、“养情人”的现象呈增多趋势，已严重破坏了一夫一妻的婚姻制度，严重违背社会主义的道德风尚，甚至导致家庭破裂，发生情杀、仇杀、自杀的悲剧，严重影响了社会的安定团结，还影响了计划生育国策的落实。

在50年代至70年代之间，姘居在我国是要受到刑事制裁的。因此，当时的姘居行为是非常隐蔽的。近些年来，因姘居而引起离婚纠纷有所上升，大约占离婚纠纷的10%——20%。另一方面，姘居行为日益公开化，有的当事人直言不讳地承认自己有“第三者”；有的“第三者”公然闯入对方家里，逼迫对方配偶离婚。由此而引起的伤害、凶杀案件，在刑事案件中占有相当的比例，对此现象，2001年《婚姻法》增加此项内容，有利于加大对上述现象的遏制力度，从而更好地保护受害人的合法权益，切实保护一夫一妻的婚姻制度。首先，当夫妻一方有重婚或者与他人婚外同居的行为，另一方诉请离婚时，调解无效的，可视为感情已破裂，应准予离婚；其次，因一方重婚或与他人婚外同居而导致离婚的，无过错的另一方有权请求损害赔偿。

对重婚行为，应当严格执行现行法律和司法解释对重婚罪的认定标准。即根据《刑法》第二百五十八条和最高人民法院1994年《关于<婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》规定，目前重婚罪的认定范围只包括两种情形：一是具有前后两个法定婚的；二是先有法定婚后有以夫妻名义同居生活的事实婚的。对“包二奶”中符合认定重婚罪两种情形规定的，当然可以认定为重婚罪，否则就不能。“包二奶”行为表现形式多样，产生的原因也各不相同，仅仅依靠一部婚姻法是不能对“包二奶”这一综合性社会问题加以解决的，这需要综合治理。同时如果以扩大重婚罪概念来处罚“包二奶”行为，这既与婚姻法的性质和作用不同，在审判实践中不好操作，而且也显得刑法干预私权过严，无论是法律效果还是社会效果，都不是很好。对“包二奶”行为可采用有立法上规定相应的承担民事责任后果和党、政、行政及社会道德等多种手段予以遏制。刑罚固然是制裁力度最强的一种手段，但不是万能的，刑法调控的范围和介入生活的深度应当是有限的，而且刑法是公法，婚姻法是私法，公法不宜也不应对私法所调整权利予以过分干预。因此，重婚范围的认定不宜过宽。

《婚姻法》第三条规定：“禁止有配偶者与他人同居”。为了更好地贯彻2001年《婚姻法》，2001年12月21日最高人民法院公布施行了《婚姻法若干问题的解释（一）》对有配偶者与他人同居有了明确规定。《解释》从几个方面做出规定，即有配偶者与婚外异性，对外不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。“与婚外异性”的表述，将那些有配偶者与同性之间形成的同居关系，排除在婚姻法调整范围之外。如果有配偶者在外与其他婚外异性公然以夫妻名义共同生活，则属于重婚，可以构成重婚罪，应由《刑法》和《婚姻法》其他条款调整，所以要求对外“不以夫妻名义”相称。在认定构成同居关系时，应从双方共同生活的时间长短、双方关系的稳定程度等方面进行把握。在解释的讨论过程中，有人建议就同居问题规定出一个明确的期限，双方共同生活达到规定期限的，即认定同居。我国目前已有些地方的法院就本地区审理此类问题时做了时间上的界定。考虑到我国各地区实际情况不同，如果采取一刀切的做法，反而不利于具体案件的审理，不完全符合实际。现在的规定，相应地给办案法官一定的裁量权，对法官的公正执法能力及法律素质都要求较高。

（三）、禁止家庭暴力。禁止家庭暴力，保护妇女、儿童和老人的合法权益，是当前各国都关注的社会问题，家庭暴力与虐待行为有重合之处，但也有不同之处：一是虐待行为可以构成犯罪，但《刑法》未设立“实施家庭暴力罪”的罪名；二是虐待行为具有连续性、经常性的特点，而家庭暴力可以只是一次，如一次性殴打或一次性暴打，例如，一对夫妻吵架，丈夫在一怒之下失手打死了妻子，这种行为属于家庭暴力，但不属于虐待，在刑法上适用“过失杀人罪”而不是适用“虐待罪”；三是虐待行为不一定均为家庭暴力，如精神折磨导致严重后果的，也可能构成“虐待罪”，而家庭暴力一般为肉体折磨，所以婚姻立法者采取了分别规定“禁止家庭暴力”和“禁止家庭成员间的虐待”的立法形式。

怎样界定“家庭暴力”的概念？家庭暴力主要表现为家庭某成员对本家庭内另一成员所实施的人身方面的强暴行为。其实施手段上具有多样性：如殴打、罚跪、伤害甚至杀害，以暴力限制人身自由，以暴力干涉婚姻自由，以暴力强迫对方从事性行为，以暴力将对方逐出家门，以暴力强迫对方就范等。溺婴和其他残害婴儿的行为，也应纳入家庭暴力的范围。某些国家的有关规定和学者的见解是有差别的，在第48界联合国大会通过的《消除对妇女的暴力行为宣言》中，把对妇女的暴力界定为：对身体的暴力、性暴力以及心理上的暴力。心理上的暴力包括侮辱漫骂、精神恐吓等行为。它可以给我们提供一定的启示。总之，国际社会对家庭暴力的界定是比较宽泛的。目前，我国普遍认为，家庭暴力具有以下特征：（1）发生于家庭内部，较一般的虐待行为有更大的危害性、隐蔽性，从主体来看，施暴者和受害者之间具有特定的亲属关系。施暴者一般是在家庭中处于强势地位的成员；受害者一般是在家庭中处于弱势地位的成员。这些受害者（大多为妇女、儿童或老人）往往缺乏独立的生活能力和自卫能力，同时，存在“家丑不可外扬”的观念，所以，长期对暴力行为采取哭泣、忍让或沉默态度，从而导致施暴者有恃无恐，气焰更为嚣张；（2）家庭暴力侵害的客体主要是受害者的人身权，例如：生命健康权、人身自由权、婚姻自主权、性权利等；（3）施暴者在主张上出于故意的，而且，施暴行为在时间上具有一定连续性的。

2001年4月28日颁布的《婚姻法》（2001年修正案）第43条，制定了对于家庭暴力受害者的法律救助措施和关于施暴者的法律责任。例如，受害者有权请求公安机关制止正在实施的家庭暴力，或请求公安机关依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。

《婚姻法》及《解释》中规定的家庭暴力问题与人们正在研究的反对家庭暴力运动中对家庭暴力的界定是不一致的。具体差异主要体现在以下三方面：首先，对暴力行为实施者和被实施者的范围理解不同。国际上通常是将家庭暴力理解为发生在夫妻之间或者是形成共同生活关系的男女之间，并不包括对家庭其他成员实施暴力。其次，对家庭暴力内容表述不同。国际上通常将其概括为对“身体、精神、性”等三方面实施暴力行为。再次，对构成家庭暴力的程度要求不同，构成家庭暴力应具备的条件，许多在我们看来很轻微的行为都可能构成其他国家所指的家庭暴力，甚至将彼此间的冷漠、不理睬也认定为构成家庭暴力。由于一旦认定构成《婚姻法》及《解释》中规定的家庭暴力，在确认夫妻感情确已破裂且调解无效时，就会成为判决应当准予离婚的理由和依据，而且涉及到请求损害赔偿问题，所以在认定上应该慎重，适用相对严格而客观的标准。《解释》对家庭暴力的界定，不仅仅限于发生在夫妻之间，对家庭其他成员实施的某些行为，也可能构成家庭暴力。家庭成员之间偶尔发生的争吵、打骂，不能一概作为，《解释》中的家庭暴力来对待，暴力行为必须在客观上给对方造成一定的伤害后果，才能予以认定。《解释》要参考其他国家的规定和理解，将性暴力单独列出与“身体、精神”暴力共同进行规定，在起草过程中曾有不同意见。一种意见认为应与国际通常采用的说法相一致，赞成单独列出。另一种意见认为没有必要将此单独列出，因为对“性”方面实施的暴力，完全可以体现为对身体、精神方面造成的侵害，故不用再明确指出，赞成这种意见的居多。所以《解释》吸收了多数人意见，没有将此问题单独列出，而是认为性暴力问题可以通过其他方面规定加以适用和解决。关于家庭暴力与虐待的关系问题，应该说虐待的性质和危害程度要比家庭暴力更严重，家庭暴力只是虐待诸多表现中的一种，持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。

（四）、禁止家庭成员间的虐待和遗弃。虐待是指以作为或不作为的形式，对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为，如打骂、恐吓、冻、饿、患病不予治疗、给予居住条件上歧视性待遇、限制人身自由等。遗弃，是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方，对需要赡养、抚养或扶养的另一方，不履行其应尽的义务的违法行为。如成年子女不赡养无劳动能力或生活困难的父母;由兄姐抚养长大的,有负担能力的兄弟、妹妹,对于缺乏劳动能力，又无生活来源的兄姐，不尽抚养义务等。虐待和遗弃行为的受害人往往是家庭中的老弱病残，和缺乏独立生活能力的人。对于虐待或遗弃家庭成员的人,应当进行严肃的批评教育,责令其改正错误,并给予其适当的处分。对于拒不履行赡养、抚养、扶养义务的人，可依法强制其履行义务。对虐待遗弃家庭成员构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。修订后的我国《刑法》第二百六十条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的处两年以下有期徒刑、拘役或管制。犯前款罪使被害人重伤、死亡的，处两年以上七年以下有期徒刑。第一款罪告诉的才处理。”第二百六十一条规定：“对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有抚养义务而拒绝抚养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

保护妇女、尊老爱幼是我国社会主义婚姻家庭制度的重要原则。随着社会的发展，精神文明的提高这一基本原则将得到更好的贯彻。

四、离婚损害赔偿数额确定的标准

根据最高人民法院于2001年2月通过，3月10日起施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定的解释》，人民法院对离婚财产损害赔偿金、精神损害赔偿金、抚慰金数额的确定，应根据保护合法婚姻家庭关系，保护无过错配偶合法权益的原则，综合考虑以下因素来确定：

财产与精神损害赔偿金：（1）无过错方所遭受的财产实际损失；（2）侵权人的过错程度，结合其对自己过错行为的故意，过失的轻重，动机等因素加以考虑；（3）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（4）侵权行为所造成的后果，无过错方遭受损害的权益的损害程度，精神上所受痛苦的程度；（5）侵权人的获利情况；（6）过错方承担责任的经济状况总值，谋生能力等；（7）结合双方结婚时间的长短，无过错方对配偶和家庭尽义务的多少和贡献大小、年龄、健康等因素确定；（8）受诉法院所在地平均生活水平。

如果导致配偶残疾的，应赔偿残疾人抚慰金；导致其他损害的，为一般精神抚慰金。

许多国家立法均有关于离婚时一方损害赔偿的规定。即夫妻一方，因对方的过错导致离婚而遭受经济上和精神上的损害时，该受害方可向过错方提出损害赔偿工作。其要件为：(1)须对方配偶有过失，存在有责的离婚原因；(2)须对方配偶为违法，即因其违法行为招致婚姻的破裂；(3)须有损害事实的发生，即因此导致的离婚已造成一方财产的实际损害或精神上的损害。但是，精神上的损害赔偿，须以受害人无过失为限，其赔偿数额应接受受害方痛苦程度，参照婚姻的存续期间年龄、健康、谋生能力、夫妻各自的财产状况等综合确定。如法国民法典第二百六十六条规定：“如离婚被判为过错全在夫或妻一方，则该方得判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。”有些国家还规定了“过失相抵”的法理原则,即夫妻双方均有过错的,便都不能提起损害赔偿之诉。

参考文献：

1、王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》中国法制出版社，2000，p266-269。

2、李秀华：《妇女婚姻家庭条文与法律实践差距之实证调查与分析》，《河北法学》2000年第6期：

3、张晓远：《论离婚过错赔偿制度的施行》；

4、冯得妮：《离婚损害赔偿及其责任承担》中国婚姻法学研究会2001年年会论文。

5、夏吟兰：《离婚救济制度之实证研究》，《民商法学》2004年第3期，中国人民大学书报资料中心。

过错范文篇6

滦县人民法院副院长胡井泉

离婚过错赔偿制度的确立，可以追溯到二00一年四月二十八日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次参议通过了《关于修改<中华人民共和国婚姻法>的决定》。离婚过错赔偿制度的确立，强化了对违反婚姻家庭义务行为的法律制裁，符合民事法律原则中的公平原则，使无过错方享有请求赔偿的权利，也使过错方的赔偿有了明确的法律依据。正确理解和适用离婚过错赔偿制度对制度科学、民主的婚姻家庭法具有十分得重要意义。

一、离婚过错赔偿制度的定义及适用条件

离婚过错赔偿制度，是指因在婚姻关系中无过错一方，同对方的过错导致离婚而遭受经济上和精神上的损害时，该受害方可以要求过错方予以赔偿的制度。我国婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一者，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。”离婚过错赔偿制度确立的目的就是对无过错方的损害予以救济，对不法行为人予以制裁，加大不法行为离婚的成本，从而保障双方自觉履行相互忠诚相扶助等义务。

笔者认为，适用离婚过错赔偿制度应当具备四个条件。

（一）一方当事人有过错。关于过错，在民法上有两种理论，即主观过错理论和客观过错理论。主观过错理论认为，过错是指行为人具有的一种应受非难（谴责）的心理状态，是由行为人内心意志决定的。原创：故意或过失是行为人基本过错方式，但在行为人实施侵权时，由于不同的行为人的内在的心理过程对其行为后果所持的心理态度不一样，这就决定了处理后果的方式是有区别的。过错仅是一种心理状态，并不包括行为人的外部行为。按主观过错理论的主张，加大了受害人的举证责任，一定程度的限制了行为人的责任。客观过错理论认为，过错并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难（谴责）性，而在于其行为具有应受非难（谴责）性，行为人若不符合某种标准即为过错。显然，按照我国的法律规定，我国的离婚过错赔偿制度采纳了客观过错的现实，这里的过错是一种行为过错，即我国婚姻法第四十六条的规定的，行为人实施了重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系，实施家庭暴力或以其他行为虐待家成员，或遗弃家庭成员而导致离婚的行为，就表明其具有过错。因此，在离婚时就应当承担赔偿责任。这样既有利于确定行为人的责任，又有利于对受害人的救济，使无过错方具有更多的机会获得赔偿。

（二）离婚是由于婚姻一方实施过错行为引起的。如果婚姻一方确实实施了过错行为，但它不是引起离婚的直接原因，而是另有原因导致离婚的发生，在此种情况下，无过错方亦不能请求离婚过错赔偿，只有过错方实施了《婚姻法》第四十六条规定的过错情形之一的，因过错方实施这些过错而导致离婚的，无过错方才有权请求赔偿。

（三）担负离婚过错损害赔偿的当事人一方为过错方。与过错相对的无过错，并非要求该方当事人完美无缺，没有任何过错，而是说相对于另一方法律规定的过错行为来说，请求方是无辜的，没有过错的。现实生活中，夫妻双方离婚的情况错综复杂，其中原因是很多的，过错方实施过错行为并非是造成离婚的单一原因。例如：在离婚案件中，当无过错方提出过错方具有过错行为时，过错方则经常提出无过错方对自己或对己方的老人漠不关心，从而导致自己有了过错行为的抗辩。这种抗辩，并不足以减少或消除其过错行为的后果。因此，如果一方当事人有轻微过错，或有非法律意义上的过错行为而导致离婚的，那么该方当事人对于另一方当事人的过错行为，仍然享有要求离婚赔偿的权利。如果因自己的过错或第三人的过错造成离婚的，就不能由他方承担赔偿责任。

（四）必须有损害事实发生。损害事实，即因一方的过错导致的离婚已造成另一方财产上的实际损失或精神上的损害。如因实施家庭暴力的行为或以其他行为虐待家庭成员的，必须发生人身伤害，在离婚后无过错方有权请求赔偿；而因遗弃家庭成员、重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系而引起的离婚案件中，主要的是精神损害赔偿，对精神赔偿的数额可以按受害方受痛苦程度，婚姻的存续期间，年龄、健康状况、生活能力、夫妻的共同财产状况等因素而确定。

二、离婚过错赔偿制度确立的必要性

离婚过错赔偿制度的确立，是保护离婚当事人无过错方的需要，也是我国法律制度不断完善的一个明证。从目前我国婚姻家庭关系的状况看，婚内侵权行为时有发生，家庭暴力行为呈上升趋势，重婚、纳妾、姘居、包二奶等行为正挑战我国一夫一妻制度。这些行为严重违背社会主义伦理道德，影响家庭稳定，导致大量家庭破裂解体，由此不但引发大量刑事案件和治安案件，影响社会稳定，还因此出现许多非婚生子女，严重影响了计划生育基本国策的落实，出现了许多单亲家庭，极不利于少年儿童的健康成长。更加严重的是这些行为有时已成为了党员干部发生贪污腐败行为的直接原因。

婚姻是男女双方以永久共同生活为目的而形成的人身和财产方面的权利义务关系，双方都要自觉履行相互忠诚，相互扶助等义务，当事方故意违反婚姻义务，如实施重婚、通奸、虐待等行为，造成对方财产或人身方面的损害时，这种损害不能通过离婚本身而自然消除，只有通过损害赔偿才能使过错方承担相应的民事责任，使无过错方得到精神的抚慰和经济上的补偿，既制裁违法及违反道德的行为，又体现公平原则，保护无过错方的婚姻权利。离婚过错赔偿制度将夫妻之间的义务和权利明确化，有利于制裁实施重婚、家庭暴力等行为的有过错当事人，维护婚姻家庭的平等，保护弱者，也有利于维护社会稳定。

三、离婚过错赔偿制度的功能

（一）弥补损害。离婚过错赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿，前者指在填补财产损害，其赔偿范围以因离婚所受的实际财产损失为限；后者表现为两种方式，即非财产责任和财产责任，无论是支付赔偿金，还是给付抚慰金，本质上仍属于赔偿，具有弥补损害的功能。

过错范文篇7

第二条本办法所称行政执法过错责任是指城市管理行政执法人员在城市管理行政执法过程中，有故意或过失侵犯了国家利益或执法相对人合法权益的行为，应承担的相应的法律责任。

第三条执法过错责任追究应当坚持实事求是，有错必纠，重证据，重调查，责、权相统一，实行责任与追究相适应，惩戒与教育相结合的原则。

第四条执法过错责任认定机关是市城市管理行政执法局。市执法局法制工作机构具体负责认定工作。

第五条城市管理行政执法人员有下列行为之一的，追究其责任：

(一)违反法定的行政处罚程序、擅自改变行政处罚种类、幅度的；

(二)违法实行检查措施或者执行措施，经司法部门裁定确认，给执法相对人人身或财产造成损害的；

(三)违反收费规定，擅自提高或降低收费标准或乱收费的；

(四)违法处以罚款、扣留作业工具的；

(五)截留和私分罚款、扣留物品的；

(六)有贪污受贿、以权谋私、徇私舞弊，玩忽职守行为的；

(七)不履行法定义务及责任等其他违法行为的；

(八)其他应予追究执法过错责任的行为。

第六条执法过错责任由直接责任人承担责任，有下列情况的，同时追究有关过错责任人的责任：

(一)案件审批人员未认真核实情况，审批、指示、许可错误的，应予追究责任；

(二)因案件事实、证据认定错误而造成执法过错的，同时追究案件承办人员和案件审核人员的责任；

(三)下级提供案件不真实、证据不确实或者隐瞒事实、证据造成执法过错的，由下级呈报单位有关人员承担责任。

第七条有以下情形之一的，城市管理行政执法人员可以从轻或免于追究责任：

(一)过错行为情节轻微，经过批评教育后迅速改正的；

(二)主动发现其执法过错并能及时纠正，未造成严重后果的。

第八条属于下列形形之一的，城市管理行政执法人员不承担责任：

(一)因法律、法规规定不明确造成适用法律、法规出现偏差的；

(二)因事实认定或定案后出现新的证据、使原认定的事实或案件的性质发生变化的；

(三)因执法相对人的过错或由于不可预见、不可抗力的原因造成认定事实出现偏差的；

(四)执法相对人出具伪证或虚假陈述，致使发生执法过错的；

(五)其他不应追究的。

第九条执法过错责任的认定和追究程序。

(一)受理。执法过错案件由认定机关受理，任何人均有权向认定机关举报或投诉执法过错案件，认定机关应予以受理。

(二)调查。

1、认定机关受理案件后，对属于执法过错范围的案件应予以立案并展开调查。

2、认定机关立案后，应告知具体执法责任人，并听取具体执法责任人的陈述和申辩。

3、被调查人员、单位应积极配合支持调查工作，提供有关事实，不得提供虚假证据或阻挠调查工作。

(三)认定与追究。认定机关根据调查情况，对案件的性质予以认定，并作出处理决定，及时通知被追究人。对应予追究刑事责任的及时移交司法机关依法追究。被追究人对处理决定不

服的，有权依照有关规定进行申诉，经复查后发现处理错误的，认定机关应当及时予以纠正。

第十条追究责任由市执法局研究确定，作出决定前，应认真听取被迫究人的申诉，在充分听取意见和调查核实的基础上，根据规定作出处理决定或提出移送司法机关追究刑事责任的意见。

过错范文篇8

第二条本制度所称行政过错责任，是指旅游局工作人员，对其在实施行政行为过程中的违法、违纪行为应当承担的责任。

行政过错责任追究制，就是对工作过错责任人依据有关规定给予行政和经济处罚的制度。

第三条行政过错的主要情形

本局工作人员在工作中具有下列情形之一的，应视为过错：

（一）首问责任人不履行首问责任，贻误办事者办事的；

（二）对符合规定条件的申请应予受理、许可而不予受理、许可的；

（三）未执行一次性讲清制，造成办事者多次往返的；

（四）服务态度不热情，与办事者顶撞争吵的；

（五）私自进行有偿咨询或服务，违规收取押金、保证金和其他费用的；

（六）超越规定权限实施许可，或者擅自提高、降低许可条件造成不良影响和后果的；

（七）未履行办事承诺制度，无特殊原因和理由，在规定时限内未完成许可事项或告知办理结果的；

（八）对明显虚假的材料，应当发现而没有发现的；

（九）故意制造虚假材料或谎报事实的；

（十）办理业务明显违反法律、法规或其它有关规定的；

（十一）其他应该追究工作过错的行为。

第四条行政过错责任追究

（一）行政过错责任追究方式分为：

1、责令做出书面检查；

2、通报批评；

3、取消当年评优评先资格；

4、扣发当月岗位工资和年终奖金；

5、轮岗或停职离岗培训；

6、引咎辞职或者责令辞职；

7、给予行政纪律处分。

以上追究方式可以单处或并处。

（二）工作过错行为如果是由数个行政环节过错造成的，工作人员分别承担相应的过错责任。

（三）工作人员的行政行为造成本局赔偿，有过错的工作人员应承担?D定的赔偿责任。

（四）在年度考核期内，工作人员的行政行为被群众投诉，经核实的，第一次扣除当月岗位工资的20％，第二次扣除当月岗位工资的30％，第三次扣除当月全部岗位工资，对本人进行离岗培训、轮岗或降级使用处理。

（五）工作人员过错行为性质特别严重，触犯刑法的，依法移交司法部门追究责任。

（六）有过错工作人员具有下列情形之一的，应予从重追究过错责任：

1、在被调查过程中拒不交代过错事实的；

2、有索贿受贿、敲诈勒索、以权谋私、徇私枉法和吃、拿、卡、要等行为的；

3、对投诉人、检举人、控告人打击、报复、陷害的；

4、其他经行政过错追究机构认定，应从重追究过错责任的。

（七）有过错工作人员具有下列情况之一的，可从轻追究过错责任：

1、主动承认过错行为并及时纠正的：

2、其过错行为没有造成损失或不良影响的；

3、其他可从轻或免予追究过错责任的。

过错范文篇9

本文旨在通过对推定过错的法律性质和我国《海商法》的规定进行分析，来阐述如何完善我国海事诉讼中的推定过错制度。

一、推定过错的概念及法律特征

我国《民法通则》第106条第2款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这一规定表明我国民事立法已把一般过错责任原则以法律形式固定下来，确认了它作为一般归责原则的法律地位。

“推定是指根据已知的事实，对未知的事实所进行的推断和确定”。“过错推定，也称为过失推定，是指如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任”。

在民法中，有时需要采用推定过错，是因为一方面行为人主观上的过错十分抽象，外界很难探知。在许多案件中，由于现有技术水平和知识水平的限制，无法判断行为人是否有过错，故需要借助于过错推定。另一方面，从加害人的角度上看，其往往具有科技专业知识，知道行为的后果，而受害人可能由于不懂专业技术从而对损害的起因、过程不了解，无法在法庭上作出对自己有利的陈述。而且，有时加害人相对被害人处于优势地位，可以隐瞒各种受害人不知的事实，阻止受害人的取证。所以，在加害人处于举证优势地位时，推定其有过错，由其承担举证责任，更有利于保护弱势当事人的利益，体现法律的公正，同时也不会过分加重加害人的责任，仍保持法律的公平。当然，此种方式适用面不宜太宽，否则将会在整个民事责任中根本改变“谁主张，谁举证”的举证责任方式，从而给加害人施加了过重的举证负担，不利于民事纠纷公平、合理的解决。所以，我国对推定过错采取法定的形式。

推定过错最重要的一个特征，就是举证责任倒置。在我国民事诉讼中，对于一般过错责任，普遍采用“谁主张，谁举证”的原则。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。而推定过错责任中，采取了举证责任倒置的方式，加害人若不能提出有合理的抗辩事由存在以证明其没有过错，则将被推定有过错。

二、海事诉讼中建立推定过错制度的必要性

海上运输由于有其独特的海上风险，并且航海技术专业性很强，船舶航行时多处于收货人、托运人不知的状态，这样他们在海事诉讼中就处于弱势地位。于是，在发生海事纠纷时，推定控制船舶方有过错是十分必要的，主要体现在：

1、双方当事人对航海技术的掌握程度不同。在海上货物运输及旅客运输中，货方或旅客一般都不具备相应的航海专业技术知识，从而难以知晓是否是由于船方航海技术上的过失造成了损害。而船方为了从事航海业务，必须掌握专业技术知识，聘用专业技术人员，由他们来举证自己在航海技术上没有过失，会比货方举证其有过失容易得多。所以，推定船方有过错，让他们承担举证责任更为公平。

2、双方当事人对船舶配备的责任不同。根据《海商法》第47条，在海上货物运输合同中，“承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。”

由此可见，配备船舶的义务主要由船方完成。在实践中货方很少能参与船舶配备。但船舶配备多高素质的船员，装备何种等级的航海仪器，配备何种等级的燃油，以及船舶自身状况如何，都直接关系到能否克服海上风险，能否正确处理海上事故以及减小损失的发生。在海事诉讼中，首先推定履行上述义务的船方有过错，其欲援用免责，必须举证自己无过错，才是恰当的举证责任分配方式。

3、双方当事人对船舶的联系不同。船舶航行于海上，完全处于与外界隔绝的状态。在20世纪以前，船方和货方与海上航行的船舶无法联系，对船舶遇到的海上风险以及异常事件均无法知晓，所以双方在此事上并没有谁真正具有较大的举证优势。20世纪以来，随着无线通讯技术和GPS（全球导航卫星定位系统，于1992年正式启用）

的广泛运用，船方与船舶的联系越来越便利，对船舶的情况可以做到详尽的掌握。而货方则没有条件了解船舶的状况。在很多条件下远洋货物运输合同在本国港口与外国港口间或者外国港口之间的国际航线上履行，货方很难取得发生在外国港口装（卸）货过程的证据材料，也很难了解船舶航行过程中船员管理货物的情况，货方要了解承运人在开航前和开航时是否已克尽职责使船舶处于适航状态，更不可能。因此，推定船方有过错是必要、合理的。

4、双方当事人对船舶的控制不同。除光船租赁外，船舶的航行事务全由船方控制，船方通过先进的通讯设备，向船长发出航行命令。在有异常情况需要作出重大决策时，比如船舶搁浅是否要向外界求救，是否与它船签定救助合同，是否弃船等情况下，船长都要征询船公司的意见，然后按船公司的指示采取措施。而货方则根本不参与这一过程。若该措施造成了损失，应推定采取该措施的船方有过错。

5、双方当事人对特殊事件保留证据的能力不同。在碰撞、船上人员的死亡、失踪及船舶油污等侵权损害案件中，事故发生有一定的突然性，过程比较短，往往又无第三者见证，海上事故现场在短时间内又会消失，船舶之外的人员（包括法院人员）事后进行调查取证都有很大困难。而这些侵权一般因为船方的行为造成，且其收集、保存证据较之船舶之外的人员容易得多。因此，推定其有过错，由其承担举证责任既未过分加重船方的责任，又更公正地保护了受害人的利益。

三、我国海事诉讼中推定过错制度的现状

推定过错制度由于根本改变了“谁主张，谁举证”的举证责任方式，其给行为人施加了过重的举证负担，因此对这一制度的适用应十分谨慎，我国立法采取了法定主义的方式，即对推定过错的适用情况必须由法律进行明确规定。

笔者认为，我国海事诉讼中已经存在了推定过错制度，主要存在于海上货物运输及旅客及其行李运输规定中。

1、《中华人民共和国海商法》第51条规定：“在责任期间货物发生的灭失或损坏是由于下列原因之一造成的，承运人不负赔偿责任：（一）……（十二）。

承运人依照前款规定免除赔偿责任的，除第（二）项规定的原因外，应当负举证责任“。

由该条规定可知，承运人若要根据除火灾外的其它十一项事项免除对货物损坏的赔偿责任，必须证明损失是由这十一项事项中的一项或几项造成的，方可免责。换而言之，若在海上运输中，承运人责任期间发生了货物的灭失、损坏、迟延交付，就推定承运人要承担因此造成损失的赔偿责任，除非承运人能证明货物的灭失、损坏、迟延交付是由其可免责的事项所造成的。

在《海商法》第51条中的（三）至（十二）这十项免责事项中，承运人及其受雇人、人是没有过错的，若承运人能证明损失由这十项事项造成，即证明自己没有过错，从而享有免责，是符合推定过错制度的。国内有人认为对这十项而言，并不是推定过错，只有《汉堡规则》才是规定了推定过错。笔者并不赞同这种观点。确实，《汉堡规则》有如下规定：“除非承运人证明，其本人及其受雇人和人已为避免事故的发生及其后果而采取了一切所能合理要求的措施。”

但笔者认为海商法第51条的后十项免责在实质上和《汉堡规则》的推定过错无太大不同，都是要求承运人证明自己没有过错方可免责，只是要证明自己免责的程度不同而已。在《海商法》中，承运人要证明货物损失的发生是由于承运人无过失的后十项事项造成，其就可免除赔偿责任。在《汉堡规则》中，承运人要举证他和他的受雇人和人采取了一切所能合理要求的措施避免事故及其后果的发生，也就是说，承运人在证明造成损失的事故是处于自己意志之外，自己没有过失之后，还要证明自己及自己的受雇人和人采取了了一切所能合理要求的措施。例如，对“天灾”造成的损失，按《汉堡规则》，承运人先证明有天灾，再证明自己及自己的受雇人和人采取了了一切所能合理要求的措施避免天灾的发生，方可免责。按《海商法》，承运人举证了“天灾”即可，对其是否“采取了了一切所能合理要求的措施”的举证，是索赔人的义务。所以两种法律都是先推定承运人有过错，然后由承运人证明自己没有过错，只是承运人的举证程度不同。

但是，在第51条中，第（一）项“船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失”，承运人明显是有过错的，然而他却可以免除赔偿责任。在民事责任理论中，违约责任的构成要件是违约责任成立的充分条件，而违约责任的构成要件是：“（1）要有违约行为；（2）要有过错；（3）若要赔偿损失，其构成要件还包括非违约方受有损失，该损失与违约行为之间有因果关系。”

根据《海商法》第51条第（一）项，承运人违反了合同，并且有过错（在驾驶船舶或管理船舶中的过失），造成了货物灭失、损坏，且该灭失、损坏是由于其违约行为造成的，即虽然他应承担违约责任，但是可以享受免责。因此，这一项是民法民事责任理论的一个例外。而推定过错责任的构成要件仍与传统民法理论相同，仅例外在举证责任的承担上，所以，《海商法》第51条第（一）项是不符合推定过错责任的。

《海商法》第51条第（二）项“火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外”，第51条最后一款：“承运人依照前款规定免除赔偿责任的，除第（二）项规定的原因外，应当负举证责任。”根据上述规定，由火灾造成的损失，无论是不是承运人本人的过失造成，举证责任均由索赔人承担。承运人本人有过失，仅是火灾造成货物损失时，承运人承担赔偿责任的必要条件。所以，《海商法》第51条第（二）项也是不符合推定过错责任的。

综上所述，我国《海商法》第四章在“海上货物运输合同”的立法中，对第51条第（三）项至第（十二）项采取了推定过错责任制度的立法规定，而对第（一）项“航海过失”和第（二）项“火灾”并没有采取推定过错责任制度的立法规定。这两项之所以没有采用推定过错责任制度，是因为我国《海商法》立法时，对承运人的免责事项参照了1924年《海牙规则》的规定，而1924年《海牙规则》是国际航运大国和货主大国互相妥协的产物，这两项规定正是为了保护船方利益而制定的，对于其中的具体缘由，本文不作赘述。

2、《中华人民共和国海商法》第五章第114条规定：“在本法第111条规定的旅客及其行李的运送期间，因承运人或者承运人的受雇人、人在受雇或者受委托的范围内的过失引起事故，造成旅客人身伤亡或者行李灭失、损坏的，承运人应当负赔偿责任。

请求人对承运人或者承运人的受雇人、人的过失，应当负举证责任；但是，本条第三款和第四款规定的情形除外。

旅客的人身伤亡或者自带行李的灭失、损坏，是由于船舶的沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾所引起或者是由于船舶的缺陷所引起的，承运人或者承运人的受雇人、人除非提出反证，应当视为其有过失。

旅客自带行李以外的其他行李的灭失或者损坏，不论由于何种事故所引起，承运人或者承运人的受雇人、人除非提出反证，应当视为其有过失。“

在海上旅客及其行李的运输中，承运人的推定过错就是由以上规定确立的。首先，第114条第1款规定了承运人的过错责任，即承运人在责任期间内，若有过失，引起事故，造成损害，符合了赔偿责任的构成要件，其就要承担赔偿责任。第114条规定了承运人的过错责任后，在第二款中又规定请求人应承担举证责任，可随之又加上了但书规定，承运人的推定过错制度正是由这但书所确立。第114条第三款和第四款分别确立了两种不同对象损失的推定过错责任。第三款是针对旅客的人身伤亡或者自带行李的灭失、损坏，但并不是对所有的旅客人身伤亡或者自带行李的灭失、损坏均推定承运人有过错，而只是在船舶的沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾或船舶的缺陷这六种情况下推定承运人有过失。这主要是因为旅客即使在船上，其对自己的人身和自带行李仍可进行照料，且旅客人身和自带行李还主要处于旅客自己的照料之下，船方并没有过多的进行干涉，所以一旦出现旅客人身或自带行李的损失，自然应归咎于照顾人身和行李的旅客自己，若旅客认为承运人对其行李损失负有责任，则应当提供证据证明自己的主张。而船舶的沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾或船舶的缺陷这六种情况，极易造成旅客的人身伤亡或自带行李损失，却是完全处于旅客控制能力之外，即使旅客以应有的谨慎去照料人身和行李，也无法避免损失。但是，承运人对这六种情况是有一定控制能力的，若发生这六种情况，只能先归咎责任于承运人，然后由其举证自己没有过错。

第114条第四款是针对旅客自带行李以外的其他行李，即托运行李的灭失或损坏。这部分行李完全处于承运人的照料之下，旅客在乘船期间甚至根本看不到随船托运行李的状况，无法对该部分行李进行照料，因此，若这部分行李出现灭失、损坏，自然应归咎于承运人，承运人欲享受免责，必须举证证明自己没有过错。

综上所述，我国《海商法》在旅客及其行李的运输上，分两种对象规定了不同的承运人推定过错责任：对旅客的人身伤亡或者自带行李的灭失、损失，以一般过错责任为主，推定过错责任为辅，仅在特定的六种情况下适用推定过错责任；对托运行李，则是完全推定过错责任制度。

四、我国海事诉讼推定过错制度需要完善的地方

我国的法律制度中，已经对海上货物运输和海上旅客及其行李的运输中承运人的推定过错进行了规定，但对海事纠纷的其他方面，特别是侵权方面，并未明确地规定推定过错责任制度。笔者认为，我国《海商法》中至少应在船舶碰撞固定物体案件中对船方实行推定过错责任制度。

在船舶碰撞固定物体案件中，船舶侵害的对象是设施、障碍物和非在船人员的人身。设施与障碍物是指在海上或与海相通的可航水域、港口区域人为设置的固定或可移动的构造物。它大致包括三大类：码头、防波堤等固定建筑物和生产安全设施；在水上固定架设或在水中铺设的钻井平台、通讯电缆、输油管道等固定设施；鱼网、网箱等生产设施。这些设施无论是固定的还是非固定的，无论属于公共设施还是生产设施，均是无动力且处于静止状态的设施，非在船人员是指上述设施之上工作或途经上述某些设施的一切人员。

我国《海商法》对船舶碰撞固定物体并没有进行专门的规定，该类案件只能适用船舶碰撞的某些基本规则。在其他的一些法律、法规、公约中，如“全国人大及其常委会立法类：《民法通则》、1983年《海上交通安全法》；国务院及交通主管部门的行政法规与行政解释类：《海港管理暂行条例》、《航道管理条例》、《内河交通安全管理条例》、《内河避碰规则》；最高人民法院的司法解释与规定类：1995年《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的具体规定》；地方性规章类；公约类：《国际海上避碰规则》”等，对此类案件有所涉及。笔者初览以上各项法律、法规、公约，认为这些规定主要以防止碰撞、如何对船舶进行管理、处理碰撞事故、损害赔偿如何确定的规定为主，而对船舶碰撞固定物体的责任构成、责任主体、责任原则等实体性规范均未进行明确的规定。若对于船舶碰撞固定物体参照适用《海商法》中船舶碰撞的规定，则会由于船舶碰撞中实行的是一般过错责任制度，索赔方必须为自己的请求证明对方有过错，这在船舶碰撞固定物体中是不现实的。因为：

1、双方保留证据的及时性不同。在船舶碰撞固定物体案件中，碰撞事故的发生十分突然，整个碰撞过程持续时间短，并且由于是在海上，证据容易消失，调查人员从事故发生至到达现场要经过一定的时间，在这段时间里，可能大量证据已被海浪破坏、冲走。若由在现场的船方人员收集碰撞证据，其可以有及时、便利的优势。

2、双方对船舶资料的接触程度不同。受害方要举证船方有过失，必须知道船舶上的各种资料，如航海日志、轮机日志，而作为利益对立方的船方，肯定会采取各种手段阻挠受害方收集证据。这样，受害方就无法证明船方在操作上有过失，船方的赔偿责任难以确定，受害方的赔偿请求就很难实现。然而船方相对于受害方，拥有船舶资料，由其运用船舶资料来证明其没有过错，在实质上并未加重其举证责任，同时对受害方也是公平的。

3、双方在碰撞中的状态不同。在船舶碰撞固定物体案件中，船舶处于受人操纵的运动状态，其可以决定如何移动，如何应对紧急情况，如台风。即使在锚泊状态，船长船员也应尽合理谨慎，遵守航行规则，正确显示信号，照看船舶，避免发生事故。而固定设施无论是在法律状态还是在自然状态中都处于静止，它无法通过移动自己的位置来避开危险，处于被动状态。因此，船长、船员的驾驶管理船舶的行为，无论是否有过失，都是导致碰撞发生的一个原因，故发生船舶碰撞固定物体后，应首先将责任归咎于船舶。

4、便于审判。“实行推定过错原则，有利于提高决案机构审理船舶碰撞固定物体案件的效率，缩短审理周期，提高办案质量。”

可见，在船舶碰撞固定物体案件中，推定控制船舶的人有过错十分必要。

五、笔者的建议

笔者认为应在我国《海商法》中对船舶碰撞固定物体的归责原则进行具体的规定。建议在《海商法》第八章船舶碰撞中增加如下规定：

船舶碰撞处于陆上或水上的固定物体、设施，造成人身伤亡、财产损失，不论由于何种事故所引起，在碰撞时实际控制船舶的船舶所有人或光租人以及他们的受雇人、人除非提出反证，应当视为其有过失。

参考文献：

[1]《侵权行为法》，王立明，杨立新著，法律出版社，1996年12月版。

[2]《航海概论》，李锦芳主编，大连海事大学出版社，1996年6月版。

[3]《新编海商法学》，司玉琢等主编，大连海事大学出版社，1999年版。

[4]《中国民法》，佟柔主编，法律出版社，1990年版。

过错范文篇10

一、在行政管理和行政执法过程中，由于故意或者过失，不履行或者不正确履行法定职责，给行政机关造成不良影响和后果的，应当追究行政过错责任。

二、行政过错责任追究范围主要指在实施行政许可、行政处罚、行政裁决和其它行政执法过程中，以及履行复议决定、诉讼裁决过程中发生的行政过错行为。

三、因故意或者过失导致行政过错发生的，按个人在行政过错中所起的作用区分直接责任、直接领导责任和间接领导责任。

四、行政过错责任视过错形式、危害大小、情节轻重分别给予批评教育、责令作出书面检查、告诫、取消当年评优评先资格、扣发当年奖金、通报批评、暂停执法活动、调离执法岗位、行政处分的处理。追究方式可单独适用或者合并适用。

五、对发生严重的执法过错或者多次发生执法过错的单位，一年内不得评为先进集体，对有关责任人取消评选先进和晋升资格。有关责任人因执法过错被开除或者被追究刑事责任的，取消其所在单位的年度评优资格，其所在单位领导年终考核不得评为优秀。

六、在做出行政过错责任追究处理决定前，应当听取行政过错责任人的陈述和申辩，处理决定应当说明错误事实、处理理由和依据，行政过错责任人对处理决定不服的，可以向上级职能机关申诉。