诽谤罪范文10篇

诽谤罪范文篇1

关键词：诽谤罪言论自由立法民法调整

2009年2月初，段磊以“写给省委领导的一封举报信”等标题在网上连发了6篇内容相同的帖子，称山东曹县庄寨镇党委书记郭峰大量贪污受贿，利用职务之便为亲戚朋友强揽工程，长期包养情妇，其子郭某经营KTV并卖毒吸毒、嫖*等。其三个帖子未标注浏览量，另3个加起来的浏览量为79。帖子发表后郭峰向当地警方报了案。2月8日，曹县公安局对该案进行立案侦查，2月25日将段磊刑拘，4月4日执行逮捕，7月3日，曹县人民检察院认为帖子在当地“造成极坏影响”“严重危害了社会秩序”，对段磊以涉嫌诽谤罪提起公诉［1］。

诽谤，是指无中生有、说人坏话、毁人名誉。

“诽谤”一词，由来已久。其原意为非议、指责过错，亦有毁訾谣言之说。《说文通训定声》言：“放言曰谤，微言曰诽，曰讥。”可见诽与谤之含义略有不同。我国刑法规定的诽谤罪，是指捏造并散布某些事实，足以贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。侵犯的客体是他人的人格和名誉，侵犯的对象是特定的人或可推定的人。客观方面，表现为捏造并散布某些事实，足以贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为；主观方面有贬损他人人格、名誉的目的。本罪属亲告罪，即除严重危害社会秩序和国家利益的诽谤外，告诉的才处理。然而，由于诽谤罪的立法缺陷，网络发帖、品评时政或发贴举报官员，这种正常的言论自由和舆论监督却被控诽谤罪的案件时有发生，背后更有公权的介入。公安机关对诽谤者立案侦查，检察机关移送法院起诉，一旦媒体曝光后，案件就不了了之。如重庆彭水诗案、河南的王帅和师喜照案、辽宁西丰警方进京抓走女记者案等等。这种做法，既是对《宪法》赋予的公民监督权的漠视，也是对法律的不尊重。对此，为了防止把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当作诽谤犯罪来办，最高人民检察院将建立批捕诽谤案件报上一级院审批制度［2］。因而，笔者试图从宪法、立法、刑法、刑事诉讼法角度分析诽谤罪的立法缺陷，提出加以完善的建议。

一、从宪法层面，看言论自由和诽谤的界限

言论自由是宪法规定的公民的基本权利，是一个国家民主发展程度的晴雨表。言论自由是启蒙思想家在反封建斗争中提出来的，资产阶级革命胜利后，言论自由为重要的宪法权利。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第19条也规定，人人有主张和发表意见的自由。此项权利包括持有主张而不受干涉之自由，及经由任何方法不分国界以寻求、接受并传播消息和思想之自由。

《公民权利和政治权利国际公约》在第19条中重申了《世界人权宣言》关于保障公民言论自由的规定［3］。同时，公民行使言论自由也受到一定的法律限制。如1949年《德意志联邦共和国基本法》第18条规定，禁止任何人滥用自由表达的权利，特别是出版自由，教育自由，集会自由，结社自由，通信、邮政、电讯秘密权，财产权和避难权等。1791年《美国宪法修正案》第1条规定人民有言论自由权。但历年来联邦最高法院将此条规定的解释为：言论自由权的运用以不致妨碍其他宪法条文之规定者为限，任何出版物的刊行和言论的散布，以不得恶意诽谤政府或企图颠覆现政府的存在为限。言论自由权是精神自由在政治自由中的表现，是资产阶级革命之后，自由、平等思想的切实体现。言论自由居于政治自由的重要地位，可以说，没有言论自由就谈不上其他政治自由。公民言论自由的状况反映出一个国家政治文明的发展程度。随着社会进步和政治文明的发展，公民言论自由作为公民基本人权的重要组成部分，越来越受到人们的重视，保障公民言论自由已成为民主政治建设的重要内容。言论自由在各国宪法和法律中的含义虽有差异，但其核心内容是公民自由地表达自己的思想、观点和看法。

1、我国一直重视用宪法和法律来保障公民的言论自由。1954年、1975年、1978年以及1982年的《宪法》都规定了公民的言论自由权。公民在行使言论自由时，可以通过出版、集会、结社、旅游、示威、学术等活动来广泛充分地表达自己的思想、观点和看法。保障公民参与社会政治、经济和文化活动，促进国家民主政治和社会发展。我国宪法也明确规定，公民的言论自由应该在法律规定的范围内行使：不得利用言论自由煽动群众反对政府，危害国家和社会安宁；不得利用言论自由对他人的人格尊严进行侮辱诽谤。

2、言论自由权在我国还重点体现为公民的监督权。监督权是公民监督国家机关及其工作人员活动的权利，《宪法》第41条规定了公民对他们的批评权、控告、检举权、申诉权，《宪法》及其他法律还规定了特定的国家工作人员有接受公民监督的义务。批评权是指公民对国家机关和国家工作人员在工作中的错误和缺点，有提出批评意见的权利。建议权是指公民对国家机关、国家机关工作人员的工作提出建设性意见的权利。批评建议权的行使有利于反对官僚主义，提高工作效率。控告权就是公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关机关进行揭发和指控的权利。

检举权是指公民对于违法失职的国家机关和国家工作人员，有向有关机关揭发事实，请求依法处理的权利。申诉权就是指公民的合法权益，因行政机关或司法机关作出的错误的、违法的决定或判决，或者因国家工作人员的违法失职行为而受到侵害时，受害公民有向有关机关申诉，要求重新处理的权利。对于公民申诉、控告或者检举国家工作人员的行为，有关国家机关必须查清事实，负责处理。

任何人不得压制和打击报复。今年7月18日，北京大学新闻与传播学院副教授胡泳在《南方都市报》撰文，从言论自由、官员应当容忍批评意见，以及诽谤罪构成要件等方而进行深刻剖析，认为不能再以诽谤罪限制网民发言。

3、学术界普遍认为：对于涉及舆论监督的言论，如有片面、偏激或者其他不当，应当予以适当的宽容，而相对义务主体的名誉权保护，则应予以适当的弱化。官员和“公众人物”在名誉权保护方面的适度退缩，虽然还没有成为规定，但是在审判名誉权案件中法官的自由裁量权尺度以内，也有所体现。公民利用互联网行使自己对公共事务的批评权是不是应当受到法律的保护呢？答案当然是肯定的。同样，在网上诽谤案件的审理中，也应该体现寻求言论自由和保护名誉权的平衡原则［4］。最后，侮辱诽谤与言论自由虽从本质上不同，但也不如楚河汉界般泾渭分明，研究言论自由的法理外延将帮助人们追寻这两个概念的根本不同。

对言论自由的限制也可以说是对权力和权利的限制，而权利和权力的特征本质都可以归结为“利益”。对利益的追求是每个心智正常的人的合理且正当的诉求，但是并不是每个人都可以恰如其分地掌握好自己追求的界限，而言论自由也必然会遭受到诸如此类的滥用：为了追求自己的利益而对他人进行诽谤、侮蔑、陷害，为了达到自己不可告人的目的而广散谣言引起社会的不稳定，等等。因此，对言论自由的限制就成为制约这些不安分因素的有效手段，不安分因素乃是诽谤罪触及自由言论之底线［5］。

二、从立法层面，诽谤罪宜由从刑法调整改由民法调整。

诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。侵犯的客体是他人的人格权和名誉权；客观方面表现为捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。在英美法系，诽谤案件都是按民事程序审理。笔者以为，为了充分保障公民的言论自由权，诽谤罪宜由民法调整。

1、诽谤罪侵犯的客体是公民的人格尊严权、名誉权，其内容往往涉及个人隐私，侵犯个人利益的行为，适宜用私法调整，由当事人自行调解处理，以最大限度照顾彼此利益和关系。国外诽谤法的发展经历了由封闭走向开放、由压制走向民主的过程。在美国，当美国人受到英国普通法的管辖时，任何关于政府或政府官员的批评，无论真假，都是恶意的、煽动性的，因此也是诽谤性的［6］。随着社会发展，在诽谤法中开始反映言论自由的价值，民事诽谤取代了煽动性诽谤。这意味着政府和官员利益的天然优先性已不复存在，1964年《纽约时报诉沙利文案》则标志着美国诽谤法进入了一条新的轨道。美国最高法院充分肯定了言论自由和政治批评对于民主政治的重要作用，并赋予政治性批评以宪法保护，言论自由所受的保护进一步扩大。正如匈牙利前议员彼得·莫尔纳（PeterMol-nar）所写：“虽然存在文化差异，但是纽约时报案原则对民主社会而言是至关重要的机制，尤其是对于一个正在民主化的国家而言更是如此。……纽约时报案原则决非特殊的美国现象，而是值得效仿的宪政机制。”［7］因此，参考和借鉴美国相关制度，无疑具有十分重要的意义。

2、刑法功能具有补充性。只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法。我国民法对侵犯名誉权的行为作了严格的惩戒规定，按照民法通则和相关的司法解释规定，对侵犯公民人格尊严和名誉的行为，侵权人应当停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失；对情节严重的，受害人还可要求精神损害赔偿，给予精神抚慰金。显然，侵权人承担的民事责任是与其侵权行为相适应的，足以保护受害人的名誉权和人格权。

3、民法调整有利于保障公民的言论自由权。言论自由是宪法规定的公民的基本权利，也是衡量一个国家民主政治发展的重要标尺。我国对言论自由方面的规定，仅有《宪法》第35条即“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、示威的自由”。对于此条所列举的六种权利，出版有《著作权法》，游行、示威有《集会游行示威法》，而言论自由方面，既没有法律法规，实践中也无相关操作规范。目前我国现行法明确规定言论自由权的优先地位的规定主要表现在宪法性法律中。《代表法》第29条规定：“代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受追究。”鉴于我国现阶段法治尚不健全，社会矛盾的复杂和多元化，通过民法对平等主体的调整，更能凸现对公民基本权利的保障。

4、是民主政治发展的需要。我国经历了两千多年的封建社会，思想专制的特点就是言论的禁锢。封建统治者往往将臣民的不满非议或讥讽，视为谣言诽谤，予以禁止或惩处。东方朔《七谏·沉江》即载：“正臣端其操行，反离（罹）谤而见攘。”在先秦典籍中，诽谤或单作“诽”。如《管子·桓公问》云：“汤有总街之庭，以观人诽也。”在封建社会，“诽谤”之法，从根本上说来，是专制君主控制思想的利器，也是冤狱丛生的渊薮。汉初政论家贾谊在讨论秦“二世而亡”的原因时，就痛陈其弊：“忠谏者谓之诽谤，深计者谓之妖言”（《汉书·贾谊传》；宣帝时的名臣路温舒，也曾经就此而批评秦王朝：“正言者谓之诽谤，遏过者谓之妖言”（《汉书·路温舒传》）［8］。清末法学者沈家本认为：诽谤罪系出于秦，为前古所无［9］。汉文帝时下诏不得再以诽谤妖言治罪。后汉章帝时又曾下诏重申废除以妖言治罪。三国《魏新律》仍有诽谤条，魏文帝对民间诽谤妖言者杀，并给告发者以赏金。直到隋文帝下诏赦免邴绍，降敕群臣“诽谤之罪，勿复以闻”，才可以说从实质上取消了诽谤罪名［10］。如今，我国正在进行社会主义民主政治建设，在民主政体下，所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督的主体，也是监督的客体；监督的重点是国家行政执法机关和司法机关及其工作人员，监督的内容是国家行政机关国家及其工作人员的执法行为和司法机关的司法行为。公民通过网络问政和媒体的舆论监督，是对政府公权力的最好的监督方式。甚至有学者认为，言论自由应视为宪政体制下独立于立法、行政、司法之外的第四种权力，它表象化地说明了新闻舆论和言论自由在现代社会秩序良性运行机制中的作用，而且这一提法只有在宪政充分地得以实现的社会中才有意义。换句话说，国家公权的分立与制衡机制与新闻言论的自由必须在良性互动中才能实现其价值。在权力未能实现分立的社会中，就不可能有充分的言论自由，言论自由的缺失决不是一个宪政国家的常态［11］。

5、有利于官员法治意识的培养和民主作风的形成。随着我国的法制建设日臻完善，公民的法律意识逐渐增强。伴随互联网的发展和普及，公民通过网站热议和关注社会热点，发表意见观点，参政议政，助推了我国的民主法治建设。官员要有正确的心态，本着有则改之，无则加勉的原则，接受来自媒体和舆论的正当监督，加强和改进工作方式，切实转变工作作风，增加民主意识，加强民主决策和信息公开，促进国家机关依法行政和公正司法。

2008年6月20日，总书记通过人民网与网友在线交流，指出互联网是“做事情、做决策、了解民情、汇聚民智的一个重要渠道”。据人民网统计，截止2009年12月中旬，人民网“地方领导留言板”已有网友留言42万条，38位省委书记、省长，90多位地市级领导公开回应网友留言，7000多项网友问题得到落实解决［12］。

三、从刑法层面来看，严重危害社会秩序和国家利益不宜成为诽谤罪的构成要件

诽谤罪是自诉案件，但刑法规定严重危害社会秩序和国家利益的除外。这里的“但书”是立法者认为严重危害社会秩序和国家利益的犯罪行为超过了诽谤罪的范畴，构成了其他犯罪呢，还是诽谤案由自诉案件转为公诉案件的分水岭，只是留待两高的司法解释来予以明确呢？立法者认为，这里的“严重危害社会秩序和国家利益”主要是指造成被害人精神失常或者自杀的、诽谤外交使节造成恶劣政治影响的、诽谤国家领导人造成恶劣影响的等行为［13］。笔者以为，情节严重是诽谤罪的构成要件，而上述行为不过是符合情节严重的几种犯罪情形，因此，“但书”的规定语义模糊，不符立法的严谨，应予以删除。

1、不符犯罪构成要件。诽谤罪侵犯的犯罪客体是个人的人格权、名誉权，客观方面表现为捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。其犯罪客体是个人的名誉权、人格权。司法实务中，诽谤行为大都发生在邻居、同事之间，在多数场合可以通过调解方式解决。此外，被害人可能不愿意让更多的人知道自己受侮辱、诽谤的事实，如果违反被害人的意志提起诉讼，会产生相反的效果［14］。严重危害国家利益和社会秩序的犯罪行为，其犯罪客体是国家的经济利益或安全利益和社会的管理论文"target="_blank">公共管理秩序，客观方面表现为行为人出于不可告人的犯罪目的，采取蛊惑、造谣、诽谤等手段，透过社会媒体散布虚假事实，导致产生族群矛盾，社会恐慌、引发群体性事件、扰乱公共秩序、危害国家利益和安全等犯罪行为，根据不同的犯罪目的，可能构成不同的犯罪。其次，我国刑法还规定了很多言论型犯罪，这些犯罪都严重危害了国家利益和社会秩序。如《刑法》第106条规定的煽动颠覆国家政权罪。该罪是指具有推翻国家政权和社会主义制度之犯罪目的，以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。侵犯的客体是国家政权和社会主义制度，犯罪客观方面表现为以造谣、诽谤或其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。如第103条规定的煽动分裂国家罪。

该罪是指具有煽动分裂国家之目的，煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。该罪侵犯的客体是国家的统一，客观方面表现为煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。第249条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪。该罪是指煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的行为。侵害的客体是各民族间的平等、团结和安定的社会秩序，客观方面表现为煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的行为。如西藏3·14事件、新疆7·5事件，都是境外分裂势力捏造事实，造谣诽谤，利用各种渠道，蛊惑境内的不法分子，制造暴力犯罪事件，严重危害人民生命财产安全，企图达到破坏民族团结，煽动民族仇恨的目的。第373条规定的煽动军人逃离部队罪。该罪是指煽动军人逃离部队，情节严重的行为。侵害的客体是部队的管理秩序，客观方面表现为煽动军人逃离部队，情节严重的行为。也可能构成严重危害社会秩序方面的犯罪，如《刑法》第278条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪。该罪是指煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施，扰乱社会秩序的行为。侵犯的客体是国家法律的实施秩序，客观上表现为煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施，扰乱社会秩序的行为。所谓煽动，是指以鼓动性言词或文字劝诱、引导、促使他人去实施犯罪活动；煽动的内容必须是暴力抗拒国家法律实施，煽动的对象必须是群众。行为人将暴力抗拒国家法律实施这一特定的煽动内容，以煽动的形式灌输给了群众，不管被煽动的群众是否付诸实施了，均构成该罪。如贵州的瓮安事件、云南的孟连事件、广东的韶关事件。

在这些群体性事件的背后，往往有不法分子出于各种目的，故意掩盖事实真相或夸大事实，或制造耸人听闻的事件，煽动不明真相的群众聚众闹事，以从中渔利。还可能构成刑法修正案（三）第8条规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪。该罪是指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。侵犯的客体是正常的社会秩序，客观方面表现为编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息；或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。如2009年7月23日，网上称杞县发生了“核泄漏”，导致听信谣言的杞县群众纷纷“外逃”的事件［15］。因此，通过以上分析，我们发现，在刑法规定的上述犯罪中，行为人都采取了无中生有、捏造事实、拨弄是非的手段，犯罪行为危害了国家利益或社会秩序，造成了严重的政治影响或社会后果，但因犯罪目的不是损害他人的名誉或人格，所以也就不构成诽谤罪。换句话说，前述的那种损害个人名誉权和人格权的诽谤行为是达不到严重危害国家利益和社会秩序的犯罪尺度的。

2、有违罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则的基本含义是：犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。诽谤罪是轻刑犯罪，它的社会危害性不大。刑法立法的目的，是在制裁那些“以暴力或者其它方法公然侮辱或者捏造事实诽谤他人，情节严重”的行为，最高法定刑为三年有期徒刑，而严重危害国家利益和社会秩序的犯罪往往是指犯罪情节特别严重或危害后果巨大的行为，依法应受到刑法的严厉制裁，显然不适宜诽谤罪的三年内的量刑幅度。相比其他自诉犯罪，如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，刑法都规定了两档刑期，其中二年以下刑期是自诉案件，二年以上是公诉案件，这既符合自诉案件的特点，又不致使严重犯罪行为人逍遥法外。而诽谤罪这样的规定，不利于司法实务的操作，有损法律的权威和执法的严肃性，影响到公民基本权利的行使。

四、从刑事诉讼层面，诽谤案不宜作为公诉案件处理。

近年来，随着经济的快速增长，社会急剧转型，各种观念文化的碰撞，利益需求的失衡，导致某些公民在通过媒体表达诉求时，由于对某些现象或者某个地方领导人存在看法，不可避免地出现言语偏激，甚至人身攻击现象，然而这并不能成为公权介入的借口，因为它影响的只是个别领导的形象和政绩，并没有严重危害社会秩序和国家利益。按照刑事诉讼法规定，诽谤罪属于告诉才处理的案件。所谓“告诉才处理”，是指被害人告诉才处理；如因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。但笔者以为，诽谤罪，不宜作为公诉案件，只宜为自诉案件处理。

1、有违法律面前人人平等原则。诽谤罪只有在严重危害社会秩序和国家利益的情况下，才能成为公诉案件。自诉案件成为公诉案件，意味着罪行和社会危害性的严重，单纯凭被害人的起诉不足以维护犯罪行为所导致损害的法益，只能由检察机关代表国家追诉犯罪。虽然诽谤罪的法定刑没有改变，但是公诉案件和自诉案件的审判结果迥异，在自诉案件中，当事人受到的刑罚处罚往往要轻于公诉案件，因此很可能造成同案不同判的现象，在当事人之间也造成了显然的不平等对待。

2、有违立案管辖原则。一般的诽谤犯罪行为，均是告诉才处理的犯罪，由受害人自行决定是否起诉，也是由人民法院直接审理的案件。即在当事人有证据证明自己的名誉权、人格权受到了他人暴力或者其他方式的侮辱、诽谤时，直接向人民法院起诉，人民法院才会受理此案，制裁诽谤行为；如果当事人没有告诉，法院不能主动审理制裁诽谤行为，公安机关和人民检察院更无权介入或立案管辖、监督。

3、不宜于贯彻宽严相济的刑事司法政策。诽谤罪作为轻刑罪，最高法定刑是三年有期徒刑。

刑事诉讼法规定自诉案，就是要求司法机关利用有限的司法资源，严厉打击严重危害国家利益和社会公共秩序的犯罪；对一些社会危害性不大的案件，由当事人自行处理，其目的是在保护国家利益、社会利益的同时，最大限度地保护被害人等的个人合法权益。如果将自诉案作为公诉案件办理，既增加了司法成本，也违反了宽严相济的刑事政策。

4、不利于平息纠纷，化解矛盾，构建和谐。

自诉案件的最大特点是当事人双方法律地位的平等，双方可以自行和解，也可在法院主持下进行调解，在法律允许的范围内协商免除一方的责任，最大限度减少社会对立面，化解双方的积怨，平息矛盾，消除不和谐因素，促进社会稳定。如果动辄诉诸公权，不利于解决纠纷，容易使简单事件的复杂化，加剧当事人之间的矛盾，引发事态的升级，导致涉法上访案件的增加。

因此，《刑法》第246条宜修改为：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。本条罪，告诉的才处理。

参考文献：

［1］姜锦铭。“曹县帖案”。何以又闻“网言入罪”［N］新华每日电讯。2009－07－25（3）。

［2］徐日丹。最高检将建立批捕诽谤案件报上一级院审批制度［N］。检察日报。2010－08－09.

［3］中国社会科学院法学研究所《法律辞典》编委会编。法律辞典［M］。北京。法律出版社。2003:1727.

［4］魏永征。言论自由和网上诽谤［J］。环球法律评论。2001，（春季号）：69.

［5］王俊。你的自由止于国家的不自由———从美国宪法案例看对言论自由限制的理论基础及逻辑进路［J］。法制与社会。2006，（17）。

［6］张金玺。美国公共诽谤法的发展和言论自由的扩张［J］。四川理工学院学报（社会科学版）。2007，（2）：15.

［7］PeterMolnar.“‘…withoutuncertainty，compromiseandfear，’orShouldtheNewYorkTimesRulebeIntroducedinHungary?”15WorkingPaperSeries［M］。TheJoanShorensteinCenterofHarvardCollegeonthePress，PoliticsandPublicPolicy1（2000）：11.

［8］孙家洲。汉代士人论“诽谤”罪名的构成要素［J］。中国社会科学院院报。2007，（7）：25.

［9］潘良炽。中国古代诽谤罪兴废时间考辨［J］。达县师范高等专科学校学报（社会科学版）。2005，（6）：32.

［10］中国社会科学院法学研究所《法律辞典》编委会编。法律辞典［M］。北京。法律出版社。2003:402.

［11］吉玉泉。宪政视野里的第四种权力：言论自由权———言论自由权在法权体系中的定位及其宪政考察［J］。新闻知识。2005，（2）：23.

［12］胡康生，等。中华人民共和国刑法释义［M］。北京：法律出版社。1997:351.

［13］王比学。2009民主政治新亮点［N］。人民日报。2009－12－23（17）。

诽谤罪范文篇2

关键词：诽谤罪；言论自由；立法；民法调整。

2009年2月初，段磊以“写给省委领导的一封举报信”等标题在网上连发了6篇内容相同的帖子，称山东曹县庄寨镇党委书记郭峰大量贪污受贿，利用职务之便为亲戚朋友强揽工程，长期包养情妇，其子郭某经营KTV并卖毒吸毒、等。

其三个帖子未标注浏览量，另3个加起来的浏览量为79。帖子发表后郭峰向当地警方报了案。2月8日，曹县公安局对该案进行立案侦查，2月25日将段磊刑拘，4月4日执行逮捕，7月3日，曹县人民检察院认为帖子在当地“造成极坏影响”“严重危害了社会秩序”，对段磊以涉嫌诽谤罪提起公诉［1］。

诽谤，是指无中生有、说人坏话、毁人名誉。

“诽谤”一词，由来已久。其原意为非议、指责过错，亦有毁訾谣言之说。《说文通训定声》言：“放言曰谤，微言曰诽，曰讥。”可见诽与谤之含义略有不同。

我国刑法规定的诽谤罪，是指捏造并散布某些事实，足以贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。侵犯的客体是他人的人格和名誉，侵犯的对象是特定的人或可推定的人。客观方面，表现为捏造并散布某些事实，足以贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为；主观方面有贬损他人人格、名誉的目的。本罪属亲告罪，即除严重危害社会秩序和国家利益的诽谤外，告诉的才处理。然而，由于诽谤罪的立法缺陷，网络发帖、品评时政或发贴举报官员，这种正常的言论自由和舆论监督却被控诽谤罪的案件时有发生，背后更有公权的介入。公安机关对诽谤者立案侦查，检察机关移送法院起诉，一旦媒体曝光后，案件就不了了之。如重庆彭水诗案、河南的王帅和师喜照案、辽宁西丰警方进京抓走女记者案等等。这种做法，既是对《宪法》赋予的公民监督权的漠视，也是对法律的不尊重。对此，为了防止把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当作诽谤犯罪来办，最高人民检察院将建立批捕诽谤案件报上一级院审批制度［2］。因而，笔者试图从宪法、立法、刑法、刑事诉讼法角度分析诽谤罪的立法缺陷，提出加以完善的建议。

一、从宪法层面，看言论自由和诽谤的界限。

言论自由是宪法规定的公民的基本权利，是一个国家民主发展程度的晴雨表。言论自由是启蒙思想家在反封建斗争中提出来的，资产阶级革命胜利后，言论自由为重要的宪法权利。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第19条也规定，人人有主张和发表意见的自由。此项权利包括持有主张而不受干涉之自由，及经由任何方法不分国界以寻求、接受并传播消息和思想之自由。

《公民权利和政治权利国际公约》在第19条中重申了《世界人权宣言》关于保障公民言论自由的规定［3］。同时，公民行使言论自由也受到一定的法律限制。如1949年《德意志联邦共和国基本法》第18条规定，禁止任何人滥用自由表达的权利，特别是出版自由，教育自由，集会自由，结社自由，通信、邮政、电讯秘密权，财产权和避难权等。1791年《美国宪法修正案》第1条规定人民有言论自由权。但历年来联邦最高法院将此条规定的解释为：言论自由权的运用以不致妨碍其他宪法条文之规定者为限，任何出版物的刊行和言论的散布，以不得恶意诽谤政府或企图颠覆现政府的存在为限。言论自由权是精神自由在政治自由中的表现，是资产阶级革命之后，自由、平等思想的切实体现。言论自由居于政治自由的重要地位，可以说，没有言论自由就谈不上其他政治自由。公民言论自由的状况反映出一个国家政治文明的发展程度。随着社会进步和政治文明的发展，公民言论自由作为公民基本人权的重要组成部分，越来越受到人们的重视，保障公民言论自由已成为民主政治建设的重要内容。言论自由在各国宪法和法律中的含义虽有差异，但其核心内容是公民自由地表达自己的思想、观点和看法。

首先，我国一直重视用宪法和法律来保障公民的言论自由。1954年、1975年、1978年以及1982年的《宪法》都规定了公民的言论自由权。公民在行使言论自由时，可以通过出版、集会、结社、旅游、示威、学术等活动来广泛充分地表达自己的思想、观点和看法。保障公民参与社会政治、经济和文化活动，促进国家民主政治和社会发展。我国宪法也明确规定，公民的言论自由应该在法律规定的范围内行使：不得利用言论自由煽动群众反对政府，危害国家和社会安宁；不得利用言论自由对他人的人格尊严进行侮辱诽谤。

其次，言论自由权在我国还重点体现为公民的监督权。监督权是公民监督国家机关及其工作人员活动的权利，《宪法》第41条规定了公民对他们的批评权、控告、检举权、申诉权，《宪法》及其他法律还规定了特定的国家工作人员有接受公民监督的义务。批评权是指公民对国家机关和国家工作人员在工作中的错误和缺点，有提出批评意见的权利。建议权是指公民对国家机关、国家机关工作人员的工作提出建设性意见的权利。批评建议权的行使有利于反对官僚主义，提高工作效率。控告权就是公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关机关进行揭发和指控的权利。

检举权是指公民对于违法失职的国家机关和国家工作人员，有向有关机关揭发事实，请求依法处理的权利。申诉权就是指公民的合法权益，因行政机关或司法机关作出的错误的、违法的决定或判决，或者因国家工作人员的违法失职行为而受到侵害时，受害公民有向有关机关申诉，要求重新处理的权利。对于公民申诉、控告或者检举国家工作人员的行为，有关国家机关必须查清事实，负责处理。

任何人不得压制和打击报复。今年7月18日，北京大学新闻与传播学院副教授胡泳在《南方都市报》

撰文，从言论自由、官员应当容忍批评意见，以及诽谤罪构成要件等方而进行深刻剖析，认为不能再以诽谤罪限制网民发言。

再次，学术界普遍认为：对于涉及舆论监督的言论，如有片面、偏激或者其他不当，应当予以适当的宽容，而相对义务主体的名誉权保护，则应予以适当的弱化。官员和“公众人物”在名誉权保护方面的适度退缩，虽然还没有成为规定，但是在审判名誉权案件中法官的自由裁量权尺度以内，也有所体现。公民利用互联网行使自己对公共事务的批评权是不是应当受到法律的保护呢？答案当然是肯定的。同样，在网上诽谤案件的审理中，也应该体现寻求言论自由和保护名誉权的平衡原则［4］。最后，侮辱诽谤与言论自由虽从本质上不同，但也不如楚河汉界般泾渭分明，研究言论自由的法理外延将帮助人们追寻这两个概念的根本不同。

对言论自由的限制也可以说是对权力和权利的限制，而权利和权力的特征本质都可以归结为“利益”。对利益的追求是每个心智正常的人的合理且正当的诉求，但是并不是每个人都可以恰如其分地掌握好自己追求的界限，而言论自由也必然会遭受到诸如此类的滥用：为了追求自己的利益而对他人进行诽谤、侮蔑、陷害，为了达到自己不可告人的目的而广散谣言引起社会的不稳定，等等。因此，对言论自由的限制就成为制约这些不安分因素的有效手段，不安分因素乃是诽谤罪触及自由言论之底线［5］。

二、从立法层面，诽谤罪宜由从刑法调整改由民法调整。

诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。侵犯的客体是他人的人格权和名誉权；客观方面表现为捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。在英美法系，诽谤案件都是按民事程序审理。笔者以为，为了充分保障公民的言论自由权，诽谤罪宜由民法调整。

首先，诽谤罪侵犯的客体是公民的人格尊严权、名誉权，其内容往往涉及个人隐私，侵犯个人利益的行为，适宜用私法调整，由当事人自行调解处理，以最大限度照顾彼此利益和关系。国外诽谤法的发展经历了由封闭走向开放、由压制走向民主的过程。在美国，当美国人受到英国普通法的管辖时，任何关于政府或政府官员的批评，无论真假，都是恶意的、煽动性的，因此也是诽谤性的［6］。随着社会发展，在诽谤法中开始反映言论自由的价值，民事诽谤取代了煽动性诽谤。这意味着政府和官员利益的天然优先性已不复存在，1964年《纽约时报诉沙利文案》则标志着美国诽谤法进入了一条新的轨道。美国最高法院充分肯定了言论自由和政治批评对于民主政治的重要作用，并赋予政治性批评以宪法保护，言论自由所受的保护进一步扩大。正如匈牙利前议员彼得·莫尔纳（PeterMol-nar）所写：“虽然存在文化差异，但是纽约时报案原则对民主社会而言是至关重要的机制，尤其是对于一个正在民主化的国家而言更是如此。……纽约时报案原则决非特殊的美国现象，而是值得效仿的宪政机制。”［7］因此，参考和借鉴美国相关制度，无疑具有十分重要的意义。

其次，刑法功能具有补充性。只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法。我国民法对侵犯名誉权的行为作了严格的惩戒规定，按照民法通则和相关的司法解释规定，对侵犯公民人格尊严和名誉的行为，侵权人应当停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失；对情节严重的，受害人还可要求精神损害赔偿，给予精神抚慰金。显然，侵权人承担的民事责任是与其侵权行为相适应的，足以保护受害人的名誉权和人格权。

其三，民法调整有利于保障公民的言论自由权。言论自由是宪法规定的公民的基本权利，也是衡量一个国家民主政治发展的重要标尺。我国对言论自由方面的规定，仅有《宪法》第35条即“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、示威的自由”。对于此条所列举的六种权利，出版有《著作权法》，游行、示威有《集会游行示威法》，而言论自由方面，既没有法律法规，实践中也无相关操作规范。目前我国现行法明确规定言论自由权的优先地位的规定主要表现在宪法性法律中。《代表法》

第29条规定：“代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受追究。”鉴于我国现阶段法治尚不健全，社会矛盾的复杂和多元化，通过民法对平等主体的调整，更能凸现对公民基本权利的保障。

其四，是民主政治发展的需要。我国经历了两千多年的封建社会，思想专制的特点就是言论的禁锢。封建统治者往往将臣民的不满非议或讥讽，视为谣言诽谤，予以禁止或惩处。东方朔《七谏·沉江》即载：“正臣端其操行，反离（罹）谤而见攘。”在先秦典籍中，诽谤或单作“诽”。如《管子·桓公问》

云：“汤有总街之庭，以观人诽也。”在封建社会，“诽谤”之法，从根本上说来，是专制君主控制思想的利器，也是冤狱丛生的渊薮。汉初政论家贾谊在讨论秦“二世而亡”的原因时，就痛陈其弊：“忠谏者谓之诽谤，深计者谓之妖言”（《汉书·贾谊传》；宣帝时的名臣路温舒，也曾经就此而批评秦王朝：“正言者谓之诽谤，遏过者谓之妖言”（《汉书·路温舒传》）［8］。清末法学者沈家本认为：诽谤罪系出于秦，为前古所无［9］。汉文帝时下诏不得再以诽谤妖言治罪。后汉章帝时又曾下诏重申废除以妖言治罪。三国《魏新律》仍有诽谤条，魏文帝对民间诽谤妖言者杀，并给告发者以赏金。直到隋文帝下诏赦免邴绍，降敕群臣“诽谤之罪，勿复以闻”，才可以说从实质上取消了诽谤罪名［10］。如今，我国正在进行社会主义民主政治建设，在民主政体下，所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督的主体，也是监督的客体；监督的重点是国家行政执法机关和司法机关及其工作人员，监督的内容是国家行政机关国家及其工作人员的执法行为和司法机关的司法行为。公民通过网络问政和媒体的舆论监督，是对政府公权力的最好的监督方式。甚至有学者认为，言论自由应视为宪政体制下独立于立法、行政、司法之外的第四种权力，它表象化地说明了新闻舆论和言论自由在现代社会秩序良性运行机制中的作用，而且这一提法只有在宪政充分地得以实现的社会中才有意义。换句话说，国家公权的分立与制衡机制与新闻言论的自由必须在良性互动中才能实现其价值。在权力未能实现分立的社会中，就不可能有充分的言论自由，言论自由的缺失决不是一个宪政国家的常态［11］。

最后，有利于官员法治意识的培养和民主作风的形成。随着我国的法制建设日臻完善，公民的法律意识逐渐增强。伴随互联网的发展和普及，公民通过网站热议和关注社会热点，发表意见观点，参政议政，助推了我国的民主法治建设。官员要有正确的心态，本着有则改之，无则加勉的原则，接受来自媒体和舆论的正当监督，加强和改进工作方式，切实转变工作作风，增加民主意识，加强民主决策和信息公开，促进国家机关依法行政和公正司法。

2008年6月20日，总书记通过人民网与网友在线交流，指出互联网是“做事情、做决策、了解民情、汇聚民智的一个重要渠道”。据人民网统计，截止2009年12月中旬，人民网“地方领导留言板”

已有网友留言42万条，38位省委书记、省长，90多位地市级领导公开回应网友留言，7000多项网友问题得到落实解决［12］。

三、从刑法层面来看，严重危害社会秩序和国家利益不宜成为诽谤罪的构成要件。

诽谤罪是自诉案件，但刑法规定严重危害社会秩序和国家利益的除外。这里的“但书”是立法者认为严重危害社会秩序和国家利益的犯罪行为超过了诽谤罪的范畴，构成了其他犯罪呢，还是诽谤案由自诉案件转为公诉案件的分水岭，只是留待两高的司法解释来予以明确呢？立法者认为，这里的“严重危害社会秩序和国家利益”主要是指造成被害人精神失常或者自杀的、诽谤外交使节造成恶劣政治影响的、诽谤国家领导人造成恶劣影响的等行为［13］。笔者以为，情节严重是诽谤罪的构成要件，而上述行为不过是符合情节严重的几种犯罪情形，因此，“但书”的规定语义模糊，不符立法的严谨，应予以删除。

首先，不符犯罪构成要件。诽谤罪侵犯的犯罪客体是个人的人格权、名誉权，客观方面表现为捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。其犯罪客体是个人的名誉权、人格权。司法实务中，诽谤行为大都发生在邻居、同事之间，在多数场合可以通过调解方式解决。此外，被害人可能不愿意让更多的人知道自己受侮辱、诽谤的事实，如果违反被害人的意志提起诉讼，会产生相反的效果［14］。严重危害国家利益和社会秩序的犯罪行为，其犯罪客体是国家的经济利益或安全利益和社会的管理论文"target="_blank">公共管理秩序，客观方面表现为行为人出于不可告人的犯罪目的，采取蛊惑、造谣、诽谤等手段，透过社会媒体散布虚假事实，导致产生族群矛盾，社会恐慌、引发群体性事件、扰乱公共秩序、危害国家利益和安全等犯罪行为，根据不同的犯罪目的，可能构成不同的犯罪。

其次，我国刑法还规定了很多言论型犯罪，这些犯罪都严重危害了国家利益和社会秩序。如《刑法》第106条规定的煽动颠覆国家政权罪。该罪是指具有推翻国家政权和社会主义制度之犯罪目的，以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。侵犯的客体是国家政权和社会主义制度，犯罪客观方面表现为以造谣、诽谤或其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。如第103条规定的煽动分裂国家罪。

该罪是指具有煽动分裂国家之目的，煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。该罪侵犯的客体是国家的统一，客观方面表现为煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。第249条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪。该罪是指煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的行为。侵害的客体是各民族间的平等、团结和安定的社会秩序，客观方面表现为煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的行为。如西藏3·14事件、新疆7·5事件，都是境外分裂势力捏造事实，造谣诽谤，利用各种渠道，蛊惑境内的不法分子，制造暴力犯罪事件，严重危害人民生命财产安全，企图达到破坏民族团结，煽动民族仇恨的目的。第373条规定的煽动军人逃离部队罪。该罪是指煽动军人逃离部队，情节严重的行为。侵害的客体是部队的管理秩序，客观方面表现为煽动军人逃离部队，情节严重的行为。也可能构成严重危害社会秩序方面的犯罪，如《刑法》第278条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪。该罪是指煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施，扰乱社会秩序的行为。侵犯的客体是国家法律的实施秩序，客观上表现为煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施，扰乱社会秩序的行为。所谓煽动，是指以鼓动性言词或文字劝诱、引导、促使他人去实施犯罪活动；煽动的内容必须是暴力抗拒国家法律实施，煽动的对象必须是群众。行为人将暴力抗拒国家法律实施这一特定的煽动内容，以煽动的形式灌输给了群众，不管被煽动的群众是否付诸实施了，均构成该罪。如贵州的瓮安事件、云南的孟连事件、广东的韶关事件。

在这些群体性事件的背后，往往有不法分子出于各种目的，故意掩盖事实真相或夸大事实，或制造耸人听闻的事件，煽动不明真相的群众聚众闹事，以从中渔利。还可能构成刑法修正案（三）第8条规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪。该罪是指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。侵犯的客体是正常的社会秩序，客观方面表现为编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息；或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。如2009年7月23日，网上称杞县发生了“核泄漏”，导致听信谣言的杞县群众纷纷“外逃”的事件［15］。因此，通过以上分析，我们发现，在刑法规定的上述犯罪中，行为人都采取了无中生有、捏造事实、拨弄是非的手段，犯罪行为危害了国家利益或社会秩序，造成了严重的政治影响或社会后果，但因犯罪目的不是损害他人的名誉或人格，所以也就不构成诽谤罪。换句话说，前述的那种损害个人名誉权和人格权的诽谤行为是达不到严重危害国家利益和社会秩序的犯罪尺度的。

再次，有违罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则的基本含义是：犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。诽谤罪是轻刑犯罪，它的社会危害性不大。刑法立法的目的，是在制裁那些“以暴力或者其它方法公然侮辱或者捏造事实诽谤他人，情节严重”的行为，最高法定刑为三年有期徒刑，而严重危害国家利益和社会秩序的犯罪往往是指犯罪情节特别严重或危害后果巨大的行为，依法应受到刑法的严厉制裁，显然不适宜诽谤罪的三年内的量刑幅度。相比其他自诉犯罪，如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，刑法都规定了两档刑期，其中二年以下刑期是自诉案件，二年以上是公诉案件，这既符合自诉案件的特点，又不致使严重犯罪行为人逍遥法外。而诽谤罪这样的规定，不利于司法实务的操作，有损法律的权威和执法的严肃性，影响到公民基本权利的行使。

四、从刑事诉讼层面，诽谤案不宜作为公诉案件处理。

近年来，随着经济的快速增长，社会急剧转型，各种观念文化的碰撞，利益需求的失衡，导致某些公民在通过媒体表达诉求时，由于对某些现象或者某个地方领导人存在看法，不可避免地出现言语偏激，甚至人身攻击现象，然而这并不能成为公权介入的借口，因为它影响的只是个别领导的形象和政绩，并没有严重危害社会秩序和国家利益。按照刑事诉讼法规定，诽谤罪属于告诉才处理的案件。所谓“告诉才处理”，是指被害人告诉才处理；如因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。但笔者以为，诽谤罪，不宜作为公诉案件，只宜为自诉案件处理。

首先，有违法律面前人人平等原则。诽谤罪只有在严重危害社会秩序和国家利益的情况下，才能成为公诉案件。自诉案件成为公诉案件，意味着罪行和社会危害性的严重，单纯凭被害人的起诉不足以维护犯罪行为所导致损害的法益，只能由检察机关代表国家追诉犯罪。虽然诽谤罪的法定刑没有改变，但是公诉案件和自诉案件的审判结果迥异，在自诉案件中，当事人受到的刑罚处罚往往要轻于公诉案件，因此很可能造成同案不同判的现象，在当事人之间也造成了显然的不平等对待。

其次，有违立案管辖原则。一般的诽谤犯罪行为，均是告诉才处理的犯罪，由受害人自行决定是否起诉，也是由人民法院直接审理的案件。即在当事人有证据证明自己的名誉权、人格权受到了他人暴力或者其他方式的侮辱、诽谤时，直接向人民法院起诉，人民法院才会受理此案，制裁诽谤行为；如果当事人没有告诉，法院不能主动审理制裁诽谤行为，公安机关和人民检察院更无权介入或立案管辖、监督。

再次，不宜于贯彻宽严相济的刑事司法政策。

诽谤罪作为轻刑罪，最高法定刑是三年有期徒刑。

刑事诉讼法规定自诉案，就是要求司法机关利用有限的司法资源，严厉打击严重危害国家利益和社会公共秩序的犯罪；对一些社会危害性不大的案件，由当事人自行处理，其目的是在保护国家利益、社会利益的同时，最大限度地保护被害人等的个人合法权益。如果将自诉案作为公诉案件办理，既增加了司法成本，也违反了宽严相济的刑事政策。

最后，不利于平息纠纷，化解矛盾，构建和谐。

自诉案件的最大特点是当事人双方法律地位的平等，双方可以自行和解，也可在法院主持下进行调解，在法律允许的范围内协商免除一方的责任，最大限度减少社会对立面，化解双方的积怨，平息矛盾，消除不和谐因素，促进社会稳定。如果动辄诉诸公权，不利于解决纠纷，容易使简单事件的复杂化，加剧当事人之间的矛盾，引发事态的升级，导致涉法上访案件的增加。

因此，《刑法》第246条宜修改为：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。本条罪，告诉的才处理。

参考文献：

［1］姜锦铭。“曹县帖案”。何以又闻“网言入罪”［N］新华每日电讯。2009－07－25（3）。

［2］徐日丹。最高检将建立批捕诽谤案件报上一级院审批制度［N］。检察日报。2010－08－09.

［3］中国社会科学院法学研究所《法律辞典》编委会编。法律辞典［M］。北京。法律出版社。2003:1727.

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［5］王俊。你的自由止于国家的不自由———从美国宪法案例看对言论自由限制的理论基础及逻辑进路［J］。法制与社会。2006，（17）。

［6］张金玺。美国公共诽谤法的发展和言论自由的扩张［J］。四川理工学院学报（社会科学版）。2007，（2）：15.

［7］PeterMolnar.“‘…withoutuncertainty，compromiseandfear，’orShouldtheNewYorkTimesRulebeIntroducedinHungary?”15WorkingPaperSeries［M］。

TheJoanShorensteinCenterofHarvardCollegeonthePress，PoliticsandPublicPolicy1（2000）：11.

［8］孙家洲。汉代士人论“诽谤”罪名的构成要素［J］。中国社会科学院院报。2007，（7）：25.

［9］潘良炽。中国古代诽谤罪兴废时间考辨［J］。达县师范高等专科学校学报（社会科学版）。2005，（6）：32.

［10］中国社会科学院法学研究所《法律辞典》编委会编。法律辞典［M］。北京。法律出版社。2003:402.

［11］吉玉泉。宪政视野里的第四种权力：言论自由权———言论自由权在法权体系中的定位及其宪政考察［J］。新闻知识。2005，（2）：23.

［12］胡康生，等。中华人民共和国刑法释义［M］。北京：法律出版社。1997:351.

［13］王比学。2009民主政治新亮点［N］。人民日报。2009－12－23（17）。

诽谤罪范文篇3

关键词：诽谤罪；言论自由；立法；民法调整。

2009年2月初，段磊以“写给省委领导的一封举报信”等标题在网上连发了6篇内容相同的帖子，称山东曹县庄寨镇党委书记郭峰大量贪污受贿，利用职务之便为亲戚朋友强揽工程，长期包养情妇，其子郭某经营KTV并卖毒吸毒、等。

其三个帖子未标注浏览量，另3个加起来的浏览量为79。帖子发表后郭峰向当地警方报了案。2月8日，曹县公安局对该案进行立案侦查，2月25日将段磊刑拘，4月4日执行逮捕，7月3日，曹县人民检察院认为帖子在当地“造成极坏影响”“严重危害了社会秩序”，对段磊以涉嫌诽谤罪提起公诉［1］。

诽谤，是指无中生有、说人坏话、毁人名誉。

“诽谤”一词，由来已久。其原意为非议、指责过错，亦有毁訾谣言之说。《说文通训定声》言：“放言曰谤，微言曰诽，曰讥。”可见诽与谤之含义略有不同。

我国刑法规定的诽谤罪，是指捏造并散布某些事实，足以贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。侵犯的客体是他人的人格和名誉，侵犯的对象是特定的人或可推定的人。客观方面，表现为捏造并散布某些事实，足以贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为；主观方面有贬损他人人格、名誉的目的。本罪属亲告罪，即除严重危害社会秩序和国家利益的诽谤外，告诉的才处理。然而，由于诽谤罪的立法缺陷，网络发帖、品评时政或发贴举报官员，这种正常的言论自由和舆论监督却被控诽谤罪的案件时有发生，背后更有公权的介入。公安机关对诽谤者立案侦查，检察机关移送法院起诉，一旦媒体曝光后，案件就不了了之。如重庆彭水诗案、河南的王帅和师喜照案、辽宁西丰警方进京抓走女记者案等等。这种做法，既是对《宪法》赋予的公民监督权的漠视，也是对法律的不尊重。对此，为了防止把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当作诽谤犯罪来办，最高人民检察院将建立批捕诽谤案件报上一级院审批制度［2］。因而，笔者试图从宪法、立法、刑法、刑事诉讼法角度分析诽谤罪的立法缺陷，提出加以完善的建议。

一、从宪法层面，看言论自由和诽谤的界限。

言论自由是宪法规定的公民的基本权利，是一个国家民主发展程度的晴雨表。言论自由是启蒙思想家在反封建斗争中提出来的，资产阶级革命胜利后，言论自由为重要的宪法权利。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第19条也规定，人人有主张和发表意见的自由。此项权利包括持有主张而不受干涉之自由，及经由任何方法不分国界以寻求、接受并传播消息和思想之自由。

《公民权利和政治权利国际公约》在第19条中重申了《世界人权宣言》关于保障公民言论自由的规定［3］。同时，公民行使言论自由也受到一定的法律限制。如1949年《德意志联邦共和国基本法》第18条规定，禁止任何人滥用自由表达的权利，特别是出版自由，教育自由，集会自由，结社自由，通信、邮政、电讯秘密权，财产权和避难权等。1791年《美国宪法修正案》第1条规定人民有言论自由权。但历年来联邦最高法院将此条规定的解释为：言论自由权的运用以不致妨碍其他宪法条文之规定者为限，任何出版物的刊行和言论的散布，以不得恶意诽谤政府或企图颠覆现政府的存在为限。言论自由权是精神自由在政治自由中的表现，是资产阶级革命之后，自由、平等思想的切实体现。言论自由居于政治自由的重要地位，可以说，没有言论自由就谈不上其他政治自由。公民言论自由的状况反映出一个国家政治文明的发展程度。随着社会进步和政治文明的发展，公民言论自由作为公民基本人权的重要组成部分，越来越受到人们的重视，保障公民言论自由已成为民主政治建设的重要内容。言论自由在各国宪法和法律中的含义虽有差异，但其核心内容是公民自由地表达自己的思想、观点和看法。

首先，我国一直重视用宪法和法律来保障公民的言论自由。1954年、1975年、1978年以及1982年的《宪法》都规定了公民的言论自由权。公民在行使言论自由时，可以通过出版、集会、结社、旅游、示威、学术等活动来广泛充分地表达自己的思想、观点和看法。保障公民参与社会政治、经济和文化活动，促进国家民主政治和社会发展。我国宪法也明确规定，公民的言论自由应该在法律规定的范围内行使：不得利用言论自由煽动群众反对政府，危害国家和社会安宁；不得利用言论自由对他人的人格尊严进行侮辱诽谤。

其次，言论自由权在我国还重点体现为公民的监督权。监督权是公民监督国家机关及其工作人员活动的权利，《宪法》第41条规定了公民对他们的批评权、控告、检举权、申诉权，《宪法》及其他法律还规定了特定的国家工作人员有接受公民监督的义务。批评权是指公民对国家机关和国家工作人员在工作中的错误和缺点，有提出批评意见的权利。建议权是指公民对国家机关、国家机关工作人员的工作提出建设性意见的权利。批评建议权的行使有利于反对官僚主义，提高工作效率。控告权就是公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关机关进行揭发和指控的权利。

检举权是指公民对于违法失职的国家机关和国家工作人员，有向有关机关揭发事实，请求依法处理的权利。申诉权就是指公民的合法权益，因行政机关或司法机关作出的错误的、违法的决定或判决，或者因国家工作人员的违法失职行为而受到侵害时，受害公民有向有关机关申诉，要求重新处理的权利。对于公民申诉、控告或者检举国家工作人员的行为，有关国家机关必须查清事实，负责处理。

任何人不得压制和打击报复。今年7月18日，北京大学新闻与传播学院副教授胡泳在《南方都市报》撰文，从言论自由、官员应当容忍批评意见，以及诽谤罪构成要件等方而进行深刻剖析，认为不能再以诽谤罪限制网民发言。

再次，学术界普遍认为：对于涉及舆论监督的言论，如有片面、偏激或者其他不当，应当予以适当的宽容，而相对义务主体的名誉权保护，则应予以适当的弱化。官员和“公众人物”在名誉权保护方面的适度退缩，虽然还没有成为规定，但是在审判名誉权案件中法官的自由裁量权尺度以内，也有所体现。公民利用互联网行使自己对公共事务的批评权是不是应当受到法律的保护呢？答案当然是肯定的。同样，在网上诽谤案件的审理中，也应该体现寻求言论自由和保护名誉权的平衡原则［4］。最后，侮辱诽谤与言论自由虽从本质上不同，但也不如楚河汉界般泾渭分明，研究言论自由的法理外延将帮助人们追寻这两个概念的根本不同。

对言论自由的限制也可以说是对权力和权利的限制，而权利和权力的特征本质都可以归结为“利益”。对利益的追求是每个心智正常的人的合理且正当的诉求，但是并不是每个人都可以恰如其分地掌握好自己追求的界限，而言论自由也必然会遭受到诸如此类的滥用：为了追求自己的利益而对他人进行诽谤、侮蔑、陷害，为了达到自己不可告人的目的而广散谣言引起社会的不稳定，等等。因此，对言论自由的限制就成为制约这些不安分因素的有效手段，不安分因素乃是诽谤罪触及自由言论之底线［5］。

二、从立法层面，诽谤罪宜由从刑法调整改由民法调整。

诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。侵犯的客体是他人的人格权和名誉权；客观方面表现为捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。在英美法系，诽谤案件都是按民事程序审理。笔者以为，为了充分保障公民的言论自由权，诽谤罪宜由民法调整。

首先，诽谤罪侵犯的客体是公民的人格尊严权、名誉权，其内容往往涉及个人隐私，侵犯个人利益的行为，适宜用私法调整，由当事人自行调解处理，以最大限度照顾彼此利益和关系。国外诽谤法的发展经历了由封闭走向开放、由压制走向民主的过程。在美国，当美国人受到英国普通法的管辖时，任何关于政府或政府官员的批评，无论真假，都是恶意的、煽动性的，因此也是诽谤性的［6］。随着社会发展，在诽谤法中开始反映言论自由的价值，民事诽谤取代了煽动性诽谤。这意味着政府和官员利益的天然优先性已不复存在，1964年《纽约时报诉沙利文案》则标志着美国诽谤法进入了一条新的轨道。美国最高法院充分肯定了言论自由和政治批评对于民主政治的重要作用，并赋予政治性批评以宪法保护，言论自由所受的保护进一步扩大。正如匈牙利前议员彼得·莫尔纳（PeterMol-nar）所写：“虽然存在文化差异，但是纽约时报案原则对民主社会而言是至关重要的机制，尤其是对于一个正在民主化的国家而言更是如此。……纽约时报案原则决非特殊的美国现象，而是值得效仿的宪政机制。”［7］因此，参考和借鉴美国相关制度，无疑具有十分重要的意义。

其次，刑法功能具有补充性。只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法。我国民法对侵犯名誉权的行为作了严格的惩戒规定，按照民法通则和相关的司法解释规定，对侵犯公民人格尊严和名誉的行为，侵权人应当停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失；对情节严重的，受害人还可要求精神损害赔偿，给予精神抚慰金。显然，侵权人承担的民事责任是与其侵权行为相适应的，足以保护受害人的名誉权和人格权。

其三，民法调整有利于保障公民的言论自由权。言论自由是宪法规定的公民的基本权利，也是衡量一个国家民主政治发展的重要标尺。我国对言论自由方面的规定，仅有《宪法》第35条即“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、示威的自由”。对于此条所列举的六种权利，出版有《著作权法》，游行、示威有《集会游行示威法》，而言论自由方面，既没有法律法规，实践中也无相关操作规范。目前我国现行法明确规定言论自由权的优先地位的规定主要表现在宪法性法律中。《代表法》第29条规定：“代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受追究。”鉴于我国现阶段法治尚不健全，社会矛盾的复杂和多元化，通过民法对平等主体的调整，更能凸现对公民基本权利的保障。

其四，是民主政治发展的需要。我国经历了两千多年的封建社会，思想专制的特点就是言论的禁锢。封建统治者往往将臣民的不满非议或讥讽，视为谣言诽谤，予以禁止或惩处。东方朔《七谏·沉江》即载：“正臣端其操行，反离（罹）谤而见攘。”在先秦典籍中，诽谤或单作“诽”。如《管子·桓公问》云：“汤有总街之庭，以观人诽也。”在封建社会，“诽谤”之法，从根本上说来，是专制君主控制思想的利器，也是冤狱丛生的渊薮。汉初政论家贾谊在讨论秦“二世而亡”的原因时，就痛陈其弊：“忠谏者谓之诽谤，深计者谓之妖言”（《汉书·贾谊传》；宣帝时的名臣路温舒，也曾经就此而批评秦王朝：“正言者谓之诽谤，遏过者谓之妖言”（《汉书·路温舒传》）［8］。清末法学者沈家本认为：诽谤罪系出于秦，为前古所无［9］。汉文帝时下诏不得再以诽谤妖言治罪。后汉章帝时又曾下诏重申废除以妖言治罪。三国《魏新律》仍有诽谤条，魏文帝对民间诽谤妖言者杀，并给告发者以赏金。直到隋文帝下诏赦免邴绍，降敕群臣“诽谤之罪，勿复以闻”，才可以说从实质上取消了诽谤罪名［10］。如今，我国正在进行社会主义民主政治建设，在民主政体下，所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督的主体，也是监督的客体；监督的重点是国家行政执法机关和司法机关及其工作人员，监督的内容是国家行政机关国家及其工作人员的执法行为和司法机关的司法行为。公民通过网络问政和媒体的舆论监督，是对政府公权力的最好的监督方式。甚至有学者认为，言论自由应视为宪政体制下独立于立法、行政、司法之外的第四种权力，它表象化地说明了新闻舆论和言论自由在现代社会秩序良性运行机制中的作用，而且这一提法只有在宪政充分地得以实现的社会中才有意义。换句话说，国家公权的分立与制衡机制与新闻言论的自由必须在良性互动中才能实现其价值。在权力未能实现分立的社会中，就不可能有充分的言论自由，言论自由的缺失决不是一个宪政国家的常态［11］。

最后，有利于官员法治意识的培养和民主作风的形成。随着我国的法制建设日臻完善，公民的法律意识逐渐增强。伴随互联网的发展和普及，公民通过网站热议和关注社会热点，发表意见观点，参政议政，助推了我国的民主法治建设。官员要有正确的心态，本着有则改之，无则加勉的原则，接受来自媒体和舆论的正当监督，加强和改进工作方式，切实转变工作作风，增加民主意识，加强民主决策和信息公开，促进国家机关依法行政和公正司法。

2008年6月20日，总书记通过人民网与网友在线交流，指出互联网是“做事情、做决策、了解民情、汇聚民智的一个重要渠道”。据人民网统计，截止2009年12月中旬，人民网“地方领导留言板”

已有网友留言42万条，38位省委书记、省长，90多位地市级领导公开回应网友留言，7000多项网友问题得到落实解决［12］。

三、从刑法层面来看，严重危害社会秩序和国家利益不宜成为诽谤罪的构成要件。

诽谤罪是自诉案件，但刑法规定严重危害社会秩序和国家利益的除外。这里的“但书”是立法者认为严重危害社会秩序和国家利益的犯罪行为超过了诽谤罪的范畴，构成了其他犯罪呢，还是诽谤案由自诉案件转为公诉案件的分水岭，只是留待两高的司法解释来予以明确呢？立法者认为，这里的“严重危害社会秩序和国家利益”主要是指造成被害人精神失常或者自杀的、诽谤外交使节造成恶劣政治影响的、诽谤国家领导人造成恶劣影响的等行为［13］。笔者以为，情节严重是诽谤罪的构成要件，而上述行为不过是符合情节严重的几种犯罪情形，因此，“但书”的规定语义模糊，不符立法的严谨，应予以删除。

首先，不符犯罪构成要件。诽谤罪侵犯的犯罪客体是个人的人格权、名誉权，客观方面表现为捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。其犯罪客体是个人的名誉权、人格权。司法实务中，诽谤行为大都发生在邻居、同事之间，在多数场合可以通过调解方式解决。此外，被害人可能不愿意让更多的人知道自己受侮辱、诽谤的事实，如果违反被害人的意志提起诉讼，会产生相反的效果［14］。严重危害国家利益和社会秩序的犯罪行为，其犯罪客体是国家的经济利益或安全利益和社会的管理论文"target="_blank">公共管理秩序，客观方面表现为行为人出于不可告人的犯罪目的，采取蛊惑、造谣、诽谤等手段，透过社会媒体散布虚假事实，导致产生族群矛盾，社会恐慌、引发群体性事件、扰乱公共秩序、危害国家利益和安全等犯罪行为，根据不同的犯罪目的，可能构成不同的犯罪。

其次，我国刑法还规定了很多言论型犯罪，这些犯罪都严重危害了国家利益和社会秩序。如《刑法》第106条规定的煽动颠覆国家政权罪。该罪是指具有推翻国家政权和社会主义制度之犯罪目的，以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。侵犯的客体是国家政权和社会主义制度，犯罪客观方面表现为以造谣、诽谤或其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。如第103条规定的煽动分裂国家罪。

该罪是指具有煽动分裂国家之目的，煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。该罪侵犯的客体是国家的统一，客观方面表现为煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。第249条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪。该罪是指煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的行为。侵害的客体是各民族间的平等、团结和安定的社会秩序，客观方面表现为煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的行为。如西藏3·14事件、新疆7·5事件，都是境外分裂势力捏造事实，造谣诽谤，利用各种渠道，蛊惑境内的不法分子，制造暴力犯罪事件，严重危害人民生命财产安全，企图达到破坏民族团结，煽动民族仇恨的目的。第373条规定的煽动军人逃离部队罪。该罪是指煽动军人逃离部队，情节严重的行为。侵害的客体是部队的管理秩序，客观方面表现为煽动军人逃离部队，情节严重的行为。也可能构成严重危害社会秩序方面的犯罪，如《刑法》第278条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪。该罪是指煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施，扰乱社会秩序的行为。侵犯的客体是国家法律的实施秩序，客观上表现为煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施，扰乱社会秩序的行为。所谓煽动，是指以鼓动性言词或文字劝诱、引导、促使他人去实施犯罪活动；煽动的内容必须是暴力抗拒国家法律实施，煽动的对象必须是群众。行为人将暴力抗拒国家法律实施这一特定的煽动内容，以煽动的形式灌输给了群众，不管被煽动的群众是否付诸实施了，均构成该罪。如贵州的瓮安事件、云南的孟连事件、广东的韶关事件。

在这些群体性事件的背后，往往有不法分子出于各种目的，故意掩盖事实真相或夸大事实，或制造耸人听闻的事件，煽动不明真相的群众聚众闹事，以从中渔利。还可能构成刑法修正案（三）第8条规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪。该罪是指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。侵犯的客体是正常的社会秩序，客观方面表现为编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息；或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。如2009年7月23日，网上称杞县发生了“核泄漏”，导致听信谣言的杞县群众纷纷“外逃”的事件［15］。因此，通过以上分析，我们发现，在刑法规定的上述犯罪中，行为人都采取了无中生有、捏造事实、拨弄是非的手段，犯罪行为危害了国家利益或社会秩序，造成了严重的政治影响或社会后果，但因犯罪目的不是损害他人的名誉或人格，所以也就不构成诽谤罪。换句话说，前述的那种损害个人名誉权和人格权的诽谤行为是达不到严重危害国家利益和社会秩序的犯罪尺度的。

再次，有违罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则的基本含义是：犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。诽谤罪是轻刑犯罪，它的社会危害性不大。刑法立法的目的，是在制裁那些“以暴力或者其它方法公然侮辱或者捏造事实诽谤他人，情节严重”的行为，最高法定刑为三年有期徒刑，而严重危害国家利益和社会秩序的犯罪往往是指犯罪情节特别严重或危害后果巨大的行为，依法应受到刑法的严厉制裁，显然不适宜诽谤罪的三年内的量刑幅度。相比其他自诉犯罪，如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，刑法都规定了两档刑期，其中二年以下刑期是自诉案件，二年以上是公诉案件，这既符合自诉案件的特点，又不致使严重犯罪行为人逍遥法外。而诽谤罪这样的规定，不利于司法实务的操作，有损法律的权威和执法的严肃性，影响到公民基本权利的行使。

四、从刑事诉讼层面，诽谤案不宜作为公诉案件处理。

近年来，随着经济的快速增长，社会急剧转型，各种观念文化的碰撞，利益需求的失衡，导致某些公民在通过媒体表达诉求时，由于对某些现象或者某个地方领导人存在看法，不可避免地出现言语偏激，甚至人身攻击现象，然而这并不能成为公权介入的借口，因为它影响的只是个别领导的形象和政绩，并没有严重危害社会秩序和国家利益。按照刑事诉讼法规定，诽谤罪属于告诉才处理的案件。所谓“告诉才处理”，是指被害人告诉才处理；如因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。但笔者以为，诽谤罪，不宜作为公诉案件，只宜为自诉案件处理。

首先，有违法律面前人人平等原则。诽谤罪只有在严重危害社会秩序和国家利益的情况下，才能成为公诉案件。自诉案件成为公诉案件，意味着罪行和社会危害性的严重，单纯凭被害人的起诉不足以维护犯罪行为所导致损害的法益，只能由检察机关代表国家追诉犯罪。虽然诽谤罪的法定刑没有改变，但是公诉案件和自诉案件的审判结果迥异，在自诉案件中，当事人受到的刑罚处罚往往要轻于公诉案件，因此很可能造成同案不同判的现象，在当事人之间也造成了显然的不平等对待。

其次，有违立案管辖原则。一般的诽谤犯罪行为，均是告诉才处理的犯罪，由受害人自行决定是否起诉，也是由人民法院直接审理的案件。即在当事人有证据证明自己的名誉权、人格权受到了他人暴力或者其他方式的侮辱、诽谤时，直接向人民法院起诉，人民法院才会受理此案，制裁诽谤行为；如果当事人没有告诉，法院不能主动审理制裁诽谤行为，公安机关和人民检察院更无权介入或立案管辖、监督。

再次，不宜于贯彻宽严相济的刑事司法政策。

诽谤罪作为轻刑罪，最高法定刑是三年有期徒刑。

刑事诉讼法规定自诉案，就是要求司法机关利用有限的司法资源，严厉打击严重危害国家利益和社会公共秩序的犯罪；对一些社会危害性不大的案件，由当事人自行处理，其目的是在保护国家利益、社会利益的同时，最大限度地保护被害人等的个人合法权益。如果将自诉案作为公诉案件办理，既增加了司法成本，也违反了宽严相济的刑事政策。

诽谤罪范文篇4

（一）网络诽谤的概念。诽谤一词作为贬义词最早见于《韩非子•非难》一书:“大王若以此不信,则小者以为毁訾诽谤，大者患祸灾害死亡及其身。”在今天的语境下，诽谤的含义为:以不真实的言词来污蔑、中伤他人。进而，网络诽谤的概念即为:借助网络对他人进行不真实言辞的污蔑或中伤。（二）网络诽谤的特点。网络诽谤罪的本质就是传统的诽谤罪,而并非一个独立的新罪名，但网络诽谤以互联网为媒介,存在其自身的特点。其一，传播的快速性。自第三次工业革命以来,信息技术得到了飞跃发展，网络处理、传播信息的速度也有了极大提高。以微博为例,在行为人博文后几分钟内可能会收获上万次的转发、评论与点赞。由此,诽谤信息一经，即可能吸引大量网民浏览,以几何式的速度传播。其二，覆盖面的广泛性。与传统的诽谤靠口耳相传或写信之类覆盖面较低不同，网络诽谤因其依靠互联网而覆盖面较广。网络传输信息不受时间和空间的限制,即便身处一个密闭的房间里，也可以将信息传至五湖四海;即便身处全国各地也可以在同一时刻看到相同的信息。其三，成本的低廉性。传统诽谤最主要的口耳相传需要一定的时间和精力。与此相比，网络诽谤所需的成本可以达到忽略不计的程度。编造者只需手指一点，博文即会被上传,之后的传播更不用编造者“操心”,进行浏览的网络用户即是传播者。

二、网络诽谤罪的犯罪构成

（一）诽谤罪的主体为一般主体，即自然人。单位犯罪具有特殊性,由此法律规定只有明文规定单位可以作为犯罪主体的，单位才可以成为犯罪主体。由《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)对诽谤罪的规定可知,现行法未将单位列入诽谤罪的主体。传统的诽谤罪主体包括捏造事实者与传播虚构事实者。而有学者将网络诽谤罪的主体分为“捏造诽请售论者、诽请售论者、诽谤曹论转发者、网络运营商与团体性的行为主体”五类，前三项属于网络时代必然出现的诽谤罪主体,由此只来讨论后两类。笔者认可其将网络运营商纳入网络诽谤主体的观点,但要将团体性的行为主体纳入并不容易。团体性的行为主体主要指“网络水军”，“网络水军”带有较强的复杂性,它可能是一人，也可能是多人甚至于一个组织;可能是无偿，也可能为有偿;可能是自发，也可能是蓄意组织。由于它的复杂性，确认其行为主体资格不易,要将其列入网络诽谤主体也存在较大困难，而从其组织者入手不失为好方法。再论网络运营商的主体资格，网络运营商对网络负有监管的义务,有责任删除已明知的虚假信息或诽谤内容,虽在司法解释中对有偿虚假信息或删除信息行为以非法经营罪论处，但也有部分网络运营商为博取关注,明知为虚假或诽谤他人的言词，不予删除，而是任其发展,虽然不是以营利为目的，但也对网络诽谤的受害人的名誉与人格尊严造成伤害。由此考虑，可考虑将网络运营商纳入网络诽谤罪的主体范畴。（二）诽谤罪的主观方面。诽谤罪在主观方面表现为公然侮辱与捏造事实诽谤,由此,诽谤罪的主观方面为故意，即明知自己的诽谤行为会损毁他人人格，破坏他人名誉,仍希望或者放任这一结果的发生。而虽进行了诽谤行为,但因疏忽大意或盲目自信而错信不真实的信息并进行传播的，则属于过失，不构成网络诽谤。现学界多倾向于诽谤罪的主观方面只包括直接故意,但笔者认为间接故意也应被包含其中。直接故意离不开“明知”二字,明知自己行为的性质与社会危害性，明知行为会造成的结果,明知犯罪对象、时间、地点等。而间接故意也体现了“明知”,也包括以上三个部分,区别只在于放任了危害结果的发生。（三）诽谤罪的客体。诽谤罪的客体为公民的人格尊严与名誉权。人格尊严是比较抽象的概念,与人的精神紧密相关,网络诽谤行为的直接后果表现为对受害人的精神状况有影响,但受这一行为影响所产生的间接后果也很严重，包括受害人对自己身体的伤害与误信虚构内容之人对受害人的精神和身体的伤害。在其他罪名中,间接结果一般不会作为本罪定罪依据,而多为量刑情节或另处一罪，但在网络诽谤罪中则不然，在2003年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称两高《解释》)中，对网络诽谤的司法解释中写明“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”为《刑法》第二百四十六条第一款所述的“情节严重”,将其作为定罪标准。虽然诽谤罪的客体为人格和名誉权,但公民的生命权利也可能会由于诽谤行为而受损,将其作为定罪依据，具有充分的合理性。（四）诽谤罪的客观方面。诽谤罪的客观方面体现于以暴力或者其他方法捏造事实诽谤他人。两高出台的司法解释更具体的界定了捏造事实诽谤他人，即“捏造损害他人名誉的信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上做布的。”在此，笔者更认同张明楷教授的观点，即不需“捏造”与“散布”二者皆为才是诽谤罪,只进行了其中一项,只“捏造了不实信息”或“散布了虚构事实”，也可构成诽谤罪。

三、司法解释里的网络诽谤规制

除在《刑法》中有所规定外,2013年两高也下发了关于网络诽谤的司法解释,主要对法律适用中存在问题的部分进行了解释和补充，列举了“捏造实施诽谤他人的情况”“情节严重”的情形与“严重危害社会秩序和国家利益”的情形等,以下笔者拟讨论关于网络诽谤争议较大的“告诉才处理”进行探讨。《刑法》第二百四十六条第二款规定前款罪,告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。不同于大多数由人民检察院提起公诉的刑事罪名,诽谤罪属于“告诉才处理”的罪，需要受害人提出起诉，法院才能受理，而若受害人未提出起诉,法院则无权受理。问题有二:一是网络诽谤的证据采集问题。公诉案件在公安机关或检察院进行调查,采集证据后由检察院提起公诉，而自诉案件的证据按照法律规定应由起诉人提供。网络案件中，存在同一人多个账号,无法查明某一账号真实信息等需要较为专业的网络技术才能解决的问题,这些技术一般的民众并不擅长,这种情况下将举证责任归于受害人不符合法律应对受害人法益进行保护的追求。由此，《刑法修正案(九)》在《刑法》第二百四十六条后拟增加第三款:通过信息网络实施第一款的行为，被害人向人民法院自诉，但提供证据却有困难的，人民法院也可以要求公安机关提供协助。但这一拟规里的“可以”亦存在不合理处,“可以”相对应的“不可以”，那么在这种情况下“可以”,在何种情况下又“不可以”呢?这一判断并无标准而完全由人民法院决定,不利于受害人法益的保护。

四、网络诽谤刑法规制的路径

（一）明确网络诽谤的罪与非罪。要判断某一行为是否违反了某一法律，要从其构成要件入手,诽谤罪的具体构成前文已经探讨过了,但满足了诽谤罪四要件的行为即构成诽谤罪。当诽谤罪与言论自由冲突时，旨在表明言论自由无法成为诽谤的“免死金牌”。而相对而言,在某些情况下的言论自由保护的法益是胜过规制诽谤所保护的法益的。张明楷教授指出刑法应降低对公众人物名誉的保护规格，这一观点将“他人”里较为特殊的公共人物与普通公民区分开,强调在诽谤案中对要保护的法益进行衡量。我国《宪法》第四十一条第一款规定“中华人民共和国公民对于任何国机关和国家工作人员,有提出批评和议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法渎职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行还告陷害。表明在有关公共事务和公众人物的事件中,我国公民是享有极大的言论自由权。此外,由于信息的不对称性,公民所接收的信息可能经过多次传播,真实性与准确性无法保证,而基于此对公共人物有类似诽谤的言论也可以理解,用法律进行规制未免太过严苛。在利益衡中，人们普遍认为，可以在更大程度上限制国家工作人员的名权。由此，并非符合诽谤罪四要件的行为都应以诽谤罪论处，法益衡量下对公共人物名誉权的保护轻于对言论自由的保护。（二）网络诽谤信息转发者的刑法规制。在诽谤案件中,通常只会对捏造信息者进行规制，而转发者基本不用承担责任。转发者对诽谤信息进行转发,其直接目的并不是传播诽谤信息，甚至可能以为信息是真实的，而且他们的转发行为一般是一次性的，虽客观上确实造成了这些信息的传播，但根据法律的现行规定似乎无法对其进行规制，此处将转发者定义为转发量并未达到“情节严重”的数量时的民众。而当转发者为一个组织群体时,部分情况下的转发行为也应受到刑法规制。这类组织群体怀揣恶意,出于损害受害人人格尊严和名誉权的目的大量转发、传播诽谤信息,不仅达到“情节严重”的数量要求，且影响恶劣。但由于此类组织多在网络聚集,几乎无线下活动,且人员流动性极强，公民在遭受此类诽谤后取证困难，需要国家公权力机关的介入。（三）“情节严重”的判断标准应更为合理。两高司法解释第二条第一项规定：同一诽谛信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的属情节严重。从实际来看,这一数据规定并不合理。实际点击可能是恶意点击，浏览量很好“刷”，转发数据也很好做，在以上三种情况下,捏造或者散布虚假信息者要被刑法规制好像有失公允,违背了罪责刑相一致的原则。此外,用者甚多地截图传播也很难体现出这种数据要求,将不实信息截图上传至一个两千人大群，这个数据该如何计算呢?有多少人看见了这一信息是无法计量的。诽谤罪属于抽象的危险犯,而非实害犯，它的“公然性”是指使捏造、散布的事实处于不特定人可能看到的情况下。由此，“情节严重”并不应要求有量化的点击、浏览与转发。再言，网络的受众极广，且信息传播速度快，网络诽谤所造成的后果比传统的诽谤罪更为严重，且社会影响更为不良，所以其本身就应属于情节严重的犯罪,而无需另行规定情节严重的情形。

五、结语

我国关于网络诽谤的刑法规定较为完备,但也存在问题。我们应该不断地对网络诽谤的刑法规制进行研究探讨,在实践中检验其合理性,使其裨补缺漏，更能体现法律的价值与权威，维护好公民的人格尊严与名誉权。

参考文献：

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[2]张明楷．网络诽谤的争议问题研究[J]．中国法学，2015(3):64，71．

[3]刘文燕，张天衣．网络诽谤行为刑法规制的问题与对策[J]．学术交流，2018(10):92-94．

诽谤罪范文篇5

关键词：网络虚假信息;刑法规制;传播网络虚假信息

1网络虚假信息及其刑法规制之必要性

党的工作报告指出，为了加强互联网内容的建设，建立健全网络综合治理体系，营造清朗的网络环境和空间。《网络安全法》《互联网新闻信息服务管理规定》《互联网用户公众账号信息服务管理规定》《互联网群组信息服务管理规定》等一批法律法规不断出台，为依法管理网络、办理网络、使用网络提供了基本依据。“没有网络安全就没有国家安全”——国家主席从全球角度出发，把握全局动向，为推动我国网络安全体系的建立和健全，为网络安全观念的正确树立指明了方向。因此，刑法作为法律体系保护的最后屏障，作为国家法律规范中最严厉、最有力的保护手段，更应该发挥出其应有的规制作用，为建立和健全网络安全的法律体系，保护国家和人民在网络世界的合法权益作出贡献。1.1网络虚假信息普遍存在的原因分析。所谓网络虚假信息，即网络中不真实的信息，包括散布在网络中完全虚构的不存在的信息，也包括具有一定的真实根据，但对真实信息进行篡改、加工、部分隐瞒后所形成的信息。虚假信息通过欺骗和误导来对社会造成危害。［1］伴随着科技日新月异的发展和社会的不断进步，网络的发展也取得了巨大的进步，信息进入了“爆炸式”增长的时代，信息交互打破了时空的限制。但是人们在享受着网络带来的巨大便利的同时也在承受着其背后巨大的风险和负面作用，网络中的虚假信息便是网络危害中的具有代表性的一部分，它体现了对网络管理和规制的缺陷，已经成为当今时代无法回避的社会问题和法律问题。网络环境中不断泛滥着网络虚假信息，而且其中不乏有一部分的网络虚假信息拥有特别严重的社会危险性，网络虚假信息不只对互联网的正常秩序进行扰乱，更是对网络的公共环境以及人民群众的价值观念产生了很大的损害和误导，主流媒体在网络环境中的不作为和少作为更加剧了虚假信息在网络中的猖狂程度。并且现有的刑法罪名体系在网络空间中的适用中屡屡碰壁。鉴于此，如何依法和有效规避网络虚假信息给人民带来的风险或者减小风险带来的损失和危害，是人们一直讨论的话题。但时至今日，网络的管理尤其对网络虚假信息的管理仍然存在很多的问题，学界对刑法规制是否会影响言论自由等问题争论不断，出于能够更妥善地解决这些问题的目的，需要对刑事法律介入网络虚假信息治理的相关理论加以研究，并针对现有法律条文中的争议以及实践落实中存在的问题进行分析。这不仅可以更好地治理网络虚假信息的泛滥情况，同时也可以对网络虚假信息犯罪的刑法规制体系进行完善。［2］努力打造更和谐稳定的网络环境，让网络信息在法律的监管和保障下更加透明和规范，增强人民群众对网络信息真实性的信心，让信息交互更加真实、安全、有效、可信。网络虚假信息的特征1.2网络虚假信息的隐匿性。1.2.1网络虚假信息的隐匿性，主要在于者的隐匿性。网络信息的虽然大多都要求注册账户后方可以自己的用户名进行，在网络上注册的用户名并未进行实名认证，如QQ、微信、微博、贴吧、论坛等主要网络信息发源地上，信息的用户更是少有实名注册。尤其是部分用户在明显恶意的情况下有意虚假信息的，更是会刻意隐瞒自己的真实姓名。通过实践证明，用户采用虚假网名信息后能够迅速找到者本人的情况可谓寥寥无几。故网络虚假信息具有很强的隐蔽性，尤其是在信息来源上的隐匿性。1.2.2网络虚假信息对象的不确定性。网络虚假信息往往并不针对一特定的人进行传播，其接收者往往是不特定的大众群体，加之网络虚假信息的低门槛和低成本、传播速度迅速、传播范围广泛，与传统的虚假信息相比，网络信息的传播更加泛滥，数量也得到快速发展，传播对象范围广泛且不确定。［3］1.2.3网络虚假信息的迷惑性。网络虚假信息具有很强的迷惑性，并借助很多互联网手段促使大量用户进行“误操作”。例如将网络虚假信息伪装成网站地址，非互联网专业人士往往很难辨别网站真伪性，并且互联网的大数据往往容易被不法分子窃取，不法分子利用用户的部分真实数据来伪装成各种虚假信息进行诈骗或诽谤。［4］1.3网络虚假信息的危害性。网络虚假信息的不断发展，其危害性也渗入到社会各个层面：1.3.1对个人所造成的危害。主要体现在虚假信息传播者把网络作为犯罪工具，对他人进行诽谤、侮辱等做出影响他人名誉、社会声誉的行为。1.3.2对社会秩序所造成的危害。主要体现在虚假信息传播者把网络作为犯罪的对象，在网络空间或网络环境中散布虚假信息，迷惑人心，其不以侵犯具体某个人或某个团体的法益为目的，主要是为了造成网络环境秩序的混乱从而想要造成现实社会中秩序的混乱的行为。1.3.3对政府以及国家的危害。如政治类的虚假信息危害国家安全，扰乱公共秩序；自然灾害类的虚假信息引发群众恐慌，打乱人们正常的生活秩序，食品安全类的虚假信息扰乱经济秩序、市场秩序，造成一系列财产损失。一般性事件可以在网络虚假信息的挑拨与推动下引起轩然大波，从而引发了一系列的群体性事件，严重地威胁着政府的公信力以及国家的安全。［5］从现有法律体系的角度进行考虑，加上虚假信息严重的社会危害性，仅仅单纯地依靠民事或行政手段已经难以有效的规制编造、传播网络虚假信息的行为。因此，要在秉持刑法谦抑性的前提下，让刑法介入其中从而进行有效的规制。这是依法治国不断推进的必要阶段，也是社会主义法治体系不断健全的标志和必要历程。

2我国现行刑法关于网络虚假信息犯罪的相关罪名

2.1网络虚假信息与寻衅滋事罪。寻衅滋事行为是指对社会秩序进行严重破坏的行为，它包括：任意对他人进行的挑衅行为，随意对他人进行的殴打、骚扰的行为；对公私财物随意毁坏的或据为己有的行为；在公共场所起哄闹事的行为。［6］2013年最高人民法院与最高人民检察院联合了《关于办理利用信息网络实施徘谤等刑事案件适用法律若干规定的解释》（以下简称为《解释》），最高人民法院和最高人民检察院《解释》的出台为网络寻衅滋事行为也可以成立犯罪的罪名供了法律依据。虽然当前我国现行刑法将网络的寻衅滋事行为明确的纳入到寻衅滋事罪的规制范畴，但是以往的司法实践中，在编造、故意传播虚假信息所侵害客体或对象表示难以准确把握时，传统的做法通常是把寻衅滋事罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪进行合并来适用处理，所以在司法实践中往往遇到适用法律不清晰，法律对象不明确的情况。《解释》规定，“行为人若是利用信息网络辱骂或者恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序，按刑法中规定中的寻衅滋事罪来定罪处罚。”这是在司法实践中第一次明确表示公民利用信息网络实施的行为可定寻衅滋事罪，但前提是行为人的网络辱骂恐吓行为必须达到了情节恶劣导致破坏社会秩序的严重程度。但是《解释》并没有对社会秩序做出限制性的规定，所以网络空间的秩序是否被包含在社会秩序并不十分的明确。［7］加强对网络虚假信息与寻衅滋事罪的刑法规制有利于稳定正常的社会公共秩序，切实保障公民表达权和监督权。当今社会，网络环境作为与人们日常生活息息相关的虚拟空间已经与现实化社会不可分离。虽然宪法赋予公民拥有言论自由的权利，但这并不意味着言论可以不受任何的限制和约束。公民在网络虚拟空间发表的言论仍须要对其负责。2.2网络虚假信息与诽谤罪。诽谤主要是指捏造虚假信息或事实来毁损他人名誉。2015年《刑法修正案九》中在第246条中增加1款作为了第3款：“通过信息网络实施第1款规定的行为，被害人向人民法院起诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”这不仅在立法上明确了网络诽谤构成诽谤罪，而且在实体法中也规定了有关于程序法内容，是“刑事一体化”理念的体现。［8］我国目前没有网络诽谤行为单独立罪的规制模式，而是用诽谤罪结合司法解释来进行规制。网络诽谤行为与传统诽谤行为有共同之处，可以构成诽谤罪。传统的诽谤罪构成要件为：首先，有实际存在的、能够损害他人名誉的虚假事实或者信息；其次，要以一定方式向其他人公开；再次，主观上有故意；最后，要情节严重，形成危害后果，致使社会评价降低，名誉损害等。网络诽谤是发生在网络环境中的诽谤，要求主观有故意，客观上要在网络上捏造、散布或者传播不真实信息，并且这种传播的虚假信息是针对特定的人，达到了情节严重的成立诽谤罪。有效利用刑法的法律法规对网络虚假信息中的诽谤行为进行规制，有利于依法追究诽谤者的违法责任，保护被害者的名誉和权益。2.3网络虚假信息与编造、故意传播虚假信息罪。2015年实施的《刑法修正案九》确立了编造、故意传播虚假信息罪，将以重大灾情、疫情等严重危害公共安全事件为内容的信息从原“虚假恐怖信息”中剥离出来，纳入了“虚假信息”的范围。明确了编造、故意传播虚假信息罪所针对的虚假信息是以虚假的“险情、疫情、灾情、警情”为内容，这其中囊括了已经出现的以及可能出现的将会严重扰乱社会秩序的虚假信息。两高《解释》对在网络上编造、传播虚假信息以损害他人名誉的行为进行规制，并注明了“实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或转发次数达到五百次以上”的认定“情节严重”的标准，同时对“严重扰乱社会秩序”的情形进行了列举，将编造、故意传播虚假信息罪从寻衅滋事罪和诽谤罪中分离出来，解决了以前的罪名之间互补调解的问题。

3网络虚假信息刑法规制的缺憾

我国目前能够适用于网络编造、传播虚假信息行为的法律法规以及规章比较杂乱分散，没有根据网络违法犯罪行为的特点形成一整套相对完整和系统的网络的法律法规体系。［9］除了《刑法》以外，我国其他的专门对网络编造、传播虚假信息行为进行规制的特殊立法层级普遍较低，缺少具有指导性意义的法律法规。并且很多的法律法规以及规章的条文内容概括性过强，缺乏针对性和可操作性，这将导致执法机关在执法过程中缺乏具体适用标准，难以实现具体打击网络编造、传播虚假信息行为的目的。相关法条的抽象性与模糊性使得法律、法规以及规章与《刑法》之间衔接不清，不利于司法机关对违法行为进行确实有效的打击。［10］如此次《刑法修正案（九）》制定的“编造、故意传播虚假信息罪”，其实质上是《治安管理处罚法》第二十五条的“升格版”。那么认定网络编造、传播虚假信息行为是否上升至犯罪层面的关键就在于判断其是否“严重扰乱社会秩序”。［11］但遗憾的是，此次《刑法》的修正并未对“严重扰乱社会秩序”的内涵做出详细规定，这就使得在打击网络编造、传播虚假信息行为时，《治安管理处罚法》与《刑法》之间的界限划分变得不那么清晰，这无疑给予了司法机关很大的自由裁量权，也存在新的罪名被滥用的风险，不利于罪刑法定原则的实现，也不利于公民合法权益的保护。我国《刑法》对于编造、传播虚假信息类犯罪中虚假信息的范围都是一种抽象性、概括性的规定，这将导致司法实践中对罪与非罪的认定存在困难，也会造成此罪与彼罪的适用混乱。［12］

4完善我国网络虚假信息的刑法规制的路径选择

诽谤罪范文篇6

内容提要：秦中飞案是地方公权力侵犯公民宪法权利的一个典型案例。有关公共机关不仅侵犯了秦中飞的人身权利，侵犯了包括秦中飞在内的至少数十人的通信自由和通信秘密，还直接侵犯了至少数十人的言论自由，间接侵犯了所在县全体人民的言论自由。滥用公权力、侵害公民宪法权利是破坏社会和谐的最大乱源。秦中飞案的启幕和落幕过程显露出我国在公民宪法权利保护方面还有重大的制度性缺失。加强包括司法制度在内的制度建设要坚持党的领导，但不可以把坚持党的领导等同于坚持地方党委及其主要负责人对本级法院、检察院的领导。要有效保障公民宪法权利须调整地方国家机关职权划分和完善党对地方司法事务的领导方式。

2006年10月下旬，重庆市彭水县教委人事科科员秦中飞编发短信被拘案（以下简称秦中飞案）是一个涉及公民多项宪法权利被地方公共机关滥用职权侵犯的典型案例，其中显露的我国地方公共权力配置和公民宪法权利保障状况的信息很值得剖析。此案的大体情况如下：2006年8月15日，秦中飞在别人针对该县几个轰动的社会事件所填写的《虞美人》基础上，改编填写了一首名为《沁园春·彭水》的词，并用短信以及QQ将这首词转发给了他的10多位朋友。这首词的正文中有这样12个字：“马儿跑远，伟哥滋阴，华仔脓胞”。秦中飞此词经二传手、三传手转发，看到的有几十人，而据说熟知彭水官场的人，都能从此词中解读到对县政府某些领导的隐喻。同年8月下旬，彭水县公安局以秦中飞用“伟哥滋阴，华仔脓胞”的说法诽谤县委书记蓝先生、县长周先生（县委书记姓名的最后一个字是“华”，县长姓名的最后一个字是“伟”）、涉嫌诽谤罪为由对其立案侦查、传讯并予刑事拘留。9月11日，经县检察院批准，县公安局逮捕了秦中飞，交检察院审查起诉，9月28日又变更为取保候审。10月19日，此事经有关媒体报道后，引发了社会广泛关注，不仅国内人士，甚至国外和境外媒体也纷纷报导和评论。[1]舆论对彭水地方当局十分不利。10月24日，彭水县公安局通知秦中飞，公安局已经撤销了其“取保候审”的决定，承认以涉嫌诽谤罪对其立案侦查和逮捕是错误的，对给秦造成的伤害表示道歉。同时，彭水县检察院也主动提出申请国家赔偿问题，秦中飞10月25日下午拿到了因被错误关押了29天而得到的2125元国家赔偿金。[2]

这个在当地闹腾了一个多月，至少直接牵连数十人，致使当地百姓谈手机短信色变的案子，虽然在其曝光后，警，检迫于舆论的压力承认错误无罪释放了“犯罪嫌疑人”，从法律程序上终结了，但其中暴露出来的问题，却很值得政治家和法律、法学界人士警醒和回味。在这个案子的处理过程中，在台面上走动的虽是公安部门和检察机关的人，但主导事件从起幕到落幕整个进程的灵魂人物显然是当地党的“一把手”蓝先生。首先，如果说秦中天的“诽谤罪”嫌疑有两个“受害人”，那就是蓝先生、周先生，彭水县有关机关和部门办理这个案子一直是这么认定的，检察院的起诉意见书中也是这样认定的。其次，诽谤罪一般是自诉案，而自诉涉及的是原告的个人权益，所以，公安、检察介入自诉案实际上是在私事公办，是在帮蓝先生、周先生个人办事，受益人对公安部门、检察机关的行为不可能不知道。蓝先生的秘书庹先生对记者说得很清楚，他们“知道这件事情”，但因为忙，“公安机关会处理”。事实上，如果不是当地党的“一把手”有指示，一件小事决不可能办成那样一个牵连广泛的刑事案子，公安、检察两方面也不可能那样迅速、协调地使这个案子开幕和落幕。

这个案件的处理过程较为集中地表露出了这样的事实：在我国的地方，尤其是在市[3]、区、县等行政区域内，权力过分集中于党的书记，使其法律上能够统一指挥和协调党政和公检法，事实上可以不受法律制度制约地行使权力、在选定的范围内任意剥夺公民一些重要宪法权利。这种事情不是偶然的、也决不是彭水一个地方才有的，秦中飞案不过是这方面的一个鲜活的例证。这种状况的存在对于建设法治国家和建设和谐社会都是很大的障碍，也是导致不少地方主要领导人因缺乏监督而独断专行，为所欲为，最后走上违法违纪甚至犯罪道路的重要原因之一。

笔者注意到，秦中飞案已经得到了纠正，这当然好。对于当地领导人来说，不论是什么原因促使他们采取纠错行动的，此举都可以说是化被动为主动的明智做法；而且，知错即该，善莫大鄢！但是，为了在全国范围内逐渐从根本上消除地方“一把手”滥用权力侵害公民宪法权利的根源，笔者以为，还是有必要对这个案子的起落做一番评说。这种评说虽然是结合发生在彭水县的秦中飞案进行的，但完全是着眼于在全国范围内避免或减少类似事件而做的。

综观秦中飞案的有关事实，笔者以为，有些道理说清楚对于站在不同立场或处在不同地位的人们或许都会有些益处。

（一）作为公民，秦中飞用向亲朋发短信这种私人通信形式表达思想，想说什么就说什么，完全是他的宪法权利，任何人无权干涉。作为民主、法治时代的地方主要政治人物，地方“一把手”们应该摆正心态，明白自己的宪法地位，没有任何理由把自己看做专制时代的太守、县令。即使是封建时代，也几乎没有将背后非议和怨骂县令、太守规定为犯罪的法律，甚至也没有将背后怨骂督抚宰相规定为犯罪的法律。即使在“”中的“恶攻罪”，也只有涉及“四个伟大”才能成立，一般还没有非议或怨骂一个县处级干部就可定罪判刑的。事实上，任何一个民主、法治社会的地方乃至中央的领导人，都不可能没人批评、都不可能任何场合都不被人背后讽刺怨骂。公民在日常生活的一般场合非议、嘲笑或怨骂包括政治人物在内的公众人物，那不过是民众劳累之余发泄情绪、自我放松的一种的方式，属于宪法言论自由的具体表现形式。

所以，秦中飞的那点事不仅谈不上犯诽谤罪，甚至连民事侵权也谈不上。“伟哥滋阴”这几个字，即使真涉及某个具体人，按常理看不过是句对人不够尊重的玩笑话，被取笑者大可不必计较。“华仔脓胞”这句话是有骂人的意味，按常理和生活常识，如果关涉到某位担任领导职务的人，可以理解为指责此人担任现有职务有社会危害，应该把他/她从现有岗位上撸掉。如此看来，“华仔脓胞”这几个字很可能是言过其实的。但人们在谈论或考虑怎样评价这件事情时，应当记住两点：第一，这话是秦中飞在私人通信中说的，谁也无权要求私人通信不讲过头话；至于这个短信后来扩大了传送范围，也毕竟还是在私人间以私人通信的形式进行，而且接触到的人的范围十分有限，从当时的情况看估计还占不到该县辖区60多万人口的万分之一；第二，按法治国家通常的标准，作为本地主要政治人物、公众人物，书记、县长的名誉权是受限制的，尤其在涉及到对其公务活动的评价时是如此；而从该词的上下文看，秦中飞恰恰是表达的一种对公务活动的评价，尽管这种评价很可能不是事实求是的。所以，秦中飞那点事情，连民法上的名誉侵权都算不上，更不用说什么诽谤罪。退一步说，即使触犯刑律构成诽谤罪嫌疑，在我国现有法律体系中也首先是秦中飞与“被害人”个人之间的事，完全不能像彭水县那样由公安局、检察院来侦办。

当然，秦中飞作为公务人员，在向多位朋友发送的短信中用填词形式和调侃夸张的否定口吻评说上级领导和本地事务时，应该考虑到其所填之词流向社会对有关方面产生不良影响的可能性，故其行为确有不太妥当的地方。如果这个行为已经引起了社会秩序方面的问题，按《公务员法》第12条中关于公务员应当履行“遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德”的义务来要求，其主管领导可依据《公务员法》第55条对其进行批评教育。

（二）从秦中飞案的侦办过程看，当地公安部门和检察机关枉法办案，显然是根据当地党政主要领导的授意进行的。从立案情况看，彭水县公安机关立案侦查秦中飞发短信的行为超越了法定职权。彭水县公安局是以涉嫌诽谤罪为由对秦中飞立案侦查的。诽谤罪是指捏造某种事实并加以散布，破坏他人名誉、损害他人人格，情节严重的行为。[4]关于诽谤罪，我国刑法第264条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”根据刑事诉讼法第170条的规定，告诉才处理的案件属于自诉案件。刑事诉讼法第18条第3款规定：“自诉案件，由人民法院直接受理。”当然，严重危害社会秩序和国家利益的除外。具体到秦中飞案，秦中飞所填写的《沁园春·彭水》这首词里所反映的情况均系彭水县客观存在的一些现实，诸如一些久而未决的工程等，并非无中生有捏造出来的，该词通过短信和QQ仅在极小的私人圈子内传播，传播范围仅是为数不多的数十人，因此，秦中飞的行为连“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”都说不上，自然也谈不上“情节严重”，更不存在“严重危害社会秩序和国家利益”的后果和事实。因此，该案充其量只能作为刑事附带民事自诉案件由“被害人”自己向法院起诉。而且，如果“被害人”的确是该县县委书记，鉴于在我国现行体制下县委书记与法院院长、副院长、庭长、副庭长、审判员间事实上存在的上下级关系，该县法院的确应该向上级法院申请集体回避，让案件由有关中级法院一审。

从事情的后续发展看，彭水县公安机关对秦中飞刑事拘留没有相应的事实依据，也是非法的。根据刑事诉讼法第61条的规定，公安机关只有在下列法定情形下才可以对现行犯或者重大嫌疑分子先行拘留：1、正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；2、被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；3、在身边或者住处发现有犯罪证据的；4、犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；5、有毁灭、伪造证据或者串供可能的；6、不讲真实姓名、住址，身份不明的；7、有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。前文已经证明，秦中飞编发短信的行为根本够不上诽谤罪，即便涉嫌诽谤罪也属于自诉案件，应当由受害人直接向法院起诉，完全不需要公安机关插手。而按先行拘留的法定情形来一一对照，也是一条也够不上：秦中飞是在填写《沁园春·彭水》这首词并将其用短信和QQ转发给自己亲朋半个月后才被公安机关找上门来的，不存在正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的情形；没有被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪；警察在拘留秦中飞时所依据的证据只有那首词、秦中飞的电脑、手机和QQ号，而没有将秦中飞的“诽谤”办成公诉案并对其刑事拘留所需要的“严重危害社会秩序和国家利益”的证据；秦中飞没有在逃，也没有犯罪后企图自杀或者逃跑的迹象；他没有毁灭、伪造证据或者串供的意图和行为，因为他在被警察首次询问10多分钟后就承认短信是自己写的，并认为这事儿也没什么大不了；他有名有姓，身份明确；他也没有流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑。一句话，公安机关可以采取刑事拘留强制措施的情形一个也没有在秦中飞身上发生，彭水县公安机关没有理由拘留秦中飞。

从批捕要件看，检察机关批准逮捕秦中飞也是违法的。法律之所以规定逮捕犯罪嫌疑人需要检察机关批准，目的是要检察机关审查把关，防止公安部门违法办案，侵犯公民的人身权利。刑事诉讼法第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”在秦中飞案中，公安部门既没有搜集到当然也没能向检察院提供他们所指控的秦中飞犯了必须由公诉途径追究刑事责任的诽谤罪的任何证据，而检察机关在没见到这些证据、也不符合法律规定的必须逮捕秦的其他条件的情况下，居然批准逮捕秦中飞。可见，检察机关在批准逮捕秦中飞时根本没有依法审查逮捕是否合法、是否侵犯了秦的宪法权利。这显属违法办案，检察权力的行使完全没有制约。

从整个案件的发展情况看，彭水县公安、检察机关不顾事实真相按本地党政主要领导的授意越权办案的情况非常明显。让我们来看一看检察机关的起诉意见。据报道，检察机关的起诉意见书称，“秦中飞捏造了一首引起群众公愤的词，利用QQ和短信方式进行发送，严重危害该县社会秩序和破坏了蓝某某、周某的名誉，触犯刑法246条之规定，涉嫌诽谤罪。”蓝某某、周某何许人也？他们作为受害人为什么不自己向法院提起诉讼，而是由公安机关直接对该案立案侦查、由检察机关公诉呢？再细看报导，原来他们两分别是现任县委书记和现任县长。蓝某的秘书庹某讲得很清楚，“蓝书记也知道这件事情”；书记知道这个情况，他不会不让同样作为“被害人”之一的县长知道。看来，公安部门、检察机关实际上是在地方主要党政领导人的指使或纵容下违法办案、越权办案的。

这里要特别指出的是，根据事实，正如前文已经证明的，秦中飞案充其量只能作为刑事附带民事自诉案件处理，而诽谤案一般被划归自诉案件表明，刑法在这里直接保护的主要是一种私人的权益。蓝某某、周某二人认为自己的私人权益受到侵害，他们个人有权向法院起诉，但他们无权调动其他国家机关来维护个人的名誉权。同理，公安、检察机关也无权动用手中的职权为蓝某、周某办私事。所以，蓝某、周某利用职权让公安、检察机关将本应由自己处理的自诉案件办成公诉案件，实际上是一种特殊形式的以权谋私行为；而公安、检察机关把自诉案件接过来侦查和检察、起诉，也脱不掉违法办案，曲法逢迎上级的嫌疑。在秦中飞案中，蓝某、周某为自己办私事动用公安、检察机关，实际上是把公安、检察机关看成了自己看家护院的组织；而公安、检察机关对此不加抵制，无异于自甘于充当为私人看家护院的角色。笔者设想，如果此案不是由于县里党政两个“一把手”醒悟得及时，在向法院提起公诉后，法院恐怕也很难不审理此案，而且判决结果可想而知。

（三）当地公安部门、检察机关肆意侵犯公民的通信自由和通信秘密，规模甚大，性质严重。通信自由是公民完全按照自己的意愿通过信件、电话、电报等通讯手段与他人互通信息、交流思想而不容任何人非法侵犯的权利。通信秘密是公民以秘密方式自由地与他人互通信息的权利。[5]我国宪法第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”秦中飞没有任何犯罪事实，彭水县公安部门检查他发送的短信是非法的。后来彭水县公安部门把检查和追查短信的范围扩大到至少数十人，更属大规模侵犯公民通信自由和通信秘密。退一步说，即使秦中飞涉嫌诽谤罪，按该案的具体情况，也属于告诉才处理的自诉案件。自诉案件应由受害人自己收集被告的犯罪证据，自己向法院起诉，由法院直接受理。因此，公安机关对此案立案侦查完全超越了自己的权限，公安机关围绕此案的所有侦查活动都是非法的。

这些非法的侦查活动严重侵犯了秦中飞和至少数十名被调查者的通信自由和通信秘密。有关报导表明：在公安机关的侦查过程中，警察搜查了秦中飞办公室的书籍、电脑等，没收了秦的通讯工具手机及QQ号；为找到所有的通过短信和QQ收到过《沁园春·彭水》这首词的人，警察逐一盘查，对秦中飞及其收到和传播这首词的所有人的通信情况进行详细的调查；这些人被公安局分成了几拨，分别问讯，然后公安局再对各组情况进行汇总，确定了一些没有说清楚的人的名单，次日再次进行传唤，被叫到公安局问话的据说有40多人；警察还在秦中飞QQ聊天记录里发现了一些有关国家领导人的图片，他们把这些图片打印出来，追问秦从哪里接收的、又发给了谁，等等。这些都是彭水县公安部门严重侵犯公民通信自由和通信秘密的事实。

（四）当地公安部门的行为直接侵犯了秦中飞和众多被调查者的言论自由，间接侵犯了全县人民的言论自由。言论自由是“公民对于政治和社会的各项问题，有通过语言方式表达和交流其思想与见解的自由”。[6]我国宪法第35条明确规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”秦中飞填写《沁园春·彭水》这首词对地方事务及其党政领导发表看法，并将其通过短信和QQ传递给他的亲朋，不过是在行使这种宪法所保障的言论自由罢了。当然，言论自由也是有限度的。在我国，刑法、治安管理处罚法、民法通则等法律都明确规定了言论自由的界限以及超出界限应当承担的法律责任。依据这些法律，不受宪法和法律保护的言论主要有：以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的言论，煽动民族仇恨、民族歧视的言论，捏造事实诽谤他人的言论，猥亵性言论，等等。秦中飞的《沁园春·彭水》这首词被彭水县公安、检察机关认为属于诽谤性言论，涉嫌诽谤当地的党政主要领导人。诽谤的重要特点就是捏造事实，那么，判断《沁园春·彭水》这首词是否属于诽谤性言论，关键就在于它是否捏造了事实。但从报道的情况来看，这首词里所反映的情况均系彭水县客观存在的一些现实，诸如一些久而未决的工程等，并非无中生有捏造出来的，而且按秦中飞的说法，他把这些写在诗词里，“是出于对执政者的一种善意规劝”，“没有任何政治目的”，“不针对任何人”。然而，在当地政府官员们看来，秦中飞之流都是些“刁民”，所有事情均是由“刁民”鼓捣出来的。按县委秘书庹某某的说法：“秦中飞诽谤案，重庆市媒体从没报道过，在网上发帖子的总是那么几个相同的人，他们是存心破坏社会秩序。”按照这种思路，批评、非议地方事务者都是“刁民”、其行为都是与政府作对、都是存心破坏社会秩序。地方官员抱着这种封建官吏的心态，他们自然不可能尊重公民的言论自由。

彭水县对公民言论自由的侵犯是严重和系统性的，的确像有人在网上批评的那样，是在制造新型文字狱。公安部门大规模传讯无辜公民，反复追问他们发短信的动机，核对转发的名单，要揪出躲藏在诗词背后的“黑手”。公安部门的人还把案件往党和国家领导人方向扯，说什么在秦中飞QQ聊天记录里发现了一些有关国家领导人的图片，这些图片“破坏了党和国家领导人形象，甚至牵扯到非法组织”，“已经由公安局国保大队立案并查”。可以看到，彭水县有关地方国家机关的官员在整个侦查过程中肆意践踏公民基本权利，挖黑手、无限上纲、罗织罪名，搞的完全是封建专制和“”那一套。这些非法的恫吓手段造成了恐怖气氛，直接侵害了秦中飞和众多被传讯者的言论自由，间接侵害和压制了全县人民的言论自由。其结果是彭水县城的人们开始人心惶乱，按当地一位退休干部的描述就是，“人人自危，不敢谈论政治”，“没人敢对政府官员说三道四”。难怪有人民代表说宪法赋予公民的言论自由在彭水“全部消失了”！这是最严重的社会不和谐！

（五）当地公安部门、检察机关还侵犯了公民的人身自由。人身自由即公民有支配其身体和行动的自由，非依法律规定，不受逮捕、拘禁、审讯和处罚。[7]我国宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”资料显示，由于当地警方超越职权范围，枉法办案，检察机关放弃法定职守，配合警方违法作为，致使秦中飞办公室遭到搜查，被戴上手铐右手反铐在墙上，总共被非法关押达29天之久。当地公安部门、检察机关对秦中飞一个月的关押完全属于非法羁押，秦中飞的人身自由受到严重侵犯。

一个本属自诉性质的案件，是当地党的主要负责人个人与秦中飞个人之间的争议，可公安部门、检法机关却知法犯法、出面帮忙大打出手，非法拘禁秦中飞，自甘做地方主要党政主要领导人个人的看家护院者。这很不应该，也发人深省。

（六）秦中飞案的启幕和落幕过程显露出我国在公民宪法权利保护方面还有重大的制度性缺失。这方面的制度性缺失至少有如下数种：

1、在我国现行体制下，各市（主要指县级市和一般的设区的市）、县的党的主要领导人事实上可以在本地统驭一切，权力过于集中。由于地方党的主要负责人事实上可以左右本地所有党的和各个地方国家机关的行为，这就为他们在他们认为必要时不受阻碍地超越宪法和法律行使权力提供了制度条件。一旦他们出于私利或其他考虑不能自觉守法遵纪时，其违法违纪行为、特别是违反宪法侵犯公民基本权利的行为通常很难受到制约。秦中飞案在很大程度上说明了这个问题的存在。在现行体制下，既然彭水县的党政一把手都是这个所谓诽谤案的“受害人”，县委书记已经放手让这些事情由公安机关“处理”，县委副书记兼政法委书记也表示“秦中飞破坏了党和国家领导人形象，甚至牵扯到非法组织”，那么，公安局及其刑警队、国保大队还敢不闻风而动？检察院还敢依法不批捕？至于法院会怎么做，也是不难想象的事情。一旦形成如此局面，像秦中飞这样的犯罪嫌疑人、他的家人，以及本地区区一个律师，恐怕是无论如何也没法在法定制度内寻求到正义的。

2、在地方同级党委及其重要负责人直接干预的情况下，宪法规定的公安部门、检察院、法院三者之间的法定关系往往被扭曲。宪法第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”就秦中非案而言，公安机关和检察机关在当地党的主要负责人的授意下配合相当默契，丝毫没有相互制约。如果这个案子起诉到了当地法院，相信法院也很难不予以配合，因为谁都知道，县法院院长与县委书记间是什么样的组织关系。

3、如果面对地方同级党委及其重要负责人的直接干预，犯罪嫌疑人的人身自由等宪法权利将事实上顿失法制保障，这点表明我国公民宪法权利的保障体制仍然是脆弱的。道理很简单，公、检、法“分工负责，互相配合，互相制约”是“准确有效地执行法律”的保证，而地方同级党委及其重要负责人（如市、县委书记，市、县委政法委书记）的直接干预将使得公、检、法三家只能按领导意图互相配合，不能互相制约。秦中非案的侦办情况表明，在本地党的重要负责人有了要追究他刑事责任的确定的意向后，他不够犯罪嫌疑人标准可以成为犯罪嫌疑人，不应被搜查、刑拘变成可以被搜查、刑拘，不应被批捕、被逮捕变成可以被批捕、逮捕。这很糟糕，但还不可怕。可怕的是秦中飞们一旦面对这种遭遇，他们将没有可以维护自己宪法权利的制度依靠。以秦中飞个人的命运为例，他如果不是其亲友通过有正义感的朋友的帮助诉诸舆论，他今天可能已被定罪下狱。

（七）要有效保障公民宪法权利须调整地方国家机关职权划分和完善党对地方司法事务的领导方式。中共中央已经作出了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，其中第四大问题就是“加强制度建设，保障社会公平正义”。笔者以为，在实现这个目标的过程中，确立下面两点认识很重要：

第一，滥用公权力、侵害公民宪法权利是破坏社会和谐的最大乱源。公民个人的违法犯罪行为也破坏社会和谐，当然要依法予以惩罚或制止。由于公民个人的分散性和个人所能掌握的犯罪手段的有限性，握有强大物质力量、组织资源的国家可以比较容易地将他们对社会和谐的破坏性降低到最小程度，控制在一个相对而言很小的局部。而掌握公权力的机关则不然，一旦它们违反宪法和法律，侵犯公民的宪法权利，必然造成对于一个地方乃至全社会全局性的严重的不和谐。在我国历史上，“反右”、“”是最明显的例证。从秦中飞案的处理过程看，情况也是这样。秦中飞编发那样的短信，对彭水的社会和谐谈不上有什么损害；倒是彭水地方当局非法检查公民通信、非法追查“诽谤”，侵犯公民通信自由、言论自由、人身自由的做法，搅得全县气氛惊恐、民众人心惶惶。

第二，加强包括司法制度在内的制度建设要坚持党的领导，但不可以把坚持党的领导等同于坚持地方党委及其主要负责人对本级法院、检察院的领导。坚持和实现党对地方事务的领导有多种制度选择，例如，本地法院审判员、法院院长、副院长的人选是由本级党委推荐还是由上级党委推荐，是由本级地方国家权力机关产生还是由上级国家权力机关产生等等技术性安排，就根本不涉及要不要坚持党的领导的问题，只涉及怎样更好地坚持党的领导的问题。

基于以上认识，也鉴于秦中飞案和许多其他类似案件的教训、包括诸多酿成涉及死刑的重大错案的教训，笔者郑重建议党和国家的有关机关从三个方面考虑着手加强公民宪法权利保障制度、尤其是其中的人身自由保障制度：1、按照世界各法治国家通行的，被证明是行之有效的惯例，将对公民的批捕权由具有行政性质的检察院手中转移到履行依法居中裁判职能的法院或法官手中。2、改革地方法院法官（包括院长、副院长、审委会委员等等，下同）人选的党内推荐制度，在市（不包括直辖市）和区、县两级，将本级人民法院法官人选由本级党委向本级地方国家权力机关推荐，改为由上级党委向上级地方国家权力机关推荐。3、将本级人民法院院长由本级人大主席团提名、本级人大选举和罢免改为由上级人大主席团提名、上级人大选举和罢免；同时将本级人民法院副院长、审委会委员、审判员等等法官由本级人民法院院长提名、本级人大常委会任免，改为由本级人民法院院长提名，由上级人大常委会任免。

如果完成这一改革，我国公民宪法权利保护体制必将比现在的体制更为有效。这一改革还将为我国走出司法的地方保护主义的困扰提供切实可行的契机。从司法制度与政党制度和人民代表大会制度协调的角度看，这一改革完全可行。从建设和谐社会的需要看，这种改革势在必行。

注释：

[1]参见《重庆公务员编写短信针砭时弊被刑拘》，2006年10月19日01：30南方新闻网；《重庆公务员编写短信针砭时弊被刑拘始末》，2006年10月19日16：15南方新闻网-南方周末；《重庆公务员写短信被拘续：警方承认属错案》2006年10月26日01：54南方新闻网。在中国法学会和《人民论坛》联合主办、上海市法学会承办的“中国法学家论坛”（2006年10月20日－22日）上，在20日下午的大会发言中，当时即有法学刊物表示要组织对此案的评论。另外，经笔者查证，北美新浪也报导了这条消息，设在香港的凤凰卫视中文台于10月26日晚找学者就此进行了专访。

本文所叙述的事实和后文所引直接引语，均源自上述报道，后文不再另行注明出处。

[2]龙志：《重庆公务员写短信被拘续：警方承认属错案》，2006年10月26日01：54南方新闻网。

[3]主要是省会城市以下的设区的市、县级市。

[4]曾庆敏主编：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第1491页。

[5]参见曾庆敏主编：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第1491页。

诽谤罪范文篇7

【关键词】网络异化公关;受贿罪;虚假广告罪;损害商业信誉;商品声誉罪

一、网络异化公关行为的概述及分类

随着互联网产业的蓬勃发展，以互联网为传播媒介的网络公关成为一种新兴的营销方式，其社会影响力正在日益扩大。网络“黑公关”频繁出现并发展成为一条不健康的灰色利益链。例如“头腾大战”，这一对互联网宿敌“腾讯”和“今日头条”通过和转载大量自媒体文章来互相攻击，据不完全统计，2018年4月3日至6月14日的73天里，在以“微信公众号”平台为主要渠道上，出现了超过12000篇对“今日头条”进行造谣、辱骂的自媒体文章；“今日头条”系列产品的实际运营者也通过其自有新闻媒体平台等渠道大量、传播贬损诋毁腾讯公司的言论、文章或视频。这无疑扰乱了大众的视听，也给双方的商业信誉和声誉都造成了不良影响。类似的案例不胜枚举，例如斗鱼和虎牙、针对ofo公司的倒闭破产谣言、阿里巴巴和京东，网络“黑公关”在商业领域层出不穷。“网络黑公关”通常被学者称为“网络非法公关行为”或者“网络异化公关行为”。鉴于这些公关行为并非全部“非法”，但确实是一种变相的公关行为，因此笔者在本文中采用“网络异化公关行为”这一概念。所谓网络异化公关是指网络公关的发起者借助于数字技术和通信技术，通过夸大、捏造、散布虚拟事实来操纵网络舆论，从而达到不正当目的的一系列网络“公关”行为。笔者查阅资料，总结了目前网络上存在的较为普遍和典型的三种“异化公关”类型：第一是有偿删帖，有偿删帖通常是指一方当事人以金钱等利益委托另一方当事人，删除委托方在网络上的负面信息的行为；第二是不当网络营销，网络营销是指通过炒作使得某一话题或者某个人的知名度提高，从而使得其背后的企业或者产品知名度提高。不当网络营销则是指虚假消息进行产品或者服务的营销；第三是网络攻击行为，网络攻击行为一般是指互联网公司接受委托在互联网论坛、贴吧等社交平台诋毁委托人的竞争对手或者其他委托人指定的对象的行为。[1]由于网络攻击行为产生的负面效应高因此越来越受到很多企业的青睐。鉴于“网络异化公关”行为日益猖獗，对于此类行为的法律规制手段也被提上议事日程。虽然民事法律对次来行为的侵权责任和赔偿等事宜有所规定，但是普通的民事诉讼终究无法从根本上撼动这种“商业模式”，只有依法追究其刑事责任，才能形成真正的威慑力。因此，笔者在下文中将对这三种“网络异化公关行为”的刑法规制问题进行讨论。

二、网络异化公关行为的刑法规制困境

2.1网络异化公关行为不符合非法经营罪的构成要件。实际上早在2013年，最高人民法院、最高人民检察院曾就“网络异化公关行为”的刑法规制出台司法解释：《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释的第七条规定了有偿删帖、虚假信息扰乱市场秩序的行为以刑法第225条的非法经营罪进行处理。对于该司法解释学界存在两种观点：支持说的学者认为该司法解释于法有据，网络异化公关行为人和传播虚假信息，扰乱了互联网信息市场秩序，是一种严重危害社会的行为，将该行为纳入非法经营罪以刑法手段加以惩处，有助于揭露其谋取不正当利益的本质特征。[2]反对说的学者认为该司法解释违反了罪刑法定原则，网络异化公关行为并没有侵害非法经营罪所保护的法益，因而对此类行为不宜以非法经营罪论处。笔者赞同反对说的观点，理由如下。[3]首先，网络异化公关行为并未侵犯非法经营罪所保护的法益。从刑法第225条对非法经营罪的规定内容看，前三项选择性构成要件以叙明罪状的方式规定了非法经营的具体行为类型，其边界是相对清楚的。存在较大争议的是第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定。立法机关认为这是针对现实生活中非法经营活动的复杂性和多样性所作的概括性规定，这里所说的其他非法经营行为应当具备以下条件：一是发生在经营活动中，主要是生产、流通领域；二是违反法律、法规的规定；三是具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。若仔细观察，即可得出三种行为的本质性共同点都是与市场准入和行政许可相关的事项。因此根据兜底条款的解释规则，可以推断出本条中第4项中所指的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须是违反了市场准入或者行政许可的非法经营行为。但是网络异化公关行为是一种利用在互联网虚假信息的扰乱市场秩序行为，和非法经营罪所要保护的市场准入和行政许可的法益内涵相去甚远。《刑法》第225条非法经营罪被称为是1979年刑法投机倒把罪细化后的小口袋罪，虽然以兜底条款的形式将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”描述为开放性犯罪构成，但若不加以严格限制，极容易将非法经营罪演变为新的“口袋罪”，不利于保护公民合法权益，违反罪刑法定原则。其次，从法律的效力层级来看，司法解释虽然是最高司法机关做出的解释，但是其效力低于全国人大及其常委会制定的《刑法》，因此司法解释也必须遵循立法的规定。对于上述司法解释中存在的违反罪刑法定的嫌疑，笔者认为应当找寻其他的刑法路径加以规制。2.2单位犯罪。截至目前来看网络公关行为的主体基本上都是单位。如概述中所提“头腾案”，是腾讯公司和头条公司为了单位的利益的“互掐”，而不是其员工或高管为了个人利益所做出的个人行为。而在刑法中，犯罪的主体分为自然人和单位，刑法分则中的大部分罪名不能由单位作为犯罪主体。例如诽谤罪，根据刑法分则246条关于诽谤罪的规定，诽谤罪的实施主体仅为个人，因此腾讯公司和头条公司为了单位利益实施捏造虚假事实互掐的行为，由于不符合诽谤罪的犯罪主体，因而不构成诽谤罪，不能强行套用，否则就违反了“罪刑法定”原则。因此，对于存在竞争关系的公司之间实施的网络异化公关行为，就存在着形式处罚的漏洞。

三、网络异化公关行为的刑事责任探究

笔者将在本部分对上述提到的三类行为的刑事责任从刑法分则罪名的构成要件处罚进行分析。3.1有偿删帖行为。有偿删帖通常是指一方当事人以金钱等利益委托另一方当事人，删除委托方在网络上的负面信息的行为。2014年，湖北省蕲春县破获了一起特大网络有偿删帖案，近2000人涉案，涉案金额超过五千万元。因为利润大、成本小、涉案人数众多，这样的行为屡禁不止。在这起案件中有偿删帖的行为模式概括来说即为“拿人钱财，替人删帖”。此外，2014年海口市公安分局魏某宁在担任大队长期间，利用其网络舆情监控、情报收集、信息处置的便利，通过帮助委托人删帖获利70.99万元人民币。可见。从有偿删帖行为的受托方来看，主要可以分为国家工作人员和非国家工作人员。若是网络警察删帖，即国家工作人员收受“好处费”删帖，符合受贿罪的构成要件：首先，从主体来看，网络警察是公安机关工作人员，属于国家工作人员；其次，其收受了委托人的贿赂财物；再次，删帖行为和网络警察网络舆情监控、网络信息处置的工作息息相关，因此属于利用职务便利。值得一提的是，网络警察作为国家工作人员，不论其收受贿赂之后是否实际上为委托人删帖，只要其收受贿赂是利用了职务上的便利，都构成受贿罪。若是删帖公司、论坛版主或是贴吧吧主等公司、企业或者其他单位的工作人员接受委托对其公司、论坛或者管理的贴吧等网络场所进行删帖的，则符合非国家工作人员受贿罪的条件。因此其利用职务上的便利收受贿赂，为他人谋取利益的，应以非国家工作人员受贿罪处罚。此类案件处理过程中可能存在的疑点在于法条中的“为他人谋取利益”的解释。被攻击的网络公司贿赂相关工作人员所删的帖子有可能确实是虚假的，对于此类行为要求删帖本就是受害公司的权利，《侵权责任法》也规定了当权利人发现网络上有侵害权利的信息时，网站应采取屏蔽、删除等方式进行处理。而根据两高2008年关于商业贿赂的司法解释中对不当利益的规定，不当利益的两个特征：一是本身违反法律法规，二是谋取利益的手段违法。如果是上述情况则不属于“不正当利益”，因此对于行贿方来说：如果是个人委托公关公司删除对其不利的真实信息，贿赂国家工作人员，就构成行贿罪，贿赂非国家工作人员，就构成对非国家工作人员行贿罪。如果这是一个单位行为，则构成单位行贿罪。若委托公关公司删除的确实是竞争对手的污蔑言论、虚假的信息，则不构成行贿罪。3.2不当网络营销。网络营销是指通过炒作使得某一话题或者某个人的知名度提高，从而使得其背后的企业或者产品知名度提高。不当网络营销则是指虚假消息进行产品或者服务的营销。如经常被转的软文"一味中药48小时杀死癌细胞""食物相生相克""一招治好颈椎病"等等，给人们的辨识与判断造成了极大的障碍，轻者导致病情没有改善，重者导致病情加剧甚至贻误治疗时机，危害了社会秩序。对于此类不当营销行为的刑法规制主要考虑其是否构成虚假广告罪。根据刑法的规定，虚假广告罪的构成要件有二：主体和行为。首先，根据《广告法》第二条第二款至第四款，广告主是指为宣传自己的商品或服务而委托他人设计、广告的自然人或法人（如腾讯公司）；广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人。网络公关公司广告的制作服务，因此属于广告经营者。实施网络非法营销的主体都符合刑法第222条“虚假广告罪”的构成要件中的行为主体。其次，网络公关公司在不当网络营销时的信息属于虚假宣传，有的是对商品或者服务作夸大失实的宣传，例如“一招制好颈椎病”；有的是对商品或者服务作语意含糊、令人误解的宣传，使消费者对商品或者服务产生误解，例如“你妈叫你回家吃饭”这种故意引起热点的宣传。因此，不当网络营销行为符合虚假广告罪的构成要件，应当以虚假广告罪论处。3.3网络攻击行为。网络攻击行为一般是指互联网公司接受委托在互联网论坛、贴吧等社交平台诋毁委托人的竞争对手或者其他委托人指定的对象的行为。例如“头腾案”，斗鱼和虎牙、针对ofo公司的倒闭破产谣言、阿里巴巴和京东等等，由于网络攻击行为产生的负面效应高，因此越来越多的企业在竞争中采取此种方式。首先，此类故意捏造并散布虚构的事实的行为无疑损害了行为对象的名誉，带来了不利的后果。但由于笔者在上文提到过对单位犯罪处罚存在的困境问题，对于诽谤罪这类只能由自然人实施的犯罪单位不能构成。根据2014年全国人大常委会所作出的立法解释对于单位实施的犯罪，刑法分则未追究刑事责任的可以追究组织者、策划者或者直接责任人。但实际上很大多数互联网企业的网络攻击行为是由集体研究决定的，因此单纯追究负责人的刑事责任有失公平正义。基于此，笔者认为诽谤罪对于处理和抑制网络攻击行为力度较弱。笔者认为可以用刑法分则第三章中的“损害商业信誉、商品声誉罪”来处理网络攻击行为。网络攻击行为符合本罪的构成要件：第一，主体：单位是本罪的行为主体。第二，本罪的行为是捏造并散布。捏造是指虚构不符合真相或并不存在的事实，例如ofo倒闭的消息即为竞争对手编造的；而散布是指使多数人知悉捏造的虚伪事实，互联网的广泛传播性决定了消息一经，即有被多数人知悉的可能，类似“ofo破产倒闭”这样的消息一旦传出，就会在互联网上有巨大的阅读量。第三，本罪的结果是损害商业信誉和商品声誉。例如“ofo倒闭”的谣言引起ofo用户的惶恐，用户便认为自己受到ofo公司的欺骗，许多人因此退走押金，这无疑对ofo公司的名誉造成严重的不良影响，同时也给ofo公司带来巨大的经济损失。因此，笔者认为在目前情况下以“损害商业信誉、商品声誉罪”来处理网络攻击行为是较为合理的。

四、结束语

综上所述，笔者对网络公关的异化行为的刑法规制问题进行了研究：认为有偿删帖行为主要构成受贿罪；不当网络营销行为以虚假广告罪处理较为合适；网络攻击行为以损害商业信誉、商品声誉罪进行处理较为恰当。

参考文献

[1]张鑫：《网络公关异化行为的刑法规制》，华东政法大学硕士学位论文2015年4月。

[2]张向东：《网络非法经营犯罪若干问题辨析》，《法律适用》2014年第2期。

诽谤罪范文篇8

内容提要：秦中飞案是地方公权力侵犯公民宪法权利的一个典型案例。有关公共机关不仅侵犯了秦中飞的人身权利，侵犯了包括秦中飞在内的至少数十人的通信自由和通信秘密，还直接侵犯了至少数十人的言论自由，间接侵犯了所在县全体人民的言论自由。滥用公权力、侵害公民宪法权利是破坏社会和谐的最大乱源。秦中飞案的启幕和落幕过程显露出我国在公民宪法权利保护方面还有重大的制度性缺失。加强包括司法制度在内的制度建设要坚持党的领导，但不可以把坚持党的领导等同于坚持地方党委及其主要负责人对本级法院、检察院的领导。要有效保障公民宪法权利须调整地方国家机关职权划分和完善党对地方司法事务的领导方式。

2006年10月下旬，重庆市彭水县教委人事科科员秦中飞编发短信被拘案（以下简称秦中飞案）是一个涉及公民多项宪法权利被地方公共机关滥用职权侵犯的典型案例，其中显露的我国地方公共权力配置和公民宪法权利保障状况的信息很值得剖析。此案的大体情况如下：2006年8月15日，秦中飞在别人针对该县几个轰动的社会事件所填写的《虞美人》基础上，改编填写了一首名为《沁园春·彭水》的词，并用短信以及QQ将这首词转发给了他的10多位朋友。这首词的正文中有这样12个字：“马儿跑远，伟哥滋阴，华仔脓胞”。秦中飞此词经二传手、三传手转发，看到的有几十人，而据说熟知彭水官场的人，都能从此词中解读到对县政府某些领导的隐喻。同年8月下旬，彭水县公安局以秦中飞用“伟哥滋阴，华仔脓胞”的说法诽谤县委书记蓝先生、县长周先生（县委书记姓名的最后一个字是“华”，县长姓名的最后一个字是“伟”）、涉嫌诽谤罪为由对其立案侦查、传讯并予刑事拘留。9月11日，经县检察院批准，县公安局逮捕了秦中飞，交检察院审查起诉，9月28日又变更为取保候审。10月19日，此事经有关媒体报道后，引发了社会广泛关注，不仅国内人士，甚至国外和境外媒体也纷纷报导和评论。[1]舆论对彭水地方当局十分不利。10月24日，彭水县公安局通知秦中飞，公安局已经撤销了其“取保候审”的决定，承认以涉嫌诽谤罪对其立案侦查和逮捕是错误的，对给秦造成的伤害表示道歉。同时，彭水县检察院也主动提出申请国家赔偿问题，秦中飞10月25日下午拿到了因被错误关押了29天而得到的2125元国家赔偿金。[2]

这个在当地闹腾了一个多月，至少直接牵连数十人，致使当地百姓谈手机短信色变的案子，虽然在其曝光后，警，检迫于舆论的压力承认错误无罪释放了“犯罪嫌疑人”，从法律程序上终结了，但其中暴露出来的问题，却很值得政治家和法律、法学界人士警醒和回味。在这个案子的处理过程中，在台面上走动的虽是公安部门和检察机关的人，但主导事件从起幕到落幕整个进程的灵魂人物显然是当地党的“一把手”蓝先生。首先，如果说秦中天的“诽谤罪”嫌疑有两个“受害人”，那就是蓝先生、周先生，彭水县有关机关和部门办理这个案子一直是这么认定的，检察院的起诉意见书中也是这样认定的。其次，诽谤罪一般是自诉案，而自诉涉及的是原告的个人权益，所以，公安、检察介入自诉案实际上是在私事公办，是在帮蓝先生、周先生个人办事，受益人对公安部门、检察机关的行为不可能不知道。蓝先生的秘书庹先生对记者说得很清楚，他们“知道这件事情”，但因为忙，“公安机关会处理”。事实上，如果不是当地党的“一把手”有指示，一件小事决不可能办成那样一个牵连广泛的刑事案子，公安、检察两方面也不可能那样迅速、协调地使这个案子开幕和落幕。

这个案件的处理过程较为集中地表露出了这样的事实：在我国的地方，尤其是在市[3]、区、县等行政区域内，权力过分集中于党的书记，使其法律上能够统一指挥和协调党政和公检法，事实上可以不受法律制度制约地行使权力、在选定的范围内任意剥夺公民一些重要宪法权利。这种事情不是偶然的、也决不是彭水一个地方才有的，秦中飞案不过是这方面的一个鲜活的例证。这种状况的存在对于建设法治国家和建设和谐社会都是很大的障碍，也是导致不少地方主要领导人因缺乏监督而独断专行，为所欲为，最后走上违法违纪甚至犯罪道路的重要原因之一。

笔者注意到，秦中飞案已经得到了纠正，这当然好。对于当地领导人来说，不论是什么原因促使他们采取纠错行动的，此举都可以说是化被动为主动的明智做法；而且，知错即该，善莫大鄢！但是，为了在全国范围内逐渐从根本上消除地方“一把手”滥用权力侵害公民宪法权利的根源，笔者以为，还是有必要对这个案子的起落做一番评说。这种评说虽然是结合发生在彭水县的秦中飞案进行的，但完全是着眼于在全国范围内避免或减少类似事件而做的。

综观秦中飞案的有关事实，笔者以为，有些道理说清楚对于站在不同立场或处在不同地位的人们或许都会有些益处。

（一）作为公民，秦中飞用向亲朋发短信这种私人通信形式表达思想，想说什么就说什么，完全是他的宪法权利，任何人无权干涉。作为民主、法治时代的地方主要政治人物，地方“一把手”们应该摆正心态，明白自己的宪法地位，没有任何理由把自己看做专制时代的太守、县令。即使是封建时代，也几乎没有将背后非议和怨骂县令、太守规定为犯罪的法律，甚至也没有将背后怨骂督抚宰相规定为犯罪的法律。即使在“”中的“恶攻罪”，也只有涉及“四个伟大”才能成立，一般还没有非议或怨骂一个县处级干部就可定罪判刑的。事实上，任何一个民主、法治社会的地方乃至中央的领导人，都不可能没人批评、都不可能任何场合都不被人背后讽刺怨骂。公民在日常生活的一般场合非议、嘲笑或怨骂包括政治人物在内的公众人物，那不过是民众劳累之余发泄情绪、自我放松的一种的方式，属于宪法言论自由的具体表现形式。

所以，秦中飞的那点事不仅谈不上犯诽谤罪，甚至连民事侵权也谈不上。“伟哥滋阴”这几个字，即使真涉及某个具体人，按常理看不过是句对人不够尊重的玩笑话，被取笑者大可不必计较。“华仔脓胞”这句话是有骂人的意味，按常理和生活常识，如果关涉到某位担任领导职务的人，可以理解为指责此人担任现有职务有社会危害，应该把他/她从现有岗位上撸掉。如此看来，“华仔脓胞”这几个字很可能是言过其实的。但人们在谈论或考虑怎样评价这件事情时，应当记住两点：第一，这话是秦中飞在私人通信中说的，谁也无权要求私人通信不讲过头话；至于这个短信后来扩大了传送范围，也毕竟还是在私人间以私人通信的形式进行，而且接触到的人的范围十分有限，从当时的情况看估计还占不到该县辖区60多万人口的万分之一；第二，按法治国家通常的标准，作为本地主要政治人物、公众人物，书记、县长的名誉权是受限制的，尤其在涉及到对其公务活动的评价时是如此；而从该词的上下文看，秦中飞恰恰是表达的一种对公务活动的评价，尽管这种评价很可能不是事实求是的。所以，秦中飞那点事情，连民法上的名誉侵权都算不上，更不用说什么诽谤罪。退一步说，即使触犯刑律构成诽谤罪嫌疑，在我国现有法律体系中也首先是秦中飞与“被害人”个人之间的事，完全不能像彭水县那样由公安局、检察院来侦办。

当然，秦中飞作为公务人员，在向多位朋友发送的短信中用填词形式和调侃夸张的否定口吻评说上级领导和本地事务时，应该考虑到其所填之词流向社会对有关方面产生不良影响的可能性，故其行为确有不太妥当的地方。如果这个行为已经引起了社会秩序方面的问题，按《公务员法》第12条中关于公务员应当履行“遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德”的义务来要求，其主管领导可依据《公务员法》第55条对其进行批评教育。

（二）从秦中飞案的侦办过程看，当地公安部门和检察机关枉法办案，显然是根据当地党政主要领导的授意进行的。从立案情况看，彭水县公安机关立案侦查秦中飞发短信的行为超越了法定职权。彭水县公安局是以涉嫌诽谤罪为由对秦中飞立案侦查的。诽谤罪是指捏造某种事实并加以散布，破坏他人名誉、损害他人人格，情节严重的行为。[4]关于诽谤罪，我国刑法第264条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”根据刑事诉讼法第170条的规定，告诉才处理的案件属于自诉案件。刑事诉讼法第18条第3款规定：“自诉案件，由人民法院直接受理。”当然，严重危害社会秩序和国家利益的除外。具体到秦中飞案，秦中飞所填写的《沁园春·彭水》这首词里所反映的情况均系彭水县客观存在的一些现实，诸如一些久而未决的工程等，并非无中生有捏造出来的，该词通过短信和QQ仅在极小的私人圈子内传播，传播范围仅是为数不多的数十人，因此，秦中飞的行为连“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”都说不上，自然也谈不上“情节严重”，更不存在“严重危害社会秩序和国家利益”的后果和事实。因此，该案充其量只能作为刑事附带民事自诉案件由“被害人”自己向法院起诉。而且，如果“被害人”的确是该县县委书记，鉴于在我国现行体制下县委书记与法院院长、副院长、庭长、副庭长、审判员间事实上存在的上下级关系，该县法院的确应该向上级法院申请集体回避，让案件由有关中级法院一审。

从事情的后续发展看，彭水县公安机关对秦中飞刑事拘留没有相应的事实依据，也是非法的。根据刑事诉讼法第61条的规定，公安机关只有在下列法定情形下才可以对现行犯或者重大嫌疑分子先行拘留：1、正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；2、被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；3、在身边或者住处发现有犯罪证据的；4、犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；5、有毁灭、伪造证据或者串供可能的；6、不讲真实姓名、住址，身份不明的；7、有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。前文已经证明，秦中飞编发短信的行为根本够不上诽谤罪，即便涉嫌诽谤罪也属于自诉案件，应当由受害人直接向法院起诉，完全不需要公安机关插手。而按先行拘留的法定情形来一一对照，也是一条也够不上：秦中飞是在填写《沁园春·彭水》这首词并将其用短信和QQ转发给自己亲朋半个月后才被公安机关找上门来的，不存在正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的情形；没有被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪；警察在拘留秦中飞时所依据的证据只有那首词、秦中飞的电脑、手机和QQ号，而没有将秦中飞的“诽谤”办成公诉案并对其刑事拘留所需要的“严重危害社会秩序和国家利益”的证据；秦中飞没有在逃，也没有犯罪后企图自杀或者逃跑的迹象；他没有毁灭、伪造证据或者串供的意图和行为，因为他在被警察首次询问10多分钟后就承认短信是自己写的，并认为这事儿也没什么大不了；他有名有姓，身份明确；他也没有流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑。一句话，公安机关可以采取刑事拘留强制措施的情形一个也没有在秦中飞身上发生，彭水县公安机关没有理由拘留秦中飞。

从批捕要件看，检察机关批准逮捕秦中飞也是违法的。法律之所以规定逮捕犯罪嫌疑人需要检察机关批准，目的是要检察机关审查把关，防止公安部门违法办案，侵犯公民的人身权利。刑事诉讼法第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”在秦中飞案中，公安部门既没有搜集到当然也没能向检察院提供他们所指控的秦中飞犯了必须由公诉途径追究刑事责任的诽谤罪的任何证据，而检察机关在没见到这些证据、也不符合法律规定的必须逮捕秦的其他条件的情况下，居然批准逮捕秦中飞。可见，检察机关在批准逮捕秦中飞时根本没有依法审查逮捕是否合法、是否侵犯了秦的宪法权利。这显属违法办案，检察权力的行使完全没有制约。

从整个案件的发展情况看，彭水县公安、检察机关不顾事实真相按本地党政主要领导的授意越权办案的情况非常明显。让我们来看一看检察机关的起诉意见。据报道，检察机关的起诉意见书称，“秦中飞捏造了一首引起群众公愤的词，利用QQ和短信方式进行发送，严重危害该县社会秩序和破坏了蓝某某、周某的名誉，触犯刑法246条之规定，涉嫌诽谤罪。”蓝某某、周某何许人也？他们作为受害人为什么不自己向法院提起诉讼，而是由公安机关直接对该案立案侦查、由检察机关公诉呢？再细看报导，原来他们两分别是现任县委书记和现任县长。蓝某的秘书庹某讲得很清楚，“蓝书记也知道这件事情”；书记知道这个情况，他不会不让同样作为“被害人”之一的县长知道。看来，公安部门、检察机关实际上是在地方主要党政领导人的指使或纵容下违法办案、越权办案的。

这里要特别指出的是，根据事实，正如前文已经证明的，秦中飞案充其量只能作为刑事附带民事自诉案件处理，而诽谤案一般被划归自诉案件表明，刑法在这里直接保护的主要是一种私人的权益。蓝某某、周某二人认为自己的私人权益受到侵害，他们个人有权向法院起诉，但他们无权调动其他国家机关来维护个人的名誉权。同理，公安、检察机关也无权动用手中的职权为蓝某、周某办私事。所以，蓝某、周某利用职权让公安、检察机关将本应由自己处理的自诉案件办成公诉案件，实际上是一种特殊形式的以权谋私行为；而公安、检察机关把自诉案件接过来侦查和检察、起诉，也脱不掉违法办案，曲法逢迎上级的嫌疑。在秦中飞案中，蓝某、周某为自己办私事动用公安、检察机关，实际上是把公安、检察机关看成了自己看家护院的组织；而公安、检察机关对此不加抵制，无异于自甘于充当为私人看家护院的角色。笔者设想，如果此案不是由于县里党政两个“一把手”醒悟得及时，在向法院提起公诉后，法院恐怕也很难不审理此案，而且判决结果可想而知。

（三）当地公安部门、检察机关肆意侵犯公民的通信自由和通信秘密，规模甚大，性质严重。通信自由是公民完全按照自己的意愿通过信件、电话、电报等通讯手段与他人互通信息、交流思想而不容任何人非法侵犯的权利。通信秘密是公民以秘密方式自由地与他人互通信息的权利。[5]我国宪法第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”秦中飞没有任何犯罪事实，彭水县公安部门检查他发送的短信是非法的。后来彭水县公安部门把检查和追查短信的范围扩大到至少数十人，更属大规模侵犯公民通信自由和通信秘密。退一步说，即使秦中飞涉嫌诽谤罪，按该案的具体情况，也属于告诉才处理的自诉案件。自诉案件应由受害人自己收集被告的犯罪证据，自己向法院起诉，由法院直接受理。因此，公安机关对此案立案侦查完全超越了自己的权限，公安机关围绕此案的所有侦查活动都是非法的。

这些非法的侦查活动严重侵犯了秦中飞和至少数十名被调查者的通信自由和通信秘密。有关报导表明：在公安机关的侦查过程中，警察搜查了秦中飞办公室的书籍、电脑等，没收了秦的通讯工具手机及QQ号；为找到所有的通过短信和QQ收到过《沁园春·彭水》这首词的人，警察逐一盘查，对秦中飞及其收到和传播这首词的所有人的通信情况进行详细的调查；这些人被公安局分成了几拨，分别问讯，然后公安局再对各组情况进行汇总，确定了一些没有说清楚的人的名单，次日再次进行传唤，被叫到公安局问话的据说有40多人；警察还在秦中飞QQ聊天记录里发现了一些有关国家领导人的图片，他们把这些图片打印出来，追问秦从哪里接收的、又发给了谁，等等。这些都是彭水县公安部门严重侵犯公民通信自由和通信秘密的事实。

（四）当地公安部门的行为直接侵犯了秦中飞和众多被调查者的言论自由，间接侵犯了全县人民的言论自由。言论自由是“公民对于政治和社会的各项问题，有通过语言方式表达和交流其思想与见解的自由”。[6]我国宪法第35条明确规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”秦中飞填写《沁园春·彭水》这首词对地方事务及其党政领导发表看法，并将其通过短信和QQ传递给他的亲朋，不过是在行使这种宪法所保障的言论自由罢了。当然，言论自由也是有限度的。在我国，刑法、治安管理处罚法、民法通则等法律都明确规定了言论自由的界限以及超出界限应当承担的法律责任。依据这些法律，不受宪法和法律保护的言论主要有：以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的言论，煽动民族仇恨、民族歧视的言论，捏造事实诽谤他人的言论，猥亵性言论，等等。秦中飞的《沁园春·彭水》这首词被彭水县公安、检察机关认为属于诽谤性言论，涉嫌诽谤当地的党政主要领导人。诽谤的重要特点就是捏造事实，那么，判断《沁园春·彭水》这首词是否属于诽谤性言论，关键就在于它是否捏造了事实。但从报道的情况来看，这首词里所反映的情况均系彭水县客观存在的一些现实，诸如一些久而未决的工程等，并非无中生有捏造出来的，而且按秦中飞的说法，他把这些写在诗词里，“是出于对执政者的一种善意规劝”，“没有任何政治目的”，“不针对任何人”。然而，在当地政府官员们看来，秦中飞之流都是些“刁民”，所有事情均是由“刁民”鼓捣出来的。按县委秘书庹某某的说法：“秦中飞诽谤案，重庆市媒体从没报道过，在网上发帖子的总是那么几个相同的人，他们是存心破坏社会秩序。”按照这种思路，批评、非议地方事务者都是“刁民”、其行为都是与政府作对、都是存心破坏社会秩序。地方官员抱着这种封建官吏的心态，他们自然不可能尊重公民的言论自由。

彭水县对公民言论自由的侵犯是严重和系统性的，的确像有人在网上批评的那样，是在制造新型文字狱。公安部门大规模传讯无辜公民，反复追问他们发短信的动机，核对转发的名单，要揪出躲藏在诗词背后的“黑手”。公安部门的人还把案件往党和国家领导人方向扯，说什么在秦中飞QQ聊天记录里发现了一些有关国家领导人的图片，这些图片“破坏了党和国家领导人形象，甚至牵扯到非法组织”，“已经由公安局国保大队立案并查”。可以看到，彭水县有关地方国家机关的官员在整个侦查过程中肆意践踏公民基本权利，挖黑手、无限上纲、罗织罪名，搞的完全是封建专制和“”那一套。这些非法的恫吓手段造成了恐怖气氛，直接侵害了秦中飞和众多被传讯者的言论自由，间接侵害和压制了全县人民的言论自由。其结果是彭水县城的人们开始人心惶乱，按当地一位退休干部的描述就是，“人人自危，不敢谈论政治”，“没人敢对政府官员说三道四”。难怪有人民代表说宪法赋予公民的言论自由在彭水“全部消失了”！这是最严重的社会不和谐！

（五）当地公安部门、检察机关还侵犯了公民的人身自由。人身自由即公民有支配其身体和行动的自由，非依法律规定，不受逮捕、拘禁、审讯和处罚。[7]我国宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”资料显示，由于当地警方超越职权范围，枉法办案，检察机关放弃法定职守，配合警方违法作为，致使秦中飞办公室遭到搜查，被戴上手铐右手反铐在墙上，总共被非法关押达29天之久。当地公安部门、检察机关对秦中飞一个月的关押完全属于非法羁押，秦中飞的人身自由受到严重侵犯。

一个本属自诉性质的案件，是当地党的主要负责人个人与秦中飞个人之间的争议，可公安部门、检法机关却知法犯法、出面帮忙大打出手，非法拘禁秦中飞，自甘做地方主要党政主要领导人个人的看家护院者。这很不应该，也发人深省。

（六）秦中飞案的启幕和落幕过程显露出我国在公民宪法权利保护方面还有重大的制度性缺失。这方面的制度性缺失至少有如下数种：

1、在我国现行体制下，各市（主要指县级市和一般的设区的市）、县的党的主要领导人事实上可以在本地统驭一切，权力过于集中。由于地方党的主要负责人事实上可以左右本地所有党的和各个地方国家机关的行为，这就为他们在他们认为必要时不受阻碍地超越宪法和法律行使权力提供了制度条件。一旦他们出于私利或其他考虑不能自觉守法遵纪时，其违法违纪行为、特别是违反宪法侵犯公民基本权利的行为通常很难受到制约。秦中飞案在很大程度上说明了这个问题的存在。在现行体制下，既然彭水县的党政一把手都是这个所谓诽谤案的“受害人”，县委书记已经放手让这些事情由公安机关“处理”，县委副书记兼政法委书记也表示“秦中飞破坏了党和国家领导人形象，甚至牵扯到非法组织”，那么，公安局及其刑警队、国保大队还敢不闻风而动？检察院还敢依法不批捕？至于法院会怎么做，也是不难想象的事情。一旦形成如此局面，像秦中飞这样的犯罪嫌疑人、他的家人，以及本地区区一个律师，恐怕是无论如何也没法在法定制度内寻求到正义的。

2、在地方同级党委及其重要负责人直接干预的情况下，宪法规定的公安部门、检察院、法院三者之间的法定关系往往被扭曲。宪法第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”就秦中非案而言，公安机关和检察机关在当地党的主要负责人的授意下配合相当默契，丝毫没有相互制约。如果这个案子起诉到了当地法院，相信法院也很难不予以配合，因为谁都知道，县法院院长与县委书记间是什么样的组织关系。

3、如果面对地方同级党委及其重要负责人的直接干预，犯罪嫌疑人的人身自由等宪法权利将事实上顿失法制保障，这点表明我国公民宪法权利的保障体制仍然是脆弱的。道理很简单，公、检、法“分工负责，互相配合，互相制约”是“准确有效地执行法律”的保证，而地方同级党委及其重要负责人（如市、县委书记，市、县委政法委书记）的直接干预将使得公、检、法三家只能按领导意图互相配合，不能互相制约。秦中非案的侦办情况表明，在本地党的重要负责人有了要追究他刑事责任的确定的意向后，他不够犯罪嫌疑人标准可以成为犯罪嫌疑人，不应被搜查、刑拘变成可以被搜查、刑拘，不应被批捕、被逮捕变成可以被批捕、逮捕。这很糟糕，但还不可怕。可怕的是秦中飞们一旦面对这种遭遇，他们将没有可以维护自己宪法权利的制度依靠。以秦中飞个人的命运为例，他如果不是其亲友通过有正义感的朋友的帮助诉诸舆论，他今天可能已被定罪下狱。

（七）要有效保障公民宪法权利须调整地方国家机关职权划分和完善党对地方司法事务的领导方式。中共中央已经作出了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，其中第四大问题就是“加强制度建设，保障社会公平正义”。笔者以为，在实现这个目标的过程中，确立下面两点认识很重要：

第一，滥用公权力、侵害公民宪法权利是破坏社会和谐的最大乱源。公民个人的违法犯罪行为也破坏社会和谐，当然要依法予以惩罚或制止。由于公民个人的分散性和个人所能掌握的犯罪手段的有限性，握有强大物质力量、组织资源的国家可以比较容易地将他们对社会和谐的破坏性降低到最小程度，控制在一个相对而言很小的局部。而掌握公权力的机关则不然，一旦它们违反宪法和法律，侵犯公民的宪法权利，必然造成对于一个地方乃至全社会全局性的严重的不和谐。在我国历史上，“反右”、“”是最明显的例证。从秦中飞案的处理过程看，情况也是这样。秦中飞编发那样的短信，对彭水的社会和谐谈不上有什么损害；倒是彭水地方当局非法检查公民通信、非法追查“诽谤”，侵犯公民通信自由、言论自由、人身自由的做法，搅得全县气氛惊恐、民众人心惶惶。

第二，加强包括司法制度在内的制度建设要坚持党的领导，但不可以把坚持党的领导等同于坚持地方党委及其主要负责人对本级法院、检察院的领导。坚持和实现党对地方事务的领导有多种制度选择，例如，本地法院审判员、法院院长、副院长的人选是由本级党委推荐还是由上级党委推荐，是由本级地方国家权力机关产生还是由上级国家权力机关产生等等技术性安排，就根本不涉及要不要坚持党的领导的问题，只涉及怎样更好地坚持党的领导的问题。

基于以上认识，也鉴于秦中飞案和许多其他类似案件的教训、包括诸多酿成涉及死刑的重大错案的教训，笔者郑重建议党和国家的有关机关从三个方面考虑着手加强公民宪法权利保障制度、尤其是其中的人身自由保障制度：1、按照世界各法治国家通行的，被证明是行之有效的惯例，将对公民的批捕权由具有行政性质的检察院手中转移到履行依法居中裁判职能的法院或法官手中。2、改革地方法院法官（包括院长、副院长、审委会委员等等，下同）人选的党内推荐制度，在市（不包括直辖市）和区、县两级，将本级人民法院法官人选由本级党委向本级地方国家权力机关推荐，改为由上级党委向上级地方国家权力机关推荐。3、将本级人民法院院长由本级人大主席团提名、本级人大选举和罢免改为由上级人大主席团提名、上级人大选举和罢免；同时将本级人民法院副院长、审委会委员、审判员等等法官由本级人民法院院长提名、本级人大常委会任免，改为由本级人民法院院长提名，由上级人大常委会任免。

如果完成这一改革，我国公民宪法权利保护体制必将比现在的体制更为有效。这一改革还将为我国走出司法的地方保护主义的困扰提供切实可行的契机。从司法制度与政党制度和人民代表大会制度协调的角度看，这一改革完全可行。从建设和谐社会的需要看，这种改革势在必行。

注释：

[1]参见《重庆公务员编写短信针砭时弊被刑拘》，2006年10月19日01：30南方新闻网；《重庆公务员编写短信针砭时弊被刑拘始末》，2006年10月19日16：15南方新闻网-南方周末；《重庆公务员写短信被拘续：警方承认属错案》2006年10月26日01：54南方新闻网。在中国法学会和《人民论坛》联合主办、上海市法学会承办的“中国法学家论坛”（2006年10月20日－22日）上，在20日下午的大会发言中，当时即有法学刊物表示要组织对此案的评论。另外，经笔者查证，北美新浪也报导了这条消息，设在香港的凤凰卫视中文台于10月26日晚找学者就此进行了专访。

本文所叙述的事实和后文所引直接引语，均源自上述报道，后文不再另行注明出处。

[2]龙志：《重庆公务员写短信被拘续：警方承认属错案》，2006年10月26日01：54南方新闻网。

[3]主要是省会城市以下的设区的市、县级市。

[4]曾庆敏主编：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第1491页。

[5]参见曾庆敏主编：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第1491页。

诽谤罪范文篇9

关键词：自媒体；言论自由；刑法规制

自媒体的出现就像是双刃剑一样，积极开拓了言论传播的渠道，促进了言论自由表达的自由。相反正是由于权利的扩大，随之即来的便是权利的滥用，不可避免地伴随着滥用言论自由的发表损害他人的利益，甚至是扰乱社会秩序的违法行为。自媒体的言论自由的表达一旦产生负面效果，远远超过于传统表达方式影响的效果。所以近年来自媒体时代言论自由权利表达的行使，还伴随了刑法规制的产生。

一、自媒体与自媒体言论

（一）自媒体与发展。自媒体(WeMedia)，又称“个人媒体”，是指私人化、平民化、普泛化、自主化的传播者，以现代化、电子化的手段，向不特定的大多数或者特定的单个人传递规范性及非规范性信息的新媒体的总称。自媒体平台包括：微博、QQ空间、百度贴吧、论坛，大时代背景只要是借助网络平台用来并传播自己的言论、音频以及视频等信息的都可以称之为自媒体。最早的博客传入中国是在2000年，兴起于2005年，是我国各大网站发展博客的春秋时代。现在还在运行中的博客只有新浪博客、网易博客、腾讯博客、搜狐博客等10家；2003年百度贴吧出现，到目前为止是世界最大的中文网络社区交流平台；2007年5月创建了中国市场的第一个微博（微型博客），截至2013年新浪官方微博透露现用户约超过5亿；2015年，腾讯微博用户数量已达5.4亿。根据2017年《第39次中国互联网络发展状况统计报告》2016年12月的统计数据显示，我国整体网络用户规模达7.31亿，与整个欧洲地区人口总量相差无几，这也就是在我国一半以上的人数借助网络会发表言论；此外在2014年开始三年的时间里各个微信公众号品牌为800万个。层出不穷的自媒体时代的网络文字、音频、视频等在服务人们生活的时候也在潜移默化地改变着人们的生产生活方式。（二）自媒体的言论。现阶段的自媒体言论自由的传播有以下特点。1.用户趋向自主化、平民化“草根新闻，源于大众，为了大众”美国著名硅IT专栏作家丹•吉尔默早在2009年的时候用这样的一句话；喻国明教授也形象地将自媒体言论自由的传播描述为“全民DIY”。“草根新闻”表明言论自由在自媒体时代的传播是每个用户单独可以发表自己言论，自由发表自己身边事件见解的个体；“源于大众”表明了自媒体的使用者即用户的平民化。自媒体时代的言论传播区别于传统言论的传播，数据显示现在微博、论坛、百度贴吧的传播可以是来自各行各业，可以是社会的各个阶层的人员，普遍化的程度越来越高。基于自主化、平民化这一特点，自媒体传播中参与信息流转的主体变得多元，相对于传统媒体中掌握信息主动权的少数者，覆盖范围更广。在无法依靠网络自身调整机制解决问题时，来自法律层面的规制作用显得尤为迫切。2.传播速度快、范围广自媒体时代下，言论的传播不受时间、空间的限制。新浪微博、论坛等转发一则消息的时间只需要1秒钟的时间，真正地达到了“一传十，十传百”的效果。李亚鹏于2006年8月12日10:08在其博客上发表承认李嫣兔唇的博文《感谢》，发表仅六小时后，就有近1600条回复，浏览量达到近112000。数字科技的发展，任何时间、任何地点，一个账号，都可以成为一个小小的媒体，我们都可以经营自己的“媒体”，信息能够迅速地传播，时效性大大地增强，这已经不是传统媒介能够匹敌的。

二、自媒体时代刑法对言论自由规制的不足

自媒体的言论自由的表达一旦产生负面效果，远远超过于传统表达方式的影响的效果。但是刑法的规制还存在些许不足，亟须完善。（一）言论自由和网络谣言界限不清。网络谣言确切的含义是指：行为人通过网络介质即本文所言的借助自媒体的传播途径如：微博、QQ空间、百度贴吧等没有事实根据的话语。主要涉及突发事件、社会安全、他人名誉等内容。由于借助自媒体的便捷机制，对社会秩序、他人生活极易造成不良影响。2012年全世界互联网一天的信息量大概是1EB，可以刻满1.68亿张DVD，2940亿封邮件，200万个社区帖子。现在全世界的数据量是每年增加40%，也就是每两年就要翻一番。我们现在处在信息爆炸的大数据时代，网民只要手机注册，不需要实名、不需要标明所处的位置等个人信息就可以信息，制度的不全面，身边的信息良莠不齐，真假难辨，相应的网络谣言的数量也是剧增的。网络谣言和言论自由的界限的划分，严重程度一般人的价值观念是可以分清楚的，但是两者之间界限的划分还存在两个难点：一是网络谣言评判没有严格的标准，这与司法实践中的认定存在矛盾。如：发表的质疑型信息，极容易导致网民的猜想；的真实信息但是部分细节不正确的信息是否为网络谣言。二是网络谣言的识别和刑法处罚的效率性之间存在矛盾，当言论自由的发表在自媒体之间的传播逐渐发展成为网络谣言之时存在着被证实的过程，在这个过程中极易引发因利用网络传播谣言涉嫌诽谤罪或寻衅滋事罪等错案的发生。（二）刑法对网络隐私权的保护不足。与传统媒体的话语垄断相比，网络具有天然的开放性、交互性等特征。然而，在实践中，网络言论自由与公民网络隐私权之间也存在很大的矛盾，公众的知情权以及网民们的言论自由，在某种程度上，可能会侵犯其他公民的网络隐私权，例如艳照门、人肉搜索、网络暴力等，便是这一矛盾的集中映射。现在，对网络侵权的刑法规范主要有：侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪等。这里所说的隐私权主要是涉及人格尊严的网络发生的艳照门、人肉搜索、网络暴力等事件，但是根据罪刑法定原则，对依靠自媒体便捷机制发生的艳照门、人肉搜索、网络暴力等事件，在客观上是构成对受害者隐私权的侵犯。《信息网络联网管理暂行规定实施办法》《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》等对网络隐私权问题进行了涉及，但是太过于笼统、原则，而且保护手段也比较脆弱，无法为网络隐私权提供足够的保护，公民的隐私仍然不同程度地被侵犯。（三）刑法对自媒体行业缺乏规制。网络言论犯罪案件主要涉及以下几类主体：发帖者、转发者以及网站经营者、网络服务商。根据司法解释，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的，属于“情节严重”，发帖者构成诽谤罪。网络信息的浏览数、转发数一定程度上反映了诽谤言论受关注的程度、传播的广度、影响的范围，是“情节严重”的一个考量因素。转发者的客观行为对网络谣言和言论的转发以及“加工”，使事态对他人和社会产生危害面；管理者即网络平台服务的提供商在发现属于网络谣言后不加技术手段制止传播，当被害人告知网络平台服务提供商撤回侵害其合法权益的言论时，网络平台服务商没有撤回，并不加制止，是不是同样构成网络犯罪?但是根据刑法的谦抑性原则，我们在打击网络谣言时，往往只是针对网络谣言的制造者进行刑罚，从传播的途径是经过转发者和平台来扩大言论自由成为网络谣言，那么在刑法中就会构成共同犯罪。但是在行业监管、司法实践、刑法规制的层面都没有对此进行处罚。

三、自媒体时代言论自由规制的完善

（一）进一步区分言论自由和网络谣言。我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。我国1998年签署的《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定：人人有自由发表意见的权利；在该公约中并没有限制公民发表言论自由的任何限制，可见在当下自媒体时代的言论表达也应当是受到尊重和保护。在保护言论自由的权利时，对于以上提出言论自由和网络谣言的界限区分难题，在实际分辨中要坚持以下三点。首先对于自媒体发帖者的言论是事实性言论还是观点性言论，如果是发帖者提出的观点性言论，则属于言论自由的范畴；其次对疑似网络谣言的言论积极追溯其根源，只有是虚假无根据的言论被误以为真才可以认定为网络谣言；最后，对于网络谣言的刑法规制不能仅依照《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对网络的诽谤罪和侮辱罪按照网络被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的，即属于“情节严重”的认定问题，转发的条数来确定其影响的程度，扩大的范围，但是只看转发的条数这一入罪的“门槛”则显得相对僵化，是不能确定其影响的程度，其刑法规制的结果有违罪责刑相适应原则，需要严格分析行为的客观方面，是否造成了他人的合法权益、波及现实生活或社会秩序造成明显的侵害。（二）对网络隐私权保护纳入刑法轨道。借鉴国外的刑法对网络侵犯隐私权，如《德国刑法典》中有专门为保护隐私权而设章节，具体规定的罪名有：侵害言论秘密、探知数据罪、侵害他人秘密罪等。德国对侵犯隐私的刑罚采取了多种多样的刑罚手段，除了通常的自由刑和罚金刑之外，还有没收财产的处罚。①美国对网络中隐私权的刑法保护，美国是世界上隐私权法律制度比较发达的国家。1974年的《隐私法》、1980年的《隐私保护法》、1984年的《惩治计算机与滥用法》、1986年的《电子通讯隐私法》等法规。②俄罗斯对网络中隐私权的刑法保护《俄罗斯联邦刑法典》第138条的侵害通信、电话、邮政、电报或其他通讯秘密罪；第272条规定了非法调取计算机信息罪。从国外的一些规定来看，国外已经完善了刑法对网络隐私权的保护。针对我国自媒体行业的兴起，侵犯他人隐私权的事件屡屡发生，《网络安全法》的制定和实施也没有将类似的隐私权的保护列入其中，但是对于刑法作为我国部门法的保障性法律，应当尽快将网络隐私权纳入刑法规制的范围。（三）实现刑法对自媒体行业的规制。刑法从罪刑法定和谦抑性的角度考虑，一般我们认为转发者是基于对言论的信任而转发的，对扩大为网络谣言的结果主观上是不具有故意或者过失的。但是对于转发者笔者认为有以下两点是需要规制的：首先，转发者明知道是网络谣言而继续转发的，在主观上我们认为或者追求谣言结果的发生，或者放任结果的发生，那么转发者至少成立间接犯罪。其次对于在转发的过程中对言论进行“加工”，一种是“深加工”，一种是浅要改编，这两种行为的转发，之后造成严重后果的，笔者认为都应当作为谣言的“制造者”，是网络谣言触犯诽谤罪、侮辱罪等的直接故意，都应当受到刑事处罚。“管理者”即网络平台服务的提供商。网络谣言的传播都是依托网络平台进行的，对网络信息的管理，网络服务供应商当然得负有责任，其有义务通过技术手段筛查网络谣言，防止已被确认的网络谣言继续传播。在刑法立法层面，谣言的者构成诽谤罪，司法解释明确规定，明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。虽然单位不能单独构成诽谤罪，但是单位与个体可以构成诽谤罪的共同犯罪。因此在司法实践中笔者认为要做到：对已被确认或初步被确认为网络谣言的信息予管理，在不予管理而放任危害结果发生时，视情节承担责任；在确认言论为网络谣言后，原告可要求网络平台服务的提供商撤销已的网络谣言，如其拒不撤销的，追究其刑事责任。言论自由是宪法赋予公民的基本权利，自媒体的发展为言论自由的发表提供了更宽广的空间，但是“自由无时不刻都在枷锁之中”。

综上所述，在自媒体平台的言论自由的滥用就会触及相关部门法的规制，但是对自媒体的言论自由的规制还存在不足之处，为协调言论自由和保障人权、规范自媒体行业，言论自由在自媒体网络的空间亟须刑法的规制。

参考文献

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诽谤罪范文篇10

一、概述网络造谣、传谣行为

网络造谣与传统造谣之间存在区别，但二者之间的渊源又决定着其概念离不开普通造谣、传谣的概念。因此，在论述网络造谣前，应了解“造谣”行为的基本含义。传统意义的造谣行为泛指损害他人的事实或语言，为达到某种目的肆意伪造事实，妖言惑众，若情节较为严重，将构成刑事犯罪，我国《刑法》中对造谣行为有明确的条文规定。但网络造谣并未形成一个具体的罪名，更不具备规范的法学概念。该专有名词是法律界学者在传统造谣概念基础上进行归纳而得来的。可以说，网络造谣是互联网深入发展的产物，一种新型具有危害性质的网络行为。其无传播事实，凭空捏造，包含个人邮箱、公众区域、社交软件等等网络空间。主要内容为突发事件主要人员的恶意攻击，无事实伪造，颠覆传统等。网络造谣具有如下特点：第一，其行为主体较为复杂。计算机网络技术的发展，任何职业、年龄、身份均能够通过网络开展造谣行为。甚至包括个人、敌对势力。在个人角度而言，造谣行为主要表现为发泄情绪，例如展示自我的故意杜撰，或对社会发泄不满情绪。例如2012年“艾滋病针管”造谣事件，便是发泄情绪的造谣行为。一些企业为取得某种利益，利用造谣、传谣手段恶意中伤竞争对手，诋毁同行。例如“抢盐风波”造谣事件，便是不法企业利用网络推手，恶意传播伪造事实来扩大自己的市场，严重影响社会秩序，扰乱社会和谐。第二，网络造谣具有不可控的特点。互联网的发展促使当前步入大数据时代，信息正以ZB、MB的储量不断上涨，以前所未有的速度传播。当网络中出现某引起大众眼球的信息，将在网络上迅速蔓延，难以控制。第三，后果较为广泛。由于当前各种社交软件的普及，尤其微信的使用者大量增加后，网络造谣、传谣行为便与日俱增，造成一种多米诺骨牌的连锁反应。表现为受众的广泛性，以及危害的广泛性。例如“肉松是棉花”的谣言，使得众多买家减少对肉松的购买，甚至对蛋糕店产生疑惑，后澄清为企业间的恶意竞争。再比如某高中教学秩序，学生殴打教师或教师殴打学生等视频，对教师、学生、校园的影响不是一朝一夕便能够消除的。

二、关于网络造谣、传谣行为的现状分析

（一）规制现状。当前谣言的传播跨越了国家、语言、种族的大规模现象，甚至可以一夜之间传播至全球网络用户中。显然较比传统造谣、传谣行为而言，其危害更加严重。在某种意义来讲，网络造谣可谓是谣言发展的新阶段。在已有造谣行为中，北京市朝阳区法院对“秦火火”的造谣行为做出了一审判决，以诽谤罪判处其有期徒刑2年。以寻衅滋事罪判处有期徒刑1年零6个月，最终决定执行3年。其是自司法解释出台以来，第一个以“网络造谣”罪判处的造谣者。可见，自“秦火火”事件后，我国将有较长一段时间对互联网健康提出新规制，新要求。现有刑法中对一般的造谣行为规制较为清晰，可分为两种类型。第一种为针对特定个人、商业、商品的谣言规制，罪名为诽谤罪、侮辱罪，以及损害商业名誉、商品声誉的行为。刑法规制中主要针对特定的公司与企业，以及企业的特定商品声誉。第二种为非特定个人、企业、产品等的谣言规制。主要以编造、故意传播伪造信息的罪名，旨在严惩危害社会正常秩序的行为。针对该罪名体系加以分析，可见其存在一个漏洞，即针对非特定个人、企业的谣言，无论该后果有多严重，只要存在属实消息，便无法施行刑法中的规制。例如“广元橘子”事件。当前，我国针对该类行为的主要依据为《治安管理处罚法》中所标注的。这一条款的出现，也恰恰意味着我国对于网络造谣、传谣事件的法律空缺。（二）对于该行为所制定的刑法规定价值取向。我国《宪法》明确表示：“国家尊重和保障人权”。然而言论自由是我国公民的基本权利之一，在宪法角度看，理应受到法律的保护。但是，权利是有边界的，刑法在对网络造谣行为规制过程中，应站在《宪法》角度来看，保持一致。在刑法学角度而言，当前刑法在对网络造谣行为进行规制时，将侵害客体分成了两个类型，即公民人格尊严与名誉，以及我国的国家性质。当然，网络造谣行为的日渐频繁，其后果严重影响着社会的安定。当前国家刑法并不能降低该行为的危害后果。有必要将客体纳入考虑范围内，针对必要权利予以保护，超出界定行为处于刑事处罚。（三）规制欠缺。2013年我国颁布的《关于办理利用信息网络……诽谤……解释》（以下简称解释）中，对网络造谣进行了明确的表述。法律的发展往往滞后于社会发展，当前司法实践中对网络造谣事件的执行尺度存在较大差异。《解释》的出台为网络空间解决了一定的刑法认定问题，同样统一了执行尺度，以及法律操作。但飞速发展的网络信息技术，仍旧使得法律存在一定滞后性，规制问题较为突出。1.立法主体。《解释》的效力仅为国家最好司法机关就法律适用问题做出一定描述，但其效力无法与刑法规制相比拟。甚至有观点指出，《解释》存在违法行为，不符合我国《宪法》的规定。童之伟认为，《解释》存在越权行为，内容无效。我国对法律条文进行规定的执行者，仅为全国人大常委会做出。而《解释》只能适用法律有关的问题，不能涉及实体性问题。笔者认为该观点存在一定问题，但正是这种争议，才凸显出当前对网络造谣行为的立法主体的缺乏之问题。2.立法内容。我国刑法对网络造谣行为进行规制时，既要保证公民的言论自由权限，又要严惩危害社会稳定的造谣行为。因此，才出现内容缺失现象。维护公民自由言论的权利，现有刑法对入罪标准存在模糊状态，无法明确界定何种言论为犯罪行为。在《解释》中第二条规定，若同一诽谤信息实际点击率与浏览次数达到5000次以上，或被转发500次以上，便被认定为“情节严重”。但对该数字的解释仍有待探讨。虽然该规定仍旧存在缺陷，却为“言论犯罪”提供了良好的借鉴指标。另一方面，刑法中对网络造谣的客体限定过于简单。当前信息威慑力十分强大，谣言对社会的危害堪比“原子弹”。原有刑法中所指明的课题范围无法与当前社会相适应。网络空间虽是虚拟的，但所造成的后果是现实的。就该事实而言，网络造谣行为的客体范围仍旧需要深入研究。

三、网络造谣、传谣行为刑法规制的完善

（一）网络造谣行为规制的经验分析。虽然网络信息技术迅猛发展，网络空间成为人们生活的第二个空间，但众多西方国家对网络造谣行为的规制具有很多值得借鉴之处。对我国关于网络造谣、传谣行为刑法规制具有借鉴意义。美国诞生了第一台计算机，是网络信息的鼻祖，当然其网络犯罪也位居世界首位。但其对网络犯罪实行了严格的管理，所出台的有关法律共一百多部，旨在为每一位公民提供安全的网络空间。美国政府对网络犯罪的制裁十分严格。随着Facebook等社交软件的盛行，美国网络谣言的传播速度猛然翻倍。2006年，美国一女子不堪网友辱骂，对其提起诉讼，并获赔1130万美元。2011年，美国某女子发帖称某公司存在欺诈行为，该公司对其提起诉讼，并要求赔偿1000万美元，最终法院判处其承担250万美元的赔偿。可见，美国在制裁网络造谣行为的严格程度。除此以外，日本、英国、法国等对网络造谣行为的规制也存在可取之处。例如日本核岛大爆炸事件，日本总务省下达通知，要求各通信单位在保证正常报道的同时，有必要采取一定措施消除谣言，让大众获取事实真相。然而我国却因该事件导致人心惶惶，受到谣言的影响，发生“抢盐风波”。在法国，众多网民与记者自发建立有关软件，将其所知道的事实，经过验证后上传至网络，为民众提供真实的消息。在谣言治理的法律规制过程中，应借鉴外国优秀经验，缩短我国立法、制定规制的时间。笔者认为，于网络谣言的治理来看，应有严格的惩罚体系。鼓励上传、举报行为，并对举报者给予一定物质奖励。其次，发动社会各界力量，成立专门的机构应对网络谣言。鼓励广大民众参与其中，为创建和谐的、安全的网络环境贡献一份力量。（二）网络造谣犯罪的定罪体系。网络造谣行为多种多样，无法以一项罪名进行概述。根据刑法的有关规定，虽涉及众多罪名，却均存在一定不合理之处。有必要对相关罪名进行分析，为网络造谣行为构建完整的定罪体系。因此，笔者在参考众多文献、做出众多调查后，将其归纳为以下几类：1.诽谤罪。该罪名是网络谣言行为可能触犯的法律界限之一，主要包括侵犯公民人身权利、民主权利。行为人捏造事实，诽谤他人。与传统造谣行为的差别主要体现在传播途径中，只要理性看待，一般均能够准确认定。在《网络诽谤解释》中，具体说明了关于该行为的认定标准，表示：在已经知道该事实为捏造的，但仍旧做出散布的行为。单从字面意思来看，单纯的散布不属于“捏造”行为，无法认定该罪名。但该种解释过于形式主义，应结合有关保护法的法益来解释，才能符合事实真相。诽谤罪行的根本在于传播，捏造行为仅是犯罪的准备条件。假若自己捏造了事实，或无诽谤意图的情况下，该信息自然泄露，或他人故意传播，根据有无通谋，定为共犯或单独定义诽谤罪。2.编造、故意传播虚假信息罪。我国刑法修正案（九）中对网络造谣行为新增一基本罪名，即编造、故意传播虚假信息。刑法中将虚假信息分为爆炸、生化、放射威胁，以及险情、疫情、灾情等。这样，重大灾情、疫情等危险信息将不再适用司法解释范围内，相应行为便不能被认定为编造，而只能成立编造、故意传播虚假信息罪。除此以外，对于虚假信息的解释还应包括“误导性”，即难以辨别真假。编造的恐怖信息应具有一定“恐怖性”，严重威胁社会安定，引发恐慌。例如某明星“想炸了建委”，人们不会因为一条微博而相信其会做出该行为，因此便不能成立“虚假信息罪”。3．寻衅滋事罪。该罪名很难与网络谣言相贴合，但出于处罚的需要，便将二者联系在一起。学术界对该罪名的定义存在较大争议，均表示出不符合常理的观点。笔者认为，该罪名应直接与编造、传播虚假信息罪合并，无单独成立之必要。

四、结论