高利贷范文10篇

高利贷范文篇1

关键词：马克思；高利贷；民间金融

近年来，随着我国民间金融的出现和活跃，民间金融的高利息率引起学术界的普遍重视，马克思的高利贷理论重新得到关注和争论。马克思对高利贷做出了明确的界定，而且高利贷资本有其产生的前提条件，在运用马克思高利贷理论解释当代经济生活中的信用借贷关系时，应当注意这些前提条件。否则，要么得出“马克思理论已过时”的错误结论，要么危言耸听，认为高利贷已经相当严重。

一、高利贷产生的前提条件

在中世纪经院经济思想中，任何放贷取息的行为都被视为高利贷（Usury）并被禁止。虽然马克思没有对高利贷资本做出量上的规定，而且提出高利贷利率相差很悬殊，但可以看出马克思认为相对于资本主义借贷资本低微的利息率，洪水期前的古老的生息资本即高利贷资本（德文版Wucherk-apital或英文版的Usury）是高利、暴利的。马克思指出：“除了归国家所有的部分外，高利贷者的利息会占有全部剩余价值，而现代的利息，至少是正常的利息，只是这个剩余价值的一部分。”[1]资本主义阶段的借贷资本利率要低得多，“在发展过程中，生息资本已从属于产业资本和商业资本。这一点已经表现在利息率的低微上。”[2]马克思把高利贷资本称作古老的生息资本即洪水期前的资本形式，并不是对高利贷资本做出的定义，而是从高利贷资本所产生的社会形态来看，它很早就产生了，甚至在古罗马，高利贷资本和商人资本以及货币经营资本已经发展到最高点。[3]并且，高利贷资本出现在各个社会经济形态中，资本主义以前的社会形态如奴隶社会和封建社会中，高利贷资本是占主导地位的，资本主义社会虽然也存在高利贷资本，但已经不占主导地位，占主导地位的是从属于产业资本的借贷资本。马克思并没有仅仅停留在对高利贷量以及所处社会形态等外延的界定，也没有象纽曼那样只从借款人的贫富来区别银行家和高利贷者，而是从高利贷产生的前提条件———生产方式以及与之相适应的社会制度来分析的。

前提条件之一：商品生产和商品交换的不发达。把马克思关于高利贷产生和发展的历史条件仅仅理解为商品生产和商品流通的出现以及货币职能特别是支付职能的发展是远远不够的，因为马克思在《资本论》第三卷多次提到商品生产和商品交换越不发达，高利贷越是发展和兴盛，“生产要素越是不作为商品进入生产过程和不作为商品离开生产过程，由货币转化为生产要素的行为就越是表现为个别的行为。流通在社会再生产中所起的作用越是不重要，高利贷就越是兴盛。”[4]“一个国家生产的大部分越是限于实物等等，也就是，越是限于使用价值，该国的高利贷资本就越是发展。”[5]所以，高利贷产生于商品的产生和货币职能尤其是支付职能的出现，但高利贷更是和商品生产、商品交换没有充分发展天然地联系起来。因为，商品经济充分发展依赖于货币转化为生产要素的行为不再是个别的而是普遍的行为，而货币转化为资本的前提条件是劳动力成为商品，劳动力成为商品的条件是劳动者摆脱了人身依附关系，成为丧失生产资料和商品的自由人，但在资本主义以前的奴隶社会和封建社会，这些前提条件都不具备，劳动者不是有人身依附关系的奴隶和农奴，就是拥有少量生产资料的小生产者，货币转化为资本还没有成为普遍现象，谋取利润渠道还很少，高利贷者只有以“货币索取权”的形式占有生产者全部剩余劳动甚至必要劳动才是有利可图的，才能谋取高利，正如吉尔巴特在《银行业的历史和原理》中描述的“在中世纪，纯粹是农业人口。在这种人口中和在封建统治下，交易是很少的，利润也是很小的。……贷款人虽不是合法的垄断者，却是事实上的垄断者。”[6]中国解放以前的高利息率也印证了这点，“中国农村（指解放前———引者加注）的地租率和利率，高得使自己经营收益率低于收租和高利贷，高得让地主不愿意进化为资本家；产业利润也低于收租和高利贷。”[7]同时，商品交换是商品具有价值的前提，商品交换只有在产品有剩余时才得以进行，如果一个国家生产的大部分越是限于使用价值，说明该国商品交换越不发达，可用于交换的产品也就越少，劳动者所拥有的仅仅是必要的生活资料和维持简单再生产的生产资料，消费或生产的选择范围很小，一旦劳动者缺乏必要的生活资料以及简单再生产的链条断裂，劳动者只能借高利贷来维持。仅有的剩余没有被用于生产，反而被奴隶主和地主用于挥霍性消费，为了维持寄生性的生活消费的巨额开支，奴隶主和封建主也向高利贷者借贷，无论是小生产者必要的生活消费或生产支出，还是地主的挥霍消费，他们都是把借来的货币作为单纯的货币来使用，即当作单纯的购买手段或支付手段来使用而不是作为资本来投资。所以，商品经济越不发达，高利贷越盛行。这在现代许多学者的研究中得到了验证。如陈志武（2005年）根据1934年民国政府中央对当时全国22个省所作调查显示，人均耕地面积越多的省份，如中西部，借贷利率越高，人均耕地面积越多的省份说明农业占主要地位，商业不发达，高利贷现象越严重。另根据中国人民银行乌鲁木齐中心支行对现阶段新疆农村高利贷现象所作的调查（2004年）显示，偏远农村和贫困农村高利贷较多，城乡结合部和经济较发达的农村高利贷较少。

至于商人向高利贷者借入货币进行商业经营，或者用货币购买奴隶、土地等进行生产，这里的货币是作为资本来使用的，但这不是资本主义以前社会的高利贷具有特征的形式，是属于从属地位的，马克思引用达德利。诺思的《贸易论》，以英国为例说明了这点，“我国为生息而放的债款，其中甚至不到十分之一是借给商人营业用的。”[8]在资本主义以前占主导地位的、具有特征的形式是对地主和小生产者主要是农民的消费性借贷和维持简单再生产的借贷，这种借贷必然是高利贷。

前提条件之二：小生产方式及其影响。马克思认为资本主义社会以前的高利贷和资本主义社会的借贷资本的区别在于生产方式以及与之相适应的社会制度。在资本主义以前的社会，生产者对劳动条件的所有权以及与此相适应的个体小生产，是高利贷产生的根本前提；与这种小生产者对生产资料的占有方式相适应的生产方式是劳动者分散在各自的土地上，用各自的生产工具进行分散的生产。生产方式的分散性和孤立性使生产和交换处于分割状态，统一的商品市场和资本市场难以形成，平均利润率则难以形成，从而使各地区利率相差很悬殊，马克思引用休耳曼《中世纪城市》欧洲各城市存在的从200%到10%的利率差异证明各地区利率相差悬殊。而陈志武（2005年）也证明，美国从1880年直到1890年，不同地区的同期贷款利率的差别也很大，其主要原因是市场的分割。生产和市场的分割使高利贷资本处于垄断地位，高利贷者能自行决定利息率，并维持利息率居高不下。高利贷资本直接占有剩余劳动和一部分必要劳动，使小生产者时刻处于“水深齐颈”的孤立状态，只要涌来一阵细浪，就会陷入灭顶之灾（斯科特，1976），生产的风险很大，劳动者没有任何保障，生产条件的任何变化都可能使劳动者丧失生产条件，再生产链条发生断裂，正如马克思描述的：“对小农民来说，只要死一头母牛，他就不能按原有的规模来重新开始他的再生产。这样，他就坠入高利贷者的摆布之中，”[9]劳动者在高利贷的摆布下，要么自己全部的剩余劳动甚至必要劳动都被高利贷者占有，要么丧失对劳动条件如房屋、土地等的所有权，成为奴隶或农奴。所以，就剥削方式（即占有剩余甚至占有一部分必要生活资料）来看，高利贷资本和资本主义条件下的借贷资本没有两样，甚至占有的更多，剥削的更重，但高利贷资本是天然地同小生产者联系在一起，即使资本主义条件下的小生产者也不例外。尽管马克思认为高利贷本身不改变生产方式，反而使再生产每况愈下，但它对生产关系具有破坏和解体作用，它一方面把货币财富集中起来，使货币转化为资本成为可能；另一方面使生产者和生产条件分离，但只有具备其他各方面条件的情况下，这些才能成为资本主义产生的前提。“在亚洲的各种形式下，高利贷能够长期延续，这除了造成经济的衰落和政治的腐败以外，没有造成别的结果。”[10]正如中国解放以前的高利贷摧毁了农业生产，但并没有为工业提供积累，也没有可能使中国进入资本主义充分发展阶段，反而越来越衰落。

前提条件之三：教会和法律的禁止。中世纪的教会是禁止任何放贷取息行为的，法律也没有给予借贷活动任何保障，但对货币的需求并没有减少，而提供货币并索要利息者会冒着被教会谴责和被法律制裁的风险，“因此，在个别场合，利息率就更高。”[11]可见，教会和法律的禁止不但没有把高利贷排除在经济生活之外，反而使利息率更高，事实上，“一再重申禁止高利贷这一点反映了这样的事实，许多人可能并不拒绝这种诱惑。”[12]反对高利贷的教会却是高利贷的主要贷放者，虔诚的教徒慷慨捐献给寺院大量贵金属器皿，这些器皿融化后可以从造币厂换回铸币用以放贷，古代中国的寺庙也是重要的放债者，他们很可能是为了维护他们放贷的垄断地位，防止新的竞争者进入而反对高利贷。所以，当产生高利贷的经济基础以及生产方式没有发生相应变化时，单纯地依靠人为的手段加以禁止是不能解决问题的，正如马克思讽刺英国为使贫民摆脱高利贷的盘剥而设的公立当铺一样，“虔诚的愿望在实现时正好走向它的反面”，[13]这个当铺不仅没有降低利息率，反而高达100%.现代学者的研究同样印证了这点，陈志武（2005年）在分析1934年我国部分省份的民间借贷利率时，发现宁夏的借贷利率是最高的，高达30%，其原因之一是宁夏以回民占多数，而伊斯兰教的古兰经明确禁止有利息的借贷：所有的回民都是兄弟，兄弟之间借贷是不应该偿付利息的。

前提条件之四：现代银行信用制度的缺失。在资本主义以前的社会，高利贷者处于垄断地位，可以决定利息率的高低，利息率决定利润率的高低，同时，资本主义以前社会也是贵金属货币流通阶段，可供借贷的货币有限，而对货币的需求却很大，决定了高利贷的利息率很高。现代银行信用制度是在适应资本主义生产方式，反抗高利贷的垄断中形成的，资本主义生产方式的前提是劳动者不再是生产资料的所有者，而成为失去生产条件的自由被雇佣者，由分散状态变为被资本集中在工场内，使用机器而不是工具进行既有分工又有协作的生产。资本主义生产方式的变化使产业资本家和商业资本家对投资于生产和经营的货币资本的需求不断增加，他们一方面要求公开承认借贷取息的合理性，一方面要求降低高利贷高昂的利息率。随着资本主义商业、工业的发展，对高利贷的谴责和禁令以及垄断被取消，适应资本主义生产的现代银行制度产生。现代银行一方面把闲置的货币集中起来，一方面打破了贵金属的垄断，开始发行银行券，这样大大增加了可供借贷的货币，使得银行家即使降低利息率也能和职能资本家分享剩余。

前提条件之五：缺乏稳定的经济运行环境和社会保障制度。马克思认为无论资本主义以前具有特征形式的高利贷资本还是在资本主义社会存在的高利贷形式都和小生产以及消费需求有关，事实上，小生产者的生产也是直接或间接为了满足消费需求，但这并不能得出“凡是和消费有关的借贷都是高利贷”的结论，更不能以现达资本主义社会广泛存在的以及在我国现阶段已经出现的消费信用来怀疑马克思关于高利贷理论的正确性，因为两者的前提已经发生了根本性的变化。为消费者提供消费信用并不是仅仅为了满足消费需求，任何商业性信用的目的都是追逐利润，消费信用也不例外。它是以消费者有较高的稳定可靠收入为前提的，而消费者的收入是以平稳的经济运行环境以及较完善的社会保障制度为基础的。平稳运行的经济环境保证了就业的连续性，社会保障制度解决了劳动者的后顾之忧。我们看到，资本主义发达国家广泛存在的消费信贷正是建立在资本主义国家实行了宏观调控以及建立了完善的社会保障制度的基础上的。而马克思所处时代以及之前，这些条件并不具备，无论小生产者的生存性消费需求还是富者挥霍性消费需求都是缺乏弹性的，必然求诸于高利贷资本；而正因为用于消费的货币是作为货币使用，而没有作为资本使用，进一步加剧了货币需要者的负担能力，甚至使货币需要者陷入高利贷的盘剥而无法自拔。所以，高利贷被认为具有剥削性，尤其对小生产者、消费者以及农户。

二、马克思高利贷理论对我国当前民间金融发展的启示

从以上分析可以得出如下结论：马克思认为高利贷这一古老的资本主义以前的生息资本，是以商品生产和商品交换的不发达为前提的，是和小生产方式天然地联系在一起的，是在没有纸币流通、缺乏现代银行信用制度以及完善的社会保障情况下出现的，人为地以各种形式限制或取代高利贷并不能达到预期目的。现代学者如美国耶鲁大学管理学院金融经济学教授、北京大学光华管理学院特聘教授陈志武的研究得出了和马克思相同的结论。只不过在“如何对待高利贷”即经济增长和金融发展关系上，陈志武认为只有放开民间金融（包括高利贷），才能更好地配置资源，促进经济的增长。马克思认为生产方式的变化起根本作用，只有小生产方式被现代生产方式所取代，商品经济获得高度发展，高利贷资本才能转变为从属于产业资本的借贷资本。本文认为资源尤其是资本的最优配置是以资本自由流动以及统一资本市场的形成为前提的，而只有在现代生产方式基础上才能实现生产要素的自由流动。在小生产的孤立和分割状态下，即使取消对高利贷的禁止，也不可能实现资源的合理配置，促进经济的发展。

当前我国的民间金融利息率一般高于甚至远远高于正规金融机构（如国有银行和信用社）的利率，但不能简单地把它们称为高利贷。因为我国已经进入社会主义阶段，市场经济体制基本建立，商品市场化程度大大提高，最近二十多年的改革没有出现经济的大起大落，且人们对我国经济发展预期乐观，纸币流通条件下的银行信用制度和社会保障制度正在逐步完善，产生普遍高利贷现象的条件并不具备。但是，并不排除在一些地区或一定阶段出现局部的、暂时的民间金融高利息率的现象，民间金融的出现不能仅仅从金融抑制、正规金融机构的缺点和缺位以及民间金融的优势来解释，而应从产生高利率民间金融的经济社会条件寻找根本原因。

高利贷范文篇2

我国高利贷认定标准的民事立法沿革

通常认为高利贷是指超过国家利率限制的民间借贷，属于民间借贷的一种，本质上是一种平等主体之间的商品交换关系，应属民法调整，所以有关高利贷法律规则，特别是高利贷的认定标准应当属于民事立法的任务之一。但长期以来，由于我国“宜粗不宜细”的民事立法传统，大量民事法律规范在民事“立法”的层面都付之阙如，这导致:一方面，民事活动要遵守国家政策，另一方面，司法解释长期发挥着“立法”的功能。因此，对我国高利贷认定标准的法律规则的梳理，其范围就不能局限于立法机关的立法，还应包括实践中具有法律效力的民事司法解释和其他国家政策。最早出现高利贷字样的司法解释是1952年11月27日的《最高人民法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》(以下简称《最高法院解答》)。《最高法院解答》称:“关于城市借贷利率以多少为宜的问题，……一般不应超过三分。但降低利率……非法令规定所能解决问题。为此民间自由借贷利率即使超过三分，只要是双方自愿，无其他非法情况，似亦不宜干涉。”《最高法院解答》对当时的城市借贷利率提出指导性的“三分”标准，只是当借贷超过“三分”利率时，法院针对性的考量是当事人是否出于自愿，而不是根据“三分标准”来判断。这说明当时城市借贷中只有违背自愿原则的才是高利贷。1981年5月8日《国务院批转〈中国农业银行关于农村借贷问题的报告〉的通知》(以下简称《国务院通知》)指出，必须严格区别个人之间的正常借贷与农村高利贷活动。农村高利贷活动是指从事高利盘剥，并为主要经济来源，严重危害社会主义经济和人民生活，破坏金融市场的活动，而农村个人之间的正常借贷利率偏高的，不能视为高利贷。对于利率偏高的正常借贷，银行、信用社要加强信贷活动，及时调整信用社利率，用经济办法引导农村借贷利率逐步下降。也就是说，利率偏高的不一定是高利贷。值得一提的是，上述《最高法院解答》和《国务院通知》都体现出政策制定者意识到正规金融对于民间借贷市场利率的反向关系，并试图用正规金融来引导农村民间借贷市场的努力。1986年制定的《民法通则》第90条体现出立法未竟的禁止高利贷的意图。但如前文所述，高利贷的认定标准并没能获得认可。1988年4月2日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《贯彻通则意见》)第122条规定:“公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。”该《贯彻通则意见》的特色在于:第一，将利率作为公民之间借贷是否合法的判断根据之一;第二，区分公民之间的借贷为生产经营性借贷与生活性借贷，并规定两者可以适用不同的利率水平;第三，将确定利率是否合法的权力交给法院自由裁量，裁量的根据是当地的实际情况，当事人是否自愿不再是考量的重点。1990年12月5日，最高人民法院对《贯彻通则意见》进行了修改。原第122条被修改稿第139条所取代，规定:“公民之间借贷的利率，生活性借贷利率不得高于国家银行同类贷款利率的2倍，生产经营性借贷利率不得高于国家银行同类贷款利率的4倍，国家银行贷款利率发生变化的，当事人之间有约定的，按照约定办理;没有约定的，按照出借时国家银行的贷款利率计算。”修改稿虽然还是坚持了高利贷分类界定的特色，是否认定为高利贷依然属于法官裁量权，但是提出了高利贷的一个刚性的认定标准———银行利率的2倍或4倍。1991年8月13日《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(民发〔1991〕21号)第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。”在继续保留了审理法院自由裁量权的前提下，不再区分民间借贷的类型，高利贷的刚性认定标准统一为国家银行同类贷款利率的4倍。1999年我国《合同法》第211条规定:“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”该条是规范民间借贷的专门法条，但遗憾的是该法条使用的准用性的规范方式，将合法的借款利率交由“国家有关限制利率的规定”处理的方式，并没有从法律上解决高利贷的认定标准，而是让高利贷的认定标准重新成为一个政策问题。“国家有关限制利率的规定”是利率政策的另类表达，从我国的部门职能分工来看，其应属中国人民银行的职权范围。2001年4月4日，《中国人民银行办公厅关于高利贷认定标准问题的函》(银办函［2001］182号)表示:“原则同意……借贷利率高于法律允许的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)3倍的为高利借贷行为”。然而此后不到一个月的时间，4月26日《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》(银办函［2001］283号)再次调整高利贷的认定标准:民间个人借贷若利率超过最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的银行同类贷款利率的4倍，超出部分的利息不予保护。2002年1月31日，《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(银发［2002］30号)再次规定，民间个人借贷利率……不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。这就是当前我司法实务界接受最广、使用最多的高利贷定义和认定标准。

我国高利贷认定标准的立法特点与不足

虽然我国已经建立了反高利贷的民事立法，但是通过动态考察我国高利贷认定标准的民事立法，其特点和不足显而易见。(一)高利贷的认定标准从主观标准向客观标准转换，司法能动性渐失新中国成立之初，《最高法院解答》对当时城市的民间借贷，主张以当事人之间是否出于自愿为确定高利贷的标准，体现出当时司法部门试图从当事人意思表示的自愿性角度来界定高利贷的思路，而且法院享有充分的自由裁量权力。直到1988年，《贯彻通则意见》中仍然保留法官的裁量权，只是裁量依据从当事人是否“自愿”转换为“当地的实际情况”这样一个更为客观的标准，裁量权的行使也渐失自由。自《贯彻通则意见》开始，我国就以4倍银行利率的标准来界定高利贷，不再考虑当事人的主观因素，也不考虑当地“实际情况”，法官的自由裁量权被“剥夺”，高利贷认定标准和方法都彻底地客观化。逐渐客观化的认定标准一方面让高利贷的认定更简便，但限制了民间借贷这种合同行为的自由，主体的意思自治不再是立法考量的重点。合同自由被剥夺的同时，法官司法的能动性也在消逝。(二)反高利贷规范效力层级较低、高利贷认定标准表述不周、内容冲突上述列举的我国的高利贷认定标准大多由最高人民法院的司法解释和中国人民银行的文件所规定，效力层级低。正是由于立法层级低，又政出多门，所以文件表述不严谨，而且文件之间屡有冲突。譬如，我国司法实践中适用最广的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的“银行同种类贷款利率”没有明确是指人民银行还是商业银行。两者的区别在于人民银行对应的是基准利率，商业银行对应的是浮动利率。不过适用任何一种都很牵强，根据《中国人民银行法》的规定，人民银行没有对外“贷款”职能，因此基准利率作为参照利率不合法理。而自《中国人民银行关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》(银发［2003］250号)起，商业银行的贷款利率是以人民银行的基准利率为基础经适当浮动加以确定的，目前其贷款利率的上限都被取消了，因此各商业银行的浮动利率就是参差不齐而且经常变动的，4倍利率就是一个不能统一、不可捉摸的数值，这样来确定高利贷的利率标准，似乎更不合适。此种情形，学界和实务界早有澄清要求，但最高法人民院并未回应，中国人民银行也没有明确。(三)反高利贷规范放弃了我国民间借贷类型化的尝试，统一确定4倍利率为高利贷的认定标准，与反高利贷立法主流的价值诉求相悖。在我国反高利贷立法沿革中，区分不同类别的借贷适用不同规则调整的意图非常明显。《贯彻通则意见》规定，民间借贷分为“生产经营性借贷”和“生活性借贷”，生产经营性借贷的利率标准可以适当高于生活性借贷利率。生产经营性借贷和生活性借贷的区分依据是贷款人借贷目的的不同，也有学者使用“商业性高利贷”和“消费性高利贷”来表述。［3］对二者进行区分体现了反高利贷立法的目的与价值。主流的观点认为反高利贷立法限制高利率的前提是基于借方的由于缺钱所导致的由他人摆布的地位，立法目的是为了保护在信贷市场上的低收入的消费者，［4］体现出立法者公平的价值诉求。消费性高利贷和生产性高利贷的借款人的交易地位不同，消费性高利贷的借方借贷目的是生活需要，借贷时往往都是不得已而为之，属于交易弱势一方，所以法律需要对其进行倾斜保护，但商业性高利贷的借方借贷目的是从事营利活动，其对于借贷对象的选择和借贷利率的接受是经过自己专业和理性的衡量，在借贷行为发生时并不存在相对于出借人的弱势地位，从而无需法律干涉。从比较法的角度看，消费性高利贷是各国反高利贷立法作用的主要对象。例如在德国，对于消费者信贷和企业信贷的效力认定是不同的，对消费者信贷，年利率超过30%就可能被认定为暴利，而对企业借贷，法院的认定较为宽松，即使年利率为94%甚至180%时，也不认为当然构成违反善良风俗或暴利。［5］我国现行的反高利贷立法不再区分借贷目的，凡超过利率限制的都构成高利贷。这种采用同一标准的做法，显然淡化了反高利贷立法的传统目的和主流价值。近期，对于高利贷谴责主要针对生产性高利贷，社会发出了禁止生产性高利贷的呼声更为强烈，笔者以为这是一种背离了传统价值诉求的立法要求，也是我国反高利贷“一刀切”式立法的后遗症之一。

高利贷认定标准立法比较考察

货币融通是人类最古老、最普遍的行为，因此，规制利率的反高利贷立法在各国法律中或多或少都有所体现，但随着商业的发展和利率自由化进程的加快，部分国家的民商事立法对高利贷的认定不再规定刚性的利率标准(Interest－RateCeiling)。以此标准的有无，笔者将各国高利贷的认定标准的立法类型区分为管制模式和自由模式。(一)管制模式管制模式是比较传统的模式，以美国多数州、日本等国为代表，其法律规定超过国家规定利率上限的借贷为高利贷。在美国，反高利贷立法为州法，所以各州规定不同，例如，福罗里达州以年利率18%为高利贷的标准，加利福尼亚州以年利率12%为高利贷的标准。在日本，以年利率20%的为高利贷的标准。由于该模式以对刚性的利率上限管制为己任，笔者称之为管制模式。对这种立法持支持态度的人往往是从经验的角度主张“借贷人总是(历来如此)受到出借人支配，会服从于出借人的极度的盘剥和贪婪的要求，除非借款人受到法律的保护。这是反高利贷立法所依据的理论基础和对该立法进行解释的基本原则，反高利贷立法避免借款人受到出借人的控制，使借款人从他自己的弱点或无助所导致的不公平的后果中解脱出来，因此这样的成文法得以通过。”［6］在这种立法模式下，消费性借贷的利率限制一直是规制的重点。不过，在这些国家，为避免管制模式可能对市场配置资源效率造成危害，各国无不规定大量的商业性借贷豁免。例如，美国出于保护商业活动中资金市场化的需要，美国联邦立法机构于1980年通过了优先于州法适用的《储蓄机构解除管制和货币控制法》，取消了对诸多借款机构的管制，放宽了用于商业和农业贷款、首次抵押贷款以及联邦保险的存款机构和小额商业投资公司所发放的贷款的利率限制，［7］以至于现在“除了(购房)按揭领域，高利贷立法都是漏洞:经营性贷款、汽车贷款和赊销账户基本上被完全豁免于高利贷立法规制之外”，［8］这些豁免是避免反高利贷立法成为金融创新的障碍的必要措施。(二)自由模式德国、英国法律不规定借贷的利率上限，笔者称之为自由模式。自由模式虽然不规定刚性的利率上限作为高利贷的认定标准，但是其对于消费者的利益也不是不加关注。考虑到借贷中弱势群体的利益，上述各国在民法总则或其他法律中通过规定暴利和显失公平民事行为无效或可撤销，将是否认定为“高利贷”的请求权赋予弱势群体，再由法院认定，从而达到个案公平。例如，德国以暴利行为制度来调整高利贷问题，其构成为:给付与对待给付之间明显的不相称关系以及一项附加要素。对于给付与对待给付之间明显的不相称关系的判断上，法官要考察当地和借款目的才能确定是否相称;在附加要素的判断上，法官要以是否有悖于“善良风俗”的标准来考察当事人的主观心态，要求“获利的一方主观上有‘应受谴责的态度’(dieverwerflicheGesinnung)，有对‘健康的国民感受’(dasgesundeVolksempfinden)的背离”，需要法官根据证据自由裁量。［9］立法赋予法院对高利贷认定权和自由裁量权，这有利于发挥法官的司法能动性。自由模式的立法理由大多是从经济学的视角出发，认为反高利贷立法不但不能达到保护弱者的目，而且实际上也非常容易规避。一方面，反高利贷立法让资金更稀缺，借贷人借贷更为困难;另一方面，从一个高通胀和高借贷利率的更长期间来看，资金会流向那些放贷人可以赚取高额回报的其他市场。虽然流出的高利贷资金也许会为其他企业投资做贡献，但是更有可能的是，这些资金会转换面目进入到不存在高利贷限制的其他借贷市场。［10］研究高利贷的权威，比如英国的本森、法国的图高特和美国的戴纳，通过研究得出相同的结论:利率的高低是货币市场的供求关系所决定的，试图用法律去规制利率是无效率的。英国、法国和美国马萨诸塞州就撤销了他们的普遍的高利贷立法。［11］(三)两种立法模式比较将高利贷认定标准区分为管制模式与自由模式两种类型，不但是一种形式上的区分，这两种立法模式所体现的立法价值和规范重点也明显不同，相对而言，自由模式更能契合当前市场经济深入发展的社会现实。首先，从立法价值上来说，管制模式刚性的利率认定标准可以为高利贷认定提供一个客观层面的标准，而这一标准的确定往往体现了国家金融管制的要求，对于具体的高利贷行为人来说，哪怕其借贷行为是出于对自己最有利的考虑和自愿，也不会得到法律的承认。管制模式的立法侧重于秩序，而自由模式的立法侧重于自由。当然自由价值能否得到法律的尊重，还要考虑到行为人的行为是否损害到社会或第三人利益。笔者以为，自由模式的立法能在部分国家得以贯彻的事实，间接证明了借贷双方的行为与社会和第三人利益无涉，所以借贷中的自由价值理应得到法律的尊重。其次，从立法体系性来说，管制模式由于其过于刚性的利率标准与社会生活的实际需要往往相悖，所以不得不通过法律的例外规定软化其在实践中的适用。但是，过多的例外性规定也让原来的刚性标准的适用范围急剧减小。这种立法模式在立法体系性上的不协调日益明显，而自由模式则随着市场经济的发展显示出其越来越广泛的适用性。最后，从法律治理的模式来看，管制模式是立法至上的产物，而自由模式体现了立法对司法能动性的尊重，社会的法律治理从注重普遍性原则发展到注重个体差异。在管制模式中，立法机构规定的利率标准是一刀切的普遍适用的标准;而在自由模式中，是否构成高利贷，是由法官根据证据能否证明行为人行为时主观上违反了自愿原则，所以非常倚重司法中个案的判断。而市场经济中，市场的特异性和市场参与者的理性行为决定了自由模式更符合当事人的需要。当然，法治水平也决定了自由模式能否达到尊重自由的初衷。纵观各国立法，由于管制模式中也有许多的例外性规定，而自由模式中也不乏强制性标准的适用案例，再加上社会生活的弹性适应，所以在当前的立法实践中，两者适用的效果差别并不像理论上那么明显。

高利贷范文篇3

论文关键词：民间高利贷；犯罪化：社会危害性

关于民间高利贷，在《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称通知)中有规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”民间高利贷，它不同于民间普通借款的一个显著的特征在于它是高利率，即高于银行同期指导利率的四倍。这意味着，双方当事人合意，十倍，百倍利率的高利贷都可能在现实生活中发生。笔者认为，从实然层面上，剖析民间高利贷行为，其在刑法的理论上完全符合间犯罪的本质特征。高利贷不仅侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。从应然层面上看，民间高利贷应当入罪，如果刑法不对其进行规制，将后患无穷。同时，将其定为非法经营罪也是非常合理的。

一、民间高利贷具备犯罪的本质特征

民间高利贷是封建社会的残渣。在封建社会里，高利贷便是剥削者压榨劳动人民的工具。这一点可以从《白毛女》中反映出来。借贷方杨白劳便是深受其苦。在当今社会，社会主义市场经济发达，资金流通周期短，在个人和企业融资困难的背景下，诚然，民间借贷诚如雪中送炭，暂解企业、个人资金困难。这本也是符合国家鼓励消费，扶持中小企业发展的政策的根本精神的。但是，民间高利贷的本质已经远非民法中的自然人借款行为可涵盖，早已偏离、扭曲这一本质，成为资本睢利是图、对外肆意扩张的渠道。

(一)民间高利贷合同并非法定必然有效的合同

契约自由不能是绝对的自由，这从英国文豪莎士比亚的名著(威尼斯商人)中可以印证，如果没有鲍西亚的机智，绝对的契约自由精神将会害安东尼割肉偿还高利贷。民间高利贷合同表面上为双方合意的结果，实际上是出借方乘人之危的行为，是借贷方在走投无路的情况下，两害相衡取其轻时做出的无奈选择，实际上并非其真实的意思表示。在我国，也并非所有双方合意的合同就受法律承认和保护。(中华人民共和国民法通则)第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”又如(合同法)第54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……．一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”从这两个条文的精神推知，法律并不认同民问高利贷合同的合法性。

(二)民间高利贷具有极大的社会危害性

我国刑法理论通说认为犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为。一种行为构成犯罪，应同时具备刑事违法性，社会危害性，应受处罚性三个条件。其中，犯罪危害性是犯罪的本质特征。民间高利贷不仅严重侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。

高利贷侵害借款人权利。首先，出借方在乘人之危的情况下自主定利率，多数利率远高于银行同期利率的四倍，有的甚至将利率定得高得非常离谱而借贷方被迫接受，只能沦入高利率的债务之中，本身是对财产权益的极大侵害。这可以说是半借半抢了。其次，许多借贷者多是黑社会成员或者与黑社会有“业务联系”。高利贷债务本不受法律保护，出借方只能借助非法私人救济来索取债务，往往采用威胁，恫吓，非法拘禁，故意伤害等方式。这对债务人的人身自由和身体健康权利也是一种侵害。虽然有的行为，如非法拘禁，故意伤害，侵权人可能会受到法律的制裁。但是对一些侵害债务人权利却又未达到法律管辖范围的侵害行为，可能债务人就是被白白侵害。这样，债务人权利就得不到法律切实的保护。

高利贷严重扰乱市场经济秩序。高利贷虽为民间私人之间的经济往来，但也应受“不得高于银行同期利率的四倍”以上的约束。“四倍”这个基准，一是考虑到了借贷人利益，二也是出于维护社会主义市场经济秩序的初衷。正常民间借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志决定，有的利率甚至相当离谱，民间借贷市场缺乏相应的管理机制，市场人为操控，市场规律不能正常发挥作用，良性竞争难以立足，容易造成恶性竞争。而市场主体之间联系甚为密切，牵一发而动全身，资本的扩张性，其蔓延之势是十分迅速的，更易给整个社会主义市场秩序带来消极影响。此外，高利贷的确给国家金融带来一定的竞争压力，一定程度上刺激金融机构改善自身服务，推动国家金融事业向前发展。但这种刺激，是一种恶性的刺激，是不健康的刺激，不能将民间高利贷犯罪化的行为归咎于国家资本保护主义的需要。同时需要引起注意的是，我们也不能完全排除外国资本恶意流人民间充当出借方幕后黑手的可能。因此，将高利贷犯罪化，也是出于维护国家经济安全的需要。

二、民间高利贷的刑法规制

民间高利贷在我国刑法法律规范体系中没有相应的地位，关于该方面的法律规范建设不尽完善。根据我国《刑法》，有关高利贷的罪名中仅对高利转贷罪及骗取贷款罪做出了规定。民间高利贷现象，民间高利贷案件在各地并不鲜见，而由于相关法律的缺失，给各地司法实践带来了困扰，某些地方以非法经营罪对其进行打击。对这些地方的做法，笔者赞同之余，建议尽快出台相关立法，司法解释，让民间高利贷犯罪化理更直，气更壮。

不必另设“高利贷罪”，而是通过司法解释，将民间高利贷行为纳入非法经营罪进行打击。《刑法》第二百二十五条前三项规定了三种非法经营行为之外，第四项将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并了进来，成为“兜底条款”。立法者正是考虑到了现实生活中的难以一一列举的非法经营行为，才有此举。主张不必另设“高利贷罪”的理由在于民间高利贷行为完全符合非法经营罪的构成要件。而立法本是一个浩大繁杂的工程，既然有现成的罪名可用，就不必再浪费成本，而制定司法解释的成本，显然低于另立新法或者修改法典。到目前为止，最高人民法院的刑事司法解释中，明确指出按《刑法》第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚的行为有六种，民间高利贷行为并没有被规定在其中。应当修改司法解释，将高利贷行为作为以非法经营罪定罪处罚的第七种行为，因为高利贷行为，已经到了足够让人们引起对于先前六种非法经营行为同等重视的程度了。

高利贷范文篇4

一、高利贷行为入罪之争议及路径分歧

根据《合同法》及众多的司法解释，高利贷应被界定为自然人、法人、其他组织间及相互间进行资金融通，但约定利率超过法定上限的借贷行为。有关其是否应入罪及如何入罪的问题，学界观点不一。肯定将此行为入罪的学者们认为：其一，企业老板在高利润驱使下，容易从“受害者”转变为“行为人”，将资本从实体经济转变为房贷业务，造成金融市场动荡；其二，高利贷是一种不受法律保护的放贷行为，在借贷人无力偿还且放贷者不能通过法律途径解决问题的情况下，往往会采用违法行为以进行私力救济，引发故意伤害、非法拘禁等其他性质恶劣的犯罪行为，产生严重的社会危害性。其三，从社会发展看，随着高利贷行为不断普及，其已在客观上扮演了开展金融借贷业务的主体，与我国法律所必须的法定资格不相符合，违反了我国金融监管制度，破坏了我国金融市场准入秩序，甚至容易造成国家监管失控，损害经济的健康发展。当前，在持肯定观点的学者中又主要形成了两种规制路径方案。路径一：主张通过司法入罪，即在现有的罪名体系下，以非法经营罪定罪，对该罪名的兜底条款做扩大解释。以“涂汉江案”为例，资料显明，涂是否该以非法经营罪定罪的论证中控辩双方争论激烈，当时学者们认为该案尽管表面上符合擅自设立金融机构罪，但以非法经营罪定罪更为合适。此外，公安部、最高人民法院、中国人民银行还就此案出具了意见函等，与学者们所持观点一致。至此，非法经营罪成为规制高利贷行为的主要罪名。路径二：主张否定司法机关的做法，通过立法增设高利放贷罪或非法放贷牟取暴利罪。此路径下的学者普遍担忧在立法和司法解释都未明确下，以司法入罪会出现同案不同判，影响法律的公平适用。通过立法规制，一方面符合罪刑法定的要求，另一方面也有利于刑法的统一适用。除上述两种罪名观点外，还有学者主张刑法应对放贷行为予以区分，分一般民间借贷和职业放贷行为。对前者通过民事法律等予以规制，而后者则增设职业放贷罪。与此相反，否定将高利贷行为入罪的理由在于：一是放贷行为属双方自愿行为，不损害社会公共利益，是意思自治和契约精神的体现，以民事法律进行调整更是妥当，也有益于保证刑法谦抑性；二是放贷行为更应适用于市场经济风险自负原则，未达到犯罪所要求的罪过程度。三是高利贷尽管可能有损国家金融机构利益，但其并不等同于社会危害性，且将其入罪也会缺乏合理性根据。通过比较以上观点，肯定说和否定说的分歧在于对高利贷行为的社会危害性认识不同。二者都将高利贷及其衍生行为放置在一起谈论，一般民间借贷与职业放贷的社会危害性未加以区分。尽管有学者以“个贷型”、“放贷型”进行区别，但这种区分涵盖面十分有限，对个人以盈利为目的将自有财产经常性的放贷给特定主体的行为，是否违反了相关法律性文件也难以做出判断。同时就两种路径而言，也存在一定的商榷之处。一是从非法经营罪本身出发，是否涵盖高利贷行为值得思考；二是设立新罪必须具有实质性的理由和根据，否则不仅毫无意义，也会造成资源浪费。高利贷行为应予入罪在学界基本已成通论，本文不再赘述。在司法入罪和立法入罪两种路径间，本文更倾向于后者。但在立法层面增设新罪前，我们还当立足于当前的刑法及司法解释，对高利贷及其衍生行为的刑事责任进行合理认定。

二、高利贷行为司法入罪之障碍

从现有案例和理论研究来看，司法入罪即是通过对非法经营罪的兜底条款做扩大解释以达到该罪名适用的目的。但通过对该罪分析可知，该路径存在很大的理论障碍。（一）高利贷行为不满足非法经营罪之构成要件。有关于此也存在肯定和否定两种观点。两观点最大的分歧在于：肯定论者认为，该罪前提为“违反国家规定”。职业性放贷且情节严重者，满足这一必要性前提；而否定论者认为，在国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下称《办法》）中的第3、4条规制对象都属金融机构。放贷行为属民间借贷，不需要中国人民银行批准，并不属于第3条中的“非法金融机构”的发放贷款行为，即不满足这前置性规定。需指出的是，肯定论者还认为高利贷行为以牟取暴利为目的、逃避国家监管、破坏了基本的金融秩序，当属情节恶劣。本文仅支持否定论者观点，理由不一。无可争议的是，非法经营罪因第4项的规定致使“口袋罪”特征明显。据梁根林教授观点，为避免对兜底条款解释的任意性，解释中应按同类解释原则，结合法条中的上述其他条款来具体判断本条中“其他”等的具体内涵。据此，若想认定三种行为类型外的其他行为符合该罪，一是必须属违反国家规定的行为；二是满足情节严重，扰乱市场秩序。此就存在两大问题。首先，放高利贷行为不属“违法国家规定”。根据此类前三项规定，按同类解释规则，违反国家规定当是指行为人从事需依法进行批准或许可的经营业务，未按要求申报而擅自从事，从而破坏市场秩序的行为。其中的“国家规定”，除全国人大及其常委会制定的法律和决定外，还应当包括国务院制定的行政法规、行政措施、决定和命令。当前我国金融业处于严格市场审批制度下，市场主体若想从事某项特定事务必须经国家批准。个人虽不具有放高利贷的资格，但不就此意味放高利贷行为属需国家批准或许可的金融业务。若对此说法进行否定，即意味着承认银行在得到审批情形下放高利贷的行为性质为合法，与我国当前全面禁止的现状明显不符。此即是说，放高利贷行为非商业性经营行为，国家也不可能对此设置审批程序和证件等。其次，“违反国家规定”的实质当是违反了国家的特许经营的管理制度。根据《办法》等可知，发放贷款需经过银行批准；放贷机构需严格依据《贷款通则》和程序，经审批后方可发放。这种贷款与风险度高、简单便捷的高利贷贷款有着很大不同。民间高利贷不需要主管部门的审批，也不受任何机关监管，风险和收益均由自己承担，因此难以被认为侵犯了国家对金融市场的市场准入管理。（二）以非法经营罪处断易造成罪刑失衡。罪刑法定的实质侧面要求罪刑均衡，追求罪刑之间的价值（质与量）上的对称关系。其核心价值在于对不同程度的危险行为，设置与之程度相当的刑罚幅度，并在最终的处断刑取舍上予以体现。然而，通过比较与之相关的高利转贷罪，难免就会对以非法经营罪进行处断的均衡性产生质疑。从高利转贷罪的法定刑来看，共分两档，分别为“3年以下有期徒刑或拘役”及“3年以上7年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金”。非法经营罪与之相比，存在很大相同的地方，但法定刑设置明显严重得多。倘若行为人放高利贷的数额巨大且达到高利转贷罪数额标准，则按其最高法定刑应为7年有期徒刑并处违法所得1~5倍的罚款。按非法经营罪，则应为15年有期徒刑并处1~5倍罚款。但两罪相比：其一，资金来源上前罪资金来源于套取的金融机构信贷资金，而单纯放高利贷的资金属放贷人自有。其二危害后果上，银行倘若无法从转贷者那里收回资金，则有可能会因此形成“呆账”等，不利于经济发展。即便能及时收回，也会使原本需要资金贷款的企业无法正常获得贷款支持，从而造成经营困难甚至倒闭，但放高利贷行为明显不会造成前述危险后果。因此，前罪行为性质应更为恶劣，后果也更为严重，但刑罚处断上，却并未能得到应有的体现。

三、刑法规制路径之完善

尽管本文支持立法入罪，但对司法入罪路径并非是完全否定。具言之，本文以为二者并非不相融合的关系。在现行刑法增设新罪前，还应立足于当前刑法中现有罪名及司法解释对高利贷及其衍生行为进行有效的规制；随着刑法理论和社会经济的发展，在条件成熟的情况下可通过增设新罪的方式进行刑法规制。易言之，即从刑法的当前现状和长远发展出发：（一）立足当下———依据现有罪名及司法解释认定责任。因高利贷行为不受法律保护，导致实践中放贷人往往通过暴力等犯罪行为追取债务及高额利息。从这一行为衍生出的其他暴力犯罪行为来看，包含的罪名应当有故意伤害罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、非法拘禁罪等。早在2000年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为该如何定罪的解释》中就曾规定，行为人为索取高利贷等法律不予保护债务的，非法拘禁、扣押他人，以非法拘禁罪处罚。后在2005年《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律问题的意见》中也有类似规定，以抢劫罪定罪。同样，最高人民检察院2014年《关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》中也存有类似规定。除上述司法解释对特定行为所列举的处罚罪名外，高利贷行为还可能触发其他现有罪名。如，高利贷行为中非法从事资金支付结算业务，可构成非法经营罪；资金来源是套取的银行贷款，可构成高利转贷罪；为提供资金的，对行为人以罪定罪等。实践中正是因为衍生出许多犯罪行为，才致使高利贷行为获得更大的关注。就本质而言，它们与高利贷行为并不等同，依据现有罪名和司法解释也可以得出解决方案。总言之，因高利贷行为衍生出何种犯罪行为，在无法考虑或考虑过高利贷行为本身罪名情况下，可结合具体情形而以相应罪名进行定罪惩治。（二）展望未来———增设高利放贷罪准确入罪。从比较法角度而言，观之日本、德国、芬兰等其他国家和我国港澳台地区，都设立了重利罪、高利贷罪等。因放高利贷行为侵害的是市场金融秩序，我国也可予以适当借鉴，增设相关罪名。其中需注意的是：其一，增设罪名所侵犯的客体应为国家的金融秩序、市场秩序；其二，客观方面须以超过国家规定的利率限额为标准，情节严重，具有营业性或职业性，以便于和一般民间借贷进行区分；其三，本罪主体应为一般主体，单位也可成立本罪；其四，情节是否为严重或特别严重，需结合具体情节、次数、社会影响等因素做综合判断；其五，应注重考量本罪与高利转贷罪等金融犯罪法定刑之间的协调。综上，有关此罪名的增设建议将其放置于第三章第四节破坏金融管理秩序罪中，并与高利转贷罪放置于同一条下，作为第175条之二的内容。具体规定为：以谋取高额利润为目的，以高出国家对民间利率的上限规定，向不特定对象营业性发放贷款，情节严重的，处拘役，并处违法所得数额的1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处违法所得数额1倍以上5倍以下罚金。有前款所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。单位犯前罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

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高利贷范文篇5

关键词:高利贷;非法经营罪;国家规定;兜底条款

近年来社会生活中高利贷乱象频发，涉及民间高利贷的民事纠纷案件数量居高不下，“校园贷”、“套路贷”、“裸贷”诱发的违法犯罪行为也吸引了民众的关注。在司法实践中，各地对民间高利贷行为的态度却截然不同，有的地区将民间高利放贷行为当做非法经营罪处理，有的地区却不将其视为犯罪。如何办理涉高利贷案件是司法部门当前面临的迫切的挑战。在现行法律框架下，民间高利放贷行为是否构成非法经营罪，以及如果高利放贷行为不构成犯罪又是否有必要将其立法入罪，就是本文主要的研究问题。在法律语境下，民间高利放贷行为是指自然人，法人和其他组织将自有的合法货币资金出借给对方，且约定年利率超过36%的行为。其他衍生的、不具有高利贷“高利率”性质的行为，则不在本文的研究范围之列。

一、民间高利贷刑法规制的理论争议和实践冲突

在治理民间借贷中的高利贷乱象时，理论界和实务界目前存在两种相互对立的观点和操作。

（一）理论界争议：是否构成犯罪

1．高利放贷行为构成犯罪。一部分高利贷有罪论者认为，应当以非法经营罪对其定罪处罚，理由为：首先，高利放贷行为具备长期性、分工专业化等特征，根据国务院的规定，其显然属于从事金融业务的经营活动；其次，无法取得中国人民银行批准的民间放贷行为必然违反了国务院制定的《办法》，归属非法经营活动范畴；最后，民间高利放贷行为和非法经营罪明文列举的前三项行为在罪质和罪量上具有相当性。因此，对私人高额放贷行为以非法经营罪定罪处罚是完全可行的。另一部分学者认为高利放贷行为具有严重的社会危害性，既然在现有的法律规定下以非法经营罪定罪难以洗清滥用口袋罪的嫌疑，那么通过立法解释或者司法解释将这一行为正式置于“严重扰乱市场秩序”范围内就是应有之意；或者立法机构于《刑法》增设高利放贷一罪，明文规范高利放贷的罪状与法定刑，避免再次出现同案不同判的司法尴尬。

2．高利放贷行为不构成犯罪。主要理由是：在两高司法解释中，私人高利放贷行为并未出现在严重扰乱市场秩序的其他非法经营活动范围内；从刑法文本来看，如果在罪状没有明确规定放贷行为的情况下，对其以非法经营罪处罚，实际上违反了罪刑法定这一刑法基本原则；与此同时，私人高利贷行为尚未突破“国家规定”这一预先设立的前置法；与刑法明文规定的“高利转贷罪”相比，将以自有资金发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任，其结果必然是使刑法陷入罪责刑失调的泥沼，违反罪刑相适应的实质侧面；此外，对私人高利放贷行为追究刑事责任，与最高人民法院关于民事司法解释所展现初衷相背离。

（二）司法实务的尴尬：同案不同判

正是对《刑法》第225条第4款涵义的不同理解，所以出现了相同的高利贷牟利行为在部分法院以非法经营罪定罪处罚，在其他地方法院则不认为是犯罪的情况。1．以非法经营罪定罪处罚的案件。每一起以非法经营罪定罪量刑的高利放贷案件都会引起社会的广泛关注，足以见得此类案件的有罪判决并不多见。以一波三折的涂汉江案为例，此案中，对最终的有罪判决起到指导性作用的文件成为后续其他有罪判决的“有力”法律依据。2．无罪处理的案件。鉴于民间高利贷案件的特殊性，检察院和法院在对高利放贷案件定性时非常慎重。以非法经营罪追究其刑事责任并未得到各地法院的广泛认可，在司法实务中，该类案件往往以撤回起诉或者无罪判决结案。2013年广东省深圳市盐田区检察院在“何伟光案件”中对其发放高利贷的行为以非法经营罪起诉，并未得到盐田区法院的判决支持。公诉机关对盐田区法院判决不服并提出抗诉。广东省深圳市中级法院对该案二审审理后，裁定盐田区法院的判决应当予以维持。上海追究高利贷者刑责第一案亦是法槌高高举起轻轻落下，迄今上海未有一起高利放贷行为以非法经营罪定罪处罚。

二、民间高利贷以非法经营罪定罪的法条探讨

面对上述高利贷行为存在的理论争议和实际操作中产生的冲突，我们难免心存疑惑：国务院作为主体所的办法到底能否作为民间高利贷违反非法经营罪前置性的规定；与此同时，民间高利贷与非法经营罪列明的罪状侵犯的客体是否又一致；高利贷的刑法适用与其它法律规范是否会相协调等等都是民间高利贷刑法适用必须要回答的问题。

（一）对前置性“国家规定”的梳理

适用《刑法》第225条首先要正确认识该行为是否违反了非法经营罪的前置性“国家规定”，这是一个行为构成非法经营罪的首要入罪标准。所谓的“国家规定”，基于《刑法》第96条文本，是指全国人民代表大会作为国家权力机关和立法机构制定的法律和决定，以及国务院作为最高行政机关制定的行政法规和的行政措施、决定和命令，除此之外，其他任何机构所制定的文件都不能称之为国家规定。纵观现行法律与行政法规，尚未发现有任何一个规定对民间高利贷直接做出否定性评价，枉论规定追究发放高利贷行为的刑事责任。有罪观点指出，民间高利放贷行为是对《办法》实质内容的背离，同时该办法属于国务院的行政法规，所以发放高利贷行为满足《刑法》第225条的入罪标准。因此，想对民间高利贷能否以非法经营罪定罪有一个明晰的判断，首先要对《办法》相关条款的内容及其关系作细致的梳理。

何为“非法金融机构”?《办法》第3条对此给出了定义：任何擅自从事或主要从事金融业务活动并且未经中国人民银行批准的机构都属于此类。同时，第4条列举了未经中国人民银行批准的四项“非法金融业务”。从立法技术会避免从重合的角度对行为作出规定来看，可推知第3条指的是非法金融机构擅自从事金融业务的行为，而第4条中“非法金融业务活动”则指的是拥有合法主体资格的机构却实施相关非法业务的行为。这可以说明，这两者从不同的角度对主体和行为作出了规制。第4条对非法金融业务行为做出的定义是：尚未被监管机构批准即擅自开展业务活动。可以推知，唯有擅自开展需要人民银行批准的业务才有可能被纳入本办法规定的范围。民间借贷基于资金利率的不同分为高利贷款和非高利贷款，而民间借贷不需要也不可能属于中国人民银行批准的业务范围之内，因此，民间高利贷自然也就被排除在需要经过人民银行批准才可进行的业务之外。《办法》从未将民间高利贷囊括在监管之下，罚则部分也没有规定对民间高利贷行为追责的内容。毕竟，第四章罚则中对需要追究刑事责任的情况只是概括性、一般性规定在第22条，并没有逐一列举，这些相应的规定，并不具有附属刑法的性质，只是一种提示性、宣告性条款。公诉机关将《办法》作为民间高利贷违法性的前置规定显然是对它的误读。

（二）对兜底条款的正确解读

《刑法》第225条所列的非法经营罪条文虽然在立法上采用了叙明罪状的立法体例，列明了三种最为经典的行为模式，但是同时第4项因其强烈的外延模糊性为入罪开放了口径，始终难以洗清“口袋罪”的嫌疑，在司法实务中引发了人民的不信任和不认同。该法条的立法技术乃是运用空白罪状叠加内涵模糊善变的兜底条款，保证看似同类的行为犯罪化，迎合刑罚权力扩张和稳定社会转型期秩序的需求。毕竟同类犯罪不可胜计，一一罗列固然保证罪刑法定原则的实现，但是在立法技术上难以实现此等目标。因此，内涵模糊善变、外延难以界定的第4项为司法机关在实务中遭遇“无法可依”的困境提供了解决方案。为了避免无限制扩大刑法打击面，背离罪刑法定原则，采用正确、恰当的方式来解读第4项兜底条款就显得尤为重要，也是本文提出的关键方案。

1.首先，从同质性解释的角度。对高利贷行为是否以非法经营罪定罪处罚要从定性和定量两方面和叙明罪状进行比较，即采用同质性解释方法。如前文所述，持高利放贷有罪观点的学者认为民间高利放贷行为和非法经营罪明文列举的前三项行为在罪质和罪量具有相当性，所以将高利贷以非法经营罪处理在法理上毫无问题。既然如此，那么高利放贷的行为所侵犯的客体必然和前三款行为相同。无论是经营未授权的专营专卖、限制买卖的商品，还是买卖经营许可证、批准文件以及擅自操作证券、期货、保险业务或者资金结算业务，所侵犯的客体都是特殊市场准入管理制度，即国家在某些领域设置了特殊的准入门槛，只有具备一定的主体资格才能够实施该类行为，否则就视为犯罪。而民间借贷行为不但没有明确的前置性法律进行否定，而且因为属于民法管辖的范畴，不需要也不可能得到有关部门的认可。此外，前三款罪状无一例外都是在对经营行为进行规制，而司法实践中对发放高利贷进行入罪化考量，目的到底是基于规制当事人行为的“经营性”，还是控制贷款过高的利率？如果仅仅将以牟利为目的，向非特定多数人提供贷款的行为就定性为经营性活动，那么即使所约定的贷款利率并不高也会得到刑法否定性评价。但实际上，高利贷的判断也只涉及“高利率”一个基本特征。可知法律语境下的民间高利放贷并非是经营行为，所以和前三款所规制的对象并不归属一类。这里我们需要明确区分民间借贷和“非法发放贷款”：发放贷款属于我国金融机构一项基本业务，也实行严格管理，所以金融机构在贷款业务中必须对贷款人资质、贷款目的和资金流向进行监督，因此《规定》第4条打击“非法发放贷款”的内容当然可以规制合法设立但是未经批准即展开贷款业务的金融机构的行为，却不能辖制意思自治的民间借贷。对该条款的误读也是司法实务部门将民间高利贷犯罪化的原因之一。

2.其次，从罪刑相适应的角度。诸多罪名中唯一和“高利贷”字眼相似的条文唯有《刑法》第175条的“高利转贷罪”，从自由刑和财产刑来看，非法经营罪处罚的严厉性都远高于高利转贷罪。然而“套取金融机构信贷资金”的行为恶性明显高于高利贷以自有资金出借他人的行为，因为一旦资金不能收回，高利转贷的结果是银行该笔资金无法收回，只能作为“死账”处理，而以自有资金出借的受到损失的只有行为人本人而已。如果在现有法律体系下对高利放贷他人的行为以非法经营罪处理，必然会导致刑法体系内部的统一遭到破坏，出现“轻罪重罚，重罪轻罚”的结果。为了确保刑法条文体系内部的和谐，避免罪刑悬殊，实现罪刑相适应这一罪刑法定原则实质侧面的要求，也不能够将民间高利放贷行为以非法经营罪定罪处罚。

3．最后，从体系解释的角度。高利贷的刑法适用必须与现行法律体系相协调。尤其是如非法经营罪这种空白罪状结合兜底条款的刑法条文适用更应当慎之又慎。即对《刑法》第225条第4项进行体系解释，实现现行法律体系整体的统一。自然人、法人、其他组织之间及其相互之间出借属于其合法收入的自有货币资金，无论是高利贷款还是非高利贷款，其性质都属于民间贷款的范畴。基于民法契约自由的精神，对于贷款利率高低的约定只要不违反强制性效力规定、风序良俗，那么就是完全自由的。最高人民法院对借贷利率的法律效力进行了细化，年利率不超过24%的受到法律保护，年利率超过36%的部分法律予以否认，年利率在24%和36%之间的既不予以民事诉讼胜诉权的保护也不否定民间追讨的有效性。可知该《规定》对高利贷所施加法律责任仅仅是对超出限度的利息不予以司法保护而已，既没有追究行政责任也没有苛以刑事责任。在已经失效的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》也有类似的规定，说明最高人民法院始终把民间高利贷视为一种民事行为。

备受诟病的投机倒把罪早已经被废止，但是改名换姓的非法经营罪却仍在刑法典保有一席之地。非法经营罪的设置远非完善，但是轻言废止未必妥适。如果处于情绪的宣泄直接将非法经营罪一并废止，将出现大量法益缺少刑法保护的情况。正是出于此类考量，兜底条款立法技术的慎重使用无可非议。但所谓的兜底条款如果被无节制地滥用，不断侵害民众的预期利益，那么它离口袋罪也只有一线之隔。公诉机关对民间高利放贷行为提起公诉，以非法经营罪追究其刑事责任，一方面会与2015年公布的《规定》内容相冲突，颠覆最高人民法院民事司法解释；一方面又模糊了刑法和民法各自管辖的界限，导致刑罚的滥用，有违刑法谦抑性原理。

三、民间高利贷立法入罪必要性的衡量

前文从民间高利贷行为不具有刑事违法性角度出发，排除了现有法律框架下将其司法定罪的可能性：从刑法文本出发，高利放贷行为首先没有触犯任何前置性的国家规定，随后将非法经营罪放在现行法律体系下精确解读，可以发现该行为同列明的非法经营罪状在罪质和罪量上都截然不同。那么是否应当对高利贷采取立法入罪的规制方法就是法学界亟待回答的问题。下文将通过社会危害性、刑事处罚必要性和刑法稳定性的三方面的衡量来判断民间高利贷立法入罪是否具有必要性。

（一）高利贷行为社会危害性的价值判断

首先，上文已经从形式层面对高利贷行为不具有刑事违法性做出了判断，现在就从实质层面对民间高利贷是否具有社会危害性进行价值判断。放贷人之所以能够从未通过风险评估的借款人手中有效回收借款，实际上很大程度上借助于他们对借款人施加了非同寻常的控制力，而这一点则是常规手段难以实现的。社会生活中对民间高利贷的偏见通常来自于专业讨债公司穷凶极恶的催债手段，随之而至的往往是愈演愈烈的恶性事件。跟踪、胁迫、侮辱、故意伤害、非法拘禁、强迫交易、抢劫、敲诈等恶性事件伴随着借款回收层出不穷，可见借款的回收手段最能够展现民间高利贷衍生行为的暴力性，这导致高利贷一直为人所诟病。可以说高利贷派生行为的社会危害性远远高于高利贷本身，甚至被社会公众视为是高利贷的原罪。但是这些催讨高利贷本息的行为根本不具有高利贷的基本特征。如果将其强行作为高利贷立法入罪的危害性依据，那么衍生出更多犯罪的行为却未得到刑法的评价，甚至在某些国家作为合法产业存在又该作何解释呢？行为人利用受害者对金钱的迫切需求以及对方一定程度上的轻率与无知，而获取高额利息的行为本质上伤害了对方的财产利益，使得整个交易显失公平。不可否认的，这是高利贷本质特征必然带来的负面效应，但把希望寄托在通过刑事立法来消除高利贷所有的消极结果是不科学和低效率的。契约自由和交易公平原则仍然反映在高利贷合同的自愿性和公平性特征中，所以衡量市场经济中的自由效率和社会公正价值是判断高利贷行为社会危害性的必由之路。

我们应当认识到市场对高利贷的需求是客观存在的，高利贷本身具有缓解市场资金短缺、促进经济的高效价值，这是现今商业银行自身无法满足市场需求所导致的必然结果。目前金融市场一直向着利率市场化的方向发展，市场经济对民间高利贷的需求在现有金融制度下不会因为高利贷犯罪化而减少。民间高利贷在借贷市场中始终扮演着“及时雨”的角色，一旦刑法对高利贷过度干涉，首当其冲的就是市场中迫切需要资金却求助无门的借款人，取缔民间高利贷得不偿失。既然处于市场经济，那么市场才是价格的决定力量。即使出于良好愿望而人为管控利率上限，也会必然造成“贷款”这一产品供不应求，反而更加催生不健康的高额贷款。国家如果无视刑法最后的手段性特征，一味对民间高利贷打压，放贷者反而会因为法律风险的增加而牟取更高的利润，催讨债务手段趋向激烈化无可避免，这又和立法的初衷背道而驰。

（二）刑事责任认定和刑事处罚必要性

现有的刑罚条款是否真的对高利贷束手无策呢？高利贷所衍生的犯罪行为都被刑法明文规制，如果高利贷作为动机再次被定罪量刑就有重复评价的危险。既然作为诟病对象的衍生犯罪已经得到刑法处罚，那么民间高利贷行为本身就缺乏立法入罪的危害依据。最高人民法院对待此类犯罪的态度是：如果出于索取高利贷目的而实施非法扣押、拘禁他人行为的不以绑架罪处理，仅以法定刑较轻的非法拘禁罪定罪处罚，此处所展示出的价值导向就是刑法无意处罚民间高利贷行为本身，甚至它作为一项犯罪动机也成为选择法定刑较轻的“非法拘禁罪”的依据。高利贷后续衍生行为如果触犯刑法，这些行为也都能在我国现有的刑法文本中找到相对应的条文来定罪处罚，所以无需为此另设高利贷罪名。无论是侮辱、诽谤他人等，还是故意伤人、非法拘禁、强迫交易、抢劫、敲诈，乃至于故意杀害债务人等等，现有刑事条款的应对都绰绰有余，我国《刑法》有侮辱诽谤罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、强迫交易罪、抢劫罪、敲诈勒索罪和故意杀人罪等多种罪名应对，完全不必因为动机是追讨高利贷本息就另加设条文。在高利贷衍生的犯罪行为中，索取高利贷仅仅是扮演了一个动机的角色，不影响犯罪构成，完全可以把它单独作为一项量刑从重或者加重因素考虑，足以体现高利贷本身的恶性。面对高利贷负面效果刑法规制的不足之处，解决的方法有很多，新增高利贷犯罪是最简单粗暴的一种。这不仅消耗立法资源，而且抑制了刑法解释功能的发挥。

（三）刑法的正义性与稳定性

高利贷立法的呼声近年来不绝于耳，十二届全国人大代表提交法律委员会审议的议案就包括高利贷明确入刑一项。近年来随着人大代表和法律学者立法建言的热情高涨，立法机关数次对刑法进行修改和补充。相较其他部门法而言，深受重刑轻民法律传统的影响，我国民众一直对刑法过分依赖，尤其是“加的多减的少”仍然是刑法修正案的主流。民众为增设法条拍手叫好，对加重处罚乐见其成。短短二十年间刑法已经推出了十套修正案，这在世界刑法史上也是引人注目的。频繁地修法在一定程度上破坏了刑法规范的和谐统一性，降低了刑法规范的稳定性，而且不适当地扩大了刑法范围，致使公民难以对刑法产生认同感和信任感。为了将高利贷立法入罪而再次修改刑法是得不偿失的，不仅对规制民间高利贷乱象无甚益处，更是对刑法稳定性的一次伤害。通过社会危害性、刑事处罚必要性、刑法稳定性的衡量，我们可以明确得出结论：民间高利贷立法入罪不具有必要性。社会大众对高利贷衍生的一系列恶性行为担忧不无道理，但是立法入罪的选择漠视了刑事手段是最后一道防线的刑法谦抑性原理，犯了泛刑法化的错误。解决高利贷负面影响决不能忘记治理的层次性，运用经济和行政手段解决高利贷及其诱发的问题，其效果远远优于直接利用刑事手段打击涉高利贷案件。

四、结语

虽然最理想的社会效果是公平与效率兼得，但必须认识到平等与自由处于激烈博弈才是社会常态。基于利率计算专业性、信贷市场双方信息不畅等原因，完全的平等在信贷合同中是不存在的。一言蔽之，高利贷危害的根源不在于违反了交易的自愿性，而在于借贷行为本身就无法实现全然的公平。首先，放贷人之所以能够有效回收借款就是借助于他们对借款人施加了非同寻常的控制力，而这一点则是常规手段难以实现的。他们通常是依凭边缘手段对借款人施加方方面面的压力。迫于强压，借款人竭力筹措资金，弥补资金空缺。这也是借款人在没有通过风险评估的情况下，却也能从放贷人手中取得借款的原因。可以说，如果有效遏制不法的借款回收方式，就能够减少民间借贷的负面效果。从比较法的视角出发，我国可以效仿美国制定《公平催债法》对借款回收方式严格控制，避免沦为弱者的借款人的悲剧性结局。此外，放贷人应当承担更多的风险评估责任，通过审核借款人的资信状况来决定贷款的金额与利息的高低，而不是直接敲定一个不合理的高利率来减少自身整体的风险。从信贷双方责任义务来看，这明显是放贷人推脱自身审核义务，不合理加重借款人利息成本的行为，同时处于信息不对称的弱势方的借款人对于自己所要承受的实际利息成本没有正确认识。最后，与其将无牌照的民间借贷排除在金融监管外，不如赋予其正式的法律地位。

这样才能减少放贷人转嫁给借款人的风险成本，落实放贷人的风险评估责任，遏制其违法催收行为。以最严厉的刑法制裁不法行为已经成为国民解决问题的惯性思维，因此公民面对社会矛盾总是诉求于刑法规范。可是刑法仅仅是保障法，只有在“别无他法”的情况下才宜动用刑法力量。十分可惜的是，诉求于增设新的犯罪类型演变成一种固定常态的思维惯性，在刑法中新增高利贷犯罪从严打击无疑会推动着膨胀的公权力不断僭越公民权利，将其触角蔓延至生活的诸多方面，侵占本属于民事法律适用的领域。国家并不应该漠视贷款行为所带来的负面效应，但这种干预应当是循序渐进的。谨记，刑事打击应当严格依照罪刑法定原则实施，对于高利贷行为的治理应充分运用经济与行政手段，不能仅因违反当前民事、行政法律法规就利用刑事手段重拳出击。具备保障法、事后法和制裁法性质的刑法只有在前置性的民事、行政法律管控无效且明文规定的前提下，才有介入的空间和规制的必要。注释：2011年1月8日国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》），第4条第1款的规定未经人民银行批准擅自从事非法发放贷款属于非法金融业务活动。2015年8月6日最高人民法院《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第26条。

参考文献：

[1]陈庆安，罗开卷．民间高利贷刑法规制的困境与路径选择．广东社会科学．2015(4)．

[2]李腾．论民间高利贷不应司法犯罪化．法学杂志．2017(1)．

[3]邱兴隆．民间高利贷的泛刑法分析．现代法学．2012(1)．

[4]何伟光等非法经营案．资料来源：www．pkulaw．cn/case/pfnl_a25051f3312b07f32b3d2411ce30c693ec1c4eac8d24690d．html?keywords=%E4%BD%95%E4%BC%9F%E5%85%89&match=Exact，访问日期：2017年11月14日．

高利贷范文篇6

“贷”方出资行为的罪与非罪

在本案中，因吴某高利转贷的款项来源不是从银行借款所得，因此不符合高利转贷罪构成要件。但从规范层面目前刑法没有高利贷罪，在司法实践中有观点认为高利贷行为可以构成非法经营罪，但争议很大。高利贷与正常民间借贷的界限，主要是按照利率的高低来确定，超过法律对民间借贷规定的最高利率，牟取非法高额利息的行为就是高利贷行为。我国民事司法审判中并不是对一切高利贷行为都予以禁止，仅是对高于同期银行利率4倍部分利率法院不予支持。实际上，“高利贷也是一种市场经济下的合同行为，而且是一个最优化的契约包括分担风险程度及具体的风险变化程度。”［1］特别是在经济不发达时期，高利贷可以满足自然人或非金融组织等非经常性支出的资金需求，此种高利贷可以定义为互助型高利贷，这种高利贷出现纠纷，借贷主体双方通过民事诉讼就可以解决，这也是长期以来国家和政府一直未对高利贷进行强制干预的原因之一，此时刑法更不必介入。但经营型高利贷已经脱离民事型借贷转向商事型借贷。这种貌似基于双方自愿的借贷关系中，过高甚至超过本金的利息给借款人带来沉重的负担，引发极度不公平，存在借意思自治破坏公平原则，在全国各地都有以非法经营罪对经营型高利贷入罪的判决。但也有主张经营型高利贷合法化的观点，认为经营型高利贷虽然约定了高利，但这是缔约双方合意的结果，法律不应惩罚。笔者不认同经营型高利贷合法化的观点，但也不赞成刑法可以随时介入经营型高利贷。经营型高利贷合法化的观点首先是从主体说出发，认为只要是平等主体合意就应当保护，不再考量合意内容是否合法、是否违背社会公平正义等价值理念。该观点在前提上混淆了民事和商事借贷的关系，混淆了民法和行政法、刑法的界限。因此未经批准从事商事经营型借贷是违反国家金融监管秩序的行为，应受行政处罚。这也为非法经营罪的适用留下空间。虽然存在以非法经营罪对高利贷行为定罪，却这一做法没有充分体现刑法的保护法益。首先，从各地做法看，对高利贷行为定罪附带很多情节，无法体现保护的法益究竟是什么。例如南京市《关于办理高利贷犯罪案件若干问题的意见》规定，未经国家主管部门的批准，以获取高额利息为目的，从事高利贷行为，数额较大，有四种情形之一的，［2］才以非法经营罪追究其刑事责任，而对发放高利贷数额较大，但没有采取其他非法手段追债、索债的，一般不以非法经营罪论处。从此规定无法看出本罪主要是维护金融秩序，还是维护公民人身权益。其次从非法经营罪的保护法益看，非法经营罪保护市场秩序，而经营型高利贷所侵犯的主要是金融管理秩序。最后非法经营罪中非法经营数额较低即可入罪可能导致打击面扩大。司法解释没有明文规定非法经营数额入罪标准，实践中一般是参考2009年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营数额五万元即达入罪标准。但在当前经济条件下，五万元的借贷活动属于常见现象，以此为门槛会扩大打击面，不符合法理情理。把握刑法如何介入高利贷行为的界限，还是必须要重新认识刑法保护金融管理秩序罪的法益。高利贷所产生的风险，往往不在于借贷行为本身，而在于借贷所产生的风险。在闲置资金单向贷款中，即使是高利贷，因其主体少，法律关系简单，风险都在借贷双方可控范围内。但目前大量存在的并非是自身闲置资金的贷出，而是从上家借款再出借，进而牟取利差的行为，这使原本可控的贷款风险转为不可控。目前刑法第175条所规定高利转贷罪的原因也不仅是贷款业务应受国家监管，同时因为转贷行为提升贷款金融社会风险。从法益风险分析，从一般人那里借款后用于投放贷款法益风险，与高利转贷罪中从银行借款后用于投放贷款所损害的法益风险程度应是基本等同的，同时鉴于高利贷利率偏高，更加容易导致风险增加。因此，价值层面看民间借款后高利转贷行为所造成法益风险明显高于高利转贷罪。举轻以明重，民间借款后发放高利贷的行为侵犯了刑法所保护的法益后果严重，应构成犯罪，从法条规范适用上目前暂时可以适用非法经营罪定罪量刑。而对单纯闲置资金单向经营性高利贷行为，民法、行政法即可以调控风险，无需刑法介入。具体到本案，吴某属于借款转高利贷行为，并且无法归还借款，已严重损害刑法保护法益，遵循罪刑法定，目前可以非法经营罪处罚。

“借”方吸资行为的罪名分析

因在本案中对吴某是否构成非法经营罪存在质疑，有观点认为吴某借入行为可能构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪，但两罪的认定存在诸多争议，本文对此一并展开分析。（一）非法占有目的是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的主要区分点集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别主要在于主观目的不同。根据最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），只要客观行为属于非法吸收或者变相吸收公众存款，并具有非法占有目的，就以集资诈骗罪论处。很显然集资诈骗与非法吸收公众存款罪区别点在于主观目的不同。在《解释》第四条同时规定了八种行为可以用于认定是否具有非法占有目的，是一种客观行为推定主观故意的方法。本案中，吴某虽然有潜逃的行为，但是由下家不能返还借款而导致其不能归还上家借款，其主观目的是为赚取利差，而非占有上家的借款，因此尚不能推定吴某有非法占有的故意。（二）不能单纯以诈骗行为区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪有学者论述：“就集资诈骗而言，只要某种行为足以使对方陷入‘行为人属于合法募集资金’……等认识错误，足以使对方‘出资’，那么这种行为就属于集资诈骗罪中的诈骗方法。至于行为人是就事实进行欺骗，还是就价值进行欺骗，均不影响欺骗行为的性质。”［3］也有学者认为：“非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪是一种包容、堵截关系：集资诈骗是以诈骗方式实施的“非法吸收公众存款。”笔者认为，单就集资诈骗罪而不论及该罪与他罪的区别，可以认为上述观点论述了判定行为人是否具有欺诈的方法。但如果从集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的联系与区分来看，是否具有诈骗行为并不能成为两罪的区分点。行为人如采取诈骗方法吸收公众存款，却没有非法占有的目的，是不能认定为集资诈骗罪的。大量存在的民间借贷中“贷款人往往并不特别关心借款用途，而更关心利息回报或双方关系，这些才是他们作出借款决定的根本原因。而对借款人而言，为了获得借款，含糊其辞或者编造虚假理由，都是比较常见的现象。”［4］非法吸收公众存款罪“不以行为人是否使用诈骗方法作为构成要件之一”。［5］在本案中，吴某即使编造理由也是为了获取借款增加便利，但其不是在非法占有故意支配下的诈骗方法，不能认定为吴某构成集资诈骗罪。（三）集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪中的资金用途不尽相同虽然《解释》列举了集资诈骗罪中行为人集资后的资金使用情况，但是以此情况推定行为人具有非法占有的故意，而不是限定行为人只有按照解释用途使用资金，才构成集资诈骗罪。而非法吸收公众存款罪中，对行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动，能否以此罪论处，存在肯定说与否定说。肯定说认为，立法宗旨在于处罚未经有关机关批准擅自吸收公众存款的行为，并不考虑行为人吸收存款后的用途。否定说认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本经营时如发放贷款，才能认定扰乱金融秩序，以本罪论处。而司法解释选取了折中说，《解释》的第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。笔者认为，非法吸收公众存款本身就是扰乱金融秩序的行为，而是否投入到生产经营、是否返还则反映了法益受侵害程度的高低。《解释》认为吸收公众存款，用于生产经营同时又能及时清退吸收资金，表明法益侵害程度较低，可以免于处罚或不作为犯罪处理。但并不承认只要是为了生产经营活动吸收公众存款同时返还资金就是合法行为，私自吸收公众存款的仍违反了行政法规，应受行政法规制。因此本案中，无论吴某借款用途如何都符合非法吸收公众存款罪的行为要求。（四）关于社会公众的涵义《解释》规定在非法吸收公众存款罪中，要求向社会公众即社会不特定对象吸收资金。对公众的理解有认识分歧，一种观点是不特定且多数说，认为公众是说明存款人属于不特定的群体，但如果存款人只是少数个人或者特定，不能认为是公众。另一种观点是不特定或多数说。满足多数人或不特定人条件之一即可。笔者认为，公众的本意在于界定法益范围，反映了行为对法益侵害范围广、程度重。用不特定界定公众范围足以反映法益受害程度，无需用“多”来衡量。虽然“多”能在一定程度上反映出不特定的形式特征，但无法准确反映不特定内在特性。不特定所要指示的意思不单纯是人“多”，而是说明人员的延散性、不可控性和可波及性。《解释》中“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”其中“公开”、公开正向表明了不特定的外部扩张性，亲友则反向确认了不具有扩张性的人群范围不属于公众范畴。在司法实践中，目前对“亲友”的范围也存在一些争议，特别是具有朋友关系的人，如“牌友”、“朋友的朋友”能否认定为亲友。笔者认为生活意义上的亲友与刑法意义的亲友有别，亲友分为亲属和朋友，从语义和功能解释的角度而言，亲属的人群属于特定稳固的人群而不具有扩张性，在同位语范畴，朋友与亲属并列也应该具有同亲属一样的稳定属性。而人际交往具有扩张性，虽然人们随时可以通过各种途径结识新人，并称为生活意义上的朋友，但此种意义上的朋友不具有特定性。而刑法上的亲友强调特定性，只有通过长期交往形成稳定关系的人才具有特定性，对偶然认识或介绍认识的人还没有形成稳定的关系，因而不具有特定性，不能成为刑法意义上的亲友。本案中吴某借款人中牌友等少数人属于偶然结识尚未形成稳定关系的朋友，借款的对象已开始扩展到社会公众范畴，但鉴于涉及不特定人人数极少且借款数额少，又未向社会公开宣传，从法益危害性而言可不认为属于向社会公众吸收存款。四、结论民间借贷在实践中有多种表现形式，对民间借贷调整法律包括民商法、行政法和刑法等，他们各自调整范围不尽相同。但刑法因其强制性和谦抑性，所保护的法益具有特定性、稳定性。结合民商借贷民商二重性的特点，对刑法保护法益进行具体分析，不难发现刑法对没有影响国家金融秩序的互助型民间借贷排除出刑法适用范围，而是将破坏国家金融秩序且情节严重的经营型民间借贷才纳入刑法规制，刑法在此意义发挥着二次规范的作用。德国刑法学大师李斯特曾言“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，民间借贷及其所引发矛盾的处理是一个综合性的问题，其需要有序的发展环境，疏堵结合才有助于正确发挥民间借贷促进经济发展的作用。

本文作者：周朝阳许芯工作单位：江苏省南京市雨花台区人民检察院办公室

高利贷范文篇7

[关键词]“套路贷”；司法规制；索债行为；高利贷

一、问题的提出

“套路贷”作为一种非法经济活动，其兴起可以说是资本市场兴盛的产物。经济的蓬勃发展催生了市场主体大量融资的需要，而银行等金融机构的贷款条件却又十分严格。在融资需求日益增长，而现有金融资本又供应不足的矛盾之中，小额贷、高利贷、“套路贷”等借贷方式应运而生。一位长期处理民间借贷纠纷业务的李姓律师说：“现在他们（律师）接手的案源大部分与民间借贷有关，借贷似乎已经成为现代社会的一项时尚生活方式。”虽然“套路贷”在一定程度上可以满足社会融资的需求，但其也催生出诸多犯罪乱象。面对此类犯罪，司法机关本应迅速作出回应。但到目前为止，国家层面并无专门规制“套路贷”的相关文件，地方上只有重庆市的《关于办理“套路贷”犯罪案件法律适用问题的会议纪要》①、浙江省的《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》②、上海市的《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》③等地方性文件。而且文件规定较为笼统，具体表现为：偏向于从整体上认定犯罪行为，而没有分阶段考察；没有理清财产罪和人身罪的关系，尤其是当抢劫、敲诈勒索等财产罪与故意伤害等人身罪竞合时，只是简单规定所涉及的罪名，难免会造成一律并罚的倾向；对涉黑问题规定较少，且在黑恶势力的认定上缺乏明确的标准。因此，宜在厘清“套路贷”犯罪的概念及其表现形式的基础上，提出相关的司法规制措施，以期对司法实践有所裨益。

二、“套路贷”犯罪的概念界定与表现形式

（一）“套路贷”犯罪的概念界定。“套路贷”作为一种新型犯罪尚未被明确纳入到刑法的概念范畴，相关司法解释和学界目前对其也尚未有非常明确的定义，这无形中为打击此类犯罪设置了障碍。关于界定“套路贷”犯罪的司法解释最早可见于最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）20条：对于以非法占有为目的，假借民间借贷之名，通过“虚增债务”“签订虚假借款协议”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”“虚假诉讼”等手段非法占有他人财产，或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债的，应当根据案件具体事实，以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦査、起诉、审判。虽然《意见》没有提到“套路贷”犯罪，但是其描述确实可以作为对此类犯罪定性的依据。这个解释明显是为惩治黑恶犯罪而做出的，但将所有的“套路贷”犯罪都认定为涉黑犯罪明显有所不妥。另外，一些学者也提出了自己对“套路贷”犯罪的定义。有学者指出，“套路贷”犯罪的最初起源是民间的放高利贷行为，随着社会的发展演变为以非法占有被害人财产为目的的侵财类犯罪行为，而不像高利贷那样只是为获取高额利息[1]。这种观点从与高利贷行为的比较中阐明“套路贷”行为之所以构成犯罪的典型特征具有一定的道理，但是仍然没有揭示“套路贷”犯罪的本质特征。有学者认为，“套路贷”犯罪通常以特定的群体为目标，以贷款的方式签订虚假高额合同，在支付本金之后可能会要求贷方立即用现金的方式返还，并采取非法手段迫使被害人履行该虚假合同及因未及时履行该虚假合同而造成的虚构损失赔偿，最终达到非法获取被害人及其亲属财产（如汽车、房产及其他财产）的犯罪行为[2]。这个解释虽然给出了“套路贷”案件中被害人的典型特征，但不足是对“套路贷”犯罪的描述过于繁琐，导致不能将现实中纷繁多样的“套路”行为包括在内。界定“套路贷”犯罪应精炼明确地概括出花样繁多“套路贷”行为的主要特征。要作出合适的界定，首先需要明确的是此类犯罪的主要目的和行为过程。关于“套路贷”的犯罪目的，有学者倾向于从与高利贷的比较中说明：高利贷的核心目的在于“高利”二字，即为了获取高额利息；“套路贷”则是以借款之名，行非法占有被害人财产之实[3]。这种观点表明了“套路贷”行为入罪的实质理由，即以非法占有为目的。关于“套路”，有学者从文义解释的角度探求：汉语中“套路”一词是指精心策划的旨在应对某种情况的方法、方式。而按照国人的传统价值观，“套路”一词暗含贬义的价值评判，指某人做事有所欺瞒或有极具实际经验的处事方法，从而形成了一种行为模式，即“路数”。“套路贷”中的“套路”显然要表达的是以借贷手段为掩盖侵夺被害人财产的行为[4]。这种界定能给予“套路贷”行为以客观评价，有一定的合理性。而将“套路贷”犯罪的过程拆开来看，可以分为“套路”和“索债”两种行为，同时此类犯罪的被害人也具有典型特征。因此，综合上述观点可将“套路贷”犯罪定义为：犯罪分子以非法侵占他人财产为目的，以法律意识薄弱、急需资金周转的人为对象，运用各种欺骗隐瞒的手段与被害人签订较实际借款明显虚高的借贷合同，之后采用暴力、威胁等违法手段强迫被害人履行还款义务，或者捏造证据进行虚假诉讼，以此非法攫取被害人钱财的一种犯罪行为。（二）“套路贷”犯罪的表现形式。根据上述分析，可以将“套路贷”犯罪的实施过程分为“套路”行为阶段和“索债”行为阶段。前者的行为是为了获取非法的虚高债权，后者是通过一系列的索债行为将债权付诸于实现的阶段。1.“套路”行为的表现形式（1）“阴阳合同”型。这种行为类型的基本流程是：犯罪分子以“小额贷款公司”作掩护，利用目前流量比较大的微信、微博等平台贷款信息，他们通常会标榜自己是“低利息”“无抵押”“快速贷”的金融服务机构，借以迷惑那些急需资金用于周转的人群，而后犯罪分子欺骗被害人签订高于实际借款金额数倍的借款合同。如果被害人对借条金额有疑问，犯罪分子往往用“保证金”“服务费”“行规”等借口进行搪塞，进而享有远高于实际债权的虚高债权。在这种情况下，双方签署的虚高借条就成为表面的“阳合同”，而就实际借款达成的协议就转化为背后的“阴合同”。“阳合同”具有书面形式，但其标明的金额却与实际借款金额不符，“阴合同”虽然是真实的意思表示，但是只具有口头形式，证明效力远不如“阳合同”。犯罪分子此时就可以利用“阳合同”的名头掩盖真实的“阴合同”骗取被害人的财物，看似简单的贷款，背后却是满满的“套路”。这种行为方式主要是针对缺乏法律知识的被害人，被害人通常不明白书面合同的效力，仅凭借犯罪嫌疑人“洗脑式”的说辞就轻信其谎言，进而签署明显不利于自己的合同。现实中，违法分子在犯罪之前通常会进行一定时间的跟踪调查，专门选择长期独居但有房产的孤寡老人下手。（2）“平账连环套”型。此种套路是针对欠缺实际还款能力的借款人，其流程是：被害人与犯罪分子签署一份借款协议，合同到期后被害人通常无力还款，此时借款人利用这种急于还款的心理，诱使被害人与另外一家小额贷公司或者个人签署一份借款协议，以偿还先前的欠款。虽然这看似一种新债换旧债的方式，但是新的借款协议的金额和利息明显高于之前的借款协议。其实这些新的债权人只不过是其“套路”中的同伙，他们携手合作将被害人推向另一个贷款陷阱。笔者了解到的真实案例：小杨本是国内知名高校的学生会干事，某天报警说因自己欠了18万元的债务现在被暴力逼债。据了解，小杨因为急需用钱，在向同学举债无果的情况下，与小额贷公司签署了3000元的借款协议。原本她以为自己能够归还，但借款到期后依然无力偿还。于是小贷机构威逼利诱其与另一家机构签署了1.5万的借款协议，结果新的借款协议到期后小杨依然无力偿还。之后小杨就陷入了犯罪分子的套路中，与一家又一家的机构签署了借款合同，最后总欠款额增长到18万元。在这个案例中，犯罪分子正是使用了“平账连环套”的陷阱。由此可以看出，“平账”是犯罪人利用被害人违约后急需还款的窘迫心理，诱使增加借款金额，通过一层层的“滚雪球”效应，获取不法的虚高债权，进而侵占他人财物。这种“套路”行为通常是实践中最难预防的。因为犯罪分子掌握了被害人的心理，被害人在违约之后通常认为自己属于有过错的一方，在犯罪人的心理攻势下，他们往往通过平账来消除债务，最终陷入“欠债—贷款”的无底洞。（3）“制造违约”型。这种行为方式针对的是有能力按期还款的被害人。其实大部分人是有还款能力的，但是如上文提到，犯罪人是以侵夺被害人的财产为目的，至于被害人归还的欠款，从一开始便不是犯罪分子的真正目的，即使被害人按时归还了本金和利息，也不能满足犯罪人的贪婪动机。他们通常会恶意制造一些违约的情形，产生逾期违约金来垒高被害人的债台，此种套路可谓是“放长线钓大鱼”。“制造违约”是一种故意造成债务人逾期还款，从而单方认定其违约，要求其承担巨额违约金的行为。这种手段一般表现为：当被害人要求还款时，他们会找各种借口不予接受。比如，在网络支付已经高度普及的今天，他们会要求现金还款，然后故意拖延不与债务人见面，这样就防止债务人找到公司住所还款。或者在还款即将到期时，利用“系统故障”等托词导致被害人不能按期还款。为了尽可能多地攫取被害人钱财，在违约金条款上通常会将还款日期精确到某天的某分某秒，并将逾期利息规定得较高，这样操作的目的是使被害人更容易“违约”。上述三种情形是实践中“套路”行为常见方式，当然也不乏“网签”“空白合同”等作案手段。这些手段并非单独使用，犯罪分子往往会综合利用。但是，犯罪分子的手段总体上可以归纳为一种“诱骗”的行为，即不使用暴力的虚构事实、隐瞒真相。如果使用暴力手段强设债权，那么就不属于“套路贷”犯罪的范畴，而应当是传统的犯罪行为。2.索债行为的表现形式（1）暴力索债型。通过前面的一系列“套路”行为强设债权后，犯罪嫌疑人将使用索债手段将债权变现为财产。当被害人意识到自己可能被套路后，通常不会束手就擒，所以就“索债”考虑采取一些“硬手段”，为此放贷人设立或聘请的各种暴力讨债团队就发挥了作用，这里的暴力包括硬暴力（非法拘禁、殴打等）和软暴力（跟踪、骚扰、泼油漆等）。硬暴力是传统的讨债手段，早在高利贷兴盛的时期就已经开始大规模使用。当然硬暴力不仅仅指对人身的暴力，也包括对财物的暴力，比如恶意扣车等。对于有车产的被害人，放贷者通常会盯上他们的车辆，如双方先签署一份抵押合同，借款人可以随时使用车辆，但需要在车上安装GPS定位，并收取名义上的“安装费”。在肆意认定为违约之后，犯罪人将通过GPS找到车辆进行暴力扣押，而后以索要“违约金”“赎车费”等名义侵夺被害人的财物。为了逃避法律制裁，犯罪分子在选择作案手段时会有意回避一些明显违法的方式，而选择“软暴力”这种处于法律模糊地带的手段。如不断打电话骚扰被害人及其近亲属，尤其是会选择在半夜时分打电话，严重影响他人的平静生活。如果被害人通过更换号码，放贷人会付费邀请一些有纹身且面相凶恶的“疑似黑恶分子”去跟踪骚扰，甚至盯上了被害人的未成年子女。由于我国宪法规定公民有行动的自由，只要犯罪人不采取硬暴力手段，其跟踪行为就很难得到惩处。有的“软暴力”表现为在被害人住宅外泼油漆，虽然这样的行为带有一定的违法性质，但一般都是轻微的治安处罚，公安机关介入后考虑到犯罪人主观上是为了索要欠债，一般都作为民间纠纷予以调解。这些软暴力的频繁使用严重滋扰到被害人的生活安宁，有的甚至因此抑郁、自杀。值得思考的现实问题是：“软暴力”手段是否应当被刑法所规制呢？笔者认为，为了实现对法益的保护，应当对暴力手段作出符合时展的客观解释。关于该类手段的法律适用问题，将在下文中探讨。（2）虚假诉讼型。鉴于暴力手段带有一定的风险因素，所以犯罪分子会转而选择更为安全的诉讼手段。从“套路贷”犯罪行为过程来看，犯罪分子一般都接受过专业的法律知识培训或至少了解司法动向。为了规避法律的处罚，他们“高明”的法律运作可以分为两个阶段：前期的“证据”收集阶段和后期的诉讼阶段。前期的“证据”收集流程是：在放款时有意地保留“证据”，先按借条金额将款项付至被害人的账户，再让被害人取出，以此留下银行流水凭证，此凭证表明实际借款数额与合同相一致。但之后会要求被害人交付大量的“服务费”等无中生有的费用。如果被害人执意现金交付，那么犯罪分子会让被害人手持取出来现金照相来保留证据。另外，某些犯罪分子还会和被害人进行相关的债权公证。至此，犯罪人就拥有虚高的借条、虚假的流水凭证和债权公证等证据，这样环环相扣的“套路”是为了给下一步的诉讼做准备。接下来犯罪分子会通过诉讼来获得可执行的胜诉判决，而且往往会聘请律师。在坚实的证据链条和专业的律师帮助下，犯罪分子一般能获得有利的判决。依靠有利的判决，他们便可以堂而皇之地侵占被害人的财产。在国家强制力的干预下，被害人往往束手就擒，即使某些人不服提起上诉，但由于缺乏实质的证据往往以败诉告终。之所以实施“套路贷”的违法者能够胜诉，一方面，就民事案件来看，套路贷诈骗集团的“证据”足够充分。在没有公安介入展开刑事调查的情况下，法院只能当作普通的民事纠纷审理，无法在伪装的“民间纠纷”中找到案件的蹊跷。另一方面，法院判决或执行该类案件一般只看明面证据，缺少实质审查，因放贷人有充分的证据，所以较容易获得胜诉判决[5]。需要注意的是，如果律师知道或应当知道违法行为，仍然协助进行虚假诉讼的，不排除构成共犯。但是对于全程不知且不可能知道违法行为的人，则不宜认定为共犯。知情的判断可以结合律师的专业水平、执业经历、收益情况等判断，对于初出茅庐、缺乏社会经验的律师，尤其要结合具体案情考察其认知状况。

三、“套路贷”犯罪的司法规制建议

（一）严格“套路贷”犯罪的法律适用。关于“套路贷”犯罪的法律适用问题，主要是如何定罪。定罪不仅涉及罪名选择的问题，而且涉及某些特殊的集团犯罪。通过对该类犯罪的判决分析，目前普遍存在罪名认定上的混乱，甚至以构成要件不太明确的兜底性罪名——非法经营罪论处。这严重影响到司法的公正和严肃性，而且对涉黑问题缺乏应有的警觉。有些司法机关虽然认识到此问题，但在对黑社会组织的认定上还是存在纠结和误区。1.罪名选择问题“套路贷”犯罪不仅侵犯被害人的人身权、财产权，而且利用虚假诉讼影响司法公信力，妨害公正司法。在一些案件中，犯罪分子与黑恶势力相勾结，通过暴力、威胁手段侵犯被害人，故意暴露他人隐私，甚至引发被害人自残、自杀等后果。可见，“套路贷”犯罪涉及刑法中侵害人身权利、财产权利、妨害社会管理秩序等章的罪名。“套路贷”的犯罪过程分为“套路”行为和索债行为两个阶段，因此，应当区分两个阶段的行为并分别考察。犯罪嫌疑人的主要目的是侵夺财产，至于侵害人身、妨害司法的行为都是为了实现主要目的而采取的附属手段，所以应首要考察其侵财行为，然后再考察其他行为。首先，“套路”行为是通过一系列的伪装手段侵夺虚高债权，犯罪分子攫取的债权尚未变现，即仅仅是财产性利益，这涉及侵财类犯罪的对象是否包括他人的财产性利益。关于这个问题，学界有不同的观点。从比较刑法的角度来看，德国、日本等国的刑法关于侵财犯罪的对象区分了财物和财产性利益，我国刑法只有“财物”一词。因此，需要考虑是否可以将财产性利益解释为财物，理论界的通说主张应当包括财产性利益。有学者指出，将财产性利益作为侵财犯罪的对象具有一定的合理性。因为财产性利益和狭义上的财物虽然表现形态有所不同，但它们都是具有一定价值的东西，二者的存在都可以满足人们的物质性追求，因此不应当认为二者具有明显的区别[6]。张明楷指出：“债权凭证本身属于有体物，也具有一定的经济价值。虽然有的债权凭证的丧失并不意味着凭证上所记载财产的损失，但是一般来说其也是值得刑法保护的。”[7]笔者赞同这些主张。由于犯罪分子所使用的“套路”明显具有虚构事实、隐瞒真相的特征，所以属于诈骗罪中的诈骗行为。故第一阶段的“套路”行为可以构成骗取债权的诈骗罪。其次，上文提到的索债行为分为暴力索债型和虚假诉讼型，故可以根据行为性质分别考察。对于暴力索债行为，根据行为手段的不同分别构成抢劫、敲诈勒索等罪名。如果犯罪人采取非法拘禁等典型的暴力手段索债，则可以考虑构成抢劫罪，但是行为方式需要达到压制被害人反抗的程度，即被害人在放贷人的逼迫下毫无反抗的余地，只能被迫交付财物。前文提到了软暴力手段，对于以软暴力手段非法获取财物可以考虑构成敲诈勒索罪。关于抢劫罪和敲诈勒索罪的区别，通说是以两个当场为构成要件，即当场使用暴力或以暴力相威胁和当场取得财物构成抢劫罪。但是笔者认为不妥，如果行为人将被害人长期殴打、拘禁，被害人迫于无奈回家取钱交付给犯罪分子，也可以成立抢劫罪。实际上，从抢劫罪是夺取类犯罪和敲诈勒索罪是交付类犯罪的区分来看，抢劫罪的行为需要完全压制对方反抗，被害人毫无选择地交付财物，相反敲诈勒索行为达不到这种程度，只是使被害人产生恐惧心理而交付财物[8]。所以，当通过软暴力骚扰被害人时，被害人内心产生了恐惧心理，害怕犯罪分子对自己及其家人构成不利，因而选择交付财物以息事宁人，故以软暴力手段获取财物构成敲诈勒索罪。另一方面，犯罪人通过虚假诉讼的方式，借助司法的强制力侵占被害人财物的行为可以构成三角诈骗罪。不同于传统的诈骗罪，三角诈骗涉及三方当事人，即行为人、被骗人、被害人。如果被骗人具有侵占被害人财产的行为，则可以构成此罪。在虚假诉讼中，犯罪分子借助法院的审判权获得胜诉的判决文书，其后利用执行权侵占被害人财物，完全符合三角诈骗罪的特征。因此，行为人前后两阶段的行为分别构成诈骗（债权）罪和抢劫、敲诈勒索罪或（三角）诈骗罪。因为两阶段的行为都是侵犯的同一法益，即虚增的被害人利益，所以不必实行数罪并罚，而应在前后两阶段所触犯的罪名中择一重罪处罚。但行为人的犯罪行为还可能同时触犯其他罪名，如故意伤害罪、寻衅滋事罪、虚假诉讼罪，在此需要根据案件情况和处罚必要性实行数罪并罚或选择重罪处罚。2.黑社会性质犯罪问题实践中，由单个人实施的“套路贷”犯罪较少，一般都是以团伙犯罪的形式出现，这些犯罪团伙为了索债不可避免地牵涉一些黑恶势力。上述关于黑恶犯罪的《意见》表明国家对“套路贷”犯罪的警觉已经提升到扫黑除恶的高度。浙江省印发的《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》的第二条规定：对“套路贷”刑事案件的定性，要结合案件的本质特征从整体把握。“套路贷”犯罪的主观目的是非法占有公私财物，部分犯罪主体带有黑恶团伙性质。由此可见，在“扫黑除恶”的政策背景下，需要注意“套路贷”所蕴含的黑社会性质犯罪问题。由此产生的重要问题是如何认定黑社会组织。笔者认为，在认定上仍然需要坚持罪刑法定的立场，防止为了追求政策效果而走向“运动式司法”的歧路。关于黑社会性质组织，《刑法修正案（八）》界定了4个特征：组织特征、暴力特征、经济特征、非法控制特征。目前刑法理论普遍认为非法控制特征是黑社会性质组织的核心特征，这一特征将黑社会组织与恶势力、一般犯罪集团相互区别。因此需要对非法控制作出合理解释，当然这里的非法控制应当扩大解释为包括重大影响。据刑法及有关司法解释规定，非法控制特征是通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。其中有价值的描述为“对一定区域或行业非法控制和重大影响”。根据相关法律解释，“一定区域”通常是指具备一定空间范围，并承载一定的社会功能的区域。涉黑的“套路贷”犯罪所控制的区域应当是有一定的人口数量和经济规模的行政区域。“一定行业”既包括合法行业，也包括非法行业。实施“套路贷”犯罪的涉黑团伙既可以表现为控制特定的金融行业，对金融机构的信贷业务构成冲击，也可以表现为控制非法借贷市场，对当地非法放贷行业的利益形成一定的垄断性控制。根据一些学者的观点，“非法控制”表现为不仅能够对黑社会组织的内部成员形成支配，而且能够操纵本行业或本区域的其他竞争者，从而攫取垄断利益，并且排斥政府的管理和法律的推行，构建其自己的势力范围[9]。而重大影响不能仅从犯罪结果上去考量，而应当侧重于能够对某一区域或行业的公众心理和行动形成决定性的压力和制约[10]。所以，只有“套路贷”犯罪集团垄断性支配一定区域或行业的经济利益或对当地居民产生压倒性的影响作用时，才宜认定为黑社会性质组织。“套路贷”犯罪虽然多表现为团伙作案的形式，但是并不能将所有“套路贷”团伙都认定为黑社会性质组织。如上文所述，犯罪分子的索债行为分为暴力索债型和虚假诉讼型，后者明显不具有暴力性特征，其采取的方式也不足以对借贷市场的参与者形成垄断性地位或者施加决定性的影响。所以只有采取暴力索债的方式，才可能对一定区域和行业形成非法控制，进而将其认定为黑社会性质组织。但是也不能一刀切，需要根据实际情况具体区分。更准确地说，“套路贷”犯罪不能和“黑恶势力”完全等同，二者之间应当属于交叉关系[11]。涉黑的“套路贷”集团在实践中通常表现为：设立或聘请专门的“讨债公司”“地下执法队”；拉拢国家工作人员为其提供“保护伞”。一旦小贷公司具备以上形式，那么其存在本身就对本行业或本区域的其他竞争者和公众形成心理压力和行动规制，在被害人的合法利益遭受损害后，他们往往迫于犯罪人的淫威，不敢通过合法途径解决。其次，本来正当的债权债务纠纷可以通过协商和诉讼解决，而小贷公司却非法通过暴力组织或者腐蚀国家工作人员来解决问题，明显是站在国家和法律秩序的对立面另设一个“地下系统”，严重侵犯了社会管理秩序的正常运行。综上所述，对“套路贷”犯罪中涉黑组织的认定要坚持具体情况具体分析的立场，以“非法控制”特征为核心，在法律规定范围内达到“扫黑除恶”的效果。（二）注意“套路贷”行为的刑民交叉倾向。此项主要是针对公安机关而言，实践中大量的“套路贷”犯罪之所以得不到处理，主要原因是公安机关对被害人的举报会当作普通的民间借贷纠纷进行处理，导致“套路贷”犯罪轻易逃出了刑法规制的视野。“套路贷”作为放贷者与借贷者之间基于合同法律关系而引发的纠纷，的确是一项民事法律关系，但是民法和刑法不是对立的，民事上的违法行为不代表不触犯刑法。“套路贷”存在一个典型的刑民交叉问题，当事人双方所签署民事合同的法律效力会影响并决定“套路贷”中部分行为涉嫌罪名的认定。当放贷人采取欺骗隐瞒的方式与借贷者签署借条，该合同属于可撤销的合同，当事人行使撤销权后合同自始无效。如果犯罪分子基于无效的合同强制被害人归还虚高借款，则可构成侵财类犯罪。即使合同有效，但犯罪人采用暴力或虚假诉讼的手段索债，仍逃不脱刑法的规制[12]。可见，对“套路贷”的认知需提升至触犯刑法的高度。公安机关思维的转变不仅是基于“套路贷”行为日益犯罪化的客观形势，司法解释也为此作了坚实的支撑。最高人民法院下发的《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》，要求加大对借贷事实和证据的审查力度，严格区分民间借贷行为与诈骗等犯罪行为，严厉打击“套路贷”违法犯罪活动。可以看出，有关部门已经注意到“套路贷”行为的刑民交叉倾向，所以提醒各级司法部门注意鉴别。虽然最高法院的通知对公安部门没有约束力，但是由于公检法机关应当互相配合办案，这也为公安部门思维方式的转变提供了可以借鉴的方向。公安机关应跳出“一看到借条，就认为属于经济纠纷，从而不予处理或调解处理”的惯性思维。在接到被害人的举报之后，应当详细询问举报人、调查放贷人的情况，并针对借据判明其真实性，特别要查明是否有下列事实：借款金额明显高于借款人的还款能力；签订有阴阳合同等明显不利于当事人的协议；存在被害人签署多份用于“平账”的借款合同的情形；有殴打、非法拘禁或者骚扰等讨债行为[13]。一旦查证有上述情况，应当尽快立案进行刑事侦查，唯有如此，才能避免犯罪分子以民事纠纷的幌子逃避刑事责任。法院在民事争议的审理中如果发现有涉及“套路贷”的犯罪问题，需要谨慎处理好刑民关系。“先刑后民”虽然是《刑事诉讼法》的基本原则，但是在某些刑民交叉案件中，刑事诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行“先民后刑”[14]。由于借款合同的生效与否影响犯罪人所获利益是否合法，所以一般应先进行民事审理后解决刑事纠纷。（三）注意区分高利贷和“套路贷”犯罪。“套路贷”是由高利贷发展而来的，是高利贷在智能信息时代下的变异物，二者有一定的相似之处，但是也有本质的区别。与放高利贷者希望借款人按约定支付高额利息并返还本金不同，“套路贷”中犯罪人的借款不是作为资本而使用，而是作为犯罪的工具，作为引诱债务人上钩的“鱼饵”，通过一系列貌似合法的借贷流程骗取远高于借款人初始需求的虚高债权[15]。由此来看，“套路贷”犯罪的实质目的是侵占他人的财物，而高利贷只是贪图高额利息。关于高利贷的入罪问题，学术界展开了许多讨论，一部分学者认为高利贷并非完全自由的合法行为，将高利贷入罪既符合经济学要求，也符合刑法谦抑性和适度性的原则与要求，而且应单独增设高利贷罪[16]。另一部分学者则主张出罪论，认为治理高利贷的核心举措是加快金融法制的健全，并使金融法适度保持谦抑性，运用刑法手段处理私放高利贷行为无疑是一种错上加错的做法[17]。主张入罪论的学者必须正视目前我国的经济发展现状。随着私营企业的蓬勃兴起，产生了大量的融资需要，而通过银行获取贷款又需要各种的审批和担保。放高利贷者因为拥有大量的闲置资金，而且其贷款流程简单迅捷，能够更好地满足借贷者的需要。刑法需保持一定的谦抑性，如果刑法处罚范围的扩张干预到经济的发展，则不是合理的价值权衡，因此高利贷行为目前不宜入罪。高利贷行为一般比较简单，放贷者只是约定高额的借款利息，并无套取被害人虚高债权的情形，其仅是单纯违反民法强行性规定的行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，约定不超过24%的利息是合法利息，放贷人享有法定的请求权，超过24%不满36%可视为自然债务，如果依法给付债务人无权要求返还。36%属于违法利息，债务人可不予给付，即使给付也可作为不当得利要求返还。因此高利贷行为只涉及普通的民事违法，不干涉刑事犯罪，对于放贷人在法定范围内应得的利息法律应当予以保护。即使其获取了高额利息，也不能视为犯罪所得予以没收或退赔，只有当债务人主张不当得利返还请求权时，才可依法判决返还。有学者甚至进一步指出，民间高利贷一定程度上也起到积极的正面作用，比如可以实现资金的优化配置，满足现代社会的融资需要，形成多元化的融资渠道，促进国民经济的增长[18]。

高利贷范文篇8

以不法高利贷为例，自2003年以来，每年立案数都在250宗左右，一些人抓住赌客赌输后急于翻本的心态，借钱给赌客抽取高额利息，进而禁锢、胁迫债主还债。以2009年的一宗高利贷案件为例：嫌犯甲、乙及丙合意合力，彼此分工，以来澳的韩国人为目标，向赌客借出款项作赌资并抽取不法利息。按照彼此的计划及分工，嫌犯甲主要负责在澳门各内寻找韩国赌客，嫌犯乙及丙则主要负责看守赌客直至清还欠款，而嫌犯乙还负责租赁用于看守赌客的住宅、记录及保存借贷数据等其他细节工作。一次，在某娱乐场的赌厅内，在一名韩籍女子的介绍下，嫌犯甲向被害人借出l0万港元作赌资，借款条件是将在被害人的赢局中抽取赢款金额的50％作为利息；倘若被害人将借款输光，将每三日收取1万港元作为利息。被害人同意上述借款条件后，直至被害人将上述借款全部输光，嫌犯甲共抽取了大约10万港元的利息。同日，嫌犯甲将被害人带往其位于澳门的住所，在此后二十余天的时间里，被害人一直被嫌犯甲、乙及丙轮流看守，并将住所大门反锁而被禁止自由离开。另一被害人也是以基本相似的情节被禁锢，并遭受毒打。此后，嫌犯甲多次使用属于被害人的银行卡从自动柜员机提款共5．15万港元，并将之据为己有。案发后，三嫌犯因此被控触犯：《刑法典》第219条第1款及于第8／96／M号法律第13条所规定并处罚之为之高利贷罪；第152条第2款a项所规定及处罚之加重剥夺他人行动自由罪。第219条第1款及于第8／96／M号法律第l4条所规定并处罚之文件的索取罪；第148条第1款所规定及处罚之胁逼罪；第198条第1款a项所规定及处罚之加重盗窃罪；第6／97／M号法律第6条所规定及处罚之不当扣留证件罪。

事实上，高利贷由来已久，甚至衍生成一个行业，这些放债人民间称之为“大耳窿”，④他们以在向赌徒放债为业，以私刑为讨债手段，这些利用赌徒“翻本”心态的高利贷与共生存，也因此成为博采监管的重要内容。“自费，至多会把人输成穷光蛋，而一般不足以使人走绝路。因而烧炭跳楼者，几乎百分之百地是因为欠了赌债。

之害实则赌债之害。而高利贷之害实则赌债之害中的害中之害。”②正如前述案例所表明的情况一样，这种借贷不同于企业生产经营环节的借贷。从放债人的角度来看，高利贷是一种“跑了和尚便跑了庙”的生意，离开了非法拘禁及暴力等犯罪手段，这生意便很难做成。为打击或减少因高利贷而引发的社会问题，澳门第8／96／M号法律第l2条规定“一、凡意图为自己或他人获得财产利益，向人提供用于的款项或任何其他资源者，处相当于高利贷的刑罚。”《刑法典》第219条规定放高利贷为犯罪。⑧《民法典》第1073条规定了“在消费借贷合同中，如订立之利息高于法定利息之三倍，则视有关合同具有暴利性质”。在澳门，法定利率由政府以行政命令不定期调整并公布。根据第29／2006号行政命令，现行法定利率以及无指定利率或金额时订定的利率均为九厘七五。既然借贷是这个行业的衍生品，规范及限制就成为政府唯一可以做的事情。为了澳门事业的正常发展，杜绝或减少因此带来的弊端，澳门颁布了第5／2004号法律《娱乐场或信贷法律制度》，该法第16条规定：“按照本法律的规定获赋予资格的实体，在从事信贷业务时作出的事实，不视为七月二十二日第8／96／M号法律第十三条所指向他人提供用于的高利贷，该条规定的效果亦不适用于该等事实。”因而使借贷合法化，并成为法定债务的渊源。

高利贷范文篇9

（一）民间借贷高风险伴随民间借贷高利率民间借贷的风险大成为其高利率的主要特点，而高的利率也是高风险的根源所在。两者在一定条件下互为条件和前提，使其密不可分。民间借贷高风险的三个来源：第一，宏观经济政策与实体经济需求的不匹配；第二，成本高而又效率低的金融体系；第三，金融监管不力。

（二）信贷政策下的资金供求失衡导致民间借贷高利率我国的可供直接融资的正规渠道极其单一且不发达，而不发达的直接融资市场必然催生非法民间借贷即“高利贷”的形成。对于中小规模企业及商户、农民家庭等客户金融机构的贷款意愿不强，在信贷管理体制改革、信贷权限上收的背景下，商业银行对中小规模企业及商户发放贷款十分慎重；金融机构的贷款手续复杂，信贷门槛较高，申请贷款要经过调查、担保、审批等多个环节，需要很长时间，不能迅速满足小规模商户和农民的资金需求。无法在正规渠道获取资金的中小企业、个体工商户、农户往往只能选择民间借贷，致使民间借贷的需求被成倍放大。

（三）营利思想导致民间借贷高利率在经济利益方面，从事民间借贷可能获得远超过在金融机构投资的收益。众多高利贷借款人都是为了获得大额的回报，或是在亏损的情况下想迅速翻身，而放贷者则是要获得巨额的利润。对于流动资金较多的人来说，发放高利贷既能使他们迅速获取暴利，减掉不熟悉的投资烦扰，又可以绕开行政部门的监督。

二、规范民间借贷的对策建议

（一）制定和完善相关法规,引导正确的民间借贷行为当前，民间借贷不但普遍存在而且有逐渐扩张的趋势，国家要尽快制定相关法律法规，以规范正常的民间借贷行为。同时，对那些借机牟取暴利的高利贷者要严肃处理，坚决维护社会的稳定发展。

（二）切实改善投资环境,鼓励民间资金直接投资政府应着力改善投资环境，鼓励和引导民间资金参与直接投资，加快资本市场的发展速度，为民间资金顺利进入投资领域扫清障碍、拓宽渠道。经过政府批准，民间借贷公司可自发成立“民间借贷协会”，会员定期缴纳会费及保证金，如会员出现资金周转不力或遭受损失，可向协会申请资金支持。在协会内建立一个借贷档案库，给予信誉好的贷款者良好的信贷支持。

（三）强化相关知识宣传,引导民间借贷健康发展在办理手续方面，要促使其按照银行规定的程序办理，防止产生纠纷；要引导民间借贷资金投入到经济发展领域，避免用于非正常消费。通过各种公益活动将金融和法律知识宣传给广大居民、中小企业经营者，将居民理财观念引导到正确的方向，使中小企业经营者合理安排企业资金运转，规避“高利贷”。

（四）强化利率管理，规范民间借贷各级行政部门要加强对民间借贷的管理，允许其在合理的利率范围内开展业务，严肃打击高利贷行为，全力维护社会稳定和健康良好的金融秩序。制定完善的利率应对机制，使民间借贷供需双方达到一个合理的平衡。

高利贷范文篇10

1民间金融的基本理论探讨

1．1民间金融的内涵界定

随着社会经济的飞速发展，民间金融活动日趋频繁，究其内涵，国内外学者提出了诸多观点，见仁见智，至今尚未形成统一的定论。国际上，由于各国具体国情和法制传统的差异，以及各学术流派研究的方法与侧重点不同，对民间金融内涵的界定莫衷一是。美国学者施密特将民间金融界定为依靠社会法律体系之外的对象运行的金融活动，其与正规金融之间的区别在于交易过程中依靠的对象不同;德国学者卡莫尔教授将民间金融界定为游离于国家官方金融体系以外的，不受官方信用控制的金融交易活动［1］。国内学界对民间金融内涵的界定也提出了种种观点，可谓见仁见智。张学军教授认为民间金融是指相对于国家金融制度和银行组织，自发形成的民间信用活动;胡德青先生则将民间金融界定为非金融机构的自然人之间、企业之间以及自然人与企业之间游离于国家正规金融机构以外的、以资金借贷为主的融资活动［2］。综合上述观点的共同之处，并对不同之处进行利弊权衡，笔者认为对于民间金融的定义应做如下界定:民间金融是指游离于在国家金融监管当局的监管之外，非国家正规金融机构的自然人之间、企业之间以及自然人与企业之间的资金融通活动。

1．2当前我国民间金融的特征

其一，融资规模急剧扩大。随着我国经济的高速发展，民间资本急剧膨胀，民间金融的涉及范围越来越广，交易总量也持续扩张。中信证券研究报告认为，2011年我国的民间融资市场总规模至少超过4万亿元。融资规模的急剧扩大一方面满足了部分融资主体的经济需求，另一方面折射出我国民间金融的泡沫性风险。其二，利率弹性大，且趋于高利率化。我国民间金融通常根据借款的主体、用途、时间长短、急缓程度来确定利率，利率的弹性很大，既有发生在亲戚朋友之间的互助式无息、低息借贷，又有等于或略高于银行利率的普通借贷，也有“利滚利”试的高利贷。此外，从整体上看，民间金融的利率趋于高利化，特别是高于银行利率的民间借贷，其利率水平持续增高。其三，潜在风险巨大。根据中国社会科学院的2012年社会蓝皮书，当前我国民间借贷面临着融资规模、融资结构、利率价格、信用违约等风险，多重风险交织，使得我国民间金融市场面临着巨大的潜在危机。其中最为突出的问题是，有相当比例的民间资本并未进入实体经济，支持实体生产，而是转入“钱生钱、利滚利”的投机性金融链条之中。

2民间金融立法原则明晰

2．1明确性原则

法律的规范性、强制性和权威性要求法律规范内容自身必须清晰明了，法律概念的内涵必须明确，逻辑必须严谨，并且避免出现自相矛盾或规范不清之处。法律是公民行为的最重要的规范，直接关切着公民的权利与义务。倘若公民不能从法律上知晓其行为的法律性质与法律后果，必定会使其陷入一种“行为困惑”的窘境，那么法律对人们的规范作用将大打折扣［3］。民进金融不仅涉及合会、私人钱庄、普通借贷、高利贷等诸多法律类型，而且对于合法借贷、非法集资等行为类型也极为错综复杂。规范民间金融的法律更应秉承明确化原则，将相关概念的法律性质及其法律后果清晰地、规范化地规定在相关法律中。

2．2分类规范原则

立法上应根据民间金融的不同类型进行分类规范，具体来讲，主要分为以下四种类别:第一，普通民间借贷。该种类型的民间借贷利率低于、等于或者略高于同期银行利率。这种简单的民间金融属于民事主体之间平等、自愿地支配其资金流动，并自己承担风险的活动。对于此种金融活动，体现的是民事主体意思自治的精神，应当受到的法律保护。第二，高利贷。高利贷是指高于正常利率的贷款，该行为干扰了正常的金融秩序，同时利用他人的急需资金的特殊情况而掘取高额不当利润，损害了他人利益，法律应对其予以否定。第三，合会。合会是一种一定地域范围内的具有互助性质的自发性群众融资组织。合会在我国有着十分悠久历史，如今在浙闽一带十分盛行，有着广泛的市场需求，对于民间闲置资金的配置和民间的融资问题都有着积极的作用。法律上应对其进行合理规范，并予以保护。第四，私人钱庄。私人钱庄是指没有经过国家相关机构审批而设立的的金融机构，其与银行类似，通过吸收存款、发放贷款来进行运营。私人钱庄的存在不仅对国家的金融秩序造成了严重的威胁，同时极大地加剧了国家的金融风险，法律应对其予以取缔。

2．3利益协调原则

平衡协调原则，是指民间金融的相关立法要从社会的整体利益和国民经济的协调发展出发，来调整民间融资法律关系，以促使社会整体利益与个体利益的协调统一［4］。作为统指导、统领法律规范的基本原则，利益协调原则要求追求民间金融的相关立法应统筹国家利益与个体利益、统筹社会效益与经济效益、统筹经济自由与经济秩序、统筹形式公平与实质公平。需要注意的是，利益“协调”不等于利益“平衡”。进一步讲，实现融资主体之间利益关系的协调，仅需民间金融主体所得到利益在自己创造的利益总和之中占有一个相对合理的比例即可，而并不要求融资主体之间利益的绝对对等。

3我国相关立法现状及缺陷检讨

我国《合同法》第197条至第211条对借贷合同作出了若干规定，最高院出台的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》则更为系统、具体地规范了民间借贷法律关系。中国人民银行出台的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》、《关于进一步打击非法集资等活动的通知》对地下钱庄、高利贷及非法集资等非法金融活动予以否定。此外，我国《刑法》建立了非法民间金融的刑事处罚制度。《刑法》涉及非法民间金融犯罪的罪名主要有三类:第175条规定了高利转贷罪，第176条规定了非法吸收公众存款罪，第192条规定了集资诈骗罪。2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则对非法集资类行为做了更为深入、具体的规定。尽管我国对民间金融做出了一系列的法律规范，但民间金融的相关立法仍存在着不尽完善之处，具体体现在如下三个方面:

3．1民间金融法律地位缺失

目前我国民间金融已经步入高级阶段，融资交易的规模巨大、范围广泛、方式灵活等特点，客观上使得与正规金融相对应的民间金融可以快速适应和满足该种需求。然而，至今为止我国没有一部法律来确立民间金融的法律地位，法律层面上尚未对民间金融予以明确的肯定或否定，民间金融主体的权利与义务尚待明确。我国民间金融活动虽然“大张旗鼓”，但只能是“犹抱琵琶半遮面”。民间金融法律地位的缺失，使得民间金融活动游离于法律之外，致使民间金融主体的权利与义务很难得到法律的保障。

3．2对超过法定最高利率民间借贷的法律后果规定不明

最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的司法解释规定，民间借贷的利率可以适当高于银行同期利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，超出此限度的，其超出部分的利息法律不予保护。然而，法律并没有对超出该司法解释所规定的最高利率的融资行为规定某种处罚，这就导致民间金融特别是担保公司等机构提供的短期融资中，高利贷现象非常泛滥，对我国的金融秩序构成了潜在的威胁。

3．3非法集资类犯罪法律规定不尽合理

根据《刑法》及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法集资类犯罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为，非法集资类犯罪的最高法定刑为死刑。笔者认为，刑法对非法集资类犯罪存在着如下两方面不合理之处:其一，“以非法占有为目的”作为非法集资类犯罪的构成要件不妥。“目的”毕竟是产生并且存在自然人的内心世界，人们很难从客观行为中精准地把握，在实践中认定行为人是否具有非法占有为目的极为困难。将“以非法占有为目的”作为认定非法集资类犯罪的前提要件不利于严厉地、有效地打击非法集资类犯罪，以维护国家金融秩序。其二，非法集资类犯罪配置死刑不合理。从刑罚的公正性角度分析，刑罚剥夺权益的总效用不得超过犯罪行为侵害的总效用，刑罚的严厉性也应等于或低于该犯罪的严重性，对经济性犯罪的非法集资罪配置死刑，用经济利益衡量人的生命，是对生命的一种侮辱，对犯罪人来讲是有失公正的［5］。此外，从刑罚的功利性角度来看，刑罚的目的就是预防犯罪，自由刑和财产刑足以有效的预防非法集资类犯罪，对其配置生命刑就显得“杀鸡用牛刀”了，是对社会资源的一种浪费。