法学家范文10篇

法学家范文篇1

[关键词]：苏力研究方法贡献争议

当今中国法学界，很少有人象苏力先生这样引起争议[1]。围绕着他的本土资源论、法治观、研究方法、学术贡献，一些人在追随他、信奉他，一些人在误解他、搅浑他；也有一些人在挤压他和攻击他。我本人深受苏力先生一些观点的影响和启发，对他法学研究中所表现出来的勤勉与执着[2]、对他的论述方法、叙事风格和智识挑战以及研究中所呈现的问题意识和反思、质疑、创新的勇气极为感佩。我愿意在众多的声音和议论中，学着走近苏力，立足本土，阅读秩序。我注意到，自苏力出版了《法治及其本土资源》[3]一书后，一个不太引起法学界瞩目的苏力出名了，有人抓住了“本土资源”[4]。这个词，大做文章，说苏力是传统的、保守的、后现代的，误解和曲解很多，犯了苏力不愿看到的“影子拳击”的错误，没有击中要害。当然在众多反驳苏力先生的文章中，也有很多中肯、精彩和深刻的观点。本文不想加入这些吵闹的行列中，更不想炒作苏力，只想结合自己研究法律的学习体会，谈谈我对苏力法学研究的看法，谈谈苏力对推动中国法学所作的贡献，以及苏力观点中的一些在我看来还可以值得商榷的地方，提出我对法律研究中自己的一些理解或困惑，真诚求教于各位。

一、苏力对中国法学研究的方法、特点与贡献

中国法学被冠以“幼稚”，实属是对我们每个法学研究者的压力。然而在幼稚面前，我们却多少有些裹足不前，差劲得很。正统的、概念化的、模式化的、僵化的、一元化的表达和认识充斥在整个法理学界，我们陷入各种“陈见”甚至偏见的包围中，我们失去了自己独特的、新颖的声音，我们不敢思考和面对我们自己应对法学的贡献。[5]苏力在《法治及其本土资源》一书中，直面人生，质问我们每一个法学研究者“什么是你的贡献？”，这一问？震撼了我们每一个理论研究者，催发我们必须思考一个长久在心中的疑问，我们每一个法学研究者的贡献在那里？我们能为中国法学贡献什么？我体会：苏力先生对中国法学的研究有这样一些方法、特点和贡献：

1、信守有限的理性主义和进化的理性主张

哈耶克把近代以来学者们的研究路径归纳成两类，一类是以笛卡尔、卢梭等为代表的建构理性主义，一类是以休谟、托克维尔为代表的进化理性主义。前者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”[6]而后者认为“制度的源始并不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”。[7]如果将这两种研究路径运用到法律中来显然有不同的意味，持建构理性主义立场的法治观往往认为，法律和法律秩序是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果，法律是人为创造的产物，因而法律是人类可以驾驭的和积极、主动扩展的策略。近现代以来，中国持续的反传统、革命情结、战略设计都带有一点过分迷信和推崇理性建构能力的味道，从依法治国到依法治乡的提出，从政府推进型法治的实施，从立法过分膨胀的势头中，我们充分体会到了建构理性主义法治的主导性和影响性。在这种情形下，苏力先生似乎找到了某种要攻击的目标。他指出当前中国法治建设中存在的问题就是这种以建构理性论为基础的现代法律制度，它对“一种人人知道的知识以及其他的可能性”[8]的进化理性知识形成了一种限制，中国法治要想取得成功就必须破除这种对“大写的真理”的迷信，破除对建构理性主义的盲目运用，而应着眼于社会自生自发秩序的培养、形成和采纳，换句话说，中国的法治不是可以凭想象和按照某种意志而随意塑造和加以复制的。比如他说“我们不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。”[9]一个国家的“秩序是在社会中形成的，是人们在自身的行为方式变化后相互间的预期和行为方式的磨合；这并不是个别人的才智或洞察力所能完成的，而需要时间的鬼斧神工。”[10]如果“立法者或法学家对理性的过分迷信，即将法律等同于立法，同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自发调整。在这一进路中，社会变成一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。”[11]“从思想入手，从观念入手，从纯粹理性入手的法治建设的进路至少是不完全的。”[12]“对知识分子以其理性建构社会秩序的力量，我抱有一种温和的怀疑态度。”[13]“理论有时对实践也起作用，但这并不是因为理论真实地再现了社会或其他研究对象实体，而只是它有这种效用。”[14]

可以这样说，苏力先生“本土资源论”及“语境论”的提出，表明了他分析法律的逻辑出发点在于经验而非思辩，在于对中国变化着的社会实际的关注，而非对一般性、普适性法律原则和价值的把握，他的研究理路给寂静和沉闷的中国法学界送来了一股清风，即它的研究范式、话语风格、叙事方法是对我们曾经深信的法律理论和曾经不可动摇的观念，进行着一种“反思”、“挑刺”或者知识“解构”。因而，我体会，他对我们中国法学研究的贡献更多地是研究方法的贡献，而不是为了得出一个研究结论和具有规律性、普适性的真理，显然，他所进行的这种研究是要得罪一些人，是会令一些人不舒服的。因为，在某种意义上讲，他是在对“权威”提出挑战，是对那种“唯我独尊”的研究路径和所谓“神圣的”、“真理性”的法律观提出了挑战，是对所谓“大写的真理”或其他任何强制形式进行了怀疑与否定，是对我们习以为常的大理论的进行怀疑与反击，读他的东西，会在不知不觉中对我们曾经确信无疑、认为理所当然天经地义的“大真理”、“大理论”变得不确信。他的研究方法往往从人们不在意的地方或容易忽略的地方，创新性地提出对法律进行的另一类“话语解释”，因而他的研究充满着对主流法学界所持观点的一种“较劲”或“抬杠”，他属于另一类不和谐的声音，这声音是对“遗忘的”“受压制的”“不成主流的”“没有再现的”生活知识的揭示和强调。

当然苏力不是完全反对建构理性主义的法治观，[15]作为一种方法，他只是提醒我们注意进化理性主义法治路径的重要性和可贵性，立足本土，从实践中、从生活中观察法律的实际运作和经验，注意那些真正起作用的但不是太起眼的“本土”的东西。与建构理性主义的冲动激进、居高临下的精英设计和普适天下的努力相比，显然进化理性主义显得温和、缓慢、保守和消极得多。在中国学者多少有些一边倒向“建构理性主义”路径的时候，苏力表现了他的确实与众不同的贡献，他的贡献显然带有一种提醒、反思和解构的意味，即他不停留在高歌理想和鼓吹理性的所谓“书本的法律世界”和“逻辑世界”中进行精心论证与设计，而是反对和消解理性狂妄，以一个参与者的身份去关注现实的人及其真实的“生活世界”，用他的观察和实证理解真实的法律，实现了“从书本上的法律”到“行动中的法律”的转化，用赵晓力的话说就是“我们需要在反思中前进，而不是在一味的高歌猛进中迷失方向，迷失自我”。讲到这个份上，应当说，现代社会法学派能在中国被接受，形成气候、有一定影响，除了有前辈大批学者的努力、奠基和推动外，我认为最大的贡献要数苏力。2、从中国实际出发，在中国的特定“语境”中发现真问题

苏力先生对“行动中法律”的贡献在于提醒我们研究中国法学时必须从中国的国情和实际出发，在坚持“语境论”的前提下着力解决中国法律面临的实际问题或本土问题。比如他批评说：“我们现在基本上是用‘进口’的法律术语在研究中国，但如果中国的法学要真正成为中国的，能够解决中国的问题，而不是从理论到理论，从概念到概念，或跟着外国学者的思想走，也许我们更应当‘求诸野’。”[16]“在介绍西方学术时，我们不应将之作为真理或作为中国传统法律思想或思想之落后的陪衬来介绍，如果这种心态不改变，学术的引进就只会造成许多错误、误解，望文生义，择其一点，不及其余，令人惨不忍睹。”[17]他说“任何借鉴的目的只能是为了在中国的建立和确立法治，使之成为人们的社会生活的一部分，而不只是了解一点外国的情况。不能把外国的东西视为一种“放之四海而皆准”的最终真理或永恒真理。其实外国的东西也都是一种地方性知识，即其有效性也是与一定的时空相联系的。”[18]，“对外国学者的理论，我从来都是将其作为我研究的注。”[19]“中国的法制建设，也许更重要的是要研究中国人，特别是农民的思想、行为和心态，他们的习惯和偏好，以及制约这一切的社会背景。在此基础上建立起来的制度也许是更有生命力的，更符合国情的。”[20]“中国法治近代化在很大程度上又都是不断借鉴外来的传统，欧陆法、日本法、前苏联法以及英美法都在中国近代法治的形成发展中扮演了重要角色，作为受这些外来传统教育和影响、并因此往往更认可这些外来法律传统的法学家来说，往往在努力建立法治的过程中忽略了对与中国社会生活影响最大、制约法制运作及其有效性的本土的‘活法’”[21]“中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。”变成了一种“让其他语境化的定义、思想做法都臣服于它”的“大写的真理”。[22]

严格说来，他的这种担忧并不是没有道理。近现代以来，我们基本上是“一边倒”地向西方学习，借鉴、吸收和移植西方法成为我们不加思索的选择，在西方思想占据着主流话语的时代，我们几乎完全委身于西方的话语和视野之下，讨论西方人的中心关切，从西方的武库里吸取一切现成的东西，中国人的精神世界演变成西方思想交火的战场，“西方做为一种异文化，变成了东方社会文化发展的自我之前景”，[23]我们进行社会科学研究的方法论和知识论、解释论以及话语形式上充斥着西方的东西，出现了根本性的表达危机，我们成了“巴结者”，[24]然而，所有这些努力和作法都无法真正从根本上解决中国法治的出路问题，也就是说中国本土自身的法律问题，没有也不可能通过西方的分析范式中得到根本性的解决，在西方话语和思路的“套”中说“套”外话，弄不好，有可能使我们陷入不知道在替谁思考,不知道想的是谁的问题的精神虚无状态中，戴着西方的镣铐跳着中国的独舞，我们总是尴尬和无奈的。

苏力先生留美多年，回国后，他没有借“欧风美雨”的强势话语中形成知识霸权，用自己的留学优势和掌握国外先进法律的知识优势指责别人，挑战他人，难能可贵的是他回到了中国的“语境世界”中，回到中国的具体生活场景中，立足于本土和中国实际，注意与中国社会和中国法律的关联域，来读懂中国这本“无字之书”。应当说，苏力的研究是对中国法学和法治盲目“西化”、盲目“移植”、盲目“全球化”的“反叛”和“牵制”，是对过份西化、不注中国实际，不从中国实际出发的一种“纠偏”与“拨正”。他提醒我们多少注意“一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”，[25]注意不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国，因为这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中，从而把对中国问题的研究变成一种文化殖民的工具。他的这种努力，提醒了我们今后在把外来的法律理论和法律成果从一个特定语境世界中移植中国时，必须放在中国特定的法律语境中进行重新语境化，或者说，我们的研究方法、理论范型、价值取向始终是根据中国的法律语境作出调整，在自己本土历史与社会环境中找到属于中国法律的“真问题”。当然，苏力先生的研究中尽管也充满了太多的西方话语和分析思路，他的思想也被西方的学术模式“格式化”了，充满了太多的悖论与矛盾，然而他的这种提醒却是非常有益的。因为他使我们知道，分析法律问题包括任何问题时，仅靠孤零零地抓住几个词或相同的规则是无济于事的，关键的问题是要看隐藏在法律背后的与特定时空相联系的那些无法言表的深层意义，他让我们知道，法律作为“一种地方性知识”，有的是无法从西方剥离出来或转让、复制的，在建设中国法治的道路上，关键的问题是要明白西方曾说了些什么，又实践了些什么，而什么是我们自己的？我们该作些什么？3、实用主义的法律观

在中国法理学的研究中，着实充斥着很多的“假”、“大”、“空”的话语，显露着太多的意识形态情结和政治色彩，法学研究体现不出强劲的独特品味与自我研究范式，有很多相同和相似的言不由衷的“过失的”、“多余的”货色，我们转述这个主义，介绍这个思潮，精细的感觉在干巴巴的理论教条的压迫下日渐萎缩，我们许多善意的命题经不起推敲，意识形态化的语言在消灭一切差异与矛盾。苏力对中国法学的研究更多地禀承了实用主义的研究基调，注重从实用、经验、观察的角度研究中国的法律和法治问题，在他的文章中，处处充满着实用主义，他的实用主义，其一，是以经世致用为目的，对一切形而上的理论和抽象原则不感兴趣，甚至抱怀疑态度，对纯思辨的研究不以为然，按他的说法，他的“分析并不必然隐含着什么规范性的应然判断”[25]，而是追求对司法活动的实际指导和指导司法的效率，针对中国目前法学研究的现状，他认为“有许多值得中国学者认真反思的问题，许多学者总是习惯或容易把语境化的概念、命题、论断和实践一般化、普适化；总是认定所谓的历史的必然与真理，认定真理与谬误的截然对立；总是抱着自己的专业知识津津乐道而忽视日常生活中的常识，认为需要对民众启蒙；拒绝对日常生活中细小琐碎问题的深思和反思。”[26]，其二，他不把法律当作一个自主自治的学科，即不把法律看成一个相对稳定和封闭的体系，而是把法律看成是不断吸收、接纳其他社会科学、自然科学和人文学科的研究成果，根据具体案件而综合地运用这些人类知识来解决问题。因而在他的文章中，他理解的法律和法治具有独创性和新颖性，有自己的东西。他反感和厌烦一些大而空的问题，很少谈论法律的价值和理想，具有理想主义的自然法色彩和对法律的终极关怀被放在了一边，真正体现了“少了主义，多了问题”的北大风格和胡适做法，把法律问题具体化为实际问题、现实问题，把法学研究还原到解决中国问题所坚持的“实践论”和小平同志倡导的“实事求是”的轨道上来，体现了解决实际而非理论、具体而非抽象的开拓勇气。用他评论福轲的话来评论他是很合适的，“他注重材料，注重细致地深入地分析，他反对大理论，反对按大理论原则对历史材料的组织和对历史的演绎；而是力图展开一个更广泛的充满偶然性的社会图画。”[27]

从实用主义的角度看待法律，他说“法学界应追求一种现实的法治，一种依法而治的制度。”[26]，“争论有没有最好的法治模式这样一个抽象的价值判断，这是一个相对个人化的问题，法治问题不是一个我们个人认为好坏的问题，作为一种制度，它有一个能否接受，很重要的是在于它与人们的物质生活条件有无密切的联系，能否满足处于特定生产方式下广大人们的需要。”[27]“在建设中国法治的时候，我们就不可能不关注和研究中国社会，研究在这一具体环境下人们的偏好以及一种制度建立的可能性，否则我们就会无的放矢。”[28]，“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划”[29]，法律要被人们信仰“并不是因为一个文件是由权威机关制定的，被冠之为法律，就会为人们自觉遵守。。。。人们也并不会因为一个法律得到国家机关的严格执行，就会信仰该法律。。。。。，遵循或诉诸法律必定是由于法律可能给人们带来各种便利和利益。”[30]

苏力先生自称自己是一个开放的实用主义者，在他那里，我们确实看到了一个开放的法律世界。他提出，法学的第一个特点是法学的保守性，具体表现在法律的基本功能是保持社会秩序的稳定和行为规则的不变，而非强制性的变法，是对现行有效社会规则的制度化，而非强加社会进行建构式的立法，如他分析的“作为一个现代社会的法治，只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。法律本身并不创造秩序，而是秩序创造法律。”[31]，“法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化。”[32]。“只有在社会秩序基本形成之后，才会逐步形成一些社会普遍遵循的规则，也才有必要将这种规则以法律固定下来。”[33]，此外法学还有另外两个特点，即实务性和世俗性。苏力先生认为这是由法律或法学所要解决的问题的现实性和大众性所决定的，法律或法学毕竟要将其最终的价值落实到具体问题的解决上，而不是为了确定一种权威化的思想，因此，法律具有很强的功利性。对一般法律原则、法律价值以及法治建构的讨论若无助于法律最终价值的实现，那它的意义将大打折扣。用他的话来说，“法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业，它要回应和关注的是社会的需要。”[34]“法律是在力求保持现状的基础上有节制地因此是人民可以预期地发展。法学从来就不是以其新颖、玄妙、想象力而获得人们的青睐，而是以它的熟悉、便利和重复性而与人民相伴随。”[35]“法律必须关注现实，回答现实生活中普通人关心的问题。在这个意义上，法学是一种非常讲求功利的学问。它是一种社会化的实践，一种职业化的知识，在很大程度上排除独出心裁和异想天开。”[36]苏力先生的对法律的这些实用主义看法，对触动和改变中国法学的目前的沉闷、空洞、抽象的现状，具有很大的针对性、倾向性和煽情性，是务实的、有益的和赋有启发性的。

4、多元主义的法律观

法律多元论的观念始于人类学的研究，西方人类学者在对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落和乡村的文化和法律考察时，发现在殖民地社会存在着多种文化和多元法律共存的状态，一方面，西方殖民者输入和带来了西方的法律和制度，但另一方面，殖民地人民仍生活在他们的法律当中，并未完全接受强加给他们的法律，因而，他们提出法律与国家无关，法律是多元的，应当从社会规范和社会秩序的角度来理解法，法是在人们生活中起作用并为人们认同的规范和秩序，社会生活中的规范和秩序并不是完全由国家制定的法律构成的。在中国法学界，法律来自于国家，法律由国家制定，由国家强制力保障，法律是为国家统治阶级服务的认识根深蒂固，形成正统与正宗。苏力先生的研究多少显示出他的“离经叛道”。他怀疑法的本质，提出法律本质的虚无论，他挑战法的唯国家性，他基于社会学、人类学立场，基于吉尔茨的“法律就是地方性知识”的认识和多元文化、多元社会的判断，认为法律是多元的，法治秩序的实现要依靠正式的法律与非正式的法律共同作用，这一思路反映了苏力先生力图从社会的角度而非单纯国家的角度来思考法律，表达了苏力先生力图把人类学的研究方法和成果，尝试转化运用在法学领域中的一种努力。从法律多元主义出发，苏力提出了一种既新颖又困惑我们的问题，民众规避乃至违反国家的法律，不是因为民众愚昧无知或不懂法所致，而是由于社会中存在着多种法律和多种秩序的多元现象所致，因为国家法建立在建构的超越于本土之外的知识传统之上，它代表的是一套与本土社会不相吻合和不为人们熟悉的知识，必然容易为人们所规避，而来源于民间社会的民间法、习惯法由于具有根植于社会的合理性，能为社会成员带来便利和好处，所以能为人们接受。因此，法治的唯一源泉和真正基础是不在于国家而在于社会，法治的推动者应是公民而不是政府，于是现代法治社会不能仅以国家法为中心，社会中的习惯、惯例、风俗等都是法治的重要构成部分。如果不考虑这些非国家法，如果没有内生于社会生活的自发秩序，国家法就有可能缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。现代人类学要求我们在看待法律时，要以平等、宽容的心态看待不同的文化形态及其组成部分，尊重各种不同文化形态所蕴含着的思维方式和价值，因而文化没有好坏和高低之分，各种不同的法律都应受到善待与尊重，不能形成国家法对民间法和习惯法的压制。如苏力说“具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的、无背景的原则和规则，而涉及到一个知识体系。一个活生生的有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体的知识”[37]，要“打破以国家制定法为中心的观念，不再把国家、律师、法院和监狱所组成的体系视为唯一的社会秩序，而是注意记录社会规范的其他形式------那些在不同程度上也利用了法律的记号，却运行在占统治地位的法律运行的阴影下的社会规范”[38]“我们必须承认每个有序的社会中都有其一定的法律规则，为人们所沿用，成为人们日常生活的一部分了，它之所以不为人们所见，只是由于我们已经接受的关于法律的标准造成了我们文化视觉上的盲点”[39]“如果不是以外在的形式界定法律，而是以其对社会中人们的行为和社会生活的规范功能来界定，我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的”[40]，“我们更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性做法，而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、惯例为法律”[41]“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度”[42]“当国家制定法与民间法发生冲突时，不能认为，国家制定法总是比民间法优越”[43]“国家制定法与民间法之间必须尽力沟通、理解，在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害，获得更大的收益”[44]

二、评说苏力法学研究的缺失与问题商榷

学无止境，人无完人，苏力先生的研究中充满了很多激情和创新的亮点，然而静思下来，我们从中也品味出他带给我们的一些矛盾和困惑。只是我觉得苏力文章中所表现出的“不和谐”之音，不应成为我们对苏力先生的漫骂、不服与情绪化的人格指责上。[45]在当今学术界，我们近乎虚无的怀疑与反叛，一切都不受敬重，学术界流行抬杠和抢占山头，流行穷追猛打的拷问和依靠意识形态唬人，这种做法对中国从“幼稚”走向成熟，从一元走向多元害处极大。事实上“本是同根生，相煎何太急”呢？中国法学的繁荣需要贡献更多更多象苏力这样的学者，尊重他人也就是尊重我们自己，我们一定要保卫苏力，认真对待苏力，因为认真对待苏力，其实就是认真对待我们每一个法学研究者正在从事的工作。基于这种宽容的理解，我们不妨也学会多听听来自于批评苏力的声音，在各种不同的意见中，真正做到疏漏能尽量少些，误读能限于允许的范围内，有话好好说，从中找到我们自己该思考和定位的方向。

1、坚持建构理性主义的法治观与法学家的职责

法律到底是建构的、创造的、选择的，还是进化的、生长的。古今中外，历有争议，非苏力首创。苏力先生根据“地方性知识”和“有限理性”的理论，认为法治是一种自生自发的秩序，并非人们有意识建构出的秩序，这实际上是将法治建设的重心转向了依靠社会而非国家。事实上，法律既是建构的，也是进化的。法律作为规制社会行为规范和实现制度变革的基本手段，建构理性主义的法律观往往对一个国家秩序的形成、法律走向和法治启蒙具有非常重要的意义。比如说，如果没有洛克、卢梭这样一些建构型的理想主义者，就不能有自然法的“绝代佳人”[46]出现，就不可能有法国激进的大革命和《人权宣言》和《独立宣言》产生，在现今中国，我们辛苦构建的法治大厦刚有些雏形，我们好不容易确立依法治国的战略，如果放弃对法治的理性追求和政府推进型法治的建构努力，我们将如何能圆中国人的法治之梦？

当然从法治生成的内因来说，社会推进型或自然进化型的法治径路显得更好，更符合理论本身的逻辑和历史演进的自然规律，但在特定社会变革和转型时期的中国法律语境世界里，与“救亡”相比，我们的法治建设也许是要进行更多的“启蒙”，是要进行创造性和建设性的努力，进行符合某种理想主义的建构或改革，是要培育对现实法制进行抗争和“为权利而斗争”的勇气。因而，中国的法治模式的设计不能只靠一个简单的进化就能达到，更不是靠时间的推进和盲目的实践来解决，现实社会生活中所表现的很多反理性的“恶法”，一些没有法治基本要素的反法治的“做法”，一些可信的但不可爱的、有效的但不美好的“法制状况”，必须睁大我们的眼睛，遭到“理性的审判”。因而设计中国的法治，我们不可能不要建构，不可能不渗透进去我们的价值判断和理想成分，中国的法治问题的关键点，也许不在于单纯的“建构”与“进化”之争，不在于我们的法治“建构”有多少不符合现实的和过分西化的成分，关键的问题是要深刻反思：我们现在已经“建构”的法治是否合适？是否理性？是否理想？我们在“解构”中国法治的的同时是否“建构”了一些符合中国的东西？苏力先生在他的研究中过早地将进化理性主义有意和无意地化约为“本土资源”及“语境论”。这种化约在扩展了我们另外一种研究视角的同时，也可能在制约着我们的研究视野，本来法律这一涵盖面颇广，需要大量细致的理性研究和实证分析积累才能达致的理论，被苏力借助对“有限理性”的批判而确立了起来。这样一种先有理性建构，后才进行实证论证的研究方法，使其在某种程度上与其所批评的建构式理性主义所具有的先验特点更为相似，而不是相反。在这里，我愿意把苏力的这种法学研究转向看成是一种方法的转变和视角的变化，而不是一种必然的结果。或者说他的研究只是一个“阐释”，而不是事实，是有条件的假设，而不是无条件接受的真理。因为事实上，他并不完全反对也不会反对人类的理性建构，他所反对的只是那种过于庞大而且过于信奉与理性完美的“建构”，反对的是那种垄断性的、不容他种理性建构存在的霸道的导向奴役之路的建构。著名哲学家罗蒂在《为美国理念的实现----二十世纪左翼思想》中提出，知识分子的天职在于通过构造民族历史和优秀人物的叙事和形象来不断地为民族认同和立国理念增添新的活力。他对那些不是一腔热情地探索改良方案，而是动用各种“高、精、尖”的当代思潮武器，对美国和资本主义制度进行整体批判的知识分子进行了回击，认为如果用一种批判的唯智论代替了社会理想主义乌托邦热情，是把一切都放在理论显微镜下进行解构，是忙于揭穿假象，不屑解决局部问题；穷于理论思辨，却不能激发读者投身社会实践，这种知的代价是抬高了文化批判的认识论意义而失去了伟大作品激励人、鼓舞人的本质，[47]这样的评论用于提醒和反思苏力及一大批中国学者来说是很有意义的，中国的知识分子无论在历史上还是在现实中，都需要承担着智者与牧师的双重职责。在一个法治传统本身极为薄弱的国家，在后现代摧毁理性，解构神圣的游戏中。我认为，恢复和重建对理性的信任显得非常重要，中国的法学家们应当在价值层面上首先肯定法治现代化的一些最基本要素，应当在法律的启蒙、教育方面作出努力，然后才能谈到批判与超越，谈得上创见性的回应。甚至，我认为信仰和乌托邦理想是一个民族极为珍贵的财富，它是人类理性最为高贵的表现，民主和法治，正义与人权历来不会是一种自然的社会演进结果，它寄托着人类的希望与不懈的奋斗，作为一个真正的知识分子，我们要为国家激昂些法治信念，培育法治的传统，而不是急于解构和颠覆。诚如托克维尔所说“人对上帝，对自己的灵魂、对造物主和自己同类应负的各种一般义务，都渴望成为一种确定不移的观念。因为如对这些问题持怀疑态度，就将使自己的行动凭偶然因素的支配，也可以说是任其混乱和无力”，[48]“人要是没有信仰，就必然受人奴役”[49]。美国著名思想家丹尼。贝尔也指出过“每个社会都设法建立一个意义系统，人们通过他们来显示自己与世界的联系。这些意义规定了一套目的，它们像神话和仪式那样，解释了共同经验的特点，。。。。。。丧失意义就造成一种茫然困惑的局面。”[50]这样说来，一些学者批评苏力先生“认真对待人治”的观点，反对苏力先生认为中国历史上有“法治”的看法，以及消解苏力先生过分看重国家法之外的“活法”就不无道理了。

卢梭曾说过“法律是政治体的唯一动力”没有了它“国家就只不过是一个没有灵魂的躯壳……”[51]，这说明建构式的法律在为国家政权组织及其运作等方面都将有着非常重要的作用。中国的法学家们应当为中国法治现代化的建构作出更大的贡献，特别是在“自生自发”的传统资源与“后生外发”的历史境遇发生冲突而又迫切需要形成新的整合秩序的条件下，人类的理性建构能力不是不要了，而是显得特别重要。事实上，我们也看到，在一切不愿挨打的非西方社会里，输入与建构正日益成为当今世界历史反复证明具有普适性的基本规律。具体到中国来说，在受到外力的介入和传统的断别之后，中国基本上失去了依靠内部因素促进或引发法治现代化变迁的背景和条件，“后生外发”的历史境遇决定了中国的制度变迁与文化转型不得不依靠西方国家的模式来建构自己的法律制度。因此，我认为，当下的中国法治建设也许更需要一种乌托邦的热情，更需要理性的建构，更需要合力的推进和法律的移植。2、法学的实用性与合法性危机

苏力的实用主义法律观让我想到了胡适，胡适强调“一切主义，一切学理都该研究，但是只可以作为一些假设的见解，不可认作天经地义的信条；只可认作参考印证的材料，不可奉为金科玉律的宗教；只可用作启发心思的工具，切不可用作蒙蔽聪明、停止思想的绝对真理”[52]。我注意到，在苏力的法学研究中，明显带有一种强烈的美国实用主义方法和法律社会学的经验认识，法治在他那里不是可以随便运用思辩理性就能界定的概念，更不是我们进行法治建设的先验性规定，法治是对社会的有序状态和社会规则的产生、成长过程进行的客观描述和记录。进一步说，苏力向我们描述的法治（1）需要具备“相对长期稳定的秩序”存在，（2）需要具备自生自长的“人类合作活动的规则”的形成，（3）需要时间和实践。如果从苏力这种实用、务实和世俗的法治观中，我们是很难指望中国能实现法治的，很难寄希望于中国的法学家们有什么作为和创造，因为其一，在变革与转型期的中国很难具备实现法治的这些过分苛刻的条件；其二，一个法治社会的形成，如果是秩序孕育了规则，那为什么在社会变革的过程中，没有相应的规则与规范，怎能形成秩序？如果法律只要方便和实用就可以，而不问法律的价值和合法性基础，这样的法律又有多少合理性和令人留恋的成分；其三，如果说法律是进化的自然演变的，那么事实上多少有些属于西化的、建构式的法律，为什么会被我们接受、认同，甚至我们还要在开放与全球化的走向中，还要继续向西方学习，我们还不可能完全拒绝西方的法律，包括分析话语、研究范式和具体的法律规定。在已经被西化或理性建构宰制的现实语境里，我们如何能完全依靠社会的、历史的、本土的力量来自然演进中国的法治？或者说，如果过分强调中国的法律有自己的“地方性知识”，有自己的语境，那么人类社会还有没有普遍遵循的规则，深藏在法律背后的“合法性根源”，人类社会还要不要？法学家的任务如果只是为了理解问题，而不是解决问题，象事后诸葛那样为现存的法律制度和法律秩序作正当化论证，为其补办“出生证”，这样的法学家未免过于悲观、无为和消极。

在苏力的法治观中，不必然包含着实现法治的特点、手段和要素的规定，法治是一种能够以殊途同归方式达致的自然演进的社会状态，法治的实现不可能通过理性的规划而达到，它是历史发展的自然结果，法治不需要任何的道德“表态”和思想“站队”，法律好象没有善恶之分，法治好象没有自己的价值取向。这种对法治的实用主义理解有利于摆脱空洞的概念及原理束缚，有利于亲近和亲和社会生活，能为大多数民众接受。但由于放弃对法治基本价值判断的坚持和追求，把法治价值工具化、对象问题化，对法治作形而下的理解，使其不可避免地带来了理论研究中的某些随意性和困境，使他描述的法治因失去了基本的合法性基础而变得危机和脆弱，让我们看不到前进的方向和动力。因为任何在形式上取得有序状态、并能保证社会冲突得到解决的社会控制系统都可以称为“法治”的话，那么封建专制制度下的人治是法治，法西斯制度下的独裁专制统治又何尝不是法治，然而法制又怎么能等同于法治呢？再进一步说，苏力先生由于偏好对某些特殊问题、具体问题和个案问题的研究，只进行社会现象的实证观察，而不作更有深度的价值透视，有可能使他对法治的关注零乱、盲然甚而失去了基本的合理性和判断力，换句话说，一味地把自己的视野沉浸在实用的、技术性的框框内，一个一个的问题，包括真问题和假问题有可能在缺乏理性的指导下陷入僵化和停滞。

就以他的实用主义方法论，如果苏力提倡的“本土资源论”不能对推动中国的法治建设有成效，我们挖掘不出到底是那些本土资源在推动着中国法治的走向，追求理性深度的思想者和注重政府推进型的实践者们就可能慢慢地放弃“对提升中国法学质量”作出了重大贡献的苏力的观点与思想，这岂不遗憾和失败。把苏力的理论放在实践中和操作中看，他的法治观难以揭示各种正式制度与非正式制度，国家法与民间法之间的复杂关系，容易造成后者对前者的排挤，他在提醒我们注意被国家法遮掩的民间法的同时，有可能由于过分突出和重视了民间法，而使国家法的作用受损，依法治国变得更为艰巨和复杂，这不能不引起重视。如格里德所说“一种不谈终极目的的社会哲学能否提供充分的目的和方向意识。。。。。能否从分析转向行动。”[53]。

3、法律的多元主义与法治秩序的生成

在中国法学界，按马克思的法律观理解，法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保障实施的行为规范。这意味着法与国家是不可分的，所有的法都是国家的，或者说所有的法律必然是国家的法律，它是统一和排他的，至于那些功能上与法相似或相同，对法起着辅助和加强作用的社会规范，可以称之为“准法”，“类法”，但不能归属于法的范畴。近半个世纪以来，西方法律社会学家和法人类学家却提出法有很多个面，国家并不是法律存在的必要条件，除了国家法之外，还有各种形式的非国家法，任何社会的法律制度都是多元的而不能是一元的。在西方国家，法律多元理论的提出和对异文化的尊重发端于对欧洲中心主义、西方中心主义的反动，因为西方中心主义造成了形形色色的文化灾难和困境，因此，法律多元主义的思路在西方的提出有它特定的生成语境，是合时宜的。但在中国的法治建设中，我们并不存在一种所谓的“中心主义”，我们有的或更多的只是西方式的建构的法律制度在中国由于“先天不足、后天失调”而给法治建设造成了夹缝和冲突的难题。因而，套用西方的分析模式，在中国的法律语境里，提出中国的法律也存在多元，有民间法、习惯法、民族法等各种“五花八门的法”是否非常合适？我们每个人从接受法律的教育开始，基本上都接受了法律是来自于国家的认识，特别是在民族国家和主权观念非常清楚的现代社会这种认识就更强烈了。如果我们强势地提出国家法之外还有其他法存在的说法，必然会给人们的思想添乱，给人们习惯了的站在国家立场上熟知的法律概念增加困惑，也就是说，法律多元主义这一提法多少有些“字眼”上的误解和理论上的混乱，其弊害会造成国家法之外还有法的错觉，形成国家法中根本没有认可、没有采纳、甚至拒斥习惯的印象。在一个主权国家，事实上国家法之外存在的只能是各种规范，而不能是各种法。我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它“加冕”为法，更不应当把“法”作为商标任意贴在各种名称上，这样做其后果有可能是“泛法律主义”，使法律无处不在、无孔不入，而相反地这个社会可能到变成真的没有法律了，我主张，文化可以是多元的，我们看问题可以是多元的，然而法律却只能是统一的和普遍的。当然，从多元的方法论角度出发，突破“法与国家”相关的定势思维，站在广义的和社会的立场上思考法律，这种看法，有利于放弃法律集权主义、国家垄断的意识形态，注意到了社会中其他的秩序形式及其它社会规范对国家法的影响和作用，促使人们摆脱从专注于静态的书本上的法转向对实际的行动中的法的分析，有其研究方法中合理性和可取性的一面。然而，这种看法作为一种纯学术的探讨和理论上的争鸣是无关紧要的，如放在司法实践中，无限扩大法律的范围，必将混淆了法律与习惯、宗教、道德、民俗等其他社会规范的界限，因为它有可能带来以下几个方面的困惑：第一，法律与习惯、民俗、道德有什么区别？第二、来自于西方社会语境中的多元法的思维、存在非国家法的认识是否非常适合和有利于中国的法制建设？我们是仅仅满足了学问上的兴奋还是只有如此才能更好地解决中国的法治实际？第三，如国家法之外存在各种各样的非国家法，社会无疑被切割成无数的“法律碎片”，完整的法律被无疑肢解为各种各样的“零部件”，我们又如何来整合它们与国家法之间，“法律碎片”之间存在的冲突？第四，当一个社会存在多元法律时，人们如何进行选择？又依据何种标准进行法律选择？哪种法律将起支配作用？不同的纠纷解决将适用什么法？如何划分两种法的管辖权？第五，国家法与民间法、习惯法之间将如何进行相互的作用与互动？它们之间变化与转化的途径与结果将如何？或者说在多元的法律制度中，当事人能求助于哪种法律更能有保障？法院应持的立场是什么？他们如何理解和预料那种法律可能对他们带来更好的结果？可见，把法律放在具体实施的过程中，持法律多元主义的看法存在很多弊端，尽管国家法也有弊端，也有缺陷，也在某些方面不及一些民间习惯有效和管用,但从全局和整体上讲，从依法治国和社会发展的大趋势讲，国家法应成为我们主打的目标和主攻的方向。如何健全和完善国家法？如何尽快把我们国家推向法治轨道？如何把一个相对好的法律深入民心，送入千家万户？国家法如何更好地亲近民众，吸纳习惯？国家法如何让人们习惯起来？这些都是我们无法回避和妥协的真问题，大问题，是需要我们真心着力加以深究的。面对中国严峻的法治现状，我认为，法律多元在某些情况下有可能导致法律的虚无，无法形成人们对法律的信仰与遵守。相反在多元和分化日益突出的现代社会里，我们更加迫切需要构建一种绝对的、权威的法律思想，找到人类社会都共同需要的“同一杆称”、“同一个标准”，这是保持国家法制统一、增加法律预期和降低处于多元文化之下人们交易风险的必然要求。为实现这一要求，为了中国法治秩序的生成，建构一套以国家法律制度为核心的法治模式，淡化习惯法的说法是非常重要的。“什么是您的贡献？”这是多么神圣而又沉重的话题。这个时代，我们应该为有苏力这样的学者而骄傲，为我们能有点滴的贡献而欣慰。无论我们有无贡献或有多大的贡献“种瓜总可以得瓜，种豆总可以得豆，但不下种必不会有收获，收获不必在我，而耕种应该是我们的责任”[55]

*田成有，男，1965年生，云南大学法学院教授，硕导。云南省跨世纪学术带头人。

[1]现我看到的有限文章有：强世功《暗夜的穿行者----对法律及其本土资源的解读》载《学术思想评论》辽宁大学出版社，第3卷；劳东燕：《也谈本土资源与法律多元——对本土资源论的一些思考》，载《华东政法学院学报》，2000年第3期；杨昂：《对一个“坐而论道”者的质疑——也驳法治的本土资源说》载《法学评论》2000年第2期；徐忠明：《解读本土资源与中国法治建设——苏力<法治及其本土资源>读后》，载《中外法学》2000年第2期；马作武：《中国古代“法治”质论——兼驳法治的本土资源说》，载《法学评论》1999年第1期；陈绪刚：《“本土资源”问题与反普适论》载《北大研究生学刊》

[2]据我看，苏力先生属于高产、高质量的作家，基本上每月能在有影响的法学刊物上看到他的大作，且都能上人大报刊复印资料转载，这与那些“混”到一个职称和头衔的假学者相比，这是很值得人学习和佩服的。

[3]苏力著《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版。

[4]苏力：《关于“本土资源”的几点说明》，载于《北大研究生学刊》，1997年第3期。其实苏力先生早已表明“本土资源”这一概念并不是一个必须固守的“核心概念”，它“不具有什么特别的、重大的、内在的，固有的、不可分割的、恒定的、本质的或其他任何能想象出来的形容词的联系”。而只是当初为了表述方便而使用的语词

[5]因为贡献一词，已被我们革命化、政治化而用滥了，在有些情况下已多少带些贬义和言不由衷的意味。[6]哈耶克《自由秩序原理》（上），三联书店，1997年版第68页

[7]哈耶克《自由秩序原理》（上），三联书店，1997年版第64页

[8]参见苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》载《法治及其本土资源》，中政大学出版社，1996年10月版。

[9]参见苏力《现代化视野中的中国法治》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第174页

[10]参见苏力《阅读中国市场经济中的秩序》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第12页

[11]参见苏力《现代化视野中的中国法治》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第176

12]参见苏力《现代化视野中的中国法治》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第169页

[13]参见苏力《阅读中国市场经济中的秩序》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第10页

[14]参见苏力《阅读中国市场经济中的秩序》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第11页

[15]苏力先生“有限理性”的观点表明二点：一、理性是有限的，有有限的作用，而不是全能的；二、理性的有限性说明了经验实证主义具有一定的适用空间，其实同时肯定了这两种研究径路的价值。

[16]参见苏力《礼失而求诸野》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第113页

[17]参见苏力《法学的借鉴与发展》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第64页

[18]参见苏力《法治三题》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第31页

[19]苏力著《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第002页

[20]参见苏力《礼失而求诸野》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第112页

[21]参见苏力《法治三题》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第28页

[22]参见苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》载《法治及其本土资源》，中政大学出版社，1996年10月版。

[23]参见王铭铭《文化格局与人的表述》天津人民出版社，1997年版，第125页

[24]参见赵汀阳《我们和你们》载《现代性与中国》广东教育出版社，2000版。

[25]苏力《后现代思潮与中国法学和法制》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社96年版第289页

[25]参见苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版第75页

[26]参见苏力《罪犯、犯罪嫌疑人和政治正确》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第23页

[27]参见苏力《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第142页

[26]参见苏力《法治三题》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第27页

[27]参见苏力《法治三题》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第29页

[28]参见苏力《法治三题》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第30页

[29]苏力《变法，法治及其本土资源》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第19页

[30]苏力《法律如何被信仰》载《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版第247页

[31]苏力《现代化视野中的中国法治》载《阅读秩序》，山东教育出版社，1999年版第191页

[32]苏力《反思法学的特点》载《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版第157页

[33]苏力《反思法学的特点》载《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版第159页

[34]苏力《现代化视野中的中国法治》载《阅读秩序》，山东教育出版社，1999年第181页

[35]苏力《反思法学的特点》载《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版第157页

[36]苏力《反思法学的特点》载《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版第160页

[37]苏力《变法，法治及其本土资源》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第17页

[38]苏力《法律规避与法律多元》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第52页

[39]苏力《再论法律规避》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第70页

[40]苏力《法律规避与法律多元》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第55页

[41]苏力《变法，法治及其本土资源》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第21页

[42]苏力《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第36页

[43]苏力《再论法律规避》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第62页

[44]苏力《再论法律规避》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第64页

[45]比如，马作武教授在他的《中国古代法治质论》中，指责苏力先生仅从法律的统治来理解法治是一种“黑色幽默”，本土资源是个含义模糊、界说游移的概念，是老掉牙的观点裹上了一层华丽摩登的包装，他比那些孜孜不倦埋头于故纸堆里寻觅法治踪影的学者高名不少，从我们自身的历史中去寻找本土土资源的企图无异于缘木求鱼，他乐道的那些资源不具有利用的价值，苏力的根据十分庸俗而充满农民意识，喝过多年洋墨水的作者抱持的价值取向竟如此粗俗，实在难以置信，他发现的这类本土资源原来是些有害物资，一旦在现代法治建设中加以利用，将有百害而无一利，他将法治与人类理性和社会正义割裂开来，仿佛法治是可以任意拿捏摆弄的橡皮泥。苏力先生对所谓民间法的认同、对法律普适性的否认以及所谓法律规避、法律多元等理论，将会为一切藐视国家法律、不依法办事办案者提供借口。杨昂在他的《对一个“坐而论道”者的质疑》一文中，把苏力定位为一个坐而论道者，是先入为主的观察方法，只挑选对自己有利的理论，是一种贵族话的研究，所谓本土资源只不过是苏力发明的新名词，实质仍不过是“旧瓶装新酒”，他的思想是以价值相对主义为先导，以“一道观之，物无贵贱”为包装，以“民间叙事立场”为招牌，苏力应当注意到自己的理论探讨对现实法治建设的实际作用力的方向，而不是坐而论道，一味玄谈。他研究并发表的许多结论性的观点总是令人匪夷所思。这种颇为罕见的异化现象，往往是由于在国外受到某种刺激所致。徐爱国评论苏力是“苏力开着一辆新式推土机，推土机后面拖着一辆卡迪拉克轿车，车里放着泥土和茅草，他用推土机撤除一栋尚未建成的砖瓦房，在原地上建一个茅草屋，其中，推土机是批判法学，卡迪拉克是经济分析法学，砖瓦房是我们现有的以制定法为主的法律体系，茅草屋是小国寡民下的习惯惯例。[46]参见郑永流《自然法，一个绝代佳人？》载《法哲学与法社会学论丛（二）》中国政法大学出版社，1999年版

[47]参见张旭东《知识分子与民族理想》载〈〈读书〉〉2000年第10期

[48][49]托克维尔《论美国的民主》下卷，商务印书馆1988年第537、539页

[50]丹尼尔。贝尔《资本主义文化矛盾》三联书店，1989第197页

[51]卢梭《社会契约论》商务印书馆，1980年版第48页

[52]胡适《三论问题与主义》《胡适文存》第2集

[53]参见杰罗姆。B。格里德《胡适与中国的文艺复兴》江苏人民出版社，1989年版第362页

法学家范文篇2

本文以20世纪20－30年代国际关系学科形成时期为背景，分析当时三位国际法学者诺尔－贝克(Phil-ipNoel－Baker)、曼宁(C．A．W．Manning)、劳特派特(HerschLauterpacht)关于国际关系的论述，旨在论证他们对国际关系学科的内容、理念以及研究方法做出了奠基性的贡献。实际上，作为国家间行为的规范，国际法与国际关系研究的内容常为混同之形。无论从国际法学史还是从国际关系学视域，两者具有的共同点甚多，只是其着眼点迥异。这也就不难理解为什么国际关系学科的奠基之辈多有国际法学者了。然而，由于二战后的国际关系研究在当时特殊历史条件下被武断地“科学化”、简单化，其结果导致了后来国际关系学者过于追求抽象理论的研究，从而忽视甚至歪曲了国际法与外交史在理解与研究国际关系中的作用。从此导致了国际关系学科陷入长期低迷的状态。这一现象值得中国学者和其他国家的相关学者们认真地反思和总结，以求推动和繁荣国际关系学科体系向多元化的方向发展。

第一次世界大战不仅给欧洲带来了空前的破坏，而且也使其部分地丧失了世界上的主导地位。随后，渴望避免再次发生此类战争演变成社会的要求，并推动了国际关系学科的创建。不言而喻，对和平的普遍期待在一定程度上决定了国际关系学科初建时期的学术方向与研究方法。当时英国仍拥有世界上一流的海军和庞大的海外属地。此外，它的高等教育制度暨学术传统，包括对国际问题研究的理念不仅内容丰富，而且对国际秩序中的传统机制———外交、国际法、均势原则更有系统的理论体系与丰富的实践经验。〔2〕学术界普遍接受1919年英国创立了国际关系学科，而第一代学者开始探讨如何构建国际秩序并为后人的研究提供了宏观的视角。〔3〕由于国际关系研究产生的历史条件是在当时仍为世界近现代文化、教育重镇的欧洲，所以初创时期的奠基者多为欧洲学者、尤为英国法学者和历史学家。这一群体中较为影响的是伦敦经济学院(LSE)的诺尔－贝克、接替诺尔－贝克并在伦敦经济学院任教34年的曼宁，以及同在伦敦经济学院讲授国际法与国际组织的国际法学界新秀劳特派特。1919年，诺尔－贝克以英国首席谈判代表塞西尔(SirRobertCecil)的高级助理身份同往巴黎和会，他目睹了主权国家、尤其是大国之间在构建国际秩序问题上面临的困境。不久，基于他的外交经历以及长期从事集体安全和裁军问题的研究成果，诺尔－贝克被伦敦经济学院聘为首任国际关系教授(1924－1929)。他在相继出版的代表著《裁军》、《论国联的作用》中阐述了他对国际社会与集体安全的思考，这一论述曾引起摩根索(HansMorgenthau)等国际关系学者的重视。〔4〕的确，诺尔－贝克的教育背景很具国际化，这使他在看待国际问题时更注重国家间的了解与合作。不过，他在晚年谈到裁军时也曾伤感地说:“在人类已经成功地掌握了原子能技术、成功地探索了月球、成功地控制了某些险恶疾病的时代，如果裁军问题还是如此难以实现的话，那就意味着人类的未来是黯淡的。”

历史上，集体安全的理念与实践早已存在于国家间的互动中。就其性质而言，摩根索认为:“建立集体安全的目的就是为了克服由于没有执行国际法的权威机构，从而存在国际社会中的无政府状态。”〔6〕而诺尔－贝克强调，集体安全是在无政府状态存在的情况下，各国有义务以集体而非个体的名义维护国际法与国际秩序的尊严，从而“让潜在的侵略者意识到，他们的行为必将面临世界其他国家———国际社会的反对。”〔7〕一战后，集体安全在欧洲被看作是“世界政府”的理念与现实中存在的主权国家体系之间的妥协。由于当时“世界政府”的理念被视为过于理想主义，而“均势政治”又在战后备受指责，因此，集体安全的提法似乎更为人们所接受;随之，也就成为战后欧洲各国谈论最多的议题之一。那么，什么样的集体安全才是当时自由主义理论家的期望?对此，诺尔－贝克指出:集体安全的目标必须是满足各国的安全需要，即带有普遍性，因为“一个不能消除战争威胁的集体安全机制是不可能解决任何国际问题的。”就思想传承而言，诺尔－贝克属于格劳修斯代表的欧洲古典自然法学派，他们相信国际法与集体安全最终能够取代国际关系中占支配地位的强权政治规则。他的思想与已故的国际法学家奥本海(Lassa．F．L．Oppenheim)和当时的法学新秀劳特派特的主张较为接近，即倡导国联发展成为集体安全机制的最高形式，并以国联公约作为国际法的基本准则。作为英国政府派驻国联的常任代表(1929－1932)，诺尔－贝克建议各国政府遵循体现集体安全精神的国联公约。他指出，集体安全的意义在于各国政府能够、也应该一起探讨并解决他们面临的共同问题，而其成功则取决于各国间的信任与合作。这种合作不仅要体现在移民、跨国税收、医疗卫生、万国邮政等社会问题上，更应该以集体安全来取代传统的军事同盟。诺尔－贝克的主张在当时有着广泛的社会认可，英、美乃至欧洲知识界、政界中不少人赞成国联公约应成为国际社会的法典，并将它独立于任何国家的意志，其最终目的是取代各国的国内立法机构。

然而，外交经历丰富的诺尔－贝克深知理念与现实之间的巨大差别。生活于现实中的国家通常首先关心的是自己的安全，故集体安全的首要任务是使“排他性”的国家利益具有“兼容性”和“共性”。这样才有可能促使各国相信:构建国际社会并使其制度化是实现各国的共同利益———集体安全的必要条件。为此，诺尔－贝克主张在和平时期就应当制定一个全面可行的裁军方案，以落实国联公约第8条规定的，“普遍裁军计划将由国联委员会起草，其成员国须承认该举措为维持和平之必要。”〔10〕近代历史上，欧洲思想家孟德斯鸠、康德等人早已指责过军备竞赛可能产生的严重后果，例如对经济资源的挥霍以及在民族心理上产生的恐慌。1899和1907年相继在海牙召开的国际裁军会议，更是旨在消除大国间的军备竞赛以及必然产生的恶性后果。但是，由于国家间的合作不甚理想，上述理念和实践并未能真正消除普遍存在的“安全困境”。针对30年代中期出现的军备竞赛及其导致的国际困境，诺尔－贝克这样写道:“当一国开始在与他国对抗(rivalry)中武装自己时，新一轮的扩军便会出现。首先是这一方，而后是另一方。国家间的对抗情形还会导致军事同盟的形成。同盟各方必然会不断地怀疑对方想要实行军事打击，或者是正在发展超越捍卫自身的实力，于是便力图重新调整彼此间的力量对比。欧洲国家应该明白，正是相互对抗才致使他们陷入战争的灾难;各国实行的自我防卫的军事准备摧毁了他们苦苦追求的和平。”〔11〕诺尔－贝克的集体安全理念是战后欧洲时代精神的一种体现。鉴于1919年后的欧洲均衡政治已无法通过自发调节来维持和平，集体安全则取而代之、并受到了欧洲社会的普遍重视。新诞生的国联不是传统意义上的临时性组合，其实质是为了遏制未来敌人的潜在联盟。后来，马丁•怀特(MartinWhite)的观点十分接近诺尔－贝克的这一看法，他们把集体安全定位为国际社会的联合防御体系，并分别在1936年和1946年提出，集体安全意味着它最终成为国际安全组织的基石。同样在裁军问题上，诺尔－贝克与怀特也先后主张各国接受裁军以表示对未来国际社会的高度信任，同时呼吁《国联公约》第8条应对各国发展军备予以法律上的限定。的确20－30年代要求裁军的呼声高涨，各国政府不得不举行多次谈判并签有条约;其中包括1921年华盛顿会议上的《四国海军条约》、1927－1934年间的国联裁军计划和筹委会的建立，这些都反映出当时国际社会致力于裁军的努力。为此，诺尔－贝克、劳特派特与当时著名的历史学家齐默恩(AlfredZimmern)、汤因比(ArnoldToynbee)等统被称为自由主义理论的代表。

但凡一个新学科的建立都应该有较为明确的教学体系，其中包括课程设置与相应的研究方法。国际关系研究也是如此。深受一战后欧洲渴望和平与避免战争的影响，诺尔－贝克积极推动了国际社会对集体安全与裁军的关注。毫无疑问，它们均是当时亟待解决的紧迫问题;同时也是国际关系、尤其是国际安全关注的核心议题。但是这也表明诺尔－贝克的研究方法仍然袭用传统的历史学和国际法来解读20世纪、特别是一战后的国际问题。〔12〕这就很难给这一新生学科定位，即它属于传统的人文学科还是社会学科，因为这涉及到该学科的研究方法与发展方向。为此，学界认为诺尔－贝克的继任者———查尔斯•曼宁则是提出国际社会为国际关系学科研究对象的第一人。〔

曼宁1894年出生在时属英帝国自治领的南非，那里仍实行着严格的“种族隔离制度”。年轻时的曼宁深受影响，并接受这一制度是“文明的西方对非文明的非洲土著人文化的保护”。〔14〕他甚至在民族解放运动方兴未艾的60年代依然为这一制度辩护。不过，曼宁在种族问题上的偏见并没有妨碍他对国际关系的兴趣。他在南非完成大学学业后，获得了罗兹奖学金(RhodesScholarship)前往牛津大学攻读法律(1920－1922)。毕业后，他被派往日内瓦担任国联首任秘书长迪拉芒(JamesE．Drummond)的助理。在此期间，曼宁参与了处理战后海外殖民地的托管事务(Mandatesystem)。这六年的工作经历以及他对国际事务的理解促使曼宁支持国联的作用，并一直关注这一新创立的国际关系学科的建设与发展。1928年，他先是受聘于牛津大学，但不久转往伦敦经济学院接替了资深的国际法学者、国际关系教授诺尔－贝克，并在那里执教至1962年退休为止。曼宁属于第一代国际关系学者中从事教学时间最长、最早探求国际社会的学者。据菅波英美(HidemiSuganami)追忆，他是第一个潜心把国际法中的国际社会理念扩大到国际关系研究领域，并借用社会学方法研究国家间的问题。〔15〕与同时期的其他学者，如齐默恩、诺尔－贝克、卡尔(E．H．Carr)等人相比，曼宁的理论贡献主要是他把国际社会明确定为国际关系研究的核心概念，而非一般意义上的国家体系。他在研究国际关系时强调不能忽视国家间的外交承认与均衡政治的作用，但更应该关注国际法体系与集体安全机制的构建。〔16〕显然，曼宁的学术论述体现了西方政治思想的传承，也反映出当时流行的自由主义政治倾向。〔17〕因此有人认为，曼宁的学术思想源于其法律的训练和对欧洲文化的理解。他本人也坚持，在理论与实践上，由主权国家构成的国际社会必须受到国际法与集体道德的约束。〔18〕这一观点显然来自他本人的信念和在国联的实践，同时也还深受英国近代法学家奥斯汀(JohnAustin)的影响，即国际法体系虽然缺少“宪法”特征以及强制的执行手段，但它毕竟能够在主权国家间的互动中促进稳定、规范和安全。〔19〕1962年曼宁在退休之际，完成并出版了其代表作《国际社会的性质》一书。其中收录了他对国际关系、特别是如何构建国际社会的思考以及他30年来的教学总结。回顾与探讨曼宁的学术观，我们不难发现他对国际关系学科建设的贡献是具体而有远见的。首先，曼宁十分重视国家主权与国际法原则之间的兼容或和谐。当面临如何解释二者可能出现的冲突时，他则从社会学的视角考虑构成国际社会的基本准则、国家身份认同，其中包括国际法在内的国际环境的变化所产生的后果。曼宁认为，国际法应该是整个国际社会成员相互遵守的行为准则，而非超越主权国家之上的法规。正如法泰尔(EmerichdeVattel)解释的那样，“如果没有规范各成员国之间的法律体系，也就没有所谓的社会。这是因为法律只能存在于具体的社会形态中。”〔20〕在国际关系理论层面，曼宁坚持主权国家、国际社会和国际法规的三重关系;并认为他们虽是三个不同的概念，但是只有将其一同使用才能够理解国际关系问题的本质。〔21〕曼宁分析了主权国家的性质，并认为由此构成的国际体系是一个独特的现象。这不仅是因为没有任何超国家的权威能够提供给各国必要的安全或约束;同时也正是主权国家的存在才构成了国际秩序的前提。为此，曼宁把对国际关系的理解建立在两个假设上。首先，无论是君主国还是共和国，其实都是由人来制定国家内外政策的。在国家的互动中，各国政府不仅必须考虑到它们的名声和信誉，而且更会以体系成员的身份进行交往。历史上，从来没有任何国家政府拒绝获得外交承认和必要的援助。其次，主权国家通常在一定程度上自愿接受国际法和国际惯例的约束;这与股票市场的游戏规则差不多。〔22〕因此，纵观欧洲国家体系演变的历史，当前的国家虽为主权实体(sovereignentity)，但其性质不应与国内君主(sovereignperson)相混淆。曼宁认为，主权国家的对外权限仅仅指它在缺少“超国家治理”时拥有独立的、不受外来干涉的权利;但这并不意味着主权国家或君主可以在国际上同样行使其在国内政治中享有的最高权利。在国际交往中，国家只能在受到国际法原则制约的同时，享有所规定的权利与义务。说到底，国际关系需要一种共同接受的社会准则(socialnorms)，才能保障整个体系或秩序的平稳运转。〔23〕对此，他明确强调国际关系的教育对象应该是包括民众在内的国际社会，特别是国家政府所应该承担的集体责任。〔24〕曼宁的学术理论对国际关系学者、特别是“英国学派”成员，如布尔(HedleyBull)、詹姆斯(AlanJames)影响颇深。他们坚持国际社会已经存在，并解释它实际上更多地是存在人们的共识以及相互遵守的国际法规中。例如，那些来往于国家间的外交官员、跨国企业人员或者是穿梭于国家间的文化艺术人士。〔25〕尽管目前国际社会在功能上存有问题，但它存在本身则表明，人类有责任去思考如何构建一个基于法治、道德与合作的世界秩序。

与诺尔－贝克、曼宁直接从事国际关系教育的经历不同，劳特派特则是位国际法学者兼律师。虽然他未担任过国际关系教职，但却一直心系国际关系学科的建设。特别是劳特派特在思考战后国际法与国联的作用时，往往会从构建国际社会的视角进行探讨。如果用学术成果和影响衡量的话，国际关系学者———从卡尔、摩根索到曼宁、布尔———都会提及或引用劳特派特的观点。1897年8月16日，劳特派特出生在奥匈帝国的加利西亚省(今属于波兰)。他在维也纳大学读书的岁月恰逢一战期间;虽然劳特派特的天资与勤奋让他荣获法学和政治学博士学位，但是战后奥匈帝国的解体、以及中东欧出现的社会动荡迫使他和一些同代人前往社会稳定、学术氛围宽松的英国。1923－1937年间，他先在伦敦经济学院做访问研究;然后得到了讲授国际法的教职(但1938年转入剑桥大学)。1933年劳特派特出版了他长期研究的《法律在国际社会中的职能》一书，并于1935年在日内瓦国际关系论坛上发表了题为“国联公约对国际法之影响”的报告。这时期完成的学术成果基本上体现了他对国际关系的理解及其学术思想。〔26〕从学术传承上讲，劳特派特属于维也纳学派(theViennaSchool)，即反对国家主权至上并否认国家意志创造法律之说。就像该学派的创始人凯尔森(HansKelson)一样，他认为全部法律应该归纳于一个体系，在其最上端为国际法;而它的效力溯源于一个“最高的规范”或称“原始规范”(normeoriginaire)。〔27〕劳特派特本人通过考察国际审判案例的历史轨迹，来论证国际法是一个完整的法律体系，以此增进法律在国际社会中的实效性。他实际上一直以此作为从事国际法所肩负的使命。劳特派特当时已开始思考国际人权与国际法庭的作用，并视其为研究国际关系的重要内容。他二战后出版的《国际法与人权》一书是这一领域里的早期成果。〔28〕深受20－30年代集体安全与裁军呼声的影响，劳特派特主张国联必须在未来国际社会中扮演一种“超越主权国家”的角色。他写道“国联公约应该是整个国际社会的法律基石并独立于或超越国家的意志。”〔29〕这是因为《公约》的核心理念是通过集体强制措施来执行和平解决争端。为此，劳特派特与齐默恩、曼宁等人极力反对把国联变为各国政府代表定期会晤的国际会馆而非有实际效果的国际组织。他试图从国际法的视角理解国际关系、特别是国联的性质与作用。

鉴于当时国联的使命是“维护和平与推动国际合作”，他努力提高这一国际组织的权威以及赋予其权威的合法性。而国联公约在事关主权国家传统的核心利益上应该具有束缚某些国家权利的权威，这就要求《公约》须有相应的执行力度。劳特派特倾向把《国联公约》看作是一种强制性的法律体系，以代表国际法体系上的根本性变革。〔30〕他在曼宁主编的《和平转变》一书中写道:“如何使国际法在国际社会中‘和平转变’成一种有效的机制，答案只能是各国政府需接受国际法规定的责任职责，并承认由国际组织做出的对国际法的裁决或修改。”〔31〕如果我们分析劳特派特思想的话，会发现他实际上相信国际冲突不是来自人类的邪恶或国际体系本身的不健全，而是来自国际法律机制的不完善或者说国际法缺少应有的“实效性”。因此，这里包括建立一个真正意义的国际法庭，因为它是“维护国际和平正常机制的必要条件(sinequanon)”。〔32〕显然，致力于国际法研究的劳特派特一直坚持“条约必须遵守”(pactasuntservanda)这一欧洲古老的惯例，而任何国际秩序的“破坏者”必须受到应有的惩罚。值得注意的是，在国际法与国际关系的问题上，劳特派特与格劳秀斯、卡尔森、特别是他的学术前辈奥本海一样认为，国际社会与其受约束的成员国之间关系的法律是存在的。他坦承地写道，国际关系学科的建设需要不懈的努力和长远的眼光，如果国际法不能“变革”成为一门真正的“科学”，就很难为国际社会的治理做出理论与实际的贡献。〔33〕这一观点对当今国际关系学者而言仍然值得深思。劳特派特的学术思想得到学界、包括当时自由主义学者的认可;不难理解也同时招来了指责。历史学家卡尔对他的抨击最为严厉。作为当时现实主义理论的代言人，卡尔对齐默恩、诺尔－贝克和劳特派特等人观点的批评，主要是认为这一群体对国际政治现实报以盲目乐观，并且分析方法上多有纰漏。在20－30年代的不稳定期间，这种态度会导致极其危险的后果。可是，卡尔对上述学者的批评显然带有很深的误解。正如劳特派特所言，双方的分歧实际上来自对问题关注的视角不同，即目前的危机处理还是长远的理论探究。

法学家范文篇3

香港、澳门回到了祖国的怀抱。今天的香港、澳门，治安状况好转，经济逐步发展，人民享有充分的权利和自由。这一切离不开“一国两制”的伟大构想，也离不开香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法给香港、澳门带来的保障。为了香港、澳门的繁荣稳定，许多人作出了努力，香港基本法、澳门基本法的制定就是这种努力的一个重要内容。而说到港澳基本法，人们就会想到北京大学宪法学教授肖蔚云，肖蔚云与港澳基本法有着很深的情缘。

难忘的经历

1924年10月1日，肖蔚云出生于湖南省祁阳县。小学毕业后入学私塾，研习四书五经。上中学后，他接触到陈独秀主编的《新青年》杂志及朱光潜和钱端升等著名学者的文章，开始接受民主和科学精神的熏陶。1944年，肖蔚云被岳云中学保送到西南联合大学文学院攻读历史学专业，当时正值日寇发动湘桂战役，攻占湖南，他无法按期入学。1947年北京大学在北平恢复招生，肖蔚云以优异的考试成绩被录取。怀着读书救国理想，肖蔚云先到上海，然后坐轮船到天津，辗转求学，终于在这一年的秋天进入北大。肖蔚云在北大念的是法律系，毕业后即留校任政治课教员，后又担任东语系的支部书记、校党委组织部副部长。1954年，肖蔚云到苏联留学，1959年，肖蔚云在苏联列宁格勒大学获国家法副博士学位，学成回国。1960年开始，肖蔚云长期任北大法律系副主任（期间除外），长期从事宪法学的教学和研究工作。

肖蔚云的上述经历对他后来参加香港、澳门基本法的起草工作是有影响的。不过，组织上决定让肖蔚云参加到这项工作中来，真正看重的还是他的学术水平。肖蔚云承担了中国宪法学中兴之大任，为我国宪法学研究作出了重要贡献，是我国宪法学奠基者之一。1980年9月10日，五届全国人大三次会议决定成立宪法修改委员会，随后成立了宪法修改委员会秘书处。肖蔚云参加了该秘书处的工作，具体负责宪法总纲的草拟。肖蔚云和其他专家一起收集和分析了古今中外各种宪法资料，提出了不少建议。其中设立专门委员会和将公民的基本权利义务一章放在国家机构的前面的建议被采纳。肖蔚云还草拟了宪法第三条“民主集中制”和第五条“法制原则”的最初稿。在此前后，肖蔚云在各种报刊发表了不少论文，与其他北大学者一起编写了全国高校第一本宪法学教材《宪法学概论》。1982年宪法通过后，肖蔚云出版了专著《论新宪法的新发展》、《我国现行宪法的诞生》。肖蔚云在宪法研究方面的造诣为他参与香港基本法和澳门基本法的起草工作奠定了一个坚实的基础。

制定香港基本法是我国在1984年中英联合声明中作出的承诺。1985年全国人大决定成立香港基本法起草委员会，全国人大常委会公布了起草委员会名单，共59人，其中内地36人，香港23人。起草委员会分5个小组，中央和特别行政区关系小组、居民权利义务小组、政治体制小组、经济小组、社会文化事务小组。肖蔚云被分在政治体制小组，他是该组的负责人，另一个负责人是查良镛。

香港、澳门基本法的制定是一项前无古人的事业，也是一项极富挑战性的工作。这在政治体制小组表现得尤其突出。政治体制小组任务很重，争论也较多。比如直接选举和间接选举的问题、行政机关和立法机关的产生方法问题，行政与立法的关系问题等。对这些问题，小组有各种方案，社会上也有种种想法，如何将这些方案和想法吸收进来，以达成一致意见，肖蔚云为此忙前忙后，在会前会后做了很多工作，用肖蔚云自己的话说，有立法工作，有商量协调的统战工作，还有处理与英国关系的外交工作。肖蔚云作为小组负责人，在处理争议问题时所表现出来的原则性和灵活性受到人们的普遍赞誉。

由于坚持了原则，“一国两制”的构想在香港基本法的起草过程中得到了全面贯彻。由于坚持了灵活性，香港人的一些意见因此得到尊重。香港基本法第五条“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度及生活方式，五十年不变”就是这么来的。这一条在原来的总纲里没有，只是在序言含有这样的内容。在起草过程中，身为香港基本法起草委员会副主任委员的香港船王包玉刚提出，鉴于序言的效力问题在当时内地存有争议，建议对保持香港资本主义制度五十年不变的内容不仅在序言中写，在总则中也要写。包玉刚的意见后来得到采纳。香港基本法第六条规定：“香港特别行政区依法保护私有财产权。”这一条也是原来没有的，在起草过程中，查良镛提出，资本主义制度的核心是保护私有财产。起草委员会采纳了查良镛的意见，于是就有了现在的第六条。

经过起草委员会的努力工作，香港基本法于1990年4月4日在七届全国人大三次会议上获得通过。为了实现香港的平稳过渡，给香港基本法实施创造一个良好的环境，根据港区全国人大代表的建议，国家成立了香港特别行政区筹备委员会预备工作委员会，在预委会内，肖蔚云是政务专题小组负责人。预委会在1993年到1995年近3年的时间里，做了大量工作，为筹委会工作的开展打下了一个很好的基础。此后，筹委会开始工作，在筹委会内，肖蔚云是推选委员会专题小组的负责人。该小组的工作是比较繁重的，对于如何贯彻基本法，当时存在着不同的意见。肖蔚云作为推选委员会专题小组的负责人，在处理这些不同意见方面再次显示出了他的原则性和灵活性。当时筹委会的工作有一个很重要的目标，就是平稳过渡、保持香港繁荣稳定。比如，香港的公务员原来为英国服务，他们担心中国政府在香港回归祖国后实行秋后算账，为此，他们专题小组起草了一个关于公务员的文件，给公务员吃上了定心丸，香港收回后，公务员队伍除原律政司因国籍原因而离职外，其余的基本不动，筹委会这样做的目的就是为了平稳过渡、保持香港的繁荣稳定。根据司法机关情况，预委会当时还搞了一个司法机关产生办法，目的就是为了平稳过渡，这个措施英国也接受了。筹委会还搞了一个“直通车”方案，即原香港最后一届立法会议员符合条件者直接过渡为新的立法会议员，这个措施的目的也是为了平稳过渡，后因彭定康的“三违反”而未能实施。

在澳门基本法起草和筹委会的工作中，肖蔚云仍是政治体制小组的负责人，为澳门基本法的制定和澳门的平稳过渡也作出了自己的贡献。

激动的时刻

肖蔚云的记忆中保存着许多激动人心的场景，生活给了肖蔚云许多激动。当年《新青年》杂志和一些著名学者的文章所体现出来的民主和科学精神就曾令他激动，火热的大学生活更是让他激动。当时，北大校内新旧两种势力斗争激烈，他从共产党的主张中感觉到了正义的力量，感觉到了民族的希望，他认为只有共产党才能救中国。肖蔚云不久就投入了学生运动的行列。1948年夏，他参加了共产党的地下组织“民主青年联盟”，投身于党领导的第二条战线的斗争。民主青年联盟当时的主要任务是组织学生运动，如游行示威，散发传单等，提什么口号，不提什么口号，都必须进行精心的

设计。为了组织好学生运动，他们当时秘密学习了不少党的文件。这些文件的封面是别的书的名字，让人看上去像是别的书，而实际里面的内容却是新民主主义论、论联合政府等，他们看完后就将其藏进墙洞。今天，肖蔚云向记者讲起这段经历的时候，仍然掩饰不住他内心的激动。

肖蔚云说，香港政权交接仪式和澳门政权交接仪式给他内心带来的激动更是令他终生不忘。

对于每一个关心祖国统一大业的中国人来说，1997年6月30日深夜至7月1日凌晨是个难忘的时刻。因为从这一刻开始，香港将结束由外国人统治的历史，香港基本法将在香港全面实施，香港人将从此得到基本法的保护，他们将依据基本法享有充分的权利和自由，肖蔚云作为一个曾参与香港基本法制定和香港回归准备工作的人，心里怎能不激动万分？

肖蔚云亲眼目睹了交接仪式的全过程。他回忆说，6月30日，他们从深圳出发乘车到香港，车过深圳皇岗大桥时，心情就开始激动，到香港后，他们住的海景大酒店，就在举行交接仪式的会展中心旁边。晚上交接仪式开始前，现场座位早已坐满。肖蔚云坐在中间靠后的位置，等待着那激动人心的时刻的到来。7月1日零点整，中国人民解放军军乐队奏起雄壮的中华人民共和国国歌，中国国旗和香港特别行政区区旗徐徐升起。顿时，全场沸腾，雷鸣般的掌声经久不息，此时的肖蔚云心潮澎湃，眼里噙满激动的泪花……

肖蔚云还参加了1999年12月20日澳门政权交接仪式。由于肖蔚云是全国人大常委会澳门基本法委员会的委员，12月20日下午要赶回北京人民大会堂接受任命和参加澳门基本法委员会第一次会议，因此，他参加澳门政权交接仪式的时间比较短。但那同样是让他激动万分的时刻。

从肖蔚云那激动的泪花中，我们可以窥见到他内心中深深的港澳基本法情结。

不变的情结

多年的港澳基本法工作在肖蔚云的生活中留下了很深的印记，使港澳基本法成了他生命的一部分。多年来，他做了大量工作，以研究、宣传港澳基本法，维护港澳基本法的权威。

香港基本法通过后不久，肖蔚云主编的《一国两制与香港基本法律制度》就由北京大学出版社出版发行，这是国内第一部“一国两制”法律理论和基本法研究专著。此后，肖蔚云在内地和香港各种报刊上发表了大量文章，对香港基本法与“一国两制”的各个方面进行了全面论述。澳门基本法通过后，肖蔚云出版了《一国两制与澳门基本法》。至此，肖蔚云有关“一国两制”下的基本法理论正式创立。2003年，肖蔚云近90万字的《论香港基本法》和32万字的《论澳门基本法》相继出版发行，对“一国两制”和两个基本法的理论与实践作了比较系统全面的论述。他在书中提出，关于“一国”与“两制”的关系，“一国”是“一国两制”的前提和基础；在中央与特别行政区的关系中，高度自治是中央授权的新的地方自治，高度自治不是完全自治；行政与立法的关系是以行政为主导，行政与立法互相制约又互相配合，重在配合。这两本书是肖蔚云多年来研究港澳基本法成果的结晶。

肖蔚云还率先在北大开设了港澳基本法硕士和博士学位课程，至今已带出基本法博士七八个，他们中有的已成了基本法研究的中坚力量。

北京大学法学院有一个港澳法律研究中心，中心的主任就是肖蔚云。肖蔚云利用这个中心与香港树仁学院组织了香港基本法的研讨会，并参加了香港基本法联席会议举办的基本法研讨会。他通过该中心与澳门基本法推广协会联合举办了2次澳门基本法研讨会，参加了2次澳门组织的会议。各种研讨会的举办，增进了人们对基本法的了解，扩大了基本法的社会影响。

法学家范文篇4

【关键词】实践逻辑；法律权威；政府权威

一、两套逻辑的比较

村民在遇到纠纷时是倾向于找政府的，而不倾向于到法院“告状”的方式来解决，这与郭星华、王平所提供的“农民法律意识与行为”的调查数据显示的结果的是一致的：“选择政府部门解决纠纷的结果达到或超过被访者期望值的比例要高于司法部门。”

但这种调查结果和现实状况是令法学家不满意的，一个法学家看到农民去找政府解决“人命关天”的大案子，就会为农民的法律意识感到遗憾。正如韦伯在《论经济与社会中的法律》指出的一样：“法学家总是自认为是现有规范的代言人，也许，他们是解释者或适用者。哪怕是最杰出的法学家也持有这种主观的看法。这反映了现代知识分子的失望，即他们的信念受到了客观上各种事实的挑战，因而总是想把事实纳入规范，进行主观的评价。”

但从社会学的角度来分析农民的这种选择就不会关注村民的法律意识淡薄问题，而是关注在社会时空的紧迫性和意识有限性的条件下，村民作出的这种选择是符合“实践的逻辑”。

实践中的行动往往没有我们想象的那样理性，最多也就是如布迪厄所描述的“对其所处社会世界前反思的下意识。”但在法学家看到每一个活生生的案例的时候，总是习惯性地把“理论的逻辑”当作了“实践的逻辑”。因为法学家看案例思考问题时，运用的是静态的理论逻辑，静态的理论逻辑没有时空的限制，可以慢慢琢磨出最完美的解决方案，但回到实践状态中，就不仅要受到时空的逼迫和空间的限制，还受到情绪的干扰。

二、三种力量的制衡

既然找镇政府来解决矛盾，那么是否意味着我国当代法律制度的不完善?其实不然，郭星华先生在《走向法治化的中国社会》一文中谈到“法制与法治”两者之间的区别时指出：“法制的产生，并不意味着法治的诞生。作为一种社会制度，法制并不必然地排斥人治，法制既可以与法治相结合，也可以与人治相结合。当法制与人治相结合时，法律权威是第二位的，政府权威是第一位的，法律制度是为人治理念服务的。在那里，调节国家行为的主要是政府权威，调节民间行为的主要是道德权威，法律权威只是起一种补充和辅助的作用。当法制与法治相结合时，法律权威是第一位的，是一种超越所有权威，包括政府权威，道德权威在内的社会权威，法律成了所有社会全体、社会个人的行为准则。”

如以法律的抽象命题来裁剪现实生活，一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只有在法学家想象的天地里才有的“公理”，这种失望是不可避免的。当事人的期望是以法律规定所包含的经济和功利意义来确定的。然而，从法律逻辑来看，这种意义是“非理性的”。这并不是导致这种冲突的现代法理学所特有的缺陷，在更大的范围内看，这种冲突是形式的法律思想具有的逻辑一致性与追求经济目的，并以此为自己期望基础的私人之间不可避免的矛盾造成的。

在基层政府，为了应对现实的压力，法律走向了反形式主义的方向，原因在于法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以基层政府干部的利益（政绩）和意识形态代替实体正义，还包括政府机关如何将法律目标纳入其理性轨道，还包括农民对相关法律制度进行逻辑解释的要求。正是这种基于自己利益行动的合理准则，每个基层政府干部在行动时，既考虑自己，也考虑到上级政府的行动。这种期望得到了客观的证伪，虽然缺少法律的保障，这种秩序仍成为基层政府干部行动时思考的主题。

从以上的分析情况来看，农民个体的力量和法律的威力、和政府的权力相比似乎是无法较量的，但在农民自愿地将他们的问题呈现给政府来解决的时候，一方面表明了他们接受政府权威的意愿，但这并不表示他们对自身权利的完全放弃：他们试图通过对基层政府的抗议来控制他们所面临问题的解决过程。

行政干部期待更加明确、更加规范性的文件能帮助他们毫无争议地去处理地方事务。事实正如所韦伯指出的“法律制度中的空白区不可避免：在将一般规范或者条文‘适用’于具体案件时，司法程序从来都不是一致的，或者说，从来不应该一致。”正是法律制度留下的空白，才给了纠纷各方产生争辩的可能性，也给了他们发挥自身力量来判断、影响纠纷解决过程的空间。

三、多重关系的交互

在乡村社会，庞大的血缘关系使得农民不需要精心策划、积极动员，就可以获得巨大的抵制力量来影响基层政府对问题的处理。笔者所调查的Z村如同中国大部分村庄结构一样，除了家族内部的层次性，还有同一层面及不同层面之间的互动，邻里关系在乡村社会中占有重要地位，且常常与亲属关系发生重叠；通婚关系则将乡村社会与外部社会连接起来，村庄被纳入一个更大的网络中。

如果对黑格尔的那个著名的公式稍加改动，指出“现实的就是关系的”。在社会世界中存在的是各种各样的关系——不是行动这之间的互动或个人之间主体性的纽带，就是马克思所谓的独立于个人意识和个人意志而存在的客观关系。

乡村社区所熟悉的血缘、地缘关系在其中发挥着重要的作用，上百人的集体行动不需要任何人动员，不论我们用何种理论或规范来解读乡村生活中人们的客观行动，但是我们能做到的是把乡村社会看作一种客观结构，可以从外部加以把握，可以从物质上观察、测量和勾画这种结构的关联接合，实际上很难真正发现处于其中的人们的各种想法。而中国的司法实践正是加上了主观行动者对实践的解释，从而使法律的生命体现为不在逻辑而在于经验。因此在紧密的乡村血缘、地缘关系中，存在着不同于城市的司法实践经验。而这种实践经验正是法学家感到失望的地方。

总之，在任何情况下，如果我们将社会学的、经济学的或伦理学的观点引入到法律概念中去，法律观点的准确性就会受到质疑。

参考文献：

［1］马克思·韦伯：论经济与社会中的法律.中国大百科全书出版社，1989.9.1.

［2］萨利·安格尔·梅丽：诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识.北京大学出版社，2007.4.1.

［3］郑也夫.沈原.潘绥铭.北大清华人大社会学说是论文选编.山东人民出版社，2006.11.1.

法学家范文篇5

村民在遇到纠纷时是倾向于找政府的，而不倾向于到法院“告状”的方式来解决，这与郭星华、王平所提供的“农民法律意识与行为”的调查数据显示的结果的是一致的：“选择政府部门解决纠纷的结果达到或超过被访者期望值的比例要高于司法部门。”

但这种调查结果和现实状况是令法学家不满意的，一个法学家看到农民去找政府解决“人命关天”的大案子，就会为农民的法律意识感到遗憾。正如韦伯在《论经济与社会中的法律》指出的一样：“法学家总是自认为是现有规范的代言人，也许，他们是解释者或适用者。哪怕是最杰出的法学家也持有这种主观的看法。这反映了现代知识分子的失望，即他们的信念受到了客观上各种事实的挑战，因而总是想把事实纳入规范，进行主观的评价。”

但从社会学的角度来分析农民的这种选择就不会关注村民的法律意识淡薄问题，而是关注在社会时空的紧迫性和意识有限性的条件下，村民作出的这种选择是符合“实践的逻辑”。

实践中的行动往往没有我们想象的那样理性，最多也就是如布迪厄所描述的“对其所处社会世界前反思的下意识。”但在法学家看到每一个活生生的案例的时候，总是习惯性地把“理论的逻辑”当作了“实践的逻辑”。因为法学家看案例思考问题时，运用的是静态的理论逻辑，静态的理论逻辑没有时空的限制，可以慢慢琢磨出最完美的解决方案，但回到实践状态中，就不仅要受到时空的逼迫和空间的限制，还受到情绪的干扰。

二、三种力量的制衡

既然找镇政府来解决矛盾，那么是否意味着我国当代法律制度的不完善?其实不然，郭星华先生在《走向法治化的中国社会》一文中谈到“法制与法治”两者之间的区别时指出：“法制的产生，并不意味着法治的诞生。作为一种社会制度，法制并不必然地排斥人治，法制既可以与法治相结合，也可以与人治相结合。当法制与人治相结合时，法律权威是第二位的，政府权威是第一位的，法律制度是为人治理念服务的。在那里，调节国家行为的主要是政府权威，调节民间行为的主要是道德权威，法律权威只是起一种补充和辅助的作用。当法制与法治相结合时，法律权威是第一位的，是一种超越所有权威，包括政府权威，道德权威在内的社会权威，法律成了所有社会全体、社会个人的行为准则。”

如以法律的抽象命题来裁剪现实生活，一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只有在法学家想象的天地里才有的“公理”，这种失望是不可避免的。当事人的期望是以法律规定所包含的经济和功利意义来确定的。然而，从法律逻辑来看，这种意义是“非理性的”。这并不是导致这种冲突的现代法理学所特有的缺陷，在更大的范围内看，这种冲突是形式的法律思想具有的逻辑一致性与追求经济目的，并以此为自己期望基础的私人之间不可避免的矛盾造成的。

在基层政府，为了应对现实的压力，法律走向了反形式主义的方向，原因在于法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以基层政府干部的利益（政绩）和意识形态代替实体正义，还包括政府机关如何将法律目标纳入其理性轨道，还包括农民对相关法律制度进行逻辑解释的要求。正是这种基于自己利益行动的合理准则，每个基层政府干部在行动时，既考虑自己，也考虑到上级政府的行动。这种期望得到了客观的证伪，虽然缺少法律的保障，这种秩序仍成为基层政府干部行动时思考的主题。

从以上的分析情况来看，农民个体的力量和法律的威力、和政府的权力相比似乎是无法较量的，但在农民自愿地将他们的问题呈现给政府来解决的时候，一方面表明了他们接受政府权威的意愿，但这并不表示他们对自身权利的完全放弃：他们试图通过对基层政府的抗议来控制他们所面临问题的解决过程。

行政干部期待更加明确、更加规范性的文件能帮助他们毫无争议地去处理地方事务。事实正如所韦伯指出的“法律制度中的空白区不可避免：在将一般规范或者条文‘适用’于具体案件时，司法程序从来都不是一致的，或者说，从来不应该一致。”正是法律制度留下的空白，才给了纠纷各方产生争辩的可能性，也给了他们发挥自身力量来判断、影响纠纷解决过程的空间。

三、多重关系的交互

在乡村社会，庞大的血缘关系使得农民不需要精心策划、积极动员，就可以获得巨大的抵制力量来影响基层政府对问题的处理。笔者所调查的Z村如同中国大部分村庄结构一样，除了家族内部的层次性，还有同一层面及不同层面之间的互动，邻里关系在乡村社会中占有重要地位，且常常与亲属关系发生重叠；通婚关系则将乡村社会与外部社会连接起来，村庄被纳入一个更大的网络中。

如果对黑格尔的那个著名的公式稍加改动，指出“现实的就是关系的”。在社会世界中存在的是各种各样的关系——不是行动这之间的互动或个人之间主体性的纽带，就是马克思所谓的独立于个人意识和个人意志而存在的客观关系。

乡村社区所熟悉的血缘、地缘关系在其中发挥着重要的作用，上百人的集体行动不需要任何人动员，不论我们用何种理论或规范来解读乡村生活中人们的客观行动，但是我们能做到的是把乡村社会看作一种客观结构，可以从外部加以把握，可以从物质上观察、测量和勾画这种结构的关联接合，实际上很难真正发现处于其中的人们的各种想法。而中国的司法实践正是加上了主观行动者对实践的解释，从而使法律的生命体现为不在逻辑而在于经验。因此在紧密的乡村血缘、地缘关系中，存在着不同于城市的司法实践经验。而这种实践经验正是法学家感到失望的地方。

总之，在任何情况下，如果我们将社会学的、经济学的或伦理学的观点引入到法律概念中去，法律观点的准确性就会受到质疑。

法学家范文篇6

一

法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动。为了不使人们对本文的论题产生歧义，我们先就法学近代化中“近代”一词作些界定。《现代汉语词典》（商务印书馆1995年版）对“近代”一词的释义为：“1.过去距离现代较近的时代，在我国历史分期上多指十九世纪中叶到之间的时期。2.指资本主义时代。”由于第一种解释在时间的上下限上与国外有诸多分歧，⑴所以，本文取其第二种释义。⑵换言之，本文所说的“法学近代化”，主要是指法学的（自由）资本主义化，即法学作为一门学术，具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。

那么，世界各国法学近代化的过程是怎样的呢？限于篇幅，我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析。

在英国，由于其社会发展的特殊性，其经济、政治和法律的近代化（资本主义化）不是在短时间内、通过激烈的方式，而是在一个漫长的时间内，通过和缓的、改良的方式实现的，与此相适应，英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的基础上，通过对传统法学成果的继承和改造慢慢实现的。

早在中世纪后期，英国就发展起了比较发达的法学形态。格兰威尔（R.Granville，1130-1190）的《中世纪英格兰的法和习惯》（1187年）、布雷克顿（D.Bracton，约1216-1268）的《关于英国的法和习惯》（1250年）等标志着英国封建法学的成熟与发达。随着英国资本主义的形成和发展，资产阶级革命的酝酿和爆发，16至18世纪的法学家用资产阶级的世界观对封建法律制度和原则作出新的解释，加上同一时期国会大量颁布确立资产阶级原则和内容的新法律，英国的法学开始走上近代化道路。

1628至1644年，科克（E.Coke，1552-1634）的《英国法总论》（全四卷）面世。在这部被西方学者誉为英国法百科全书的著作中，科克开始站在资产阶级的立场上，以16世纪的观念，对英国普通法的整体进行了分析和阐述。从而使英国普通法开始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克（J.Locke，1632-1704）的《市民政府论两篇》（中文译为《政府论》）发表。在这部划时代的著作中，洛克对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭以及君主凌驾于法律之上的理论作了全面的批判，对议会制度、自然法、立法权以及权力的分立等作了系统的阐述，从而为英国近代资产阶级宪政体制的确立提供了理论基础，也为建立英国的法理学、宪法学创造了条件。18世纪中叶，英国王室法院首法官曼斯菲尔德（Lord

Mansfield，1705-1793）运用近代资产阶级的观念，在其所作出的一系列判决中，初步确立起了各项资产阶级的私法原则。而布莱克斯通（Sir

W.Blackstone，1723-1780）则在《英国法释义》（全四卷，1765-1769）这部不朽的作品中，进一步用资产阶级的观点对英国的普通法作了全方位的诠释和改造，从而初步完成了英国中世纪封建法学向近代资产阶级法学的过渡。以后，经过边沁、奥斯汀、梅因、戴雪（A.V.Dicey，1835-1922）、梅特兰（F.W.Maitland，1850-1906）等学者的努力，近代英国的法理学、宪法学、私法学和法律史学等也都先后形成，构成了一个较为完整的近代资产阶级法学体系。此外，1758年和1800年，英国分别在牛津大学和剑桥大学开设了用英语讲授的英国法课程（在此之前，只讲授罗马法）。这种大学法学院教育，连同在此之前已经进行了数百年的“法律学院”（Inns

ofCourt，也译为“律师公会”）教育，在英国培养起了一个职业的法学家阶层，使英国法学近代化具有了坚实的基础。

在欧洲大陆，法国和德国也在18至19世纪实现了法学的近代化。

就法国而言，早在君主专制时期，适应当时商品经济的发展和市民阶级的法权要求，就出现了博丹（J.Bodin，1530-1596）的国家主权理论和朴蒂埃（R.J.Pothier，1699-1772）的私法学理论。这些理论，虽然还带有不少封建制度的影响和痕迹，但却为近代法国资产阶级法学的成立提供了历史基础。1789年，法国大革命的胜利以及稍后拿破仑统治时期各大法典的制定颁布，为法国近代法学的确立开辟了道路。在革命前夕，孟德斯鸠、卢梭以及罗伯斯比尔等思想家的法律思想的影响下，形成了近代法国的法理学。19世纪中叶以后，艾斯曼（A.Esmein，1848-1913）、狄骥（L.Duguit，1859-1928）、马尔佩（R.C.Malberg，1861-1935）等人的理论，奠定了近代法国资产阶级宪法学的基础。莱菲利埃尔（E.Laferriere，1841-1901）、狄骥、贝泰勒米（H.Berthelemy，1857-1943）以及奥利弗（M.Hauriou，1856-1929）等学者的努力，在法国建立起了近代行政法学。而奥伯利（Aubry，1803-1883）、劳（Rau，1803-1877）、萨莱耶（R.Saleilles，1855-1912）和惹尼（F.Geny，1861-1956）等学者的成果，则确立起了法国近代系统发达的私法学体系。此外，早在16世纪，在法国就形成了一个职业的法律家集团。⑷1679年，法国国王路易十四（Louis

X

Ⅳ，1643-1715）下令在巴黎大学第一次开始以法语（代替以前的拉丁语）讲授法国法课程后，⑸法学教育迅速在法国各大学中普及。大革命胜利后，法国各大法典在大学中的讲授，进一步促进了近代职业法学家阶层的形成和壮大，并为法国法学的近代化创造了必需的条件。

就德国而言，资产阶级革命虽然发生得比较晚，且具有妥协的特点，近代民族国家的建立（即德国的统一）也迟至1871年才得以实现，但法学的近代化却在17世纪就已经开始。普芬道夫（S.Pufendorf，1632-1694）、沃尔夫（C.Wolff，1679-1754）等人的自然法理论，标志着近代法哲学思想开始在德国兴起。康德和黑格尔的法哲学理论，进一步为德国近代法理学和法治国家的确立提供了理论基础。历史法学派的代表人物胡果（G.Hugo，1764-1844）和萨维尼（F.C.Von

Savigny，1779-1861），追随者普赫塔（G.F.Puchta，1789-1846），以及耶林（R.Von

Jhering，1818-1892）、祁克（O.P.Von

Gierke，1841-1921）等学者的法哲学理论，进一步表明了近代德国法理学的博大精深。胡果的《实定法哲学之自然法》（1798年）和《潘德克顿》（1805年），萨维尼的《现代罗马法的体系》（全8卷，1840-1849），以及温德海得（R.Windscheid，1817-1892）的《潘德克顿教科书》（全三卷，1862-1870），确立了近代德国民法学的基本体系。而盖尔伯（C.F.W.Von

Gerber，1823-1891）的《德国国法体系纲要》（1865年）、拉邦德（P.Laband，1831-1918）的《德意志帝国宪法论》（全三卷，1876-1882），以及奥托·迈尔（Otto

Mayer，1848-1924）的《德国行政法》（全二卷，1895-1896），则分别确立了近代德国的宪法学和行政法学。而17至19世纪海德堡大学和柏林大学等法学院的教育，以及1813至1814年海德堡大学民法教授蒂鲍特（J.Thibaut，1772-1840）和萨维尼之间进行的关于编纂法典的争论，对近代德国法学的发展起了推波助澜的作用。

与英、法、德等国这种自发的模式不同，近代美国、日本和中国等国家的法学近代化，则走上了一条移植、改造并日益本土化的道路。

美国是一个移民国家，由于与英国的同种同缘，以及社会性质的大体接近，英国法律和法学的移植是不可避免的。比如，奠定美国近代法学基础的肯特（J.Kent，1763-1847）和斯托里（J.Story，1779-1845）的评注美国法的作品，⑹都是模仿英国法学家布莱克斯通的作品而成。从近代美国法学的内容来看，法哲学、行政法学、私法学和诉讼法学等，都受到了英国法学的巨大影响。同时，美国最早的一批职业法学家，或是在英国接受的法律教育，或是在美国自学布莱克斯通的著作而成长起来的。所以，美国法学的近代化，是在英国法学（从形式到内容）的基础上建立起来的。当然，美国近代法学对英国法学的移植并不是无条件的，而是在吸收那些对美国有用的知识的基础上作了不少创新，如美国的宪法学（成文的宪法典、联邦制、三权分立、民主共和国的总统制以及违宪审查制），几乎都是美国经验的总结和阐发。此外，美国法学院的教育体制和内容、判例教学法等，也都是美国人自己的创造。

日本在明治维新以前，在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府颁布的法律的解释以及中国传入的法典的注释，前者有《御成败式目荣意注》、《芦雪本御成败式目抄》等，后者有《明律国字解》、《大明律例译义》、《大明律例谚解》等。明治维新以后，日本开始大规模地移植西方的法律，从1880年至1899年，先后制定了《明治宪法》（1889年）、《治罪法》（1880年）、《裁判所构成法》（1890年）、《刑事诉讼法》（1890年）、《日本民法》（1898年）和《日本商法》（1899年）等。与此同时，也出现了对这些法典的注释学，如伊藤博文的《宪法义解》（1889年）、穗积八束的《宪法大意》和《行政法大意》（1896年）、上杉慎吉的《行政法原论》（1904年），村田保、织田纯一等人的《治罪法注释》（1880年），矶部四郎的《刑事诉讼法讲义》（全2卷，1890年）、金子源治的《刑事诉讼法注释》（全2卷，1891年），牧野英一的《刑法通义》（1907年）、大场茂马的《刑法总论》和《刑法分论》（1909年），梅谦次郎的《民法要义》（全5卷，1896-1900年）。并出现了一批与法典注释学相区别的法哲学、法史学以及国际法学作品。此外，自1877年日本创办帝国大学（东京大学的前身）以后，日本资产阶级型的法律教育也开始起步。从而为日本法学的近代化培养了必需的专业人才。⑺

与日本的情况相似，中国的法学近代化也开始于向西方（包括日本）的学习、移植。如1864年，北京同文馆出版了由美国传教士丁韪良（William

Martin）翻译的《万国公法》⑻，该书是中国近代第一本法学译著。1903年，中国近代著名法学家沈家本受命主持修订法律的工作。在此后的近十年中，沈家本会同中西，致力改革，陆续引进了西方的宪政、民商、刑事、诉讼等各个领域的立法，并通过开办法律学堂、聘请外国法学教授、组织翻译外国法学著作，推出了中国最早的一批近代型的法理学及部门法学作品，如《法学通论》（织田万著、刘崇佑译，1907年）、《宪法讲义》（美浓部达吉著、王运嘉等译，1907年）、《商法》（志田钾太郎著、陈汉第译，1907年）、《刑法总论》（牧野英一著、卢汝冀译，1906年）、《刑法各论》（袁秋廉编译，1907年）、《行政法》（上海作新社编，1903年）、《国际私法》（夏同和著，1905年）等。但是，由于当时的国情与日本的不同，如中国的商品经济不如日本发达、中国在政治上仍是清朝封建统治阶级掌握实权，而日本已是革新派当权，中国深受儒学正统思想束缚，且在对外学习方面不如日本那样积极，以及日本明治维新的成功，使其上升为当时东方的强国，而中国因鸦片战争、甲午海战等的惨败以及的失败，已沦为半殖民地、半封建的社会，加上中国在近代立法主体、立法目的、立法内容等各个方面与日本的差异，使中国走上了一条极为艰难的道路，法学近代化的任务在近代没有能够完成，而是拖至现代才在形式上初步实现了法学的近代化。⑼

从以上回顾，我们可以看到，法学近代化实际上是两种模式：原生型和派生型，⑽前者有英、法、德等国，后者有美、日、中等国。而在后者之中，又可以分为三种情况。一种是美国，它虽是殖民地，但它的主体居民是宗主国的后裔，是同缘民族的殖民统治，它的近代化并无多大障碍。一种是日本，它虽受到西方兵舰、大炮的威胁、不得不与西方列强签订了一系列不平等的条约，但它却是一个以主权国家的身份，积极主动地学习西方，励精图治，改革内部的经济、政治和文化，并在短时间内迅速地实现了法学的近代化。第三种是中国。它的情况既与美国不同，也与日本相区别，所以法学近代化的道路更加特殊。⑾

从上述法学近代化的模式中，我们可以抽象、概括出法学近代化的内涵及其一些基本标志。第一，必须形成近代资产阶级的法学世界观。这一世界观，在各个法学家或法学流派的作品中的表述虽然不尽相同，但在如下一些方面，则是一致的：1.法律的渊源或是人类的理性（自然法），或是全体人民的共同意志（制定法），它是社会正义的体现；2.人的天赋的自然权利不可剥夺；3.国家或政府是人们之间通过协商、订立契约的产物。因此，国家或政府如果不能保护人民，人民就有权推翻它；4.必须用法律来治理国家，哪里没有法治，“哪里就肯定不再有政府存在⑿”；5.立法权是最高的权力，具有神圣性，但它不能侵犯公民的生命和财产；6.法律的主要目的是保护私有财产；7.法律制定后必须坚决执行；8.法律面前人人平等；9.法律与自由相联系，没有法律，也就没有自由；10.一切拥有权力的人都容易滥用权力，因此，必须用权力或法律来制约权力。这些对法的基本观念，逐步深入近代社会之中，成为一种法学的世界观（法学观），它决定了法学近代化的基础和方向。正是在这种法学世界观的指导下，资产阶级提出了宪法上的权力分立，国民主权，代议制，公民权利保护；行政法上的依法行政，对国民的救济和补偿；民法上的民事权利人人平等，私有财产神圣不可侵犯，契约自由；刑法上的罪刑法定主义，法不溯及既往，罪刑相适应，刑罚的人道主义；诉讼法上的无罪推定，抗辩主义，当事人主义；国际法上的国家主权，海洋自由，以谈判方式解决国际争端，自卫战争是正义的，战争中的人道主义等一系列资产阶级法制原则，从而使法学的发展发生了划时代的巨变。

第二，产生了系统发达的法律注释法。法学作为一种学术形态，其重要的构成要素是法律注释学，这是区别于哲学、文学、美学、经济学等其他人文科学的重要特点。法律注释学虽然早在古代即已产生，如古代罗马的私法注释学、古代中国的刑法注释学等，即使在没有法典的中世纪英国，也产生了法律注释学即判例法注释学。但近代法律注释学不仅在规模和门类上远远超过古代和中世纪社会，而且其性质也发生了根本的变化，即古代中世纪的法律注释学阐述的是奴隶主阶级（罗马）、封建主阶级（中、英、日等）的世界观、法权要求和法律的基本原则，而近代资产阶级法学世界观阐述的则是资本主义的法权要求和法律原则。而且在古代和中世纪，法律注释学或者依附于神学（西方），或者依附于经学（中国），而近代法律注释学则从神学或经学的体系中解放了出来，并具有了规范化、技术化和科学化的特征。这一点，是近代资产阶级法律注释学与古代、中世纪法律注释学的最大区别，也是法学近代化的一个重要标志。

第三，出现了使法学成为一门发达的科学形态所必需的基础法学，其中最为重要的是法哲学、法社会学、法律史学和比较法学。法学是研究法律这一社会现象的学问，当其仅仅局限于探讨什么是法等关于法律自身问题以及注释法律（判例）条文的程度时，它还处在前科学状态，只有当它对法的历史发展过程及其规律、法律与哲学、道德，法律与社会以及各国各民族法律之间的异同等一系列理论问题展开全方位研究时，法学才开始成为一门具有近代特色的真正意义上的科学。当然，法学与其他科学一样，其发展永无止境。现代以来，随着人们对法律与心理、法律与文化、法律与经济等问题研究的深化，又形成了法律心理学、法律文化学、法经济学等新兴的理论学科，从而进一步丰富、充实、完善了法学的内涵。

第四，形成了门类齐全、系统发达的各个部门法学。部门法学的概念，严格说来，是近代以后的事情。因为，在古代和中世纪，比如在罗马和中国，事实上还未达到按照各部门分门别类研究的水平。当时，在罗马，除了私法学，还没有形成宪法学、刑法学、行政法学等学科，私法学在人们的眼中就是法学。在中国，情况刚好相反，只有刑法学是比较发达的，在人们的观念中，法学指的就是刑法（注释）学。对法的研究的分工日益细密，门类逐步齐全，是与资本主义商品经济占据主导地位，近代国家机器的成熟发达相联系的。此时，不仅民法学和刑法学更为系统、发达，而且也进一步产生出了宪法学、行政法学、诉讼法学、国际法学等部门法学学科。各个部门法学之间也具有了相对独立性。部门法学的产生和发达，则是法学近代化的一个必然趋势。

第五，形成了职业的法学家阶层。职业的法学家阶层在古代即已存在。如在罗马，就曾有过数以百计的法学家群体。但近代形成的法学家，一是由于司法独立、法官终身制（1701年由英国所确立），因而法学家具有前所未有的独立性，这与罗马时代法学家或依附于神职，或依附于皇帝是不同的。二是职业法学家阶层的形成在古代是个别现象（只有罗马国家有），而在近代则是一个普遍的现象。三是古代法学家一般都是多面手，即他们研究的领域涉及当时法律现象的整体，涉及各个领域。而近代以后，随着部门法的出现，法学分科的日益细密，法学家的职业也越来越专门化，除了仍有许多法学上的“通才”之外，法学专才（如法哲学家、宪法学家、民法学家、刑法学家等）也越来越多，这与法学的进步是相联系的。四是由于近代科学技术的巨大发展，以及其他人文科学的勃兴，近代职业法学家所能借助的研究手段、研究方法，也比古代法学家更为丰富、更加系统。

第六、普及了大学法学院教育。在古代和中世纪，法学教育是不发达的。当时的教育或局限于家庭式、私塾式（中国），或仅仅限于行业内部的学徒式（英国），即使象古代罗马那样建立起了法律学校，其规模也是十分有限的。而近代资产阶级登上历史舞台后，在中世纪欧洲大陆法学教育的基础上，开始普及了大学法学教育，英国的牛津、剑桥、伦敦等大学，法国的巴黎、奥尔良、蒙培利埃等大学，德国的海德堡、马尔堡、慕尼黑、柏林等大学，美国的哈佛、耶鲁、弗吉尼亚、宾夕法尼亚、哥伦比亚、马里兰等大学，日本的东京、京都、早稻田等大学都成为近代培养法学家的著名摇篮。即使象中国这种近代落后的国家，在20世纪初叶也纷纷兴办近代式的大规模的法学教育。⒀

大学法学教育的普及，不仅是法学近代化的必要条件之一，而且也是法学进一步发展、进化的基础。诚如美国学者伯尔曼将大学对西方法律科学形成（法学近代化）的影响归纳为九个方面：1.大学帮助西方法律科学成就了一种跨国家的特征；2.大学使法律本身具有了一种超国家的术语和方法；3.大学中讲授法律的方法，为消除各种法律渊源之间的矛盾、协调各种法律成为一个完整的体系；4.大学提高了学者在塑造法律中的作用；5.法律由于受到大学其他学科的影响，因而拓宽了研究的领域；6.法学教育的发展，使法律从其他学科如修辞学、政治学等中分立出来，成为一门独立的学科；7.在大学讲授法律的结果，导致了依据一般真理对法律作出批评和估价；8.大学使法律制度概念化、系统化，使其成为融合的知识体系，成为一门科学；9.大学产生了一个职业的法学家阶层。⒁

三

从上述各国法学近代化的过程以及标志中我们可以看到，不仅原生性国家，如英国、法国和德国，即使是派生性国家，如美国、日本和中国等的法学近代化，也都是与当时商品经济的巨大发展，社会经济的巨大变革相联系的。详细考察各国近代商品经济的产生、发展和壮大的历史，不是本文的主题，这里仅需指出，由于中世纪后期商品经济的发展，市场经济体系的形成，使各国的法律获得了巨大的进步，从而为法学近代化提供了最坚实的基础。前述英国近代大法官曼斯菲尔德、法学家布莱克斯通的作品，19世纪法国的私法注释学派，以及历史法学派的代表萨维尼的《现代罗马法的体系》等，都是试图对当时的商品经济迅速发展以后，社会上出现的诸多新的法律问题和法律关系，以及各种立法的现状作出的理论反映。

这里应当指出的是，在派生性国家（如日本、中国等），法学近代化的过程有时往往与近代商品经济的发展同步进行，有时甚至比它还要早。然而，这并不改变法学近代化受近代商品经济发展制约这一基本规律。因为，在这些国家，在商品经济起步时，英、法、德等国的法学已经或即将完成近代化。因此，它们可以将外国现成的法学近代化成果移植进来，马上适用于正在形成发展着的商品经济。但是，这些近代化的法学知识的进一步发展，或在本国扎下根，则有赖于中国商品经济的发展；否则，这些已移入的法学成果也会因商品经济的落后而趋于衰落，或不能扎下根而无法生存，日本用法律摧毁封建制度、发展资本主义商品经济的成功事例⒂，已经从正面说明了这一点。这是法学近代化的第一个规律。

各个国家法学近代化的进程，与各个国家的政治解放运动、民族国家的建立相联系。在英国，从17世纪初开始的新贵族和市民阶级与国王之间的紧张对立、斗争，导致了英国资产阶级革命的爆发、资产阶级登上历史舞台，并制定颁布了一系列近代的法律。从革命爆发前夕的《权利请愿书》（1628年），革命中的《人身保护法》（1669年），到革命胜利后的《权利法案》（1689年）、《王位继承法》（1701年），宣告了一系列资产阶级的法制原则，从而为资产阶级全面改革封建的普通法和衡平法创造了条件。也正是在这个基础上，英国的法学走上了近代化的道路，法国和德国资产阶级革命的发生时间、彻底程度虽很不一样，但两国的法律和法学近代化的最终确立，也都分别是在其资产阶级革命或改革成功、近代民族国家建立后完成的。在美国，1776年独立战争的胜利，美利坚合众国的建立，不仅使美国摆脱了英国的殖民统治，使经济获得了迅速发展，而且美国的一切政治改革（或称“政治实验”），如联邦制、总统制、三权分立、公民权利保障等，也均从此时开始。而这些，又要求法和法学为其服务，要求法和法学的近代化。在日本，明治维新的成功，结束了260多年的封建保守的幕府统治，开始了全方位的学习西方、改革国政的进程。虽然，日本的资产阶级革命很不彻底，但明治维新后，日本政府的一系列政治改革，如“王政复古”诏书、废除封建中央政府幕府的统治（1867年12月），宣布“版籍奉还”、废藩置县、铲除地方封建割据势力（1871年），废除封建性质的太政官制，改行内阁制（1885年）等，以及各大近代法典的制定，使日本实实在在地向西方列强靠拢，法学近代化也在这一过程中得以完成。中国的情况要特殊一点，但法和法学的变革也与近代一系列的革命和改革事件息息相关，、向国外派遣留学生、建立同文馆和江南制造局的编译馆、沈家本的立法改革、辛亥革命、中华民国的建立、北洋军阀的统治、国民党政府的建立以及其后的比较系统的法典编纂，等等，均对中国法学的近代化以及其命运发生了重大的影响，并制约了中国法学近代化的进程。近代西方科学文化的巨大进步，为法学近代化营造了良好的氛围。自然科学的崛起，如哥白尼（Coparnicus，1473-1543）的“日心说”，布鲁诺（Bruno，1548-1600）的“宇宙无限说”，伽利略（Galilei，1564-1642）的“物体落地定律”，牛顿（Newton，1642-1727）的“万有引力定律”，以及达尔文（Darwin，1809-1882）的“物种起源”和“进化论”，推翻了千百年来神学对宇宙、人类社会以及人本身的解释，使人类的世界观发生了根本性的转变。近代哲学的诞生，如培根（Bacon，1561-1626）的唯物主义、归纳方法和知识论，笛卡尔（Descartes，1596-1650）的唯理论、演绎方法，洛克的政治哲学，卢梭的社会契约论，康德对旧哲学的批判精神，黑格尔关于否定之否定的事物辩证发展规律和逻辑学方法，以及马克思的历史唯物主义等，为近代社会科学的形成提供了哲学世界观和方法论。17世纪以后西方历史学的巨大成就，如伏尔泰（Voltaire，1694-1778）的对世界历史的整体研究立场和比较研究方法，维柯（Vico，1668-1744）的关于世界的发展具有共同规律的学说，孔多塞（Condoroet，1743-1794）提出的人类依据知识的进步所发展的时期划分理论，兰克（Ranke，1795-1886）的历史应当“展现历史的真情”的历史观念等，为近代社会科学提供了历史基础。而自文艺复兴以来西方文学巨作的不断面世，如莎士比亚（Shakespeare，1564-1616）的《哈姆雷特》，卢梭的《忏悔录》，歌德（Goethe，1749-1832）的《浮士德》，拜伦（Byron，1788-1824）的《唐璜》，司汤达（Stendhal，1783-1842）的《红与黑》，以及托尔斯泰的《安娜·卡列尼娜》等，突出了对人性的深刻剖析，以及对人的尊重。所有这一切，都为近代法学的形成，如法学世界观的产生，对人的权利尊重之法的精神的提倡、法律面前人人平等和法的人道主义思想的普及，以及法哲学、法史学、法社会学等基础法学和各部门法学学科的产生创造了不可缺少的条件。这是法学近代化的第三个规律。

法学近代化以法律的近代化为前提条件，并与之相辅相成。在法国，如果没有1804年《法国民法典》的制定颁布，就不会形成19世纪法国私法学。而19世纪法国私法学的发展与繁荣，又为《法国民法典》的修改、进步，并不断适应近代社会，保持其持续的生命力提供了理论基础。同样，近代法国的宪法学、刑法学、商法学、诉讼法学也都如此。在日本，近代法学的各个学科，也都是以各个部门法的发达与完善为基础的。在英美两国，虽然近代以后没有制定系统完善的成文法典（美国有例外，即有成文宪法），但法学近代化以法（律）的近代化为前提的规律并未改变。因为无数带有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含着的适应资本主义发展的原则，为法学的近代化提供了充分的养料。

这里，德国的情况要特殊一点。应该承认，19世纪德国的法学是走在世界最前列的。尤其是以胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得为代表的“潘德克顿法学”（Pandektenwissenschaft），奠定了近代资本主义民法学的基础。然而，德国的民商法典迟至1900年才施行。换言之，萨维尼等德国法学家是在没有本国的成文民事立法的基础上为世界贡献了一个系统发达的民法学体系的。这似乎违背了法学的发达以立法的发达为前提的规律。其实不然，因为德国法学家在创建近代民法学时，虽然没有本国的民法典，但他们有法国的民法典，有罗马的国法大全。前者一公布施行，就对德国发生了巨大影响。⒃而后者自13世纪后，就一直对德国发生着持续的、全方位的影响。⒄因此，德国的例子，并不能推翻法学的近代化必须以法律的近代化为前提的规律，而且从中我们还可以看到法具有跨时间、跨空间移植（“普适”）属性的又一个例证。

最后，法学近代化也是法学发展演变的必然结果。

第一，法学近代化与本国的法律文化传统有着千丝万缕的关系。从以上各主要国家法学近代化的过程中可以看到，英国近代法学是英国中世纪法学的必然延伸，法国近代法学曾经相当程度地吸收了中世纪法国习惯法学的诸项成果，德国近代法学将历史上的日耳曼法学作为其基础之一，日本的情况也一样，封建时代法学的许多原则和观念被包容在近代法学之中。因此，法学的历史，如同一根一环扣一环的链条，法学近代化仅仅是这根链条中的一环，只是这一环的光彩特别夺目而已。

第二，法学近代化也是充分吸收外来法学成就的结果。派生性的国家就不用说了，即使是原生性的国家也是如此。法国的近代法学曾深受罗马法学和教会法学的影响。德国的近代法学除受罗马法学、教会法学的影响之外，还深受法国法学的影响。即使是所谓土生土长的英国近代法学，也程度不同地受到了古代罗马法学和近代法国法学的影响。如成为科克和布莱克斯通作品之基础的格兰威尔和布雷克顿的著作，就曾深受罗马法的影响；而近代英语法律概念中所夹杂着大量的法语词汇，更进一步说明了这一点。⒅

第三，在法学近代化过程中，任何一项法学成果，只要符合社会发展的规律，就会不受国家、民族、意识形态的影响而被吸收、采纳。比如，罪刑法定主义，是意大利法学家贝卡利亚（Beccaria，1738-1794）提出的一项近代刑法学的重要原则。⒆由于其反映了法学发展的基本规律，迅速为法国、德国、日本等大陆法系国家所吸收，并为英美法系国家所采纳，⒇即使是意识形态与西方国家不同的社会主义国家如中国，也在最近通过的新刑法中明确规定了罪刑法定原则。其他，如近代德国法学家提出的“法人”（juristische

person）、“法律行为”（rochtsgeschaft）等理论，也都被大陆法系、英美法系以及社会主义各个国家的民法学所吸收。

第四，法学的发展，比法的发展具有更多的、更深厚的人性基础，以及“普适”成分。比如，就法律而言，虽然其优秀者、具有普遍性质者，可以为其他国家和民族所吸收，具有全人类性，但法律中的民族色彩、国家色彩以及意识形态色彩还比较强，因此它的普遍性和全人类性还比较弱，实施起来会有种种障碍。而法学作为一种学术，作为一门科学，它比法律更为抽象，更加具有形而上的色彩，更为超脱（当然，法学也具有阶级性），因而也更具普遍性和全人类性。比如，就三权分立而言，作为一项法律制度，可能会因为国家性质、民族传统、政治体制的差异以及意识形态的不同而未必被大家所采纳。但是，关于三权分立的学问，即关于权力的分立与制约，以及权力之间互相监督，以防止其腐败的理论，则可以为全世界绝大多数国家所接受，至少这一法学成果可以在别的国度中得到介绍、研究。此外，如联邦制、违宪审查制、信托制、物权分类原则，以及宣告死亡的制度等，都未必能为各个国家都接受，成为同一个模式，但关于这些制度和原则的理论、学说，则可以写入各个国家的宪法学和民法学的教科书之中，成为全人类的一笔共同的法学财富。

注：

⑴在英文中，“近代”一词是用Modern来表示的，但Modern这个词，并不象中文中“近代”一词那么狭窄，它除了表示近代以外，还表示“现代”（如

moderndance，“现代舞”）乃至“当代”（如modern-day

China，“当代中国”），即它是指与古代、中世纪相对的，自中世纪结束直至现在的一长段时间。在日语中情况也一样，日文“近代”一词，既可翻译为“近代”，也可以译为“现代”。

⑵严格地说，“近代指资本主义时代”这一说法也是不准确的，因为事实上现在世界上大部分国家仍处在资本主义时代，所以它也贯穿了我们观念中的近代、现代和当代。

⑶SirW.Holdsworth,AHistoryofEnglishLaw,vo1.5,PP.489-490.Third

Edition,ThirdImpression,London,1978。

⑷（德）茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第150页。

⑸沈宗灵著《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第154页。

⑹前者的主要著作为：CommentariesonAmericanLaw,4vols,1826-1830,后者的作品主要有：Onthe

constitutionoftheU.S,1833;Commentariesontheconfilictof

laws,1834;Commentariesonepuityjurisprudence,1836。

⑺日本没有和英国的法律学院（Innsof

Court）相类似的法律教育机构，近代法学人才除少量是在欧美受的教育之外，主要是在大学法学部接受的教育。

⑻该书原书名为ElementsofIntemational

law，作者系美国著名国际法学家惠顿（H.Wheaton,1785-1848），1835年在美国出版。

⑼关于中国法学的近代化问题，笔者已有专论述及，故这里不予展开（参阅拙文《中国古代法学的死亡与再生》，载《法学研究》1998年第2期）。

⑽有的学者将前者说成“内源的现代化”（modernizationform

within），后者为“外源或外诱的现代化”（modernizationform

without），我认为内涵是一致的。只是他们将美国也列为内源的现代化国家。参阅吕世伦、姚建宗：《略论法制现代化的概念、模式和类型》，载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》（一），南京师范大学出版社1995年版，第13-14页。

⑾在派生型法学近代化的国家中，还有一个非常典型的国家就是印度。它的情况既区别于中国又区别于日本，因为它已完全沦为英国的殖民地，但它又与美国不同，因为美国与宗主国英国具有同种同缘的关系，而印度与英国并无什么各族和血缘上的联系，因此，印度的法学近代化是又一种类型。可惜的是我们对印度法学近代化的情况所知甚少，尚无法对其作出一个比较完整的描述。

⑿洛克著《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第132页。

⒀据汤能松等著《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》（法律出版社1995年版，第120-135页）一书的记载，从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后，至1909年，中国先后兴办了47所法政学堂，涉及省份达20多个，1909年一年法政学堂在校学生达12282名。

⒁[美]伯尔曼（J.Berman）著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第195-198页。

⒂如1868年设立商法司，规定允许股的买卖自由，1869年，颁布法令废除了藩与藩之间的关税壁垒，打通了国内市场，并允许普通百姓拥有大型船舶从事航运业；1871年，废除了对利息的限制；同年，改革封建等级制度，宣布贵族与平民地位平等，并通过赎买政策，使封建贵族投资工矿企业；1872年，废除了封建领主土地所有制，允许一切人自由买卖土地；同年，建立了国家银行，1874年，颁布股份交易条例；1876年，颁布公司条例，1880年，又颁布了一系列的保险条例。所有这一切，都为1898年民法典和1899年商法典的实施准备了条件。

⒃《法国民法典》于1804年自动在德国莱茵河西岸地区（当时为法国领土）生效，1806年后又向莱茵河以东地区扩展。拿破仑下台后，这种扩展虽然受到遏制，但一直到1900年《德国民法典》施行，《法国民法典》在德国的莱茵和巴登地区始终生效并受到法院的维护。参阅前引（德）K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》，第190-191页。

⒄西方学者一般认为，在西欧各个国家之中，德国是继受罗马法最彻底、最全面的国家。

⒅这些词汇中，有些是中世纪时留下的，因为当时英国上层社会使用的是法语，但有些是近代以后传入英国的，如droit

international（国际法）、droitadministratif（行政法）、benefce

dcdiscussion（要求先向主债务人追索债务的权利）等。

法学家范文篇7

一

法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动。为了不使人们对本文的论题产生歧义，我们先就法学近代化中“近代”一词作些界定。《现代汉语词典》（商务印书馆1995年版）对“近代”一词的释义为：“1.过去距离现代较近的时代，在我国历史分期上多指十九世纪中叶到之间的时期。2.指资本主义时代。”由于第一种解释在时间的上下限上与国外有诸多分歧，⑴所以，本文取其第二种释义。⑵换言之，本文所说的“法学近代化”，主要是指法学的（自由）资本主义化，即法学作为一门学术，具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。

那么，世界各国法学近代化的过程是怎样的呢？限于篇幅，我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析。

在英国，由于其社会发展的特殊性，其经济、政治和法律的近代化（资本主义化）不是在短时间内、通过激烈的方式，而是在一个漫长的时间内，通过和缓的、改良的方式实现的，与此相适应，英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的基础上，通过对传统法学成果的继承和改造慢慢实现的。

早在中世纪后期，英国就发展起了比较发达的法学形态。格兰威尔（R.Granville，1130-1190）的《中世纪英格兰的法和习惯》（1187年）、布雷克顿（D.Bracton，约1216-1268）的《关于英国的法和习惯》（1250年）等标志着英国封建法学的成熟与发达。随着英国资本主义的形成和发展，资产阶级革命的酝酿和爆发，16至18世纪的法学家用资产阶级的世界观对封建法律制度和原则作出新的解释，加上同一时期国会大量颁布确立资产阶级原则和内容的新法律，英国的法学开始走上近代化道路。

1628至1644年，科克（E.Coke，1552-1634）的《英国法总论》（全四卷）面世。在这部被西方学者誉为英国法百科全书的著作中，科克开始站在资产阶级的立场上，以16世纪的观念，对英国普通法的整体进行了分析和阐述。从而使英国普通法开始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克（J.Locke，1632-1704）的《市民政府论两篇》（中文译为《政府论》）发表。在这部划时代的著作中，洛克对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭以及君主凌驾于法律之上的理论作了全面的批判，对议会制度、自然法、立法权以及权力的分立等作了系统的阐述，从而为英国近代资产阶级宪政体制的确立提供了理论基础，也为建立英国的法理学、宪法学创造了条件。18世纪中叶，英国王室法院首法官曼斯菲尔德（Lord

Mansfield，1705-1793）运用近代资产阶级的观念，在其所作出的一系列判决中，初步确立起了各项资产阶级的私法原则。而布莱克斯通（Sir

W.Blackstone，1723-1780）则在《英国法释义》（全四卷，1765-1769）这部不朽的作品中，进一步用资产阶级的观点对英国的普通法作了全方位的诠释和改造，从而初步完成了英国中世纪封建法学向近代资产阶级法学的过渡。以后，经过边沁、奥斯汀、梅因、戴雪（A.V.Dicey，1835-1922）、梅特兰（F.W.Maitland，1850-1906）等学者的努力，近代英国的法理学、宪法学、私法学和法律史学等也都先后形成，构成了一个较为完整的近代资产阶级法学体系。此外，1758年和1800年，英国分别在牛津大学和剑桥大学开设了用英语讲授的英国法课程（在此之前，只讲授罗马法）。这种大学法学院教育，连同在此之前已经进行了数百年的“法律学院”（Inns

ofCourt，也译为“律师公会”）教育，在英国培养起了一个职业的法学家阶层，使英国法学近代化具有了坚实的基础。

在欧洲大陆，法国和德国也在18至19世纪实现了法学的近代化。

就法国而言，早在君主专制时期，适应当时商品经济的发展和市民阶级的法权要求，就出现了博丹（J.Bodin，1530-1596）的国家主权理论和朴蒂埃（R.J.Pothier，1699-1772）的私法学理论。这些理论，虽然还带有不少封建制度的影响和痕迹，但却为近代法国资产阶级法学的成立提供了历史基础。1789年，法国大革命的胜利以及稍后拿破仑统治时期各大法典的制定颁布，为法国近代法学的确立开辟了道路。在革命前夕，孟德斯鸠、卢梭以及罗伯斯比尔等思想家的法律思想的影响下，形成了近代法国的法理学。19世纪中叶以后，艾斯曼（A.Esmein，1848-1913）、狄骥（L.Duguit，1859-1928）、马尔佩（R.C.Malberg，1861-1935）等人的理论，奠定了近代法国资产阶级宪法学的基础。莱菲利埃尔（E.Laferriere，1841-1901）、狄骥、贝泰勒米（H.Berthelemy，1857-1943）以及奥利弗（M.Hauriou，1856-1929）等学者的努力，在法国建立起了近代行政法学。而奥伯利（Aubry，1803-1883）、劳（Rau，1803-1877）、萨莱耶（R.Saleilles，1855-1912）和惹尼（F.Geny，1861-1956）等学者的成果，则确立起了法国近代系统发达的私法学体系。此外，早在16世纪，在法国就形成了一个职业的法律家集团。⑷1679年，法国国王路易十四（Louis

X

Ⅳ，1643-1715）下令在巴黎大学第一次开始以法语（代替以前的拉丁语）讲授法国法课程后，⑸法学教育迅速在法国各大学中普及。大革命胜利后，法国各大法典在大学中的讲授，进一步促进了近代职业法学家阶层的形成和壮大，并为法国法学的近代化创造了必需的条件。

就德国而言，资产阶级革命虽然发生得比较晚，且具有妥协的特点，近代民族国家的建立（即德国的统一）也迟至1871年才得以实现，但法学的近代化却在17世纪就已经开始。普芬道夫（S.Pufendorf，1632-1694）、沃尔夫（C.Wolff，1679-1754）等人的自然法理论，标志着近代法哲学思想开始在德国兴起。康德和黑格尔的法哲学理论，进一步为德国近代法理学和法治国家的确立提供了理论基础。历史法学派的代表人物胡果（G.Hugo，1764-1844）和萨维尼（F.C.Von

Savigny，1779-1861），追随者普赫塔（G.F.Puchta，1789-1846），以及耶林（R.Von

Jhering，1818-1892）、祁克（O.P.Von

Gierke，1841-1921）等学者的法哲学理论，进一步表明了近代德国法理学的博大精深。胡果的《实定法哲学之自然法》（1798年）和《潘德克顿》（1805年），萨维尼的《现代罗马法的体系》（全8卷，1840-1849），以及温德海得（R.Windscheid，1817-1892）的《潘德克顿教科书》（全三卷，1862-1870），确立了近代德国民法学的基本体系。而盖尔伯（C.F.W.Von

Gerber，1823-1891）的《德国国法体系纲要》（1865年）、拉邦德（P.Laband，1831-1918）的《德意志帝国宪法论》（全三卷，1876-1882），以及奥托·迈尔（Otto

Mayer，1848-1924）的《德国行政法》（全二卷，1895-1896），则分别确立了近代德国的宪法学和行政法学。而17至19世纪海德堡大学和柏林大学等法学院的教育，以及1813至1814年海德堡大学民法教授蒂鲍特（J.Thibaut，1772-1840）和萨维尼之间进行的关于编纂法典的争论，对近代德国法学的发展起了推波助澜的作用。

与英、法、德等国这种自发的模式不同，近代美国、日本和中国等国家的法学近代化，则走上了一条移植、改造并日益本土化的道路。

美国是一个移民国家，由于与英国的同种同缘，以及社会性质的大体接近，英国法律和法学的移植是不可避免的。比如，奠定美国近代法学基础的肯特（J.Kent，1763-1847）和斯托里（J.Story，1779-1845）的评注美国法的作品，⑹都是模仿英国法学家布莱克斯通的作品而成。从近代美国法学的内容来看，法哲学、行政法学、私法学和诉讼法学等，都受到了英国法学的巨大影响。同时，美国最早的一批职业法学家，或是在英国接受的法律教育，或是在美国自学布莱克斯通的著作而成长起来的。所以，美国法学的近代化，是在英国法学（从形式到内容）的基础上建立起来的。当然，美国近代法学对英国法学的移植并不是无条件的，而是在吸收那些对美国有用的知识的基础上作了不少创新，如美国的宪法学（成文的宪法典、联邦制、三权分立、民主共和国的总统制以及违宪审查制），几乎都是美国经验的总结和阐发。此外，美国法学院的教育体制和内容、判例教学法等，也都是美国人自己的创造。

日本在明治维新以前，在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府颁布的法律的解释以及中国传入的法典的注释，前者有《御成败式目荣意注》、《芦雪本御成败式目抄》等，后者有《明律国字解》、《大明律例译义》、《大明律例谚解》等。明治维新以后，日本开始大规模地移植西方的法律，从1880年至1899年，先后制定了《明治宪法》（1889年）、《治罪法》（1880年）、《裁判所构成法》（1890年）、《刑事诉讼法》（1890年）、《日本民法》（1898年）和《日本商法》（1899年）等。与此同时，也出现了对这些法典的注释学，如伊藤博文的《宪法义解》（1889年）、穗积八束的《宪法大意》和《行政法大意》（1896年）、上杉慎吉的《行政法原论》（1904年），村田保、织田纯一等人的《治罪法注释》（1880年），矶部四郎的《刑事诉讼法讲义》（全2卷，1890年）、金子源治的《刑事诉讼法注释》（全2卷，1891年），牧野英一的《刑法通义》（1907年）、大场茂马的《刑法总论》和《刑法分论》（1909年），梅谦次郎的《民法要义》（全5卷，1896-1900年）。并出现了一批与法典注释学相区别的法哲学、法史学以及国际法学作品。此外，自1877年日本创办帝国大学（东京大学的前身）以后，日本资产阶级型的法律教育也开始起步。从而为日本法学的近代化培养了必需的专业人才。⑺

与日本的情况相似，中国的法学近代化也开始于向西方（包括日本）的学习、移植。如1864年，北京同文馆出版了由美国传教士丁韪良（William

Martin）翻译的《万国公法》⑻，该书是中国近代第一本法学译著。1903年，中国近代著名法学家沈家本受命主持修订法律的工作。在此后的近十年中，沈家本会同中西，致力改革，陆续引进了西方的宪政、民商、刑事、诉讼等各个领域的立法，并通过开办法律学堂、聘请外国法学教授、组织翻译外国法学著作，推出了中国最早的一批近代型的法理学及部门法学作品，如《法学通论》（织田万著、刘崇佑译，1907年）、《宪法讲义》（美浓部达吉著、王运嘉等译，1907年）、《商法》（志田钾太郎著、陈汉第译，1907年）、《刑法总论》（牧野英一著、卢汝冀译，1906年）、《刑法各论》（袁秋廉编译，1907年）、《行政法》（上海作新社编，1903年）、《国际私法》（夏同和著，1905年）等。但是，由于当时的国情与日本的不同，如中国的商品经济不如日本发达、中国在政治上仍是清朝封建统治阶级掌握实权，而日本已是革新派当权，中国深受儒学正统思想束缚，且在对外学习方面不如日本那样积极，以及日本明治维新的成功，使其上升为当时东方的强国，而中国因鸦片战争、甲午海战等的惨败以及的失败，已沦为半殖民地、半封建的社会，加上中国在近代立法主体、立法目的、立法内容等各个方面与日本的差异，使中国走上了一条极为艰难的道路，法学近代化的任务在近代没有能够完成，而是拖至现代才在形式上初步实现了法学的近代化。⑼

从以上回顾，我们可以看到，法学近代化实际上是两种模式：原生型和派生型，⑽前者有英、法、德等国，后者有美、日、中等国。而在后者之中，又可以分为三种情况。一种是美国，它虽是殖民地，但它的主体居民是宗主国的后裔，是同缘民族的殖民统治，它的近代化并无多大障碍。一种是日本，它虽受到西方兵舰、大炮的威胁、不得不与西方列强签订了一系列不平等的条约，但它却是一个以主权国家的身份，积极主动地学习西方，励精图治，改革内部的经济、政治和文化，并在短时间内迅速地实现了法学的近代化。第三种是中国。它的情况既与美国不同，也与日本相区别，所以法学近代化的道路更加特殊。⑾

从上述法学近代化的模式中，我们可以抽象、概括出法学近代化的内涵及其一些基本标志。第一，必须形成近代资产阶级的法学世界观。这一世界观，在各个法学家或法学流派的作品中的表述虽然不尽相同，但在如下一些方面，则是一致的：1.法律的渊源或是人类的理性（自然法），或是全体人民的共同意志（制定法），它是社会正义的体现；2.人的天赋的自然权利不可剥夺；3.国家或政府是人们之间通过协商、订立契约的产物。因此，国家或政府如果不能保护人民，人民就有权推翻它；4.必须用法律来治理国家，哪里没有法治，“哪里就肯定不再有政府存在⑿”；5.立法权是最高的权力，具有神圣性，但它不能侵犯公民的生命和财产；6.法律的主要目的是保护私有财产；7.法律制定后必须坚决执行；8.法律面前人人平等；9.法律与自由相联系，没有法律，也就没有自由；10.一切拥有权力的人都容易滥用权力，因此，必须用权力或法律来制约权力。这些对法的基本观念，逐步深入近代社会之中，成为一种法学的世界观（法学观），它决定了法学近代化的基础和方向。正是在这种法学世界观的指导下，资产阶级提出了宪法上的权力分立，国民主权，代议制，公民权利保护；行政法上的依法行政，对国民的救济和补偿；民法上的民事权利人人平等，私有财产神圣不可侵犯，契约自由；刑法上的罪刑法定主义，法不溯及既往，罪刑相适应，刑罚的人道主义；诉讼法上的无罪推定，抗辩主义，当事人主义；国际法上的国家主权，海洋自由，以谈判方式解决国际争端，自卫战争是正义的，战争中的人道主义等一系列资产阶级法制原则，从而使法学的发展发生了划时代的巨变。

第二，产生了系统发达的法律注释法。法学作为一种学术形态，其重要的构成要素是法律注释学，这是区别于哲学、文学、美学、经济学等其他人文科学的重要特点。法律注释学虽然早在古代即已产生，如古代罗马的私法注释学、古代中国的刑法注释学等，即使在没有法典的中世纪英国，也产生了法律注释学即判例法注释学。但近代法律注释学不仅在规模和门类上远远超过古代和中世纪社会，而且其性质也发生了根本的变化，即古代中世纪的法律注释学阐述的是奴隶主阶级（罗马）、封建主阶级（中、英、日等）的世界观、法权要求和法律的基本原则，而近代资产阶级法学世界观阐述的则是资本主义的法权要求和法律原则。而且在古代和中世纪，法律注释学或者依附于神学（西方），或者依附于经学（中国），而近代法律注释学则从神学或经学的体系中解放了出来，并具有了规范化、技术化和科学化的特征。这一点，是近代资产阶级法律注释学与古代、中世纪法律注释学的最大区别，也是法学近代化的一个重要标志。

第三，出现了使法学成为一门发达的科学形态所必需的基础法学，其中最为重要的是法哲学、法社会学、法律史学和比较法学。法学是研究法律这一社会现象的学问，当其仅仅局限于探讨什么是法等关于法律自身问题以及注释法律（判例）条文的程度时，它还处在前科学状态，只有当它对法的历史发展过程及其规律、法律与哲学、道德，法律与社会以及各国各民族法律之间的异同等一系列理论问题展开全方位研究时，法学才开始成为一门具有近代特色的真正意义上的科学。当然，法学与其他科学一样，其发展永无止境。现代以来，随着人们对法律与心理、法律与文化、法律与经济等问题研究的深化，又形成了法律心理学、法律文化学、法经济学等新兴的理论学科，从而进一步丰富、充实、完善了法学的内涵。

第四，形成了门类齐全、系统发达的各个部门法学。部门法学的概念，严格说来，是近代以后的事情。因为，在古代和中世纪，比如在罗马和中国，事实上还未达到按照各部门分门别类研究的水平。当时，在罗马，除了私法学，还没有形成宪法学、刑法学、行政法学等学科，私法学在人们的眼中就是法学。在中国，情况刚好相反，只有刑法学是比较发达的，在人们的观念中，法学指的就是刑法（注释）学。对法的研究的分工日益细密，门类逐步齐全，是与资本主义商品经济占据主导地位，近代国家机器的成熟发达相联系的。此时，不仅民法学和刑法学更为系统、发达，而且也进一步产生出了宪法学、行政法学、诉讼法学、国际法学等部门法学学科。各个部门法学之间也具有了相对独立性。部门法学的产生和发达，则是法学近代化的一个必然趋势。

第五，形成了职业的法学家阶层。职业的法学家阶层在古代即已存在。如在罗马，就曾有过数以百计的法学家群体。但近代形成的法学家，一是由于司法独立、法官终身制（1701年由英国所确立），因而法学家具有前所未有的独立性，这与罗马时代法学家或依附于神职，或依附于皇帝是不同的。二是职业法学家阶层的形成在古代是个别现象（只有罗马国家有），而在近代则是一个普遍的现象。三是古代法学家一般都是多面手，即他们研究的领域涉及当时法律现象的整体，涉及各个领域。而近代以后，随着部门法的出现，法学分科的日益细密，法学家的职业也越来越专门化，除了仍有许多法学上的“通才”之外，法学专才（如法哲学家、宪法学家、民法学家、刑法学家等）也越来越多，这与法学的进步是相联系的。四是由于近代科学技术的巨大发展，以及其他人文科学的勃兴，近代职业法学家所能借助的研究手段、研究方法，也比古代法学家更为丰富、更加系统。

第六、普及了大学法学院教育。在古代和中世纪，法学教育是不发达的。当时的教育或局限于家庭式、私塾式（中国），或仅仅限于行业内部的学徒式（英国），即使象古代罗马那样建立起了法律学校，其规模也是十分有限的。而近代资产阶级登上历史舞台后，在中世纪欧洲大陆法学教育的基础上，开始普及了大学法学教育，英国的牛津、剑桥、伦敦等大学，法国的巴黎、奥尔良、蒙培利埃等大学，德国的海德堡、马尔堡、慕尼黑、柏林等大学，美国的哈佛、耶鲁、弗吉尼亚、宾夕法尼亚、哥伦比亚、马里兰等大学，日本的东京、京都、早稻田等大学都成为近代培养法学家的著名摇篮。即使象中国这种近代落后的国家，在20世纪初叶也纷纷兴办近代式的大规模的法学教育。⒀

大学法学教育的普及，不仅是法学近代化的必要条件之一，而且也是法学进一步发展、进化的基础。诚如美国学者伯尔曼将大学对西方法律科学形成（法学近代化）的影响归纳为九个方面：1.大学帮助西方法律科学成就了一种跨国家的特征；2.大学使法律本身具有了一种超国家的术语和方法；3.大学中讲授法律的方法，为消除各种法律渊源之间的矛盾、协调各种法律成为一个完整的体系；4.大学提高了学者在塑造法律中的作用；5.法律由于受到大学其他学科的影响，因而拓宽了研究的领域；6.法学教育的发展，使法律从其他学科如修辞学、政治学等中分立出来，成为一门独立的学科；7.在大学讲授法律的结果，导致了依据一般真理对法律作出批评和估价；8.大学使法律制度概念化、系统化，使其成为融合的知识体系，成为一门科学；9.大学产生了一个职业的法学家阶层。⒁

三

从上述各国法学近代化的过程以及标志中我们可以看到，不仅原生性国家，如英国、法国和德国，即使是派生性国家，如美国、日本和中国等的法学近代化，也都是与当时商品经济的巨大发展，社会经济的巨大变革相联系的。详细考察各国近代商品经济的产生、发展和壮大的历史，不是本文的主题，这里仅需指出，由于中世纪后期商品经济的发展，市场经济体系的形成，使各国的法律获得了巨大的进步，从而为法学近代化提供了最坚实的基础。前述英国近代大法官曼斯菲尔德、法学家布莱克斯通的作品，19世纪法国的私法注释学派，以及历史法学派的代表萨维尼的《现代罗马法的体系》等，都是试图对当时的商品经济迅速发展以后，社会上出现的诸多新的法律问题和法律关系，以及各种立法的现状作出的理论反映。

这里应当指出的是，在派生性国家（如日本、中国等），法学近代化的过程有时往往与近代商品经济的发展同步进行，有时甚至比它还要早。然而，这并不改变法学近代化受近代商品经济发展制约这一基本规律。因为，在这些国家，在商品经济起步时，英、法、德等国的法学已经或即将完成近代化。因此，它们可以将外国现成的法学近代化成果移植进来，马上适用于正在形成发展着的商品经济。但是，这些近代化的法学知识的进一步发展，或在本国扎下根，则有赖于中国商品经济的发展；否则，这些已移入的法学成果也会因商品经济的落后而趋于衰落，或不能扎下根而无法生存，日本用法律摧毁封建制度、发展资本主义商品经济的成功事例⒂，已经从正面说明了这一点。这是法学近代化的第一个规律。

各个国家法学近代化的进程，与各个国家的政治解放运动、民族国家的建立相联系。在英国，从17世纪初开始的新贵族和市民阶级与国王之间的紧张对立、斗争，导致了英国资产阶级革命的爆发、资产阶级登上历史舞台，并制定颁布了一系列近代的法律。从革命爆发前夕的《权利请愿书》（1628年），革命中的《人身保护法》（1669年），到革命胜利后的《权利法案》（1689年）、《王位继承法》（1701年），宣告了一系列资产阶级的法制原则，从而为资产阶级全面改革封建的普通法和衡平法创造了条件。也正是在这个基础上，英国的法学走上了近代化的道路，法国和德国资产阶级革命的发生时间、彻底程度虽很不一样，但两国的法律和法学近代化的最终确立，也都分别是在其资产阶级革命或改革成功、近代民族国家建立后完成的。在美国，1776年独立战争的胜利，美利坚合众国的建立，不仅使美国摆脱了英国的殖民统治，使经济获得了迅速发展，而且美国的一切政治改革（或称“政治实验”），如联邦制、总统制、三权分立、公民权利保障等，也均从此时开始。而这些，又要求法和法学为其服务，要求法和法学的近代化。在日本，明治维新的成功，结束了260多年的封建保守的幕府统治，开始了全方位的学习西方、改革国政的进程。虽然，日本的资产阶级革命很不彻底，但明治维新后，日本政府的一系列政治改革，如“王政复古”诏书、废除封建中央政府幕府的统治（1867年12月），宣布“版籍奉还”、废藩置县、铲除地方封建割据势力（1871年），废除封建性质的太政官制，改行内阁制（1885年）等，以及各大近代法典的制定，使日本实实在在地向西方列强靠拢，法学近代化也在这一过程中得以完成。中国的情况要特殊一点，但法和法学的变革也与近代一系列的革命和改革事件息息相关，、向国外派遣留学生、建立同文馆和江南制造局的编译馆、沈家本的立法改革、辛亥革命、中华民国的建立、北洋军阀的统治、国民党政府的建立以及其后的比较系统的法典编纂，等等，均对中国法学的近代化以及其命运发生了重大的影响，并制约了中国法学近代化的进程。近代西方科学文化的巨大进步，为法学近代化营造了良好的氛围。自然科学的崛起，如哥白尼（Coparnicus，1473-1543）的“日心说”，布鲁诺（Bruno，1548-1600）的“宇宙无限说”，伽利略（Galilei，1564-1642）的“物体落地定律”，牛顿（Newton，1642-1727）的“万有引力定律”，以及达尔文（Darwin，1809-1882）的“物种起源”和“进化论”，推翻了千百年来神学对宇宙、人类社会以及人本身的解释，使人类的世界观发生了根本性的转变。近代哲学的诞生，如培根（Bacon，1561-1626）的唯物主义、归纳方法和知识论，笛卡尔（Descartes，1596-1650）的唯理论、演绎方法，洛克的政治哲学，卢梭的社会契约论，康德对旧哲学的批判精神，黑格尔关于否定之否定的事物辩证发展规律和逻辑学方法，以及马克思的历史唯物主义等，为近代社会科学的形成提供了哲学世界观和方法论。17世纪以后西方历史学的巨大成就，如伏尔泰（Voltaire，1694-1778）的对世界历史的整体研究立场和比较研究方法，维柯（Vico，1668-1744）的关于世界的发展具有共同规律的学说，孔多塞（Condoroet，1743-1794）提出的人类依据知识的进步所发展的时期划分理论，兰克（Ranke，1795-1886）的历史应当“展现历史的真情”的历史观念等，为近代社会科学提供了历史基础。而自文艺复兴以来西方文学巨作的不断面世，如莎士比亚（Shakespeare，1564-1616）的《哈姆雷特》，卢梭的《忏悔录》，歌德（Goethe，1749-1832）的《浮士德》，拜伦（Byron，1788-1824）的《唐璜》，司汤达（Stendhal，1783-1842）的《红与黑》，以及托尔斯泰的《安娜·卡列尼娜》等，突出了对人性的深刻剖析，以及对人的尊重。所有这一切，都为近代法学的形成，如法学世界观的产生，对人的权利尊重之法的精神的提倡、法律面前人人平等和法的人道主义思想的普及，以及法哲学、法史学、法社会学等基础法学和各部门法学学科的产生创造了不可缺少的条件。这是法学近代化的第三个规律。

法学近代化以法律的近代化为前提条件，并与之相辅相成。在法国，如果没有1804年《法国民法典》的制定颁布，就不会形成19世纪法国私法学。而19世纪法国私法学的发展与繁荣，又为《法国民法典》的修改、进步，并不断适应近代社会，保持其持续的生命力提供了理论基础。同样，近代法国的宪法学、刑法学、商法学、诉讼法学也都如此。在日本，近代法学的各个学科，也都是以各个部门法的发达与完善为基础的。在英美两国，虽然近代以后没有制定系统完善的成文法典（美国有例外，即有成文宪法），但法学近代化以法（律）的近代化为前提的规律并未改变。因为无数带有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含着的适应资本主义发展的原则，为法学的近代化提供了充分的养料。

这里，德国的情况要特殊一点。应该承认，19世纪德国的法学是走在世界最前列的。尤其是以胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得为代表的“潘德克顿法学”（Pandektenwissenschaft），奠定了近代资本主义民法学的基础。然而，德国的民商法典迟至1900年才施行。换言之，萨维尼等德国法学家是在没有本国的成文民事立法的基础上为世界贡献了一个系统发达的民法学体系的。这似乎违背了法学的发达以立法的发达为前提的规律。其实不然，因为德国法学家在创建近代民法学时，虽然没有本国的民法典，但他们有法国的民法典，有罗马的国法大全。前者一公布施行，就对德国发生了巨大影响。⒃而后者自13世纪后，就一直对德国发生着持续的、全方位的影响。⒄因此，德国的例子，并不能推翻法学的近代化必须以法律的近代化为前提的规律，而且从中我们还可以看到法具有跨时间、跨空间移植（“普适”）属性的又一个例证。

最后，法学近代化也是法学发展演变的必然结果。

第一，法学近代化与本国的法律文化传统有着千丝万缕的关系。从以上各主要国家法学近代化的过程中可以看到，英国近代法学是英国中世纪法学的必然延伸，法国近代法学曾经相当程度地吸收了中世纪法国习惯法学的诸项成果，德国近代法学将历史上的日耳曼法学作为其基础之一，日本的情况也一样，封建时代法学的许多原则和观念被包容在近代法学之中。因此，法学的历史，如同一根一环扣一环的链条，法学近代化仅仅是这根链条中的一环，只是这一环的光彩特别夺目而已。

第二，法学近代化也是充分吸收外来法学成就的结果。派生性的国家就不用说了，即使是原生性的国家也是如此。法国的近代法学曾深受罗马法学和教会法学的影响。德国的近代法学除受罗马法学、教会法学的影响之外，还深受法国法学的影响。即使是所谓土生土长的英国近代法学，也程度不同地受到了古代罗马法学和近代法国法学的影响。如成为科克和布莱克斯通作品之基础的格兰威尔和布雷克顿的著作，就曾深受罗马法的影响；而近代英语法律概念中所夹杂着大量的法语词汇，更进一步说明了这一点。⒅

第三，在法学近代化过程中，任何一项法学成果，只要符合社会发展的规律，就会不受国家、民族、意识形态的影响而被吸收、采纳。比如，罪刑法定主义，是意大利法学家贝卡利亚（Beccaria，1738-1794）提出的一项近代刑法学的重要原则。⒆由于其反映了法学发展的基本规律，迅速为法国、德国、日本等大陆法系国家所吸收，并为英美法系国家所采纳，⒇即使是意识形态与西方国家不同的社会主义国家如中国，也在最近通过的新刑法中明确规定了罪刑法定原则。其他，如近代德国法学家提出的“法人”（juristische

person）、“法律行为”（rochtsgeschaft）等理论，也都被大陆法系、英美法系以及社会主义各个国家的民法学所吸收。

第四，法学的发展，比法的发展具有更多的、更深厚的人性基础，以及“普适”成分。比如，就法律而言，虽然其优秀者、具有普遍性质者，可以为其他国家和民族所吸收，具有全人类性，但法律中的民族色彩、国家色彩以及意识形态色彩还比较强，因此它的普遍性和全人类性还比较弱，实施起来会有种种障碍。而法学作为一种学术，作为一门科学，它比法律更为抽象，更加具有形而上的色彩，更为超脱（当然，法学也具有阶级性），因而也更具普遍性和全人类性。比如，就三权分立而言，作为一项法律制度，可能会因为国家性质、民族传统、政治体制的差异以及意识形态的不同而未必被大家所采纳。但是，关于三权分立的学问，即关于权力的分立与制约，以及权力之间互相监督，以防止其腐败的理论，则可以为全世界绝大多数国家所接受，至少这一法学成果可以在别的国度中得到介绍、研究。此外，如联邦制、违宪审查制、信托制、物权分类原则，以及宣告死亡的制度等，都未必能为各个国家都接受，成为同一个模式，但关于这些制度和原则的理论、学说，则可以写入各个国家的宪法学和民法学的教科书之中，成为全人类的一笔共同的法学财富。

注：

⑴在英文中，“近代”一词是用Modern来表示的，但Modern这个词，并不象中文中“近代”一词那么狭窄，它除了表示近代以外，还表示“现代”（如

moderndance，“现代舞”）乃至“当代”（如modern-day

China，“当代中国”），即它是指与古代、中世纪相对的，自中世纪结束直至现在的一长段时间。在日语中情况也一样，日文“近代”一词，既可翻译为“近代”，也可以译为“现代”。

⑵严格地说，“近代指资本主义时代”这一说法也是不准确的，因为事实上现在世界上大部分国家仍处在资本主义时代，所以它也贯穿了我们观念中的近代、现代和当代。

⑶SirW.Holdsworth,AHistoryofEnglishLaw,vo1.5,PP.489-490.Third

Edition,ThirdImpression,London,1978。

⑷（德）茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第150页。

⑸沈宗灵著《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第154页。

⑹前者的主要著作为：CommentariesonAmericanLaw,4vols,1826-1830,后者的作品主要有：Onthe

constitutionoftheU.S,1833;Commentariesontheconfilictof

laws,1834;Commentariesonepuityjurisprudence,1836。

⑺日本没有和英国的法律学院（Innsof

Court）相类似的法律教育机构，近代法学人才除少量是在欧美受的教育之外，主要是在大学法学部接受的教育。

⑻该书原书名为ElementsofIntemational

law，作者系美国著名国际法学家惠顿（H.Wheaton,1785-1848），1835年在美国出版。

⑼关于中国法学的近代化问题，笔者已有专论述及，故这里不予展开（参阅拙文《中国古代法学的死亡与再生》，载《法学研究》1998年第2期）。

⑽有的学者将前者说成“内源的现代化”（modernizationform

within），后者为“外源或外诱的现代化”（modernizationform

without），我认为内涵是一致的。只是他们将美国也列为内源的现代化国家。参阅吕世伦、姚建宗：《略论法制现代化的概念、模式和类型》，载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》（一），南京师范大学出版社1995年版，第13-14页。

⑾在派生型法学近代化的国家中，还有一个非常典型的国家就是印度。它的情况既区别于中国又区别于日本，因为它已完全沦为英国的殖民地，但它又与美国不同，因为美国与宗主国英国具有同种同缘的关系，而印度与英国并无什么各族和血缘上的联系，因此，印度的法学近代化是又一种类型。可惜的是我们对印度法学近代化的情况所知甚少，尚无法对其作出一个比较完整的描述。

⑿洛克著《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第132页。

⒀据汤能松等著《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》（法律出版社1995年版，第120-135页）一书的记载，从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后，至1909年，中国先后兴办了47所法政学堂，涉及省份达20多个，1909年一年法政学堂在校学生达12282名。

⒁[美]伯尔曼（J.Berman）著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第195-198页。

⒂如1868年设立商法司，规定允许股的买卖自由，1869年，颁布法令废除了藩与藩之间的关税壁垒，打通了国内市场，并允许普通百姓拥有大型船舶从事航运业；1871年，废除了对利息的限制；同年，改革封建等级制度，宣布贵族与平民地位平等，并通过赎买政策，使封建贵族投资工矿企业；1872年，废除了封建领主土地所有制，允许一切人自由买卖土地；同年，建立了国家银行，1874年，颁布股份交易条例；1876年，颁布公司条例，1880年，又颁布了一系列的保险条例。所有这一切，都为1898年民法典和1899年商法典的实施准备了条件。

⒃《法国民法典》于1804年自动在德国莱茵河西岸地区（当时为法国领土）生效，1806年后又向莱茵河以东地区扩展。拿破仑下台后，这种扩展虽然受到遏制，但一直到1900年《德国民法典》施行，《法国民法典》在德国的莱茵和巴登地区始终生效并受到法院的维护。参阅前引（德）K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》，第190-191页。

⒄西方学者一般认为，在西欧各个国家之中，德国是继受罗马法最彻底、最全面的国家。

⒅这些词汇中，有些是中世纪时留下的，因为当时英国上层社会使用的是法语，但有些是近代以后传入英国的，如droit

international（国际法）、droitadministratif（行政法）、benefce

dcdiscussion（要求先向主债务人追索债务的权利）等。

⒆“每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。……这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个合理的社会”（贝卡利亚著，黄风译《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第69页）。

法学家范文篇8

村民在遇到纠纷时是倾向于找政府的，而不倾向于到法院“告状”的方式来解决，这与郭星华、王平所提供的“农民法律意识与行为”的调查数据显示的结果的是一致的：“选择政府部门解决纠纷的结果达到或超过被访者期望值的比例要高于司法部门。”

但这种调查结果和现实状况是令法学家不满意的，一个法学家看到农民去找政府解决“人命关天”的大案子，就会为农民的法律意识感到遗憾。正如韦伯在《论经济与社会中的法律》指出的一样：“法学家总是自认为是现有规范的代言人，也许，他们是解释者或适用者。哪怕是最杰出的法学家也持有这种主观的看法。这反映了现代知识分子的失望，即他们的信念受到了客观上各种事实的挑战，因而总是想把事实纳入规范，进行主观的评价。”

但从社会学的角度来分析农民的这种选择就不会关注村民的法律意识淡薄问题，而是关注在社会时空的紧迫性和意识有限性的条件下，村民作出的这种选择是符合“实践的逻辑”。

实践中的行动往往没有我们想象的那样理性，最多也就是如布迪厄所描述的“对其所处社会世界前反思的下意识。”但在法学家看到每一个活生生的案例的时候，总是习惯性地把“理论的逻辑”当作了“实践的逻辑”。因为法学家看案例思考问题时，运用的是静态的理论逻辑，静态的理论逻辑没有时空的限制，可以慢慢琢磨出最完美的解决方案，但回到实践状态中，就不仅要受到时空的逼迫和空间的限制，还受到情绪的干扰。

二、三种力量的制衡

既然找镇政府来解决矛盾，那么是否意味着我国当代法律制度的不完善?其实不然，郭星华先生在《走向法治化的中国社会》一文中谈到“法制与法治”两者之间的区别时指出：“法制的产生，并不意味着法治的诞生。作为一种社会制度，法制并不必然地排斥人治，法制既可以与法治相结合，也可以与人治相结合。当法制与人治相结合时，法律权威是第二位的，政府权威是第一位的，法律制度是为人治理念服务的。在那里，调节国家行为的主要是政府权威，调节民间行为的主要是道德权威，法律权威只是起一种补充和辅助的作用。当法制与法治相结合时，法律权威是第一位的，是一种超越所有权威，包括政府权威，道德权威在内的社会权威，法律成了所有社会全体、社会个人的行为准则。”

如以法律的抽象命题来裁剪现实生活，一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只有在法学家想象的天地里才有的“公理”，这种失望是不可避免的。当事人的期望是以法律规定所包含的经济和功利意义来确定的。然而，从法律逻辑来看，这种意义是“非理性的”。这并不是导致这种冲突的现代法理学所特有的缺陷，在更大的范围内看，这种冲突是形式的法律思想具有的逻辑一致性与追求经济目的，并以此为自己期望基础的私人之间不可避免的矛盾造成的。

在基层政府，为了应对现实的压力，法律走向了反形式主义的方向，原因在于法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以基层政府干部的利益（政绩）和意识形态代替实体正义，还包括政府机关如何将法律目标纳入其理性轨道，还包括农民对相关法律制度进行逻辑解释的要求。正是这种基于自己利益行动的合理准则，每个基层政府干部在行动时，既考虑自己，也考虑到上级政府的行动。这种期望得到了客观的证伪，虽然缺少法律的保障，这种秩序仍成为基层政府干部行动时思考的主题。

从以上的分析情况来看，农民个体的力量和法律的威力、和政府的权力相比似乎是无法较量的，但在农民自愿地将他们的问题呈现给政府来解决的时候，一方面表明了他们接受政府权威的意愿，但这并不表示他们对自身权利的完全放弃：他们试图通过对基层政府的抗议来控制他们所面临问题的解决过程。

行政干部期待更加明确、更加规范性的文件能帮助他们毫无争议地去处理地方事务。事实正如所韦伯指出的“法律制度中的空白区不可避免：在将一般规范或者条文‘适用’于具体案件时，司法程序从来都不是一致的，或者说，从来不应该一致。”正是法律制度留下的空白，才给了纠纷各方产生争辩的可能性，也给了他们发挥自身力量来判断、影响纠纷解决过程的空间。

三、多重关系的交互

在乡村社会，庞大的血缘关系使得农民不需要精心策划、积极动员，就可以获得巨大的抵制力量来影响基层政府对问题的处理。笔者所调查的Z村如同中国大部分村庄结构一样，除了家族内部的层次性，还有同一层面及不同层面之间的互动，邻里关系在乡村社会中占有重要地位，且常常与亲属关系发生重叠；通婚关系则将乡村社会与外部社会连接起来，村庄被纳入一个更大的网络中。

如果对黑格尔的那个著名的公式稍加改动，指出“现实的就是关系的”。在社会世界中存在的是各种各样的关系——不是行动这之间的互动或个人之间主体性的纽带，就是马克思所谓的独立于个人意识和个人意志而存在的客观关系。

乡村社区所熟悉的血缘、地缘关系在其中发挥着重要的作用，上百人的集体行动不需要任何人动员，不论我们用何种理论或规范来解读乡村生活中人们的客观行动，但是我们能做到的是把乡村社会看作一种客观结构，可以从外部加以把握，可以从物质上观察、测量和勾画这种结构的关联接合，实际上很难真正发现处于其中的人们的各种想法。而中国的司法实践正是加上了主观行动者对实践的解释，从而使法律的生命体现为不在逻辑而在于经验。因此在紧密的乡村血缘、地缘关系中，存在着不同于城市的司法实践经验。而这种实践经验正是法学家感到失望的地方。

总之，在任何情况下，如果我们将社会学的、经济学的或伦理学的观点引入到法律概念中去，法律观点的准确性就会受到质疑。

法学家范文篇9

村民在遇到纠纷时是倾向于找政府的，而不倾向于到法院“告状”的方式来解决，这与郭星华、王平所提供的“农民法律意识与行为”的调查数据显示的结果的是一致的：“选择政府部门解决纠纷的结果达到或超过被访者期望值的比例要高于司法部门。”

但这种调查结果和现实状况是令法学家不满意的，一个法学家看到农民去找政府解决“人命关天”的大案子，就会为农民的法律意识感到遗憾。正如韦伯在《论经济与社会中的法律》指出的一样：“法学家总是自认为是现有规范的代言人，也许，他们是解释者或适用者。哪怕是最杰出的法学家也持有这种主观的看法。这反映了现代知识分子的失望，即他们的信念受到了客观上各种事实的挑战，因而总是想把事实纳入规范，进行主观的评价。”

但从社会学的角度来分析农民的这种选择就不会关注村民的法律意识淡薄问题，而是关注在社会时空的紧迫性和意识有限性的条件下，村民作出的这种选择是符合“实践的逻辑”。

实践中的行动往往没有我们想象的那样理性，最多也就是如布迪厄所描述的“对其所处社会世界前反思的下意识。”但在法学家看到每一个活生生的案例的时候，总是习惯性地把“理论的逻辑”当作了“实践的逻辑”。因为法学家看案例思考问题时，运用的是静态的理论逻辑，静态的理论逻辑没有时空的限制，可以慢慢琢磨出最完美的解决方案，但回到实践状态中，就不仅要受到时空的逼迫和空间的限制，还受到情绪的干扰。

二、三种力量的制衡

既然找镇政府来解决矛盾，那么是否意味着我国当代法律制度的不完善?其实不然，郭星华先生在《走向法治化的中国社会》一文中谈到“法制与法治”两者之间的区别时指出：“法制的产生，并不意味着法治的诞生。作为一种社会制度，法制并不必然地排斥人治，法制既可以与法治相结合，也可以与人治相结合。当法制与人治相结合时，法律权威是第二位的，政府权威是第一位的，法律制度是为人治理念服务的。在那里，调节国家行为的主要是政府权威，调节民间行为的主要是道德权威，法律权威只是起一种补充和辅助的作用。当法制与法治相结合时，法律权威是第一位的，是一种超越所有权威，包括政府权威，道德权威在内的社会权威，法律成了所有社会全体、社会个人的行为准则。”

如以法律的抽象命题来裁剪现实生活，一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只有在法学家想象的天地里才有的“公理”，这种失望是不可避免的。当事人的期望是以法律规定所包含的经济和功利意义来确定的。然而，从法律逻辑来看，这种意义是“非理性的”。这并不是导致这种冲突的现代法理学所特有的缺陷，在更大的范围内看，这种冲突是形式的法律思想具有的逻辑一致性与追求经济目的，并以此为自己期望基础的私人之间不可避免的矛盾造成的。

在基层政府，为了应对现实的压力，法律走向了反形式主义的方向，原因在于法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以基层政府干部的利益（政绩）和意识形态代替实体正义，还包括政府机关如何将法律目标纳入其理性轨道，还包括农民对相关法律制度进行逻辑解释的要求。正是这种基于自己利益行动的合理准则，每个基层政府干部在行动时，既考虑自己，也考虑到上级政府的行动。这种期望得到了客观的证伪，虽然缺少法律的保障，这种秩序仍成为基层政府干部行动时思考的主题。

从以上的分析情况来看，农民个体的力量和法律的威力、和政府的权力相比似乎是无法较量的，但在农民自愿地将他们的问题呈现给政府来解决的时候，一方面表明了他们接受政府权威的意愿，但这并不表示他们对自身权利的完全放弃：他们试图通过对基层政府的抗议来控制他们所面临问题的解决过程。

行政干部期待更加明确、更加规范性的文件能帮助他们毫无争议地去处理地方事务。事实正如所韦伯指出的“法律制度中的空白区不可避免：在将一般规范或者条文‘适用’于具体案件时，司法程序从来都不是一致的，或者说，从来不应该一致。”正是法律制度留下的空白，才给了纠纷各方产生争辩的可能性，也给了他们发挥自身力量来判断、影响纠纷解决过程的空间。

三、多重关系的交互

在乡村社会，庞大的血缘关系使得农民不需要精心策划、积极动员，就可以获得巨大的抵制力量来影响基层政府对问题的处理。笔者所调查的Z村如同中国大部分村庄结构一样，除了家族内部的层次性，还有同一层面及不同层面之间的互动，邻里关系在乡村社会中占有重要地位，且常常与亲属关系发生重叠；通婚关系则将乡村社会与外部社会连接起来，村庄被纳入一个更大的网络中。

如果对黑格尔的那个著名的公式稍加改动，指出“现实的就是关系的”。在社会世界中存在的是各种各样的关系——不是行动这之间的互动或个人之间主体性的纽带，就是马克思所谓的独立于个人意识和个人意志而存在的客观关系。

法学家范文篇10

关键词：公司法效率公平经济学分析

在2005年10月，全国人大通过了对《公司法》的修订案，并于2006年1月正式实施，这次对公司法的修改及有关法律的一些规定，使得大众产生疑问：“公司法是否有必要具体明确股东会、董事会、总经理的职责”、“关联交易投票大股东应回避吗”等。

经济学家从经济学的角度，对公司法进行了分析。走在前面的是美国学者。20世纪中叶美国开始了“法和经济学”（LowandEconomics）的研究，许多法学家和经济学家进入这个领域，众多研究成果对法律的解释、制定产生重大影响。总的来说，经济学家和法学家用经济学方法和观点研究法律，具有重要意义。

公司法经济学分析理论概述

（一）公司法释义

公司法是以公司利害关系者（股东、经营者、债权人为中心，有时包括职工）关系调整为重点的法律，是公司组织法，又是行为法，同时有实体性和程序性的规定。

公司法和一般民法的不同的特点是它有不少强制性规定，即有当事者合意亦不能排除之规定，如章程只能规定董事有尽职忠诚义务，不能规定除故意损害外不承担责任。当事者合意也不能排除的法律规定，在合同法中亦存在。但公司法中此类规定甚多。这一特点引起学术界关于公司法是私法还是公法的争论。

各国公司法都有上述共性，亦因多种原因有所不同。德国等部分欧洲国家及中国公司法中有职工参与制的规定，但英美公司法无此规定。这个差异与国家的社会政治历史有关，如德国有社会民主主义传统，20世纪70年代德国公司法做出大公司监事会一半来自工会和职工的规定时，就业率就很高。

实际的经济及经济关系的影响亦很大。如实际存在的股权结构差异。欧日等经济体中金融和商业法人是最重要的持股机构，而美国机构投资者持股量大，前者股东重交易收益，后者重股权收益。因此欧日和英美公司法中股东保护的程度及股东力量对公司法的影响程度均有差异。法律理念和体系差异亦有影响。德日是重条文的大陆法系国家，英美是重判例的海洋法系国家，由此引致规定差异。

（二）经济学判断法律合理性的原则及和法学的初步比较

经济学家，尤其是制度经济学家一直关心法律的规定，其观察视角是：法律的经济学意义何在？对人和企业有何影响？为达到目标怎样的规定从经济学的角度看是合适的？过去经济学对法律的分析较少。除学科领域差别原因外，主要原因是：认为法是为明确产权和私人合同关系提供保证的司法裁判制度；假定企业是“黑箱”，除税收问题，经济学对其内部问题分析较少；只讨论与市场失效有关的法律问题，如反垄断法的问题。但后来情况和环境发生改变，有用经济学分析法律规定的需求，此外经济学理论及分析工具发展了，不再认为企业是黑箱。

经济学家研究法律的方法，其一，是将法律视为外生变量，考察法对经济行为的影响，如考察税对经济行为的影响；其二，是根据法的目标，从经济学角度考察法的必要性和作用等。本文主要用后一种方法进行有关讨论。

经济学家和法学家分析判断的原则及思维模式有所不同。一般认为法学家特别重视公平和程序原则，经济学家判断分析法律合理性时则更关注效率、合理判断及“合同”三个基本原则。

效率原则：从静态到动态。经济学家判断公司法合理性最基本的原则是效率原则，即能否提高资源配置效率和经济剩余总产出最大化。经济学家亦重视公平原则，但较强调事前公平、机会公平，因为它符合经济学关注的激励机制原则，有利于通过激励提高效率。而法学家常常根据公正，特别是公平或平等原则考虑公司法的规定。后来一些经济学家还强调应当考虑各种规定对长期效率，或者说动态效率的影响。

合理判断原则：从理性到有限理性。经济学家通常假定经济人有合理判断能力，即：以自己能获得的信息为前提；以自己利益最大化为目标；有能力合理选择。由此推论是，强调自己对自己的决策和行为负责。但法学家看法往往不同，他常质疑人的行为是否合理，因此法律中常有许多限制性规定。以后经济学家认识到当事人只有有限合理的决策能力，但并不认为因此在经济学上就有限制当事人的理由，因为限制也未必合理。

合同原则：重要性、不完备性和控制权。过去的经济学假定人们有合理判断能力，只要能明确产权关系，确保合同执行，一般任何交易都可以以合同形式提供法律保障。但是法学家未必完全赞成这种看法，因为有显著不公正的合同，应允许司法介入，纠正存在的“不公正”。以后经济学认识到由于信息不对称、机会主义等多种原因合同难以完备，但合同不完备不等于公司法的强制性规定一定合理、有效率。经济学家发现要说明企业的内在关系，仅用当事人平等的合同概念不行，还必须引入控制权概念。

（三）对效率和公正原则的看法

尽管学术原则或体系有些不同，但经济学家和法学家在许多方面仍能取得共识。如企业给员工与绩效挂钩的工资合同，业绩不同，工资不同。经济学家和法学家一般都不反对这个结果。

经济学家的效率原则是目标判断原则，而“合理判断”、“合同重要”原则是强调通过经济人的合理判断和市场（合同）行为能够获得更优的资源配置效率。以后提出的动态效率、有限合理判断、公司控制权理论，是对三原则的发展，不是否定。如果能有效率，即使只能进行有限合理的判断，经济学家也未必会反对合同的合理性及意义。经济学家的效率原则与法学家强调程序公平和结果公平（包括事后公平）等原则有所不同。但一些更深入的研究表明，二者尽管可能确有不同之处，但其具体结论和结果亦可能相同或互补。

（四）用“企业理论”、“合同不完备”理论说明公司法的基本构架

公司法规定的公司决策分工体系是：股东会控制董事会人选和进行有限的重要决策，董事会进行经营决策，管理者进行日常决策。为什么公司法有这些规定，并且其中不少规定是强制性的。法学家由于公司法强制性规定较多，甚至有公司法到底是公法还是私法之争。一种解释是公司法既是组织法，又是行为法，涉及行为的不宜有强制性规定，涉及组织的因事关重大可有强制规定。

早期认为企业是黑箱，以后认为企业的存在是以存在信息不对称和长期交易关系为前提的，是对“市场”和“组织（企业）”根据交易费用选择的结果（科斯定理）。但这不能很好地说明为什么需要强制性的法律规定。因为市场上亦有信息不对称、有交易费用，市场交易仍可以长期持续。企业内即使存在信息不对称、合同不完备，亦可在不对称的范围内获得效率，合同亦应有效。信息不对称至少不是公司法应有强制法规存在的充分条件。如果仅仅将公司法理解为当事人围绕公司财产权的合同集合，公司就只需要任意性的规定。由于合同合理性有限，司法判断合同的合理性也有难度，公司法的作用将很有限。

公司法要适应公司必需有控制权，并且控制权应给承担投资风险的股东的要求，就必需有与控制权有关的强制性规定，如关于董事责任、股东和股东会权利的规定。这样的公司法才能从法律上保障公司控制权所有人的意志能够得以实施，有利于解决合同不完备问题。如果合同合理完备，法律的强制性规定作用不大。如果合同不完备，公司法就提供了解决合同不完备问题的手段。美国公司董事会权力来源，在理论上有股东授予和法律授予两种解释，但两种授予论都没能说明授权的经济关系制度基础和意义。现代企业理论对此给予了较有力的说明。

没有企业控制权理论，仅凭效率原则、合同不完备理论，不能解决公司法强制性规定存在意义的问题。因为：合同不完备不等于无效率（如未按约出资未必一定影响公司经营），解决合同不完备亦有多种方法；法不一定能改善效率，因为具体情况千差万别，法难一一对应，法的实施靠司法，法院或法官也很难判断效率问题。

公司法不仅有强制性规定，还有指导性、任意性规定。因此综合地看，公司法的经济学意义将体现在多个方面，如：其是公共品，是所有当事人可以共享的思想产品和资源；用法律标准形式降低合同成本，包括自愿的和强制性的合同成本；提供当事者交易的法律平台，有提升效率、强化激励（如对出资人的激励）的功能。

对公司法修改的经济学分析

（一）如何看待股东利益冲突问题

股东特别是大小股东间利益冲突的处理，是公司法要处理的重要问题，亦是难点。在中国，上市公司“一股独大”带来掏空上市公司等各种问题。有些部门为此提出“三分开”等措施，但仍无法有效解决。国外也有“一股独大”问题，有不少家族、大机构控制上市公司，如日本上市子公司中的10%-20%，其大股东有1/4以上股权。

大小股东的利益冲突主要发生在有利于母公司的商业交易、资产（包括股份）交易、项目安排及分红安排上。在探讨公司法如何处理大小股东关系的规定时，有必要对母子公司关系作经济学分析。母公司会吸尽子公司利益吗？存在这种可能。但吸收子公司利益未必无效率，关键在于条件及结果。与非上市公司相比，上市公司的母公司在正常情况下不会吸尽子公司的利益，因为这使上市变得无意义，对母公司通过上市子公司持续发展不利。

何谓分配不公平，“分配不公正”是否就无效率？有人认为分配不公正的标准是交易价格，但因有长期利益和当期价格不匹配问题，仅看当期交易价格未必恰当；是否只要价格合理即可，但一些经济学家指出“按独立交易商价格交易”未必效率高；为集团利益限制某些子公司的某些项目可能有些不公正，但未必无效率。

母公司过多介入子公司经营可能导致资源配置低效率。这不是因为母子公司间有交易，而是因为：子公司因利益分配不确定，决策条件不稳，发展因此受影响，最终影响企业效率；方针不一、不稳定导致信用成本上升，影响集团的资源配置效率。如果开始就明确上市子公司就是母公司订单的加工厂，无其它承诺，股东则可接受，同时出台相应价格。

大股东有“道德风险”问题，使中国有关防止措施落后，有必要出台相应举措，但出台规定应考虑经济学依据及管制成本。设计相应防止举措，可以进行硬规定，但按效率、信息透明化、强化责任、事后救济入手设计措施可能更有效。

本文注意到在2005年公司法修改后第125条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议”。

这一规定规范了母子公司之间或其他关联企业之间的交易。但对于非上市公司并没有这一规定，所以这一修改并不彻底。实际上，对于非上市公司，也应该适用这一规定，给少数股东更大的经营参与权，要求与母公司交易必须经少数股东同意、向小股东公开信息。

在2005年公司法修改时，也有不少人建议在新法中列入“大股东投票回避制度”，但实际上一般的“大股东投票回避制度”使公司可能丧失集资功能，夸大小股东知识，导致资源配置低效率。关键是发展完善独立董事独立评估制度，明确其责任。这是因为独立董事有责任、有义务能利用独立资源做独立评价，因此能有效率，而一般小股东无此能力。事实上国外上市公司的大股东投票回避制度是有严格限制的。所以在新公司法中并未采纳这一建议。

为了更好地保护小股东的利益，2005修改后的公司法106条引入了“累积投票制度”，这使得代表小股东的董事能够进入董事会。所谓的累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。同样，为保护小股东利益，第75条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼”。

这实际上给了少数股东以大股东收购股份请求权，即在大股东实施侵犯小股东的举措而不能对抗时，允许小股东要求大股东收购其所持股票。这是事后救济措施，很有意义，并通过司法介入支持小股东拥有此项权力，但这里有一个股票定价难的问题。

2005年修改后的公司法第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记”。

以上规定是事后司法救济措施，既保证决策效率，又有对滥权者的威胁作用。

（二）取消了原公司法中对外投资不超过净资产50%的限制

原来的限制规定存在很多问题：该限制降低效率，不能适应企业多样化要求，逼迫企业加大资本成本；诱使企业做假；监督管制成本高。过去日本有此规定，但日本也已调整。但也有人主张维持原来的规定，主要理由：股东担心经营者只经营壳公司；债权人担心碰到皮包公司。

从经济学角度看，取消限制更有利企业发展，这是因为：要相信当事人，包括股东的判断能力；有利于提升资本利用效率；主要应从信息披露角度防止可能的弊端。还可以采取一些法律和管理措施防止可能出现的问题，如：强调大公司信息披露；引入法人格否认原则；引导债权人慎重交易；股东强化治理管理；股东通过母公司董事、监事对子公司加强监督，母公司监事或董事对子公司有调查权；实行合并报表和母公司报表共同报告制度；要求大公司独立审计；在子公司盈利但长期不分红的情况下，母公司股东可通过母公司要求子公司分红。

（三）实行了更灵活的公司代表制度

旧公司法规定董事长是公司唯一法人代表。这样规定带来的问题是：董事长是唯一法人代表，违反董事会负责原则，不利于发挥董事会作用；一人代表公司效率低，公司代表是谁，是否一人，宜由董事会和投资者定；很多董事长是兼的，承担法人责任亦过重；对董事长授权虽有不能对抗善意第三者的约束，但仍有法律瑕疵，即公司可以被授权人越权承诺为由否认合同条款。从经济学角度看，唯一法定代表人规定不利于提升效率，不能解决公司内部混乱带来的代表混乱问题。

2005年修改时，有人提议新公司法可以考虑允许公司设多个法人代表，同时通过董事会决议登记或公司提供的文件公开信息，以防误导他人。

2005年修改后公司法第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”。这一规定，解决了董事长是唯一法人代表的问题，也为公司设立多个法人代表预留了空间。当然，在现阶段公司设多位法人代表一定要慎重，不然有可能给公司管理带来混乱。

（四）实行了更灵活的资本制度有利于提高资本效率

旧公司法规定，注册资本与实收资本一致，这一制度与国外尤其是美国相差甚大，资本制度包括资本注册、资本减资和回购、资本金调整时异议等制度。经济学家分析表明，美国的资本制度灵活，无明确注册资本下限限制，使公司一般能按投资机会成本是否等于边际股本成本判断投资可行性，这使其投资效率较高。

为了实行较灵活的资本制度，2005年修改后的公司法第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足”。从而降低了股东投资的风险。

参考文献：