瑕疵行为范文10篇

瑕疵行为范文篇1

关键词：行政瑕疵行为，微小的缺点，补正与改变

一、行政瑕疵行为内涵界定

界定行政瑕疵行为的内涵，离不开对行政违法与行政不当的认识。大多数著作或论文都是在论及行政违法与行政不当时才涉论行政瑕疵，相对应的法律规定也同样如此。这从一个方面说明行政瑕疵与行政违法、行政不当的关系之密切，同时也表明一种具有比较性的认识或论证方法。

在德国，对有瑕疵的行政行为规定为无效的行政行为、错误的行政行为、违法的行政行为。[2]

在日本，将各种违法性或不当性的行政行为称为行政行为瑕疵，又将行政行为瑕疵分为可撤销的行政行为与无效的行政行为。[3]

在我国，有人将行政违法行为分为实体上的行政违法行为和程序上的行政违法行为两种。前者主要表现形式有行政失职、行政越权、滥用职权；后者主要表现形式有手续瑕疵、形式瑕疵。[4]我国有学者直接认为：行政违法与行政不当构成行政瑕疵。[5]时至今日，我国基本上是从这个角度使用行政瑕疵概念的。

从以上国内外关于行政瑕疵的基本阐述来看，总体上可以得出这样的结论：行政瑕疵行为是行政违法行为与行政不当行为的总和。但也可分不同的情形：一是最广义的，行政瑕疵行为包括行政违法行为与行政不当行为；二是广义的行政瑕疵行为抑或指行政违法行为，抑或指行政不当行为，二者其一。三是狭义的，仅指行政（形式）不当行为中的瑕疵部分。

然而，我们通过对“瑕疵”二字的语义分析，却不能顺然得出以上这种结论。词典上说，瑕：缺点、毛病：如吹毛求疵。瑕疵：微小的缺点。[6]从“微小的缺点”角度观察，行政违法与行政不当之和绝不是“行政上微小的缺点”。就行政违法而言，如果违法仅仅是微小的缺点，那么还有比这更大的缺点吗？答案显然是否定的。因此，我们认为应将行政瑕疵行为定位在“行政微小的缺点”上。

幸而已有学者观察到这种情况，并提出了自己的见解。我国台湾学者陈新民新近在其《中国行政法学原理》一书中认为：“瑕疵的行政行为是指一个行政行为没有明显与重大的瑕疵造成无效的后果，虽然构成违法，而且在多数情形是在形式或程序上没有完全符合法令的规定。但是这种违法性是属于瑕疵，也是属于极小的瑕疵，因此，可以利用补救的方法，来修正违法之处，让此行为重新获得合法性”。[7]故依此定义，严重、明显的行政违法行为、一般的行政违法行为都不属于行政瑕疵行为，行政瑕疵行为是与之并列的轻微或微小的行政违法行为。此定义的概念化确定，不但澄清了行政瑕疵行为的内涵，理顺了无效行政行为（明

显严重的行政违法行为）、可撤销行政行为（一般行政违法行为，但须以合法性来检验）、补正性行政行为（轻微行政违法行为）的关系，而且自然导入三种行为模式的不同法律后果与法律救济，确立了行政行为新的范畴联接点。

然而，上述“狭义”上的行政瑕疵概念，仍然被首先确定在系属“行政违法”的大前提下，既属于违法中极小的、轻微的，不是明显重大的那部分或那些。如前所述，行政瑕疵行为是“行政上微小的缺点”。换言之，行政上的缺点，从程度上可以是重大的缺点、一般的缺点和轻微的缺点。如按定说，这三种缺点都是违法的话，那么行政中也就没有不是违法的缺点了。而事实上，行政行为除重大的、一般的、轻微的缺点外，还包括其它“缺欠或不完善的地方”，[8]如文书中的笔误，而这些完全可以以“缺点”确认之，但却不一定违法。而反观之，这些“缺点”同样也是轻微的。

这就提出一个问题：是将违法中的行政缺点定为行政瑕疵，还是将违法之外的行政缺点定为瑕疵。换句话来说，就是行政瑕疵行为是否是违法行为，抑或既包括违法的行政瑕疵，又包括非违法的行政瑕疵。

思考这一问题，离不开对行政行为的认识和判断。行政行为是行政主体行使行政权的具体体现，是旨在产生法律效果的行为。按照行政行为是否符合法律规定为标准，可以分为合法的行政行为与非法的行政行为。问题是，在合法行政行为与非法行政行为之间是否存在一个“灰色”地带。抑或是行政行为是否仅仅是二者必居其一。我们认为，在合法行政行为与非法行政行为之间存在一个“灰色”区域，这就是既不合法，也不非法的行政瑕疵行为。不合法就一定非法的观念是不正确的，同样，不违法的也不一定就合法。行政瑕疵行为正是游弋在合法行为与非法行为之间，结构整体行政行为的不可缺少的那一部分。

同时，从法理学角度看，合法与违法都存在一个是符合或违背法律规范，还是符合或违背法律精神、原则的问题。如果按“法定主义”标准，仅指符合或违背法律规范；如果按“宽容主义”标准，则指符合或违背法律精神或原则。[9]从“法定主义”角度看，违反法律规范就是广义的瑕疵；从“宽容主义”角度看，违反法律精神或原则才是瑕疵，而违反法律规范才是违法。其典型的表现就是行政不当。许多人认为，行政不当并不直接违背法律规范，但却违背法律原则[10]，属于行政瑕疵行为，而不属于行政违法行为。

我们认为，从狭义角度看，行政瑕疵行为是指行政行为在合法的前提下，在形式、程序与程度上没有完全符合法律精神及原则要求或条件，可以利用补救方式来完善的一种行政行为。其具体含义如下：

1.从内容上看，行政瑕疵行为是指行政主体及其工作人员行使行政职权行为而产生的

瑕疵。非行使行政职权行为产生的瑕疵不在此列。也不引起行政瑕疵行为的法律后果。

2.从适法与否的状态来看，行政瑕疵行为是在合法的状态下的不符合法定形式条件或

程度要求，即不以违背法律规范为前提，是合法状态下的微小缺点或毛病。

3.从空间领域看，行政瑕疵行为的产生领域主要在行政程序和行政形式领域，除行政

自由裁量领域外，一般不包括实体内容。

4.从法律后果上看，行政瑕疵行为的法律后果在于能够通过补救方式来实现其既定的效力。而行政违法的法律后果通常是无效。“行政行为的效力是就合法的行政行为而言的，瑕疵行政行为不应当具有法律效力。赋予瑕疵行政行为以实质确定力，是为了实现法的安定性和贯彻诚信原则。”[11]

为加深对行政瑕疵行为的认识与理解，我们在此再探讨一下行政瑕疵与行政不当的关系。行政不当又称为行政失当，其产生的逻辑基础是行政自由裁量权的存在。依照我们之所论，行政不当是合法范域内的畸轻畸重，不以违法，尤其是不以直接违反法律规范为前提，可能违反法律精神、原则。因此，行政不当在广义“行政瑕疵”涵义下属于行政违法。因而造成有人认为“显失公正”的行政处罚之所以纳入行政诉讼审查，是因为其违法。按照这种观点，似乎“显失公正”的不当因属于违法行为，而纳入行政诉讼：“非显失公正”的不当属于另类，也可能属于“瑕疵”，故不纳入行政诉讼。我们认为，行政不当可以分为严重的不当和一般的不当两类，前者可谓之显失公正，后者可谓之非显失公正。我国行政复议法和行政诉讼法分别规定了对明显不当的行政行为或显失公正的行政处罚行为可以进行复议审查和诉讼审查，尤其是行政诉讼法将“行政处罚显失公正”纳入诉讼机制解决，实现了对此类行政行为的司法监督。但这不能因此而否认轻微的不当与严重的不当均具行政瑕疵性，而非具行政违法性的现象性特征。不当的行政行为属于行政瑕疵，但行政瑕疵不限于行政不当。

二、确立行政瑕疵行为内涵的实证分析与价值认识

实证：某烟草管理机关接到群众举报，前往某路口对正在运行的一车辆进行执法检查，发现该车装有多种品牌的卷烟52件。由于司机拿不出准运证，管理机关对卷烟及车辆予以扣押，并告知司机让货主来接受调查处理。由于货主也不能提供合法的运输凭证，在履行了其它必要的程序后，烟草管理机关作出“无证运输圈烟，处以罚款××元”的决定，并予以送达。几天后，一个不是司机，也不是货主的人到有关部门交罚款，由于未出示“行政处罚决定书”，收款人也未要求其出示，结果在问明交款人的姓名后，收款员就收缴了罚款，并具名开出了收据。五天后，这个交罚款的人持罚款单向法院起诉，认为自己又没有违法凭什么交罚款，要求法院判决被告返还罚款。

实证分析：我们认为，由于被处罚人未亲自交罚款，由他人代为缴纳，收款员误写姓名，造成此种非典型情况的出现（对于一般情形而言具有非典型性，而对于行政瑕疵则是典型的），属于行政瑕疵行为，并不违法，行政机关可以自己直接改正，也可以由有权机关令其补正，从而实现其法律效力。

如果将此案确定在违法的框架下，法院如果受理，怎样判决？在目前现存的维持、撤销、变更、履行、确认、驳回诉讼请求诸判决形式中，法院只能选择撤销判决或确认违法判决。适用前者，法官作出撤销行政处罚决定的判决既确认原行政处罚行为违法，这岂不“因小失大”，只因一个小小的行政瑕疵，而放纵了一个违法行为，这并不符合价值选择规律。如果法官适用撤销判决，并决定行政机关重新作出具体行政行为，这到能够实现行政效力，但问题是，这又势必造成启动一个全新的行政过程，必然造成行政浪费。而如果按目前法律规定“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同的具体行政行为”[12]的话，就本案而言，如果没有新的证据，新的行政行为就不能作出，行政机关只能放纵违法行为，保持无奈的“不作为”。

如果适用前者，法官必定会作出“确认行政处罚违法”的判决，而实际事实是，这个收缴罚款的行政执行行为并不具有违法性，这岂不自相矛盾。同时，确认违法后怎么实现既判力，决定返还吗？实属不可能，因为行政处罚行为整体并不违法。

而如果将案件确定在行政瑕疵行为的情况下，如果法院的法官有同样的判断和认识，则可以“行政罚款并不违法”为由不予受理；如果一旦受理，也可适用驳回起诉裁定或驳回诉讼请求判决，予以驳回。在这一点上，行政瑕疵与行政不当有相同之处。但问题是两者原因不同。行政不当在我国之所以一般情形下法院不受理，是因为法律规定不允许受理。而行政瑕疵行为不受理，则是因为客观上就不应该受理。当然允许根据需要做适当的排除，这另当别论。

无论怎样选择与设定，将行政瑕疵行为定位在违法前提下，弊大于利，只能造成更大的认识混乱，而且会造成动态情形中行政程序与行政诉讼程序的双重混乱，其不稳定性与茫然性是显而易见的。相关人员因此类行政行为的难以定夺把握，而使其选择与判决成“雾里看花”。而将其定位于“瑕疵”范域，则问题较容易解决，且清晰明朗，一了百了。因此，就本实例我们认为，确定行政瑕疵行为的狭义即“行政上微小的缺点”，其价值意义是十分明显的：

第一、有益于将行政行为划分为严重违法、一般违法、瑕疵行为三类，从而使行政行为的法律后果构成体系，避免盲区，即确立此类行政行为三种法律后果：无效行政行为、可撤行政行为、补救性行政行为，解决了长期以来我国行政法学界中关于行政违法与无效、可撤销、瑕疵之间的混乱局面，呈现一个较为体系化、具有合理性的状态，便于识别与应用。故其理论价值在于，澄清并理顺了行政行为理论中一个纷杂的“头绪”，并以此奠定行政行为理论的一块基石，为行政行为理论确立了具有联接点性质的一个范畴。

第二、对于瑕疵行政行为，通过补正等方式，实现其预定效力，避免行政行为不必要的反复，既提高行政效率，又提高行政行为的公信力。故其行政价值在于，在遵守行政法治，避免或减少行政违法的前提下，允许因认识的偏差，而存在行政瑕疵性的缺点，这不但符合人类对客观事物的认识规律，也符合行政法治的内在要求。

第三、有利于法院集中精力审查真正违法的行政行为，实现司法对行政的有效监督与控制，减少因瑕疵行为被诉而产生的诉累，节约诉讼成本。当然，出于对公民权利救济保护考虑或其它原因，法院可能会受理并审查一部分行政瑕疵行为，但这仅仅应是法律的例外性规定，不具有普遍意义。故其诉讼价值在于，排除行政瑕疵行为全面司法审查之可能，以行政或行政复议监督为必要，让行政瑕疵行为回复行政领域，提高诉讼资源的利用率与针对性。

第四、对创制行政程序法具有指导和构成作用。我国目前正在制定统一的行政程序法，其中行政行为的规范是不可或缺的，而确立相对科学的行政行为涵义是构建行政程序法的理论基础。狭义行政瑕疵涵义的确定，无疑会促进对行政行为的全面认识，从而对无效、可撤销、补正等概念及表征作出合理的选择规范。故其行政程序法的价值在于，为行政程序法的制定夯实基础，奠定科学的行政行为理论，并结构行政程序法的一个基本框架，成为一个具有支撑作用的立柱。

三、行政瑕疵行为表象分析

依前述可以看出，行政瑕疵行为总体上表现为三大情形：形式上的、程序上的、自由裁量方面的。以下作具体阐述：

（一）行政形式方面的瑕疵

需要说明是，这里的形式方面是狭义的，不包括通常所描述的程序方面。一般是指行政行为表现形式及文书记录方面的瑕疵。就表现形式瑕疵而言，它是指行政行为存载方式的瑕疵，如交通警指挥行为不规范或不雅观、口头或书面形式的交互使用等。就文书记录方面瑕疵而言，它是指行政主体主观上所欲表达的意思与文书记录实际表达的内容相冲突且容易明显地辨识，例如误写、误算、电脑错误等。[13]如前述所举例证就属于文书记录方面的瑕疵。

（二）行政程序方面的瑕疵

这里的行政程序瑕疵，主要是指行政行为违反了次要程序要求或选择性意定程序要求。例如：手续不齐备、行政决定说明理由不完整、未给当事人陈述意见机会（法定强制告知陈述的除外）、违反行政机关内部行政程序逻辑、违反选择性意定程序要求的。行政程序合法是行政法治的关键，但囿于我国无统一的行政程序法，行政程序可以划分为法定程序与意定程序。我们认为，违反法定程序就是行政违法行为；违反意定程序则属于行政瑕疵行为。另外，依据行政程序对行政的影响力不同，还可将行政程序划分为主要程序与次要程序。通常违反主要程序要求的，就是行政违法行为；而违反次要程序要求的，就是行政瑕疵行为。

（三）行政自由裁量方面的瑕疵

这里讲的行政自由裁量瑕疵是指行政自由裁量行为在行为幅度、范围内出现畸轻畸重，或者违反了狭义比例原则。它以合法为前提，而不包括超越裁量范围、幅度界线的行政自由裁量。如是，这里的“超越”实际上已不再属于自由裁量范畴，而是因超越职权导致行政违法。但在这里请再次注意，绝不能因我国《行政诉讼法》将“行政处罚显失公正”纳入行政诉讼，而否认显失公正即行政不当不属于行政瑕疵行为。行政诉讼以审查具体行政行为是否合法为价值目标，对行政不当或行政自由裁量瑕疵的审查属于法定例外。一般行政自由裁量方面的瑕疵主要表现为：行政行为动机不当、行政行为目的不当、行政行为建立在非正当考虑之上、行政行为违背情理、行政行为没有遵循行政惯例、行政行为违背自然规律或不利于可持续性发展等。

四、对行政瑕疵行为的监督与补救

任何行政行为都应受到法律的监督与控制，防止违法与不当情况的发生，保护公民不受侵犯，而对行政瑕疵行为不能因其不违法或有轻微的毛病、缺点而失去进行必要的规范，与“迟来的正义不是正义”一样，没达到程度的正义也不是正义，而行政瑕疵行为是“程度不够的非正义”，我们认为，随着我国法治进程的不断深入，违法性行政行为必将逐渐呈减弱势，这是法治结果之必然。但行政瑕疵行为的存在将是长期的和大量的，其对公民权利的不良影响或制约也将是必然的。

就立法而言，完善行政立法，减少那些立法性的行政瑕疵，能对行政瑕疵的监控起到基础性的作用，并能限制执法运行过程中行政瑕疵的出现。限定行政自由裁量权的范域与程度，减弱行政不当可能泛滥的时机，将是今后相关立法工作的主要内容。

就执法而言，提高对行政瑕疵行为不良性的认识将是实现监控的前提条件，而遵循狭义比例原则即行政行为符合比例要求等将是遵循这一认识原则的主要细节。同时，提高行政执法的责任成本，将行政瑕疵行为施以责任追究（这里的责任是泛义的），能够对行政瑕疵行为的监控起到一定的作用。而且行政复议等内部监督机制完全可以利用其监督优势，实现对瑕疵行政行为的控制。我们认为，行政复议制度以行政瑕疵行为包括广义不当的行政行为作为其监督重点，将是其与行政诉讼制度“分庭抗理”，实现其独立价值的主要领域，显然，这一点行政复议法已有所注意。

至于行政瑕疵行为能否系属诉讼属于司法审查范围，我们认为不必然，且原则上也不应该由法院审查判断。因为判断行政行为的合法与非法是司法诉讼制度建立的主要目的、目标，而不具有违法性的行政瑕疵行为自然不应受司法审查。当然，除非法律另有规定，根据一定的需要一些行政瑕疵行为也可能纳入司法审查，但在数量上应该是极少的一部分。因为那毕竟属于行政自主作用的空间。

通过监控，一旦发现行政瑕疵行为出现，应该采取补救性措施，实现行政行为的法定效力。对瑕疵行政行为的补救效力其根据来自于法律的权威，基于行政效率的考虑和保障一般公众及行政行为获益者的信赖，也是树立行政权威和严肃性的需要。

行政瑕疵行为的补救方法主要是——补正、变更。

（一）对于行政程序和形式瑕疵，予以补正

行政瑕疵行为的补正，是指行政行为有程序与形式瑕疵，通过事后的补正手续，使瑕疵得到修复，实现行政效力。由于德国等所确立的行政瑕疵与我们所确定的行政瑕疵在内涵上较为接近，故其法律所规定的补正对我们的所论有借鉴意义。德国和我国台湾地区的立法对补正作了详细规定。根据其相关规定，在下列情况下视为补正：

第一、事后提交行政行为所需申请；第二，事后提出需要说明的理由；第三，事后补作对参与人的听证；第四，须协作的委员会事后作出行政行为所需的决议；第五，其他行政机关补作其应作的共同参与。与此同时，对于以上补正，需在一定的期限内完成：仅允许在前置程序结束前或未提起前置程序时，在提起行政诉讼之前补正。[14]

补正的效力通常具有溯及力，溯及到被补正行为作出之时。我们所论的行政行为补正仅适用于行政瑕疵行为，其它等因违法无效的行政行为一般是不准补正的。

由于我国对行政瑕疵行为认识不足，加上无统一行政程序法，有关补正的规定十分有限，只是散见于一些单行的行政法律、法规中。

需要区别的是，在国外，正是针对整个行政瑕疵行为包括行政违法行为和行政不当行而言的。即根据现代学者的观点，对违法的行政行为不再拘泥于过去的形式主义，动辄宣告“行政无效”或“撤销行为”，转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。虽然以上结论性的内容益于我们之所论，但其前提与我们之所论不同。我们所论的补正不是针对整个行政行为违法或不当所采取的补救，而仅仅是针对合法范围内的瑕疵与不当。因此，我们所论的补正，并不是“尽量维持违法行政行为的效力”，而是“尽量设法维持并不违法但有瑕疵行政行为的效力”，恢复其固有效能。

在我国，已废止的《行政复议条例》第42条规定：具体行政行为程序上不足的，决定被申请人补正；而违反法定程序影响申请人合法权益的，则决定撤销、变更，并可责令被申请人重新作出具体行政行为。显然，这里“具体行政行为程序不足”就是我们所论的因程序缺点而形成的行政瑕疵，从文字上并不必然看出这种不足或缺点具有违法性。其中“决定被申请人补正”恰是我们所论的补救措施。而“违反法定程序影响申请人合法权益的”，才明显以违法为其内容，并以撤销或变更为补救形式。遗憾的是，囿于对行政行为效力理论的认识偏差与误解，如今这个具有典型意义的补正规定已经取消。在我们看来，《行政复议法》在这一点上没有区别不同的情况而采取了简单化的做法，即只规定“违反法定程序的，复议机关决定撤销、变更或者确认违法”，这种规定表面上看似与《行政诉讼法》的规定保持了一致，对程序的遵守要求更加严格。但这种规定与其说是立法的进步倒不如说是倒退，因为它没有考虑到违反程序的种种情况，也没有考虑到行政执法、行政复议与行政诉讼阶段对行政行为的不同要求。[15]故行政复议法恢复补正内容已十分必要。当然，我们亦反对用“补正”取代撤销或变更。

对于补正主体广义上包括行政主体和行政相对人，狭义仅指行政主体，而且就控权价值而言，补正主要是针对行政主体而言的，相对人的补正有时与控权无关。

（二）对于行政自由裁量失去公正的瑕疵，予以变更或改变

行政自由裁量失去公正的瑕疵，即行政不当瑕疵，其救济方式主要是改变或变更。当然请注意，改变也同样适用于某些因违法而无效行政行为的补救。

狭义的改变是指行政行为因有不当情形出现时，由行政机关或其他有权机关更改原行政行为的内容，使之具有法律效力。改变使行政行为的被改变内容失去原有的法律效力，而未被改变的部分仍具有法律效力。广义的改变，既适用于行政不当行为，也适用于行政违法行为；既适用于具体行政行为，也适用于制定规范性文件行为。

改变的主体通常是行政机关，除非法律有特别规定，法院等机关也可以改变。改变的时空可以是行政领域，包括行政复议领域，也可以是行政诉讼领域，但限制在人民法院作出判决前。

依据成本与效益关系原则，十分轻微的行政不当瑕疵，有时也无需改变，直接赋予其效力，即行政主体不能基于“有错必纠”的一般原则行使这种改变权，而必须基于实定法上的明文规定[16].应该多以明显不当的行政瑕疵行为作为改变对象，这样才能使合理配置的行政资源得到优化。

总之，行政瑕疵行为与行政违法行为、行政合法行为、共存于同一行政范域，行政瑕疵行为内涵的具体化、特定化、明确化，有利于行政行为理论、效力理论和救济理论的全面构建和完善，通过识别，达成对行政行为的统一认同，为行政法治奠定基础。

注释：

[1]张弘辽宁大学法学院副教授。

[2]参见《德国行政程序法》第42、44——48条。

[3][日]室井力主编，吴微译《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第99——100页。

[4]参见张尚鷟主编《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第308——309页。

[5]张焕光胡建淼著《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年7月版。

[6]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第173，1239页。

[7]陈新民著《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年10月版，第171页。

[8]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第173，1239页。

[9]孙笑侠主编《法理学》，中国政法大学出版社1996年6月版，第138页。

[10]罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社1996年12月版，第316页。

[11]叶必丰著《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年9月版，第124页。

[12]见《行政诉讼法》第55条。

[13]杨解君著《行政违法论纲》，东南大学出版社1999年12月版，第168页。

[14]林莉红孔繁华《论违法行政行为》，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期。

瑕疵行为范文篇2

关键词：行政瑕疵行为，微小的缺点，补正与改变

一、行政瑕疵行为内涵界定

界定行政瑕疵行为的内涵，离不开对行政违法与行政不当的认识。大多数著作或论文都是在论及行政违法与行政不当时才涉论行政瑕疵，相对应的法律规定也同样如此。这从一个方面说明行政瑕疵与行政违法、行政不当的关系之密切，同时也表明一种具有比较性的认识或论证方法。

在德国，对有瑕疵的行政行为规定为无效的行政行为、错误的行政行为、违法的行政行为。[2]

在日本，将各种违法性或不当性的行政行为称为行政行为瑕疵，又将行政行为瑕疵分为可撤销的行政行为与无效的行政行为。[3]

在我国，有人将行政违法行为分为实体上的行政违法行为和程序上的行政违法行为两种。前者主要表现形式有行政失职、行政越权、滥用职权；后者主要表现形式有手续瑕疵、形式瑕疵。[4]我国有学者直接认为：行政违法与行政不当构成行政瑕疵。[5]时至今日，我国基本上是从这个角度使用行政瑕疵概念的。

从以上国内外关于行政瑕疵的基本阐述来看，总体上可以得出这样的结论：行政瑕疵行为是行政违法行为与行政不当行为的总和。但也可分不同的情形：一是最广义的，行政瑕疵行为包括行政违法行为与行政不当行为；二是广义的行政瑕疵行为抑或指行政违法行为，抑或指行政不当行为，二者其一。三是狭义的，仅指行政（形式）不当行为中的瑕疵部分。

然而，我们通过对“瑕疵”二字的语义分析，却不能顺然得出以上这种结论。词典上说，瑕：缺点、毛病：如吹毛求疵。瑕疵：微小的缺点。[6]从“微小的缺点”角度观察，行政违法与行政不当之和绝不是“行政上微小的缺点”。就行政违法而言，如果违法仅仅是微小的缺点，那么还有比这更大的缺点吗？答案显然是否定的。因此，我们认为应将行政瑕疵行为定位在“行政微小的缺点”上。

幸而已有学者观察到这种情况，并提出了自己的见解。我国台湾学者陈新民新近在其《中国行政法学原理》一书中认为：“瑕疵的行政行为是指一个行政行为没有明显与重大的瑕疵造成无效的后果，虽然构成违法，而且在多数情形是在形式或程序上没有完全符合法令的规定。但是这种违法性是属于瑕疵，也是属于极小的瑕疵，因此，可以利用补救的方法，来修正违法之处，让此行为重新获得合法性”。[7]故依此定义，严重、明显的行政违法行为、一般的行政违法行为都不属于行政瑕疵行为，行政瑕疵行为是与之并列的轻微或微小的行政违法行为。此定义的概念化确定，不但澄清了行政瑕疵行为的内涵，理顺了无效行政行为（明

显严重的行政违法行为）、可撤销行政行为（一般行政违法行为，但须以合法性来检验）、补正性行政行为（轻微行政违法行为）的关系，而且自然导入三种行为模式的不同法律后果与法律救济，确立了行政行为新的范畴联接点。

然而，上述“狭义”上的行政瑕疵概念，仍然被首先确定在系属“行政违法”的大前提下，既属于违法中极小的、轻微的，不是明显重大的那部分或那些。如前所述，行政瑕疵行为是“行政上微小的缺点”。换言之，行政上的缺点，从程度上可以是重大的缺点、一般的缺点和轻微的缺点。如按定说，这三种缺点都是违法的话，那么行政中也就没有不是违法的缺点了。而事实上，行政行为除重大的、一般的、轻微的缺点外，还包括其它“缺欠或不完善的地方”，[8]如文书中的笔误，而这些完全可以以“缺点”确认之，但却不一定违法。而反观之，这些“缺点”同样也是轻微的。

这就提出一个问题：是将违法中的行政缺点定为行政瑕疵，还是将违法之外的行政缺点定为瑕疵。换句话来说，就是行政瑕疵行为是否是违法行为，抑或既包括违法的行政瑕疵，又包括非违法的行政瑕疵。

思考这一问题，离不开对行政行为的认识和判断。行政行为是行政主体行使行政权的具体体现，是旨在产生法律效果的行为。按照行政行为是否符合法律规定为标准，可以分为合法的行政行为与非法的行政行为。问题是，在合法行政行为与非法行政行为之间是否存在一个“灰色”地带。抑或是行政行为是否仅仅是二者必居其一。我们认为，在合法行政行为与非法行政行为之间存在一个“灰色”区域，这就是既不合法，也不非法的行政瑕疵行为。不合法就一定非法的观念是不正确的，同样，不违法的也不一定就合法。行政瑕疵行为正是游弋在合法行为与非法行为之间，结构整体行政行为的不可缺少的那一部分。

同时，从法理学角度看，合法与违法都存在一个是符合或违背法律规范，还是符合或违背法律精神、原则的问题。如果按“法定主义”标准，仅指符合或违背法律规范；如果按“宽容主义”标准，则指符合或违背法律精神或原则。[9]从“法定主义”角度看，违反法律规范就是广义的瑕疵；从“宽容主义”角度看，违反法律精神或原则才是瑕疵，而违反法律规范才是违法。其典型的表现就是行政不当。许多人认为，行政不当并不直接违背法律规范，但却违背法律原则[10]，属于行政瑕疵行为，而不属于行政违法行为。

我们认为，从狭义角度看，行政瑕疵行为是指行政行为在合法的前提下，在形式、程序与程度上没有完全符合法律精神及原则要求或条件，可以利用补救方式来完善的一种行政行为。其具体含义如下：

1.从内容上看，行政瑕疵行为是指行政主体及其工作人员行使行政职权行为而产生的

瑕疵。非行使行政职权行为产生的瑕疵不在此列。也不引起行政瑕疵行为的法律后果。

2.从适法与否的状态来看，行政瑕疵行为是在合法的状态下的不符合法定形式条件或

程度要求，即不以违背法律规范为前提，是合法状态下的微小缺点或毛病。

3.从空间领域看，行政瑕疵行为的产生领域主要在行政程序和行政形式领域，除行政

自由裁量领域外，一般不包括实体内容。

4.从法律后果上看，行政瑕疵行为的法律后果在于能够通过补救方式来实现其既定的效力。而行政违法的法律后果通常是无效。“行政行为的效力是就合法的行政行为而言的，瑕疵行政行为不应当具有法律效力。赋予瑕疵行政行为以实质确定力，是为了实现法的安定性和贯彻诚信原则。”[11]

为加深对行政瑕疵行为的认识与理解，我们在此再探讨一下行政瑕疵与行政不当的关系。行政不当又称为行政失当，其产生的逻辑基础是行政自由裁量权的存在。依照我们之所论，行政不当是合法范域内的畸轻畸重，不以违法，尤其是不以直接违反法律规范为前提，可能违反法律精神、原则。因此，行政不当在广义“行政瑕疵”涵义下属于行政违法。因而造成有人认为“显失公正”的行政处罚之所以纳入行政诉讼审查，是因为其违法。按照这种观点，似乎“显失公正”的不当因属于违法行为，而纳入行政诉讼：“非显失公正”的不当属于另类，也可能属于“瑕疵”，故不纳入行政诉讼。我们认为，行政不当可以分为严重的不当和一般的不当两类，前者可谓之显失公正，后者可谓之非显失公正。我国行政复议法和行政诉讼法分别规定了对明显不当的行政行为或显失公正的行政处罚行为可以进行复议审查和诉讼审查，尤其是行政诉讼法将“行政处罚显失公正”纳入诉讼机制解决，实现了对此类行政行为的司法监督。但这不能因此而否认轻微的不当与严重的不当均具行政瑕疵性，而非具行政违法性的现象性特征。不当的行政行为属于行政瑕疵，但行政瑕疵不限于行政不当。

二、确立行政瑕疵行为内涵的实证分析与价值认识

实证：某烟草管理机关接到群众举报，前往某路口对正在运行的一车辆进行执法检查，发现该车装有多种品牌的卷烟52件。由于司机拿不出准运证，管理机关对卷烟及车辆予以扣押，并告知司机让货主来接受调查处理。由于货主也不能提供合法的运输凭证，在履行了其它必要的程序后，烟草管理机关作出“无证运输圈烟，处以罚款××元”的决定，并予以送达。几天后，一个不是司机，也不是货主的人到有关部门交罚款，由于未出示“行政处罚决定书”，收款人也未要求其出示，结果在问明交款人的姓名后，收款员就收缴了罚款，并具名开出了收据。五天后，这个交罚款的人持罚款单向法院起诉，认为自己又没有违法凭什么交罚款，要求法院判决被告返还罚款。

实证分析：我们认为，由于被处罚人未亲自交罚款，由他人代为缴纳，收款员误写姓名，造成此种非典型情况的出现（对于一般情形而言具有非典型性，而对于行政瑕疵则是典型的），属于行政瑕疵行为，并不违法，行政机关可以自己直接改正，也可以由有权机关令其补正，从而实现其法律效力。

如果将此案确定在违法的框架下，法院如果受理，怎样判决？在目前现存的维持、撤销、变更、履行、确认、驳回诉讼请求诸判决形式中，法院只能选择撤销判决或确认违法判决。适用前者，法官作出撤销行政处罚决定的判决既确认原行政处罚行为违法，这岂不“因小失大”，只因一个小小的行政瑕疵，而放纵了一个违法行为，这并不符合价值选择规律。如果法官适用撤销判决，并决定行政机关重新作出具体行政行为，这到能够实现行政效力，但问题是，这又势必造成启动一个全新的行政过程，必然造成行政浪费。而如果按目前法律规定“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同的具体行政行为”[12]的话，就本案而言，如果没有新的证据，新的行政行为就不能作出，行政机关只能放纵违法行为，保持无奈的“不作为”。

如果适用前者，法官必定会作出“确认行政处罚违法”的判决，而实际事实是，这个收缴罚款的行政执行行为并不具有违法性，这岂不自相矛盾。同时，确认违法后怎么实现既判力，决定返还吗？实属不可能，因为行政处罚行为整体并不违法。

而如果将案件确定在行政瑕疵行为的情况下，如果法院的法官有同样的判断和认识，则可以“行政罚款并不违法”为由不予受理；如果一旦受理，也可适用驳回起诉裁定或驳回诉讼请求判决，予以驳回。在这一点上，行政瑕疵与行政不当有相同之处。但问题是两者原因不同。行政不当在我国之所以一般情形下法院不受理，是因为法律规定不允许受理。而行政瑕疵行为不受理，则是因为客观上就不应该受理。当然允许根据需要做适当的排除，这另当别论。

无论怎样选择与设定，将行政瑕疵行为定位在违法前提下，弊大于利，只能造成更大的认识混乱，而且会造成动态情形中行政程序与行政诉讼程序的双重混乱，其不稳定性与茫然性是显而易见的。相关人员因此类行政行为的难以定夺把握，而使其选择与判决成“雾里看花”。而将其定位于“瑕疵”范域，则问题较容易解决，且清晰明朗，一了百了。因此，就本实例我们认为，确定行政瑕疵行为的狭义即“行政上微小的缺点”，其价值意义是十分明显的：

第一、有益于将行政行为划分为严重违法、一般违法、瑕疵行为三类，从而使行政行为的法律后果构成体系，避免盲区，即确立此类行政行为三种法律后果：无效行政行为、可撤行政行为、补救性行政行为，解决了长期以来我国行政法学界中关于行政违法与无效、可撤销、瑕疵之间的混乱局面，呈现一个较为体系化、具有合理性的状态，便于识别与应用。故其理论价值在于，澄清并理顺了行政行为理论中一个纷杂的“头绪”，并以此奠定行政行为理论的一块基石，为行政行为理论确立了具有联接点性质的一个范畴。

第二、对于瑕疵行政行为，通过补正等方式，实现其预定效力，避免行政行为不必要的反复，既提高行政效率，又提高行政行为的公信力。故其行政价值在于，在遵守行政法治，避免或减少行政违法的前提下，允许因认识的偏差，而存在行政瑕疵性的缺点，这不但符合人类对客观事物的认识规律，也符合行政法治的内在要求。

第三、有利于法院集中精力审查真正违法的行政行为，实现司法对行政的有效监督与控制，减少因瑕疵行为被诉而产生的诉累，节约诉讼成本。当然，出于对公民权利救济保护考虑或其它原因，法院可能会受理并审查一部分行政瑕疵行为，但这仅仅应是法律的例外性规定，不具有普遍意义。故其诉讼价值在于，排除行政瑕疵行为全面司法审查之可能，以行政或行政复议监督为必要，让行政瑕疵行为回复行政领域，提高诉讼资源的利用率与针对性。

第四、对创制行政程序法具有指导和构成作用。我国目前正在制定统一的行政程序法，其中行政行为的规范是不可或缺的，而确立相对科学的行政行为涵义是构建行政程序法的理论基础。狭义行政瑕疵涵义的确定，无疑会促进对行政行为的全面认识，从而对无效、可撤销、补正等概念及表征作出合理的选择规范。故其行政程序法的价值在于，为行政程序法的制定夯实基础，奠定科学的行政行为理论，并结构行政程序法的一个基本框架，成为一个具有支撑作用的立柱。

三、行政瑕疵行为表象分析

依前述可以看出，行政瑕疵行为总体上表现为三大情形：形式上的、程序上的、自由裁量方面的。以下作具体阐述：

（一）行政形式方面的瑕疵

需要说明是，这里的形式方面是狭义的，不包括通常所描述的程序方面。一般是指行政行为表现形式及文书记录方面的瑕疵。就表现形式瑕疵而言，它是指行政行为存载方式的瑕疵，如交通警指挥行为不规范或不雅观、口头或书面形式的交互使用等。就文书记录方面瑕疵而言，它是指行政主体主观上所欲表达的意思与文书记录实际表达的内容相冲突且容易明显地辨识，例如误写、误算、电脑错误等。[13]如前述所举例证就属于文书记录方面的瑕疵。

（二）行政程序方面的瑕疵

这里的行政程序瑕疵，主要是指行政行为违反了次要程序要求或选择性意定程序要求。例如：手续不齐备、行政决定说明理由不完整、未给当事人陈述意见机会（法定强制告知陈述的除外）、违反行政机关内部行政程序逻辑、违反选择性意定程序要求的。行政程序合法是行政法治的关键，但囿于我国无统一的行政程序法，行政程序可以划分为法定程序与意定程序。我们认为，违反法定程序就是行政违法行为；违反意定程序则属于行政瑕疵行为。另外，依据行政程序对行政的影响力不同，还可将行政程序划分为主要程序与次要程序。通常违反主要程序要求的，就是行政违法行为；而违反次要程序要求的，就是行政瑕疵行为。

（三）行政自由裁量方面的瑕疵

这里讲的行政自由裁量瑕疵是指行政自由裁量行为在行为幅度、范围内出现畸轻畸重，或者违反了狭义比例原则。它以合法为前提，而不包括超越裁量范围、幅度界线的行政自由裁量。如是，这里的“超越”实际上已不再属于自由裁量范畴，而是因超越职权导致行政违法。但在这里请再次注意，绝不能因我国《行政诉讼法》将“行政处罚显失公正”纳入行政诉讼，而否认显失公正即行政不当不属于行政瑕疵行为。行政诉讼以审查具体行政行为是否合法为价值目标，对行政不当或行政自由裁量瑕疵的审查属于法定例外。一般行政自由裁量方面的瑕疵主要表现为：行政行为动机不当、行政行为目的不当、行政行为建立在非正当考虑之上、行政行为违背情理、行政行为没有遵循行政惯例、行政行为违背自然规律或不利于可持续性发展等。

四、对行政瑕疵行为的监督与补救

任何行政行为都应受到法律的监督与控制，防止违法与不当情况的发生，保护公民不受侵犯，而对行政瑕疵行为不能因其不违法或有轻微的毛病、缺点而失去进行必要的规范，与“迟来的正义不是正义”一样，没达到程度的正义也不是正义，而行政瑕疵行为是“程度不够的非正义”，我们认为，随着我国法治进程的不断深入，违法性行政行为必将逐渐呈减弱势，这是法治结果之必然。但行政瑕疵行为的存在将是长期的和大量的，其对公民权利的不良影响或制约也将是必然的。

就立法而言，完善行政立法，减少那些立法性的行政瑕疵，能对行政瑕疵的监控起到基础性的作用，并能限制执法运行过程中行政瑕疵的出现。限定行政自由裁量权的范域与程度，减弱行政不当可能泛滥的时机，将是今后相关立法工作的主要内容。

就执法而言，提高对行政瑕疵行为不良性的认识将是实现监控的前提条件，而遵循狭义比例原则即行政行为符合比例要求等将是遵循这一认识原则的主要细节。同时，提高行政执法的责任成本，将行政瑕疵行为施以责任追究（这里的责任是泛义的），能够对行政瑕疵行为的监控起到一定的作用。而且行政复议等内部监督机制完全可以利用其监督优势，实现对瑕疵行政行为的控制。我们认为，行政复议制度以行政瑕疵行为包括广义不当的行政行为作为其监督重点，将是其与行政诉讼制度“分庭抗理”，实现其独立价值的主要领域，显然，这一点行政复议法已有所注意。

至于行政瑕疵行为能否系属诉讼属于司法审查范围，我们认为不必然，且原则上也不应该由法院审查判断。因为判断行政行为的合法与非法是司法诉讼制度建立的主要目的、目标，而不具有违法性的行政瑕疵行为自然不应受司法审查。当然，除非法律另有规定，根据一定的需要一些行政瑕疵行为也可能纳入司法审查，但在数量上应该是极少的一部分。因为那毕竟属于行政自主作用的空间。

通过监控，一旦发现行政瑕疵行为出现，应该采取补救性措施，实现行政行为的法定效力。对瑕疵行政行为的补救效力其根据来自于法律的权威，基于行政效率的考虑和保障一般公众及行政行为获益者的信赖，也是树立行政权威和严肃性的需要。

行政瑕疵行为的补救方法主要是——补正、变更。

（一）对于行政程序和形式瑕疵，予以补正

行政瑕疵行为的补正，是指行政行为有程序与形式瑕疵，通过事后的补正手续，使瑕疵得到修复，实现行政效力。由于德国等所确立的行政瑕疵与我们所确定的行政瑕疵在内涵上较为接近，故其法律所规定的补正对我们的所论有借鉴意义。德国和我国台湾地区的立法对补正作了详细规定。根据其相关规定，在下列情况下视为补正：

第一、事后提交行政行为所需申请；第二，事后提出需要说明的理由；第三，事后补作对参与人的听证；第四，须协作的委员会事后作出行政行为所需的决议；第五，其他行政机关补作其应作的共同参与。与此同时，对于以上补正，需在一定的期限内完成：仅允许在前置程序结束前或未提起前置程序时，在提起行政诉讼之前补正。[14]

补正的效力通常具有溯及力，溯及到被补正行为作出之时。我们所论的行政行为补正仅适用于行政瑕疵行为，其它等因违法无效的行政行为一般是不准补正的。

由于我国对行政瑕疵行为认识不足，加上无统一行政程序法，有关补正的规定十分有限，只是散见于一些单行的行政法律、法规中。

需要区别的是，在国外，正是针对整个行政瑕疵行为包括行政违法行为和行政不当行而言的。即根据现代学者的观点，对违法的行政行为不再拘泥于过去的形式主义，动辄宣告“行政无效”或“撤销行为”，转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。虽然以上结论性的内容益于我们之所论，但其前提与我们之所论不同。我们所论的补正不是针对整个行政行为违法或不当所采取的补救，而仅仅是针对合法范围内的瑕疵与不当。因此，我们所论的补正，并不是“尽量维持违法行政行为的效力”，而是“尽量设法维持并不违法但有瑕疵行政行为的效力”，恢复其固有效能。

在我国，已废止的《行政复议条例》第42条规定：具体行政行为程序上不足的，决定被申请人补正；而违反法定程序影响申请人合法权益的，则决定撤销、变更，并可责令被申请人重新作出具体行政行为。显然，这里“具体行政行为程序不足”就是我们所论的因程序缺点而形成的行政瑕疵，从文字上并不必然看出这种不足或缺点具有违法性。其中“决定被申请人补正”恰是我们所论的补救措施。而“违反法定程序影响申请人合法权益的”，才明显以违法为其内容，并以撤销或变更为补救形式。遗憾的是，囿于对行政行为效力理论的认识偏差与误解，如今这个具有典型意义的补正规定已经取消。在我们看来，《行政复议法》在这一点上没有区别不同的情况而采取了简单化的做法，即只规定“违反法定程序的，复议机关决定撤销、变更或者确认违法”，这种规定表面上看似与《行政诉讼法》的规定保持了一致，对程序的遵守要求更加严格。但这种规定与其说是立法的进步倒不如说是倒退，因为它没有考虑到违反程序的种种情况，也没有考虑到行政执法、行政复议与行政诉讼阶段对行政行为的不同要求。[15]故行政复议法恢复补正内容已十分必要。当然，我们亦反对用“补正”取代撤销或变更。

对于补正主体广义上包括行政主体和行政相对人，狭义仅指行政主体，而且就控权价值而言，补正主要是针对行政主体而言的，相对人的补正有时与控权无关。

（二）对于行政自由裁量失去公正的瑕疵，予以变更或改变

行政自由裁量失去公正的瑕疵，即行政不当瑕疵，其救济方式主要是改变或变更。当然请注意，改变也同样适用于某些因违法而无效行政行为的补救。

狭义的改变是指行政行为因有不当情形出现时，由行政机关或其他有权机关更改原行政行为的内容，使之具有法律效力。改变使行政行为的被改变内容失去原有的法律效力，而未被改变的部分仍具有法律效力。广义的改变，既适用于行政不当行为，也适用于行政违法行为；既适用于具体行政行为，也适用于制定规范性文件行为。

改变的主体通常是行政机关，除非法律有特别规定，法院等机关也可以改变。改变的时空可以是行政领域，包括行政复议领域，也可以是行政诉讼领域，但限制在人民法院作出判决前。

依据成本与效益关系原则，十分轻微的行政不当瑕疵，有时也无需改变，直接赋予其效力，即行政主体不能基于“有错必纠”的一般原则行使这种改变权，而必须基于实定法上的明文规定[16].应该多以明显不当的行政瑕疵行为作为改变对象，这样才能使合理配置的行政资源得到优化。

总之，行政瑕疵行为与行政违法行为、行政合法行为、共存于同一行政范域，行政瑕疵行为内涵的具体化、特定化、明确化，有利于行政行为理论、效力理论和救济理论的全面构建和完善，通过识别，达成对行政行为的统一认同，为行政法治奠定基础。

注释：

[1]张弘辽宁大学法学院副教授。

[2]参见《德国行政程序法》第42、44——48条。

[3][日]室井力主编，吴微译《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第99——100页。

[4]参见张尚鷟主编《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第308——309页。

[5]张焕光胡建淼著《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年7月版。

[6]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第173，1239页。

[7]陈新民著《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年10月版，第171页。

[8]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第173，1239页。

[9]孙笑侠主编《法理学》，中国政法大学出版社1996年6月版，第138页。

[10]罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社1996年12月版，第316页。

[11]叶必丰著《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年9月版，第124页。

[12]见《行政诉讼法》第55条。

[13]杨解君著《行政违法论纲》，东南大学出版社1999年12月版，第168页。

[14]林莉红孔繁华《论违法行政行为》，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期。

瑕疵行为范文篇3

关键词：行政瑕疵行为，微小的缺点，补正与改变

一、行政瑕疵行为内涵界定

界定行政瑕疵行为的内涵，离不开对行政违法与行政不当的认识。大多数著作或论文都是在论及行政违法与行政不当时才涉论行政瑕疵，相对应的法律规定也同样如此。这从一个方面说明行政瑕疵与行政违法、行政不当的关系之密切，同时也表明一种具有比较性的认识或论证方法。

在德国，对有瑕疵的行政行为规定为无效的行政行为、错误的行政行为、违法的行政行为。[2]

在日本，将各种违法性或不当性的行政行为称为行政行为瑕疵，又将行政行为瑕疵分为可撤销的行政行为与无效的行政行为。[3]

在我国，有人将行政违法行为分为实体上的行政违法行为和程序上的行政违法行为两种。前者主要表现形式有行政失职、行政越权、滥用职权；后者主要表现形式有手续瑕疵、形式瑕疵。[4]我国有学者直接认为：行政违法与行政不当构成行政瑕疵。[5]时至今日，我国基本上是从这个角度使用行政瑕疵概念的。

从以上国内外关于行政瑕疵的基本阐述来看，总体上可以得出这样的结论：行政瑕疵行为是行政违法行为与行政不当行为的总和。但也可分不同的情形：一是最广义的，行政瑕疵行为包括行政违法行为与行政不当行为；二是广义的行政瑕疵行为抑或指行政违法行为，抑或指行政不当行为，二者其一。三是狭义的，仅指行政（形式）不当行为中的瑕疵部分。

然而，我们通过对“瑕疵”二字的语义分析，却不能顺然得出以上这种结论。词典上说，瑕：缺点、毛病：如吹毛求疵。瑕疵：微小的缺点。[6]从“微小的缺点”角度观察，行政违法与行政不当之和绝不是“行政上微小的缺点”。就行政违法而言，如果违法仅仅是微小的缺点，那么还有比这更大的缺点吗？答案显然是否定的。因此，我们认为应将行政瑕疵行为定位在“行政微小的缺点”上。

幸而已有学者观察到这种情况，并提出了自己的见解。我国台湾学者陈新民新近在其《中国行政法学原理》一书中认为：“瑕疵的行政行为是指一个行政行为没有明显与重大的瑕疵造成无效的后果，虽然构成违法，而且在多数情形是在形式或程序上没有完全符合法令的规定。但是这种违法性是属于瑕疵，也是属于极小的瑕疵，因此，可以利用补救的方法，来修正违法之处，让此行为重新获得合法性”。[7]故依此定义，严重、明显的行政违法行为、一般的行政违法行为都不属于行政瑕疵行为，行政瑕疵行为是与之并列的轻微或微小的行政违法行为。此定义的概念化确定，不但澄清了行政瑕疵行为的内涵，理顺了无效行政行为（明

显严重的行政违法行为）、可撤销行政行为（一般行政违法行为，但须以合法性来检验）、补正性行政行为（轻微行政违法行为）的关系，而且自然导入三种行为模式的不同法律后果与法律救济，确立了行政行为新的范畴联接点。

然而，上述“狭义”上的行政瑕疵概念，仍然被首先确定在系属“行政违法”的大前提下，既属于违法中极小的、轻微的，不是明显重大的那部分或那些。如前所述，行政瑕疵行为是“行政上微小的缺点”。换言之，行政上的缺点，从程度上可以是重大的缺点、一般的缺点和轻微的缺点。如按定说，这三种缺点都是违法的话，那么行政中也就没有不是违法的缺点了。而事实上，行政行为除重大的、一般的、轻微的缺点外，还包括其它“缺欠或不完善的地方”，[8]如文书中的笔误，而这些完全可以以“缺点”确认之，但却不一定违法。而反观之，这些“缺点”同样也是轻微的。

这就提出一个问题：是将违法中的行政缺点定为行政瑕疵，还是将违法之外的行政缺点定为瑕疵。换句话来说，就是行政瑕疵行为是否是违法行为，抑或既包括违法的行政瑕疵，又包括非违法的行政瑕疵。

思考这一问题，离不开对行政行为的认识和判断。行政行为是行政主体行使行政权的具体体现，是旨在产生法律效果的行为。按照行政行为是否符合法律规定为标准，可以分为合法的行政行为与非法的行政行为。问题是，在合法行政行为与非法行政行为之间是否存在一个“灰色”地带。抑或是行政行为是否仅仅是二者必居其一。我们认为，在合法行政行为与非法行政行为之间存在一个“灰色”区域，这就是既不合法，也不非法的行政瑕疵行为。不合法就一定非法的观念是不正确的，同样，不违法的也不一定就合法。行政瑕疵行为正是游弋在合法行为与非法行为之间，结构整体行政行为的不可缺少的那一部分。

同时，从法理学角度看，合法与违法都存在一个是符合或违背法律规范，还是符合或违背法律精神、原则的问题。如果按“法定主义”标准，仅指符合或违背法律规范；如果按“宽容主义”标准，则指符合或违背法律精神或原则。[9]从“法定主义”角度看，违反法律规范就是广义的瑕疵；从“宽容主义”角度看，违反法律精神或原则才是瑕疵，而违反法律规范才是违法。其典型的表现就是行政不当。许多人认为，行政不当并不直接违背法律规范，但却违背法律原则[10]，属于行政瑕疵行为，而不属于行政违法行为。

我们认为，从狭义角度看，行政瑕疵行为是指行政行为在合法的前提下，在形式、程序与程度上没有完全符合法律精神及原则要求或条件，可以利用补救方式来完善的一种行政行为。其具体含义如下：

1.从内容上看，行政瑕疵行为是指行政主体及其工作人员行使行政职权行为而产生的

瑕疵。非行使行政职权行为产生的瑕疵不在此列。也不引起行政瑕疵行为的法律后果。

2.从适法与否的状态来看，行政瑕疵行为是在合法的状态下的不符合法定形式条件或

程度要求，即不以违背法律规范为前提，是合法状态下的微小缺点或毛病。

3.从空间领域看，行政瑕疵行为的产生领域主要在行政程序和行政形式领域，除行政

自由裁量领域外，一般不包括实体内容。

4.从法律后果上看，行政瑕疵行为的法律后果在于能够通过补救方式来实现其既定的效力。而行政违法的法律后果通常是无效。“行政行为的效力是就合法的行政行为而言的，瑕疵行政行为不应当具有法律效力。赋予瑕疵行政行为以实质确定力，是为了实现法的安定性和贯彻诚信原则。”[11]

为加深对行政瑕疵行为的认识与理解，我们在此再探讨一下行政瑕疵与行政不当的关系。行政不当又称为行政失当，其产生的逻辑基础是行政自由裁量权的存在。依照我们之所论，行政不当是合法范域内的畸轻畸重，不以违法，尤其是不以直接违反法律规范为前提，可能违反法律精神、原则。因此，行政不当在广义“行政瑕疵”涵义下属于行政违法。因而造成有人认为“显失公正”的行政处罚之所以纳入行政诉讼审查，是因为其违法。按照这种观点，似乎“显失公正”的不当因属于违法行为，而纳入行政诉讼：“非显失公正”的不当属于另类，也可能属于“瑕疵”，故不纳入行政诉讼。我们认为，行政不当可以分为严重的不当和一般的不当两类，前者可谓之显失公正，后者可谓之非显失公正。我国行政复议法和行政诉讼法分别规定了对明显不当的行政行为或显失公正的行政处罚行为可以进行复议审查和诉讼审查，尤其是行政诉讼法将“行政处罚显失公正”纳入诉讼机制解决，实现了对此类行政行为的司法监督。但这不能因此而否认轻微的不当与严重的不当均具行政瑕疵性，而非具行政违法性的现象性特征。不当的行政行为属于行政瑕疵，但行政瑕疵不限于行政不当。

二、确立行政瑕疵行为内涵的实证分析与价值认识

实证：某烟草管理机关接到群众举报，前往某路口对正在运行的一车辆进行执法检查，发现该车装有多种品牌的卷烟52件。由于司机拿不出准运证，管理机关对卷烟及车辆予以扣押，并告知司机让货主来接受调查处理。由于货主也不能提供合法的运输凭证，在履行了其它必要的程序后，烟草管理机关作出“无证运输圈烟，处以罚款××元”的决定，并予以送达。几天后，一个不是司机，也不是货主的人到有关部门交罚款，由于未出示“行政处罚决定书”，收款人也未要求其出示，结果在问明交款人的姓名后，收款员就收缴了罚款，并具名开出了收据。五天后，这个交罚款的人持罚款单向法院起诉，认为自己又没有违法凭什么交罚款，要求法院判决被告返还罚款。

实证分析：我们认为，由于被处罚人未亲自交罚款，由他人代为缴纳，收款员误写姓名，造成此种非典型情况的出现（对于一般情形而言具有非典型性，而对于行政瑕疵则是典型的），属于行政瑕疵行为，并不违法，行政机关可以自己直接改正，也可以由有权机关令其补正，从而实现其法律效力。

如果将此案确定在违法的框架下，法院如果受理，怎样判决？在目前现存的维持、撤销、变更、履行、确认、驳回诉讼请求诸判决形式中，法院只能选择撤销判决或确认违法判决。适用前者，法官作出撤销行政处罚决定的判决既确认原行政处罚行为违法，这岂不“因小失大”，只因一个小小的行政瑕疵，而放纵了一个违法行为，这并不符合价值选择规律。如果法官适用撤销判决，并决定行政机关重新作出具体行政行为，这到能够实现行政效力，但问题是，这又势必造成启动一个全新的行政过程，必然造成行政浪费。而如果按目前法律规定“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同的具体行政行为”[12]的话，就本案而言，如果没有新的证据，新的行政行为就不能作出，行政机关只能放纵违法行为，保持无奈的“不作为”。

如果适用前者，法官必定会作出“确认行政处罚违法”的判决，而实际事实是，这个收缴罚款的行政执行行为并不具有违法性，这岂不自相矛盾。同时，确认违法后怎么实现既判力，决定返还吗？实属不可能，因为行政处罚行为整体并不违法。

而如果将案件确定在行政瑕疵行为的情况下，如果法院的法官有同样的判断和认识，则可以“行政罚款并不违法”为由不予受理；如果一旦受理，也可适用驳回起诉裁定或驳回诉讼请求判决，予以驳回。在这一点上，行政瑕疵与行政不当有相同之处。但问题是两者原因不同。行政不当在我国之所以一般情形下法院不受理，是因为法律规定不允许受理。而行政瑕疵行为不受理，则是因为客观上就不应该受理。当然允许根据需要做适当的排除，这另当别论。

无论怎样选择与设定，将行政瑕疵行为定位在违法前提下，弊大于利，只能造成更大的认识混乱，而且会造成动态情形中行政程序与行政诉讼程序的双重混乱，其不稳定性与茫然性是显而易见的。相关人员因此类行政行为的难以定夺把握，而使其选择与判决成“雾里看花”。而将其定位于“瑕疵”范域，则问题较容易解决，且清晰明朗，一了百了。因此，就本实例我们认为，确定行政瑕疵行为的狭义即“行政上微小的缺点”，其价值意义是十分明显的：

第一、有益于将行政行为划分为严重违法、一般违法、瑕疵行为三类，从而使行政行为的法律后果构成体系，避免盲区，即确立此类行政行为三种法律后果：无效行政行为、可撤行政行为、补救性行政行为，解决了长期以来我国行政法学界中关于行政违法与无效、可撤销、瑕疵之间的混乱局面，呈现一个较为体系化、具有合理性的状态，便于识别与应用。故其理论价值在于，澄清并理顺了行政行为理论中一个纷杂的“头绪”，并以此奠定行政行为理论的一块基石，为行政行为理论确立了具有联接点性质的一个范畴。

第二、对于瑕疵行政行为，通过补正等方式，实现其预定效力，避免行政行为不必要的反复，既提高行政效率，又提高行政行为的公信力。故其行政价值在于，在遵守行政法治，避免或减少行政违法的前提下，允许因认识的偏差，而存在行政瑕疵性的缺点，这不但符合人类对客观事物的认识规律，也符合行政法治的内在要求。

第三、有利于法院集中精力审查真正违法的行政行为，实现司法对行政的有效监督与控制，减少因瑕疵行为被诉而产生的诉累，节约诉讼成本。当然，出于对公民权利救济保护考虑或其它原因，法院可能会受理并审查一部分行政瑕疵行为，但这仅仅应是法律的例外性规定，不具有普遍意义。故其诉讼价值在于，排除行政瑕疵行为全面司法审查之可能，以行政或行政复议监督为必要，让行政瑕疵行为回复行政领域，提高诉讼资源的利用率与针对性。

第四、对创制行政程序法具有指导和构成作用。我国目前正在制定统一的行政程序法，其中行政行为的规范是不可或缺的，而确立相对科学的行政行为涵义是构建行政程序法的理论基础。狭义行政瑕疵涵义的确定，无疑会促进对行政行为的全面认识，从而对无效、可撤销、补正等概念及表征作出合理的选择规范。故其行政程序法的价值在于，为行政程序法的制定夯实基础，奠定科学的行政行为理论，并结构行政程序法的一个基本框架，成为一个具有支撑作用的立柱。

三、行政瑕疵行为表象分析

依前述可以看出，行政瑕疵行为总体上表现为三大情形：形式上的、程序上的、自由裁量方面的。以下作具体阐述：

（一）行政形式方面的瑕疵

需要说明是，这里的形式方面是狭义的，不包括通常所描述的程序方面。一般是指行政行为表现形式及文书记录方面的瑕疵。就表现形式瑕疵而言，它是指行政行为存载方式的瑕疵，如交通警指挥行为不规范或不雅观、口头或书面形式的交互使用等。就文书记录方面瑕疵而言，它是指行政主体主观上所欲表达的意思与文书记录实际表达的内容相冲突且容易明显地辨识，例如误写、误算、电脑错误等。[13]如前述所举例证就属于文书记录方面的瑕疵。

（二）行政程序方面的瑕疵

这里的行政程序瑕疵，主要是指行政行为违反了次要程序要求或选择性意定程序要求。例如：手续不齐备、行政决定说明理由不完整、未给当事人陈述意见机会（法定强制告知陈述的除外）、违反行政机关内部行政程序逻辑、违反选择性意定程序要求的。行政程序合法是行政法治的关键，但囿于我国无统一的行政程序法，行政程序可以划分为法定程序与意定程序。我们认为，违反法定程序就是行政违法行为；违反意定程序则属于行政瑕疵行为。另外，依据行政程序对行政的影响力不同，还可将行政程序划分为主要程序与次要程序。通常违反主要程序要求的，就是行政违法行为；而违反次要程序要求的，就是行政瑕疵行为。

（三）行政自由裁量方面的瑕疵

这里讲的行政自由裁量瑕疵是指行政自由裁量行为在行为幅度、范围内出现畸轻畸重，或者违反了狭义比例原则。它以合法为前提，而不包括超越裁量范围、幅度界线的行政自由裁量。如是，这里的“超越”实际上已不再属于自由裁量范畴，而是因超越职权导致行政违法。但在这里请再次注意，绝不能因我国《行政诉讼法》将“行政处罚显失公正”纳入行政诉讼，而否认显失公正即行政不当不属于行政瑕疵行为。行政诉讼以审查具体行政行为是否合法为价值目标，对行政不当或行政自由裁量瑕疵的审查属于法定例外。一般行政自由裁量方面的瑕疵主要表现为：行政行为动机不当、行政行为目的不当、行政行为建立在非正当考虑之上、行政行为违背情理、行政行为没有遵循行政惯例、行政行为违背自然规律或不利于可持续性发展等。

四、对行政瑕疵行为的监督与补救

任何行政行为都应受到法律的监督与控制，防止违法与不当情况的发生，保护公民不受侵犯，而对行政瑕疵行为不能因其不违法或有轻微的毛病、缺点而失去进行必要的规范，与“迟来的正义不是正义”一样，没达到程度的正义也不是正义，而行政瑕疵行为是“程度不够的非正义”，我们认为，随着我国法治进程的不断深入，违法性行政行为必将逐渐呈减弱势，这是法治结果之必然。但行政瑕疵行为的存在将是长期的和大量的，其对公民权利的不良影响或制约也将是必然的。

就立法而言，完善行政立法，减少那些立法性的行政瑕疵，能对行政瑕疵的监控起到基础性的作用，并能限制执法运行过程中行政瑕疵的出现。限定行政自由裁量权的范域与程度，减弱行政不当可能泛滥的时机，将是今后相关立法工作的主要内容。

就执法而言，提高对行政瑕疵行为不良性的认识将是实现监控的前提条件，而遵循狭义比例原则即行政行为符合比例要求等将是遵循这一认识原则的主要细节。同时，提高行政执法的责任成本，将行政瑕疵行为施以责任追究（这里的责任是泛义的），能够对行政瑕疵行为的监控起到一定的作用。而且行政复议等内部监督机制完全可以利用其监督优势，实现对瑕疵行政行为的控制。我们认为，行政复议制度以行政瑕疵行为包括广义不当的行政行为作为其监督重点，将是其与行政诉讼制度“分庭抗理”，实现其独立价值的主要领域，显然，这一点行政复议法已有所注意。

至于行政瑕疵行为能否系属诉讼属于司法审查范围，我们认为不必然，且原则上也不应该由法院审查判断。因为判断行政行为的合法与非法是司法诉讼制度建立的主要目的、目标，而不具有违法性的行政瑕疵行为自然不应受司法审查。当然，除非法律另有规定，根据一定的需要一些行政瑕疵行为也可能纳入司法审查，但在数量上应该是极少的一部分。因为那毕竟属于行政自主作用的空间。

通过监控，一旦发现行政瑕疵行为出现，应该采取补救性措施，实现行政行为的法定效力。对瑕疵行政行为的补救效力其根据来自于法律的权威，基于行政效率的考虑和保障一般公众及行政行为获益者的信赖，也是树立行政权威和严肃性的需要。

行政瑕疵行为的补救方法主要是——补正、变更。

（一）对于行政程序和形式瑕疵，予以补正

行政瑕疵行为的补正，是指行政行为有程序与形式瑕疵，通过事后的补正手续，使瑕疵得到修复，实现行政效力。由于德国等所确立的行政瑕疵与我们所确定的行政瑕疵在内涵上较为接近，故其法律所规定的补正对我们的所论有借鉴意义。德国和我国台湾地区的立法对补正作了详细规定。根据其相关规定，在下列情况下视为补正：

第一、事后提交行政行为所需申请；第二，事后提出需要说明的理由；第三，事后补作对参与人的听证；第四，须协作的委员会事后作出行政行为所需的决议；第五，其他行政机关补作其应作的共同参与。与此同时，对于以上补正，需在一定的期限内完成：仅允许在前置程序结束前或未提起前置程序时，在提起行政诉讼之前补正。[14]

补正的效力通常具有溯及力，溯及到被补正行为作出之时。我们所论的行政行为补正仅适用于行政瑕疵行为，其它等因违法无效的行政行为一般是不准补正的。

由于我国对行政瑕疵行为认识不足，加上无统一行政程序法，有关补正的规定十分有限，只是散见于一些单行的行政法律、法规中。

需要区别的是，在国外，正是针对整个行政瑕疵行为包括行政违法行为和行政不当行而言的。即根据现代学者的观点，对违法的行政行为不再拘泥于过去的形式主义，动辄宣告“行政无效”或“撤销行为”，转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。虽然以上结论性的内容益于我们之所论，但其前提与我们之所论不同。我们所论的补正不是针对整个行政行为违法或不当所采取的补救，而仅仅是针对合法范围内的瑕疵与不当。因此，我们所论的补正，并不是“尽量维持违法行政行为的效力”，而是“尽量设法维持并不违法但有瑕疵行政行为的效力”，恢复其固有效能。

在我国，已废止的《行政复议条例》第42条规定：具体行政行为程序上不足的，决定被申请人补正；而违反法定程序影响申请人合法权益的，则决定撤销、变更，并可责令被申请人重新作出具体行政行为。显然，这里“具体行政行为程序不足”就是我们所论的因程序缺点而形成的行政瑕疵，从文字上并不必然看出这种不足或缺点具有违法性。其中“决定被申请人补正”恰是我们所论的补救措施。而“违反法定程序影响申请人合法权益的”，才明显以违法为其内容，并以撤销或变更为补救形式。遗憾的是，囿于对行政行为效力理论的认识偏差与误解，如今这个具有典型意义的补正规定已经取消。在我们看来，《行政复议法》在这一点上没有区别不同的情况而采取了简单化的做法，即只规定“违反法定程序的，复议机关决定撤销、变更或者确认违法”，这种规定表面上看似与《行政诉讼法》的规定保持了一致，对程序的遵守要求更加严格。但这种规定与其说是立法的进步倒不如说是倒退，因为它没有考虑到违反程序的种种情况，也没有考虑到行政执法、行政复议与行政诉讼阶段对行政行为的不同要求。[15]故行政复议法恢复补正内容已十分必要。当然，我们亦反对用“补正”取代撤销或变更。

对于补正主体广义上包括行政主体和行政相对人，狭义仅指行政主体，而且就控权价值而言，补正主要是针对行政主体而言的，相对人的补正有时与控权无关。

（二）对于行政自由裁量失去公正的瑕疵，予以变更或改变

行政自由裁量失去公正的瑕疵，即行政不当瑕疵，其救济方式主要是改变或变更。当然请注意，改变也同样适用于某些因违法而无效行政行为的补救。

狭义的改变是指行政行为因有不当情形出现时，由行政机关或其他有权机关更改原行政行为的内容，使之具有法律效力。改变使行政行为的被改变内容失去原有的法律效力，而未被改变的部分仍具有法律效力。广义的改变，既适用于行政不当行为，也适用于行政违法行为；既适用于具体行政行为，也适用于制定规范性文件行为。

改变的主体通常是行政机关，除非法律有特别规定，法院等机关也可以改变。改变的时空可以是行政领域，包括行政复议领域，也可以是行政诉讼领域，但限制在人民法院作出判决前。

依据成本与效益关系原则，十分轻微的行政不当瑕疵，有时也无需改变，直接赋予其效力，即行政主体不能基于“有错必纠”的一般原则行使这种改变权，而必须基于实定法上的明文规定[16].应该多以明显不当的行政瑕疵行为作为改变对象，这样才能使合理配置的行政资源得到优化。

总之，行政瑕疵行为与行政违法行为、行政合法行为、共存于同一行政范域，行政瑕疵行为内涵的具体化、特定化、明确化，有利于行政行为理论、效力理论和救济理论的全面构建和完善，通过识别，达成对行政行为的统一认同，为行政法治奠定基础。

注释：

[1]张弘辽宁大学法学院副教授。

[2]参见《德国行政程序法》第42、44——48条。

[3][日]室井力主编，吴微译《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第99——100页。

[4]参见张尚鷟主编《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第308——309页。

[5]张焕光胡建淼著《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年7月版。

[6]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第173，1239页。

[7]陈新民著《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年10月版，第171页。

[8]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第173，1239页。

[9]孙笑侠主编《法理学》，中国政法大学出版社1996年6月版，第138页。

[10]罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社1996年12月版，第316页。

[11]叶必丰著《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年9月版，第124页。

[12]见《行政诉讼法》第55条。

[13]杨解君著《行政违法论纲》，东南大学出版社1999年12月版，第168页。

[14]林莉红孔繁华《论违法行政行为》，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期。

瑕疵行为范文篇4

关键词：行政瑕疵行为，微小的缺点，补正与改变

一、行政瑕疵行为内涵界定

界定行政瑕疵行为的内涵，离不开对行政违法与行政不当的认识。大多数著作或论文都是在论及行政违法与行政不当时才涉论行政瑕疵，相对应的法律规定也同样如此。这从一个方面说明行政瑕疵与行政违法、行政不当的关系之密切，同时也表明一种具有比较性的认识或论证方法。

在德国，对有瑕疵的行政行为规定为无效的行政行为、错误的行政行为、违法的行政行为。[2]

在日本，将各种违法性或不当性的行政行为称为行政行为瑕疵，又将行政行为瑕疵分为可撤销的行政行为与无效的行政行为。[3]

在我国，有人将行政违法行为分为实体上的行政违法行为和程序上的行政违法行为两种。前者主要表现形式有行政失职、行政越权、滥用职权；后者主要表现形式有手续瑕疵、形式瑕疵。[4]我国有学者直接认为：行政违法与行政不当构成行政瑕疵。[5]时至今日，我国基本上是从这个角度使用行政瑕疵概念的。

从以上国内外关于行政瑕疵的基本阐述来看，总体上可以得出这样的结论：行政瑕疵行为是行政违法行为与行政不当行为的总和。但也可分不同的情形：一是最广义的，行政瑕疵行为包括行政违法行为与行政不当行为；二是广义的行政瑕疵行为抑或指行政违法行为，抑或指行政不当行为，二者其一。三是狭义的，仅指行政（形式）不当行为中的瑕疵部分。

然而，我们通过对“瑕疵”二字的语义分析，却不能顺然得出以上这种结论。词典上说，瑕：缺点、毛病：如吹毛求疵。瑕疵：微小的缺点。[6]从“微小的缺点”角度观察，行政违法与行政不当之和绝不是“行政上微小的缺点”。就行政违法而言，如果违法仅仅是微小的缺点，那么还有比这更大的缺点吗？答案显然是否定的。因此，我们认为应将行政瑕疵行为定位在“行政微小的缺点”上。

幸而已有学者观察到这种情况，并提出了自己的见解。我国台湾学者陈新民新近在其《中国行政法学原理》一书中认为：“瑕疵的行政行为是指一个行政行为没有明显与重大的瑕疵造成无效的后果，虽然构成违法，而且在多数情形是在形式或程序上没有完全符合法令的规定。但是这种违法性是属于瑕疵，也是属于极小的瑕疵，因此，可以利用补救的方法，来修正违法之处，让此行为重新获得合法性”。[7]故依此定义，严重、明显的行政违法行为、一般的行政违法行为都不属于行政瑕疵行为，行政瑕疵行为是与之并列的轻微或微小的行政违法行为。此定义的概念化确定，不但澄清了行政瑕疵行为的内涵，理顺了无效行政行为（明

显严重的行政违法行为）、可撤销行政行为（一般行政违法行为，但须以合法性来检验）、补正性行政行为（轻微行政违法行为）的关系，而且自然导入三种行为模式的不同法律后果与法律救济，确立了行政行为新的范畴联接点。

然而，上述“狭义”上的行政瑕疵概念，仍然被首先确定在系属“行政违法”的大前提下，既属于违法中极小的、轻微的，不是明显重大的那部分或那些。如前所述，行政瑕疵行为是“行政上微小的缺点”。换言之，行政上的缺点，从程度上可以是重大的缺点、一般的缺点和轻微的缺点。如按定说，这三种缺点都是违法的话，那么行政中也就没有不是违法的缺点了。而事实上，行政行为除重大的、一般的、轻微的缺点外，还包括其它“缺欠或不完善的地方”，[8]如文书中的笔误，而这些完全可以以“缺点”确认之，但却不一定违法。而反观之，这些“缺点”同样也是轻微的。

这就提出一个问题：是将违法中的行政缺点定为行政瑕疵，还是将违法之外的行政缺点定为瑕疵。换句话来说，就是行政瑕疵行为是否是违法行为，抑或既包括违法的行政瑕疵，又包括非违法的行政瑕疵。

思考这一问题，离不开对行政行为的认识和判断。行政行为是行政主体行使行政权的具体体现，是旨在产生法律效果的行为。按照行政行为是否符合法律规定为标准，可以分为合法的行政行为与非法的行政行为。问题是，在合法行政行为与非法行政行为之间是否存在一个“灰色”地带。抑或是行政行为是否仅仅是二者必居其一。我们认为，在合法行政行为与非法行政行为之间存在一个“灰色”区域，这就是既不合法，也不非法的行政瑕疵行为。不合法就一定非法的观念是不正确的，同样，不违法的也不一定就合法。行政瑕疵行为正是游弋在合法行为与非法行为之间，结构整体行政行为的不可缺少的那一部分。

同时，从法理学角度看，合法与违法都存在一个是符合或违背法律规范，还是符合或违背法律精神、原则的问题。如果按“法定主义”标准，仅指符合或违背法律规范；如果按“宽容主义”标准，则指符合或违背法律精神或原则。[9]从“法定主义”角度看，违反法律规范就是广义的瑕疵；从“宽容主义”角度看，违反法律精神或原则才是瑕疵，而违反法律规范才是违法。其典型的表现就是行政不当。许多人认为，行政不当并不直接违背法律规范，但却违背法律原则[10]，属于行政瑕疵行为，而不属于行政违法行为。

我们认为，从狭义角度看，行政瑕疵行为是指行政行为在合法的前提下，在形式、程序与程度上没有完全符合法律精神及原则要求或条件，可以利用补救方式来完善的一种行政行为。其具体含义如下：

1.从内容上看，行政瑕疵行为是指行政主体及其工作人员行使行政职权行为而产生的

瑕疵。非行使行政职权行为产生的瑕疵不在此列。也不引起行政瑕疵行为的法律后果。

2.从适法与否的状态来看，行政瑕疵行为是在合法的状态下的不符合法定形式条件或

程度要求，即不以违背法律规范为前提，是合法状态下的微小缺点或毛病。

3.从空间领域看，行政瑕疵行为的产生领域主要在行政程序和行政形式领域，除行政

自由裁量领域外，一般不包括实体内容。

4.从法律后果上看，行政瑕疵行为的法律后果在于能够通过补救方式来实现其既定的

效力。而行政违法的法律后果通常是无效。“行政行为的效力是就合法的行政行为而言的，瑕疵行政行为不应当具有法律效力。赋予瑕疵行政行为以实质确定力，是为了实现法的安定性和贯彻诚信原则。”[11]

为加深对行政瑕疵行为的认识与理解，我们在此再探讨一下行政瑕疵与行政不当的关系。行政不当又称为行政失当，其产生的逻辑基础是行政自由裁量权的存在。依照我们之所论，行政不当是合法范域内的畸轻畸重，不以违法

，尤其是不以直接违反法律规范为前提，可能违反法律精神、原则。因此，行政不当在广义“行政瑕疵”涵义下属于行政违法。因而造成有人认为“显失公正”的行政处罚之所以纳入行政诉讼审查，是因为其违法。按照这种观点，似乎“显失公正”的不当因属于违法行为，而纳入行政诉讼：“非显失公正”的不当属于另类，也可能属于“瑕疵”，故不纳入行政诉讼。我们认为，行政不当可以分为严重的不当和一般的不当两类，前者可谓之显失公正，后者可谓之非显失公正。我国行政复议法和行政诉讼法分别规定了对明显不当的行政行为或显失公正的行政处罚行为可以进行复议审查和诉讼审查，尤其是行政诉讼法将“行政处罚显失公正”纳入诉讼机制解决，实现了对此类行政行为的司法监督。但这不能因此而否认轻微的不当与严重的不当均具行政瑕疵性，而非具行政违法性的现象性特征。不当的行政行为属于行政瑕疵，但行政瑕疵不限于行政不当。

二、确立行政瑕疵行为内涵的实证分析与价值认识

实证：某烟草管理机关接到群众举报，前往某路口对正在运行的一车辆进行执法检查，发现该车装有多种品牌的卷烟52件。由于司机拿不出准运证，管理机关对卷烟及车辆予以扣押，并告知司机让货主来接受调查处理。由于货主也不能提供合法的运输凭证，在履行了其它必要的程序后，烟草管理机关作出“无证运输圈烟，处以罚款××元”的决定，并予以送达。几天后，一个不是司机，也不是货主的人到有关部门交罚款，由于未出示“行政处罚决定书”，收款人也未要求其出示，结果在问明交款人的姓名后，收款员就收缴了罚款，并具名开出了收据。五天后，这个交罚款的人持罚款单向法院起诉，认为自己又没有违法凭什么交罚款，要求法院判决被告返还罚款。

实证分析：我们认为，由于被处罚人未亲自交罚款，由他人代为缴纳，收款员误写姓名，造成此种非典型情况的出现（对于一般情形而言具有非典型性，而对于行政瑕疵则是典型的），属于行政瑕疵行为，并不违法，行政机关可以自己直接改正，也可以由有权机关令其补正，从而实现其法律效力。

如果将此案确定在违法的框架下，法院如果受理，怎样判决？在目前现存的维持、撤销、变更、履行、确认、驳回诉讼请求诸判决形式中，法院只能选择撤销判决或确认违法判决。适用前者，法官作出撤销行政处罚决定的判决既确认原行政处罚行为违法，这岂不“因小失大”，只因一个小小的行政瑕疵，而放纵了一个违法行为，这并不符合价值选择规律。如果法官适用撤销判决，并决定行政机关重新作出具体行政行为，这到能够实现行政效力，但问题是，这又势必造成启动一个全新的行政过程，必然造成行政浪费。而如果按目前法律规定“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同的具体行政行为”[12]的话，就本案而言，如果没有新的证据，新的行政行为就不能作出，行政机关只能放纵违法行为，保持无奈的“不作为”。

如果适用前者，法官必定会作出“确认行政处罚违法”的判决，而实际事实是，这个收缴罚款的行政执行行为并不具有违法性，这岂不自相矛盾。同时，确认违法后怎么实现既判力，决定返还吗？实属不可能，因为行政处罚行为整体并不违法。

而如果将案件确定在行政瑕疵行为的情况下，如果法院的法官有同样的判断和认识，则可以“行政罚款并不违法”为由不予受理；如果一旦受理，也可适用驳回起诉裁定或驳回诉讼请求判决，予以驳回。在这一点上，行政瑕疵与行政不当有相同之处。但问题是两者原因不同。行政不当在我国之所以一般情形下法院不受理，是因为法律规定不允许受理。而行政瑕疵行为不受理，则是因为客观上就不应该受理。当然允许根据需要做适当的排除，这另当别论。

无论怎样选择与设定，将行政瑕疵行为定位在违法前提下，弊大于利，只能造成更大的认识混乱，而且会造成动态情形中行政程序与行政诉讼程序的双重混乱，其不稳定性与茫然性是显而易见的。相关人员因此类行政行为的难以定夺把握，而使其选择与判决成“雾里看花”。而将其定位于“瑕疵”范域，则问题较容易解决，且清晰明朗，一了百了。因此，就本实例我们认为，确定行政瑕疵行为的狭义即“行政上微小的缺点”，其价值意义是十分明显的：

第一、有益于将行政行为划分为严重违法、一般违法、瑕疵行为三类，从而使行政行为的法律后果构成体系，避免盲区，即确立此类行政行为三种法律后果：无效行政行为、可撤行政行为、补救性行政行为，解决了长期以来我国行政法学界中关于行政违法与无效、可撤销、瑕疵之间的混乱局面，呈现一个较为体系化、具有合理性的状态，便于识别与应用。故其理论价值在于，澄清并理顺了行政行为理论中一个纷杂的“头绪”，并以此奠定行政行为理论的一块基石，为行政行为理论确立了具有联接点性质的一个范畴。

第二、对于瑕疵行政行为，通过补正等方式，实现其预定效力，避免行政行为不必要的反复，既提高行政效率，又提高行政行为的公信力。故其行政价值在于，在遵守行政法治，避免或减少行政违法的前提下，允许因认识的偏差，而存在行政瑕疵性的缺点，这不但符合人类对客观事物的认识规律，也符合行政法治的内在要求。

第三、有利于法院集中精力审查真正违法的行政行为，实现司法对行政的有效监督与控制，减少因瑕疵行为被诉而产生的诉累，节约诉讼成本。当然，出于对公民权利救济保护考虑或其它原因，法院可能会受理并审查一部分行政瑕疵行为，但这仅仅应是法律的例外性规定，不具有普遍意义。故其诉讼价值在于，排除行政瑕疵行为全面司法审查之可能，以行政或行政复议监督为必要，让行政瑕疵行为回复行政领域，提高诉讼资源的利用率与针对性。

第四、对创制行政程序法具有指导和构成作用。我国目前正在制定统一的行政程序法，其中行政行为的规范是不可或缺的，而确立相对科学的行政行为涵义是构建行政程序法的理论基础。狭义行政瑕疵涵义的确定，无疑会促进对行政行为的全面认识，从而对无效、可撤销、补正等概念及表征作出合理的选择规范。故其行政程序法的价值在于，为行政程序法的制定夯实基础，奠定科学的行政行为理论，并结构行政程序法的一个基本框架，成为一个具有支撑作用的立柱。

三、行政瑕疵行为表象分析

依前述可以看出，行政瑕疵行为总体上表现为三大情形：形式上的、程序上的、自由裁量方面的。以下作具体阐述：

（一）行政形式方面的瑕疵

需要说明是，这里的形式方面是狭义的，不包括通常所描述的程序方面。一般是指行政行为表现形式及文书记录方面的瑕疵。就表现形式瑕疵而言，它是指行政行为存载方式的瑕疵，如交通警指挥行为不规范或不雅观、口头或书面形式的交互使用等。就文书记录方面瑕疵而言，它是指行政主体主观上所欲表达的意思与文书记录实际表达的内容相冲突且容易明显地辨识，例如误写、误算、电脑错误等。[13]如前述所举例证就属于文书记录方面的瑕疵。

（二）行政程序方面的瑕疵

这里的行政程序瑕疵，主要是指行政行为违反了次要

程序要求或选择性意定程序要求。例如：手续不齐备、行政决定说明理由不完整、未给当事人陈述意见机会（法定强制告知陈述的除外）、违反行政机关内部行政程序逻辑、违反选择性意定程序要求的。行政程序合法是行政法治的关键，但囿于我国无统一的行政程序法，行政程序可以划分为法定程序与意定程序。我们认为，违反法定程序就是行政违法行为；违反意定程序则属于行政瑕疵行为。另外，依据行政程序对行政的影响力不同，还可将行政程序划分为主要程序与次要程序。通常违反主要程序要求的，就是行政违法行为；而违反次要程序要求的，就是行政瑕疵行为。

（三）行政自由裁量方面的瑕疵

这里讲的行政自由裁量瑕疵是指行政自由裁量行为在行为幅度、范围内出现畸轻畸重，或者违反了狭义比例原则。它以合法为前提，而不包括超越裁量范围、幅度界线的行政自由裁量。如是，这里的“超越”实际上已不再属于自由裁量范畴，而是因超越职权导致行政违法。但在这里请再次注意，绝不能因我国《行政诉讼法》将“行政处罚显失公正”纳入行政诉讼，而否认显失公正即行政不当不属于行政瑕疵行为。行政诉讼以审查具体行政行为是否合法为价值目标，对行政不当或行政自由裁量瑕疵的审查属于法定例外。一般行政自由裁量方面的瑕疵主要表现为：行政行为动机不当、行政行为目的不当、行政行为建立在非正当考虑之上、行政行为违背情理、行政行为没有遵循行政惯例、行政行为违背自然规律或不利于可持续性发展等。

四、对行政瑕疵行为的监督与补救

任何行政行为都应受到法律的监督与控制，防止违法与不当情况的发生，保护公民不受侵犯，而对行政瑕疵行为不能因其不违法或有轻微的毛病、缺点而失去进行必要的规范，与“迟来的正义不是正义”一样，没达到程度的正义也不是正义，而行政瑕疵行为是“程度不够的非正义”，我们认为，随着我国法治进程的不断深入，违法性行政行为必将逐渐呈减弱势，这是法治结果之必然。但行政瑕疵行为的存在将是长期的和大量的，其对公民权利的不良影响或制约也将是必然的。

就立法而言，完善行政立法，减少那些立法性的行政瑕疵，能对行政瑕疵的监控起到基础性的作用，并能限制执法运行过程中行政瑕疵的出现。限定行政自由裁量权的范域与程度，减弱行政不当可能泛滥的时机，将是今后相关立法工作的主要内容。

就执法而言，提高对行政瑕疵行为不良性的认识将是实现监控的前提条件，而遵循狭义比例原则即行政行为符合比例要求等将是遵循这一认识原则的主要细节。同时，提高行政执法的责任成本，将行政瑕疵行为施以责任追究（这里的责任是泛义的），能够对行政瑕疵行为的监控起到一定的作用。而且行政复议等内部监督机制完全可以利用其监督优势，实现对瑕疵行政行为的控制。我们认为，行政复议制度以行政瑕疵行为包括广义不当的行政行为作为其监督重点，将是其与行政诉讼制度“分庭抗理”，实现其独立价值的主要领域，显然，这一点行政复议法已有所注意。

至于行政瑕疵行为能否系属诉讼属于司法审查范围，我们认为不必然，且原则上也不应该由法院审查判断。因为判断行政行为的合法与非法是司法诉讼制度建立的主要目的、目标，而不具有违法性的行政瑕疵行为自然不应受司法审查。当然，除非法律另有规定，根据一定的需要一些行政瑕疵行为也可能纳入司法审查，但在数量上应该是极少的一部分。因为那毕竟属于行政自主作用的空间。

通过监控，一旦发现行政瑕疵行为出现，应该采取补救性措施，实现行政行为的法定效力。对瑕疵行政行为的补救效力其根据来自于法律的权威，基于行政效率的考虑和保障一般公众及行政行为获益者的信赖，也是树立行政权威和严肃性的需要。

行政瑕疵行为的补救方法主要是——补正、变更。

（一）对于行政程序和形式瑕疵，予以补正

行政瑕疵行为的补正，是指行政行为有程序与形式瑕疵，通过事后的补正手续，使瑕疵得到修复，实现行政效力。由于德国等所确立的行政瑕疵与我们所确定的行政瑕疵在内涵上较为接近，故其法律所规定的补正对我们的所论有借鉴意义。德国和我国台湾地区的立法对补正作了详细规定。根据其相关规定，在下列情况下视为补正：

第一、事后提交行政行为所需申请；第二，事后提出需要说明的理由；第三，事后补作对参与人的听证；第四，须协作的委员会事后作出行政行为所需的决议；第五，其他行政机关补作其应作的共同参与。与此同时，对于以上补正，需在一定的期限内完成：仅允许在前置程序结束前或未提起前置程序时，在提起行政诉讼之前补正。[14]

补正的效力通常具有溯及力，溯及到被补正行为作出之时。我们所论的行政行为补正仅适用于行政瑕疵行为，其它等因违法无效的行政行为一般是不准补正的。

由于我国对行政瑕疵行为认识不足，加上无统一行政程序法，有关补正的规定十分有限，只是散见于一些单行的行政法律、法规中。

需要区别的是，在国外，正是针对整个行政瑕疵行为包括行政违法行为和行政不当行而言的。即根据现代学者的观点，对违法的行政行为不再拘泥于过去的形式主义，动辄宣告“行政无效”或“撤销行为”，转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。虽然以上结论性的内容益于我们之所论，但其前提与我们之所论不同。我们所论的补正不是针对整个行政行为违法或不当所采取的补救，而仅仅是针对合法范围内的瑕疵与不当。因此，我们所论的补正，并不是“尽量维持违法行政行为的效力”，而是“尽量设法维持并不违法但有瑕疵行政行为的效力”，恢复其固有效能。

在我国，已废止的《行政复议条例》第42条规定：具体行政行为程序上不足的，决定被申请人补正；而违反法定程序影响申请人合法权益的，则决定撤销、变更，并可责令被申请人重新作出具体行政行为。显然，这里“具体行政行为程序不足”就是我们所论的因程序缺点而形成的行政瑕疵，从文字上并不必然看出这种不足或缺点具有违法性。其中“决定被申请人补正”恰是我们所论的补救措施。而“违反法定程序影响申请人合法权益的”，才明显以违法为其内容，并以撤销或变更为补救形式。遗憾的是，囿于对行政行为效力理论的认识偏差与误解，如今这个具有典型意义的补正规定已经取消。在我们看来，《行政复议法》在这一点上没有区别不同的情况而采取了简单化的做法，即只规定“违反法定程序的，复议机关决定撤销、变更或者确认违法”，这种规定表面上看似与《行政诉讼法》的规定保持了一致，对程序的遵守要求更加严格。但这种规定与其说是立法的进步倒不如说是倒退，因为它没有考虑到违反程序的种种情况，也没有考虑到行政执法、行政复议与行政诉讼阶段对行政行为的不同要求。[15]故行政复议法恢复补正内容已十分必要。当然，我们亦反对用“补正”取代撤销或变更。

对于补正主体广义上包括行政主体和行政相对人，狭义仅指行政主体，而且就控权价值而言，补正主要是针对行政主体而言的，相对人的补正有时与控权无关。

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（二）对于行政自由裁量失去公正的瑕疵，予以变更或改变

行政自由裁量失去公正的瑕疵，即行政不当瑕疵，其救济方式主要是改变或变更。当然请注意，改变也同样适用于某些因违法而无效行政行为的补救。

狭义的改变是指行政行为因有不当情形出现时，由行政机关或其他有权机关更改原行政行为的内容，使之具有法律效力。改变使行政行为的被改变内容失去原有的法律效力，而未被改变的部分仍具有法律效力。广义的改变，既适用于行政不当行为，也适用于行政违法行为；既适用于具体行政行为，也适用于制定规范性文件行为。

改变的主体通常是行政机关，除非法律有特别规定，法院等机关也可以改变。改变的时空可以是行政领域，包括行政复议领域，也可以是行政诉讼领域，但限制在人民法院作出判决前。

依据成本与效益关系原则，十分轻微的行政不当瑕疵，有时也无需改变，直接赋予其效力，即行政主体不能基于“有错必纠”的一般原则行使这种改变权，而必须基于实定法上的明文规定[16].应该多以明显不当的行政瑕疵行为作为改变对象，这样才能使合理配置的行政资源得到优化。

总之，行政瑕疵行为与行政违法行为、行政合法行为、共存于同一行政范域，行政瑕疵行为内涵的具体化、特定化、明确化，有利于行政行为理论、效力理论和救济理论的全面构建和完善，通过识别，达成对行政行为的统一认同，为行政法治奠定基础。

注释：

[1]张弘辽宁大学法学院副教授。

[2]参见《德国行政程序法》第42、44——48条。

[3][日]室井力主编，吴微译《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第99——100页。

[4]参见张尚鷟主编《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第308——309页。

[5]张焕光胡建淼著《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年7月版。

[6]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第173，1239页。

[7]陈新民著《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年10月版，第171页。

[8]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第173，1239页。

[9]孙笑侠主编《法理学》，中国政法大学出版社1996年6月版，第138页。

[10]罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社1996年12月版，第316页。

[11]叶必丰著《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年9月版，第124页。

[12]见《行政诉讼法》第55条。

[13]杨解君著《行政违法论纲》，东南大学出版社1999年12月版，第168页。

[14]林莉红孔繁华《论违法行政行为》，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期。

瑕疵行为范文篇5

关键词：权利瑕疵担保制度物权行为理论立法模式

一、权利瑕疵担保制度的基本理论

买卖合同有效成立后，出卖人除依合同负有交付标的物和使买受人获得标的物所有权的义务外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。本文就权利瑕疵担保责任展开论述。

瑕疵为大陆法系特有的概念，通俗地讲，指缺点、缺陷。权利瑕疵，指买卖之物的所有权或作为买卖标的物的其他权利的不完整或权利受限制。出卖人应担保作为买卖标的物及权利无瑕疵，这是出卖人的主要义务之一，否则应承担相应的责任。

权利瑕疵担保起源于罗马法上的追夺担保制度。罗马法上的追夺担保是指第三人基于所有权、用益权或抵押权，从买受人手中追夺买卖标的物时，出卖人即应负买受人不受追夺的担保责任。但是，罗马法并没有强加于出卖人使买受人取得完全权利的义务，只是令出卖人赔偿损失。近代各国在继受罗马法时，发展了这一制度。《意大利民法典》强加于出卖人防御义务，《德国民法典》表现为使买受人取得权利的义务，而《法国民法典》则规定出卖人有防止追夺的义务。

责任间题是效力间题，即出卖人交付的标的物存在权利瑕疵时，买受人可采取的救济措施。关于权利瑕疵担保责任的效力，各国规定不尽相同。大陆法系国家大都依债务不履行的规定处理。如德国、法国、日本民法均规定损害赔偿，解除契约，除去瑕疵，拒付价款，已给付价款的可请求返还价款。在英国，当买受人取得的标的物被第三人追夺或买卖的标的物侵犯他人的商标权或专利权时，属于出卖人违反法定默示条款，买受人可请求出卖人赔偿损害。在美国，出卖人违反担保义务，区分其行为是构成实质违约还是构成轻微违约来处理。构成实质违约的，买受人可解除契约并请求损害赔偿;构成轻微违约的，买受人不可解除契约，仅可请求损害赔偿。

对于权利瑕疵，出卖人承担民事责任的根据是什么?郑玉波先生在(民法债论各编》(上册)一书中指出，有五种理论:

1.默示的担保契约说。此种担保责任的发生，是由于当事人间默示的担保契约之结果，然瑕疵担保责任实出于法律规定，属于法定责任，并非由于当事人意思表示(默示)，故此说不足取。

2.权利供与义务之不履行说。此说认为买卖契约，出卖人有移转权利之义务，亦即负有使买受人取得其权利之义务，故瑕疵担保责任即以此种义务之不履行为基础。此乃德国学者之通说，然所谓瑕疵须于买卖成立之初，即已存在，属于自始不能之问题，并非嗣后不能，实无债务不履行可言，加以此项责任，并非基于财产权移转义务而来，否则无偿契约如赠与，亦有移转财产权义务之间题，何以不发生瑕疵担保责任?故此说仍须斟酌。

3.瑕疵告知义务之不履行说。认为出卖人就标的之瑕疵有告知义务，如不履行此项义务，即应负瑕疵担保责任，此乃少数学说。其不妥之处有二:一是民法买卖并未规定出卖人有告知义务，解释上自难以认之。二是告知义务既是一种义务，则因此义务不履行而负责任，自应以义务人有故意过失为要件，但瑕疵担保责任则为一种无过失责任。由此可知，此说不妥。

4.维持有偿契约之交易安全说。认为瑕疵担保责任虽规定于买卖之中，但其他有偿契约也有适用，因此瑕疵担保贵任之根据，当向有偿契约之特性上求之。换句话说，法律为维持有偿契约之等价的均衡，籍以特别保护交易安全起见，于是设立瑕疵担保制度，此为日本学者之通说，较为可采。

5.保护买受人期待之特殊责任说。也不足取，因瑕疵担保之间题，不仅买卖契约有，其他有偿契约也有。

笔者认为权利瑕疵担保责任是基于债权发生的物权变动过程中产生的一种责任，是为维护交易安全设立的一种民事制度，权利瑕疵担保制度与物权行为理论密切联系。

二、物权行为理论模式下的权利瑕疵担保制度

在物权行为理论模式下，法律行为被区分为负担行为(债权行为)和处分行为(物权行为和准物权行为)。负担行为与处分行为相比，前者不适用于优先顺序原则，负担行为的效力不以行为人有无处分权为有效要件;而处分行为有优先顺序的适用问题，且以行为人具有处分权作为核心效力要件。

权利瑕疵担保制度，与立法是否采用物权行为理论模式具有密切的联系。

权利瑕疵担保是出卖人担保就买卖之标的物或权利，第三人不得主张任何权利。第三人可能向买受人主张权利的情形，一般有五种:

1.权利全部属于第三人(出卖他人之物);2.权利部分属于第三人(未经其他共有人同意而出卖共有物);3.权利受第三人限制(出卖租赁物、出卖抵押物);4.以债权或其他权利作为买卖标的，权利在买卖合同订立时不存在;5.有价证券因公示催告而无效。这五种权利瑕疵的产生，其前四种是因出卖人无权处分行为引起的。

所谓无权处分行为，有事实上的无权处分和法律上的无权处分行为，这里指法律上的无权处分行为，即无处分权的人处分他人财产的行为，是与处分行为相对应的概念。这里会让人产生疑问，无权处分行为的法律后果是什么?无权处分与权利瑕疵担保责任有何关系?

依据物权法理论，无权处分会引起行为效力待定的后果。无权处分他人的财产事后得到他人追认的，无权处分转化成有权处分，不发生权利瑕疵担保责任。如无权处分他人财产与第三人认立买卖合同的，无权处分人未经权利人追认，其买卖合同的债权行为有效，处分行为无效不影响债权行为的效力，因此，无权处分出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务，未履行，应承担权利瑕疵担保责任。德国民法典及我国台湾地区民法采取此法模式。

三、非物权行为理论模式下的权利瑕疵制度

在不承认物权行为的情况下，采纳统一法律行为的概念，所谓的物权行为通常表现为债权行为的履行。因此，出卖他人之物与出卖他人共有之物的合同本身构成无权处分，而无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下的效力状态为效力未定。我国(合同法》第51条规定:“无权处分人的人订立合同后取得处分的，该合同有效。”第132条:“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”

由于我国立法上不采物权行为理论模式，因此物权变动是合同的当然效力，如采出卖人无权处分他人之物及与他人共有之物，如权利人或其他共有人拒绝追认，必将严重损害真正权利人与其他共有人的利益，违反民法对公平正义的追求，因此我国民法将无权处分行为所订立的合同为效力待定。但是这样产生的问题是，合同法第51条、与第150条(权利瑕疵条款)的冲突。无权处分订立的合同，经权利人追认，为有权处分合同，合同有效，无所谓权利瑕疵问题，如无权处分订立的合同，未经权利人追认，合同无效，无效合同，无所谓给付义务，当然也没有了适用瑕疵担保责任的余地。那么，有人说:适用于善意取得制度。关于善意取得制度的本质，学者一般将其理解为所有权原始取得的方式，即善意取得的前提是法律认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物无法律上的原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因。实际上无权处分制度，规定在合同法，仅解决无权处分合同有效无效的判断问题，善意取得制度，将规定在物权法，解决善意买受人的保护问题。

从上述可以看出，运用善意取得制度，从保护交易安全的角度，只解决了物品归属问题，仍然未有权利瑕疵担保责任的适用问题。在买卖合同中，如果第三人为善意，无权处分人与善意第三人之间的合同有效，法律让第三人据此取得标的物的所有权，真正权利人不得追夺，善意第三人取得无瑕疵的标的物所有权;如果第三人为恶意，无权处分人与恶意第三人之间的合同无效，第三人不得取得标的物的所有权，无权处分人订约后也未取得处分权，那么无效合同也不会产生权利瑕疵担保责任的问题，合同无效，没有义务，哪有责任呢?而且，善意取得制度，适用的前提是动产，而权利瑕疵担保贵任，并不限于标的物为动产。权利瑕疵担保责任设立的初衷是出卖人保证买受人取得如同所有权人的地位，保证其他第三人不向买受人主张任何权利，担保责任并不仅限于动产标的物。

在产生权利瑕疵的五种情形，除出卖他人之物，出卖与他人共有之物，及债权让与有价证券因公示催告而无效，这四种情形与无权处分相关外(我国合同法只涉及前两种)，还有一种情形是出卖租赁物与抵押物，而产生的权利瑕疵担保责任。出卖租赁物、出卖抵押物虽说不是无权处分产生的瑕疵担保责任，但这两种情形仍与物权行为理论相联系。

出卖租赁物，出卖人将出卖的标的物为租赁物告知买受人，买受人自愿承担对其不利的风险责任，不存在权利瑕疵担保责任。出卖人未告知买受人，在租赁期届满前，买卖不破租赁，买受人有权向出卖人主张权利瑕疵担保请求权，但是承租人可以以优先权对抗第三人，即买受人，因此在出卖租赁物时，承租人主张优先权时，采物权行为理论的立法模式，债权合同有效，但买受人不能对抗享有优先豹买权的承租人，因此可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。但不是采物权行为理论的立法模式，承租人以优先购买权对抗买受人时，买卖合同无效，权利瑕疵担保责任没有运用的价值。

出卖抵押物，抵押权是物权，经过登记的抵押物具有物上追及的法律效力，为了加速经济流转，更好的发挥财产的功能，法律允许财产所有人在抵押期间将抵押物转让，物权行为制度的确立正是为了保护善意受让人，维护公平与安全交易，因此采物权行为立法模式，出卖抵押物所订立的买卖合同是有效的。合同抵押权具有追及物之所在法律效力，不论抵押物转移到哪里，只要履行期限届满，债务没有履行，抵押权人就可以就该抵押物实现抵押权。作为买受抵押物的一方当事人，可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。与出卖租赁物的情况相同，我国立法未采物权行为理论，法律允许财产所有人在抵押期间转让抵押物，但为了保障抵押权人和转让物的受让人的合法权益，法律规定转让财产受到一定的限制。如(担保法)第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办法登记的抵押物品，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。据此，在我国现行的立法模式下，出卖抵押物澳失去了运用权利瑕疵担保制度的价值。

四、结论

目前我国正在制定民法典，作为民法中重要内容的出卖人的权利瑕疵担保责任如何定位、构架，是我们法学工作者应重视的问题之一。依笔者之见，物权行为理论较好地解答了因无权处分以及出卖租赁物、抵押物而产生的权利瑕疵担保责任的理论问题。因为依物权行为理论，一个买卖合同包含二个法律行为:一是订立给付债权债务的债权行为，二是物权法上的处分行为，处分标的物或权利及处分价金的行为。这二个行为是独立的，处分的物权行为不依赖于债权行为，只要有当事人间移转标的物或权利的合意。债权行为无数不影响物权行为，物权处分行为无效不影响债权行为的效力。因此，无权处分他人的财产未经权利人追认订立的买卖合同有效成立后，无权处分人，即出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务，不履行，应承担权利瑕疵担保责任。至于出卖租赁物，出卖抵押物，其买卖合同的订立虽不是无权处分的结果，但这两种情形有其特殊性，即物权占有人对抗债权第三人，依物权独立性、无因性的特点，买卖合同仍然有效，享有优先购买权的承租人及享有优先受偿权的抵押权人对抗债权买受人时，债权买受人可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。在物权行为理论立法模式下，物权行为理论既保护了交易的公正与安全，又解决了权利瑕疵担保责任适用的理论基础。

但是，在不采纳物权行为理论的国家，尤其是我国目前的立法体系构架之下，简单的办法是不规定权利瑕疵担保制度。理由有二，一是非物权行为理论立法模式下，几乎没有适用权利瑕疵担保责任的余地，即使有也被限定在很窄的范围之内。如出卖他人之物，出卖与他人共有之物，准物权行为等，无权处分人未经追认所签订的合同是无效的，无效合同，没有给付义务，哪来的担保责任?二是权利瑕疵担保制度与现有的规定、制度相冲突，未经追认的无权处分人所订合同是无效的，享有优先殉买权的承租人及优先受偿抵押权人与买受人之间的合同是无效的，无效合同的何以产生担保责任?体系化、科学化的立法，节约立法成本，促进交易成本最低化，是评判法律价值的基本标准之一。

瑕疵行为范文篇6

【关键词】出资瑕疵；法定义务；补足责任

【正文】

一、瑕疵出资的概念及类型

所谓瑕疵，就是缺点。法学意义上的瑕疵，指的是标的物的形状、质量和效用等诸方面有缺陷，不符合法定、约定或通用的标准。公司设立时，出资人通过签订公司设立协议、公司章程以认缴公司出资。在公司成立后，出资人取得股东资格，享有股权；同时股东应按公司章程的规定实际缴纳出资，如股东没有按照公司章程履行出资义务或者没有完全履行出资义务，以及在公司增资扩股时没有按增资协议缴纳出资等情况，即是出资瑕疵。具体包括拒绝出资、迟延出资、虚假出资和抽逃出资等常见情形。

在实践中形成出资瑕疵的主要形式有：

1、未足额出资

根据《公司法》第二十六条第一款规定，“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”实践中。公司股东首次出资额不足20%，或两年内没有缴纳剩余的80%，这就构成股东未足额出资。

2、出资评估价值不实

即股东以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资时，其评估价额高于其本身价额的情形。

3、虚假出资

是指公司的发起人股东在设立公司的过程中，未交付货币，或未转移其出资的财产权，形式上出资，但实质上并未出资的情形。

4、抽逃出资

即股东在公司成立后将所缴出资暗中抽逃但表面上仍然以原出资额出资并具有股东身份。

二、瑕疵出资股权转让后，原瑕疵出资人对公司的补足出资义务应由原出资人承担

本文主要针对瑕疵股权转让后，由受让人还是转让人即原出资瑕疵股东来承担对公司的补足出资责任进行研究，并且假设转让人与受让人的股权转让合同不存在任何可撤销或被宣告无效的情形。

本文的争议焦点为：瑕疵出资发起人股东对公司的法定出资义务是否因瑕疵股权的转让而得以免除？作者愚见认为瑕疵股东对公司的法定补足出资义务并不因股权的转让而得以免除，理由如下：

（一）股权的转让行为并不包含补足出资责任的转让

1.股权的概念及特征决定了股权的内容只是权利，而不包含出资义务。

股东权的概念，现在的通说认为是指股东基于股东资格而享有的、从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。而对于股权的含义，虽然各学者均有不同的表述，但是其共同点在于均以股东之地位为前提，从公司法的角度说，通常所称的股权就是指股东权。我国公司法第四条：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”就是狭义的股东权概念，也就是股权的概念。从股权的概念我们可以看出，股权应当具有以下三个特征：一是股权时基于股东资格而享有的权利，股东身份是股权存在和发生作用的基础；二是股权是公司股东作为投资人按投入公司的资本额享有股权；三是股权的内容包括获取经济利益和参与公司经营管理的权利。[2]因此，股权的内容并不包含任何出资的义务。

2.股权转让行为转让的只是股东权利，而不包含股东对公司补足出资的责任。

一方面，股权转让，是指股东将其对公司所有之股权转移给受让人，由受让人继受取得股权而成为公司新股东的法律行为。此种股权转让的内容包括股东权、股东地位或资格的股份（针对股份公司）。因此，股权转让行为并不能导致补足出资责任的转让。另一方面，根据法律以及公司章程或设立协议的约定，在出资期限内，股东具有法定的出资义务，而并无任何法律责任；但是约定或法定的出资期限届满而该股东仍未依约出资则是对出资义务的违反，因其未履行出资义务而产生相应的补足出资的责任。换句话说，瑕疵股权出资人的补足出资责任是在出资期限届满时产生的，而并非在公司发现甚至起诉时才有的。瑕疵股权的出资人转让该瑕疵股权，并不能转让其应当承担的责任，即此时转让的瑕疵股权，已不包括出资义务了，因为该出资义务早已转化为补足出资的责任了。因此，瑕疵股权的转让并不能免除瑕疵出资股东对公司补足出资的法定责任。

（二）对公司的出资是股东的法定义务，该法定义务并不因瑕疵股权的转让而得以免除

公司法领域中的法律责任一般具有主体专属性，不能像一般民法上的债务一样随契约转移。公司设立人的这种身份一经固定就不会消灭，无论股东是否转让其股权，这也是由公司法领域中维护交易安全、最大限度的保护公司和债权人利益的原则所决定的。瑕疵出资产生的法律责任一般专属于存在瑕疵出资的股东。

股东出资义务作为股东的法定义务，其不履行该法定义务即在该股东和公司之间产生法定之债。发起人股东不履行出资义务是对公司的侵权行为。因此，出资瑕疵的股东所承担的责任在性质上可以区分为两种，第一种，出资瑕疵的股东对公司承担的弥补出资瑕疵的责任是侵权责任；第二种，出资瑕疵的股东对其他已足额出资的股东承担的是违反公司章程的违约责任。两种责任应为并列的责任形式，互相不能替代。照此分析，瑕疵股权即使被出资瑕疵的股东对外转让，其对公司的法定义务仍然不能逃脱，即其仍然要对公司承担出资不足的法定责任，公司也有权对其提起补足出资的诉讼。总之，作为公司的设立人其对公司的出资是一种法定的义务，同时由于设立人身份的专属性，其对公司完全出资的法定责任并不因股权转让而转移。

（三）根据责任自负原则，出资瑕疵股东应当补充对公司的出资

法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果，法律责任的归责原则中有一项基本原则就是责任自负原则。所谓责任自负原则是指，凡是实施了违法行为的人，必须承担法律责任，而且必须是独立承担责任。国家机关不得追究与违法行为人虽有关系而无违法事实的人的责任。与古代社会个体不独立不同，现代社会每个人都是独立的个人，在法律上具有独立的地位，因此在归责问题上要求遵循责任自负原则。凡是实施了违法行为或违约行为的人，应当对自己的违法行为或违约行为负责，必须独立承担法律责任；同时，没有法律规定不能让没有违法行为或违约行为的人承担法律责任，国家机关或其他社会组织不得没有法律依据而追究与违法行为者或违约行为者虽有关系但无违法行为或违约事实的人的责任。

根据责任自负原则我们认为，瑕疵出资股东应该对公司承担相应的足额缴纳出资的责任。公司设立时的股东对未足额出资部分承担法定的补足出资责任的理论依据在于该类股东作为公司发起人的特殊地位。而从“公司设立时的其他股东”继受股份的新股东则未亲身参与公司的设立过程，因而对于瑕疵股东瑕疵出资行为的真实性与充分性不负任何监督义务，更无责可咎；同时，股东（发起人）应按照法律的规定及公司章程的约定向公司承担足额、按期及时缴纳出资的义务，该法定义务并不因瑕疵出资股东的股权转让行为而免除。[3]故瑕疵出资人虽然转让了其瑕疵股权，但是其作为公司的发起人股东，仍应向公司承担足额、按期及时缴纳出资的法定义务，若由瑕疵股权的受让人承担该部分出资的补足义务，一方面不符合责任自负的原则，另一方面对于瑕疵股权的受让人也是极不公平的。即使受让人知晓或有过错，这也仅是转让人和受让人之间的关系，依法应由出让人承担责任后再由出让人和受让人另寻途径解决两者之间的争议。

（四）由瑕疵出资的股东承担对公司的补足出资责任符合公司法立法本意，有利于防止转让方恶意将股权转让，保护侵害公司、债权人和其他股东的利益

为了预防出资行为可能存在的道德风险，维护公司、其他股东以及公司债权人的合法权益，我国现行《公司法》对违反出资义务的股东设定了责任追究机制。股东因实施违反出资义务的行为对公司的责任应当承担以下责任：

《公司法》第28条：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

《公司法》第31条规定：“有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”对公司的补缴责任是公司资本充实原则的必然要求，也有助于确保公司人格的健全。而出资瑕疵必然导致股权的瑕疵，即股东在公司设立时未出资或出资不足，导致该股权存在瑕疵，如果允许出资人因转让股权而免除该瑕疵出资责任，则无异于给瑕疵出资的股东打开了“金蝉脱壳”的方便之门，纵容和鼓励股东不履行出资义务，这显然有违立法保护市场公平竞争和诚信原则的本意，所以从保护公司、债权人和其他股东的利益考虑，应当由出资瑕疵的股东承担补足出资的责任。

（五）我们认为由瑕疵股东的出资人来补足公司的出资符合其他相关法律的规定

《中华人民共和国刑法》第一百五十九条规定，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。从刑法规定可知，公司发起人、股东违反相关法律规定虚假出资造成重大损害后果的，应当由公司发起人、股东承担虚假出资罪的刑事责任。而根据刑事责任具有不可转移的专属性我们认为，瑕疵出资股东因未依法依约履行对公司的出资义务而将瑕疵股权转让的，其所应承担的刑事责任以及对公司补足出资的法定责任均不得随之转移。

《中华人民共和国企业破产法》第35条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”从该条规定我们可以看出，法律对于追究发起人补足出资的民事责任，是不受出资期限的限制的（既包含股东出资期限已经届满而股东未足额出资但公司已经破产的情形；又包含出资期限未届满但是公司已经进入破产程序的情形），而且该条规定明确的指出了是应当由瑕疵出资人来承担补足出资的民事责任。我们认为《中华人民共和国企业破产法》对瑕疵出资人的补足出资责任的规定，一方面是根据责任自负的原则，认为发起人的瑕疵出资义务不得随便转移；另一方面也是基于对债权人及其他股东的保护。

另外，最高人民法院2003年2月向全社会公布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）中第28条规定：“有限责任公司股东未足额出资即转让股权，公司或者其他股东请求转让人将转让股权价款用于补足出资的，人民法院应予支持。转让股权价款不足以补足出资，转让人又未继续补足，公司或者其他股东或者债权人依照本规定第9条、第10条的规定请求转让人补足出资或者在出资不足金额及利息的范围内对公司债务承担责任的，人民法院应予支持”。该司法解释虽未生效，但至少表明了最高人民法院认定应当由瑕疵出资股东对公司承担补足出资的责任，并且该责任并不因瑕疵股权的转让而转让的态度。

三、结论

作者认为，在公司设立人对公司出资不足的情况下将瑕疵股权转让给第三人，在该《股权转让协议》不存在任何可撤销、或被宣告无效的事由时，基于责任自负原则以及公司设立人对公司出资的法定义务不因股权转让而转让的原则，同时基于设立人对于公司而言的人身专属性，因此应该由瑕疵股东来补足对公司的出资。以上为作者的拙见，以期抛砖引玉。

【注释】

[1]作者单位：广东华商律师事务所

瑕疵行为范文篇7

关键词：公司法；公司瑕疵设立；瑕疵设立效力；瑕疵矫正制度

一、公司瑕疵设立概念

当今社会，公司在社会经济生活中扮演着越来越重要的角色，承载了个人、集体、社会等多方面主体的利益。公司最为特殊的一点是其拥有“法人性”，赋予公司拟制的法律人格，是社会进步的一大壮举。由于公司具有法人人格，它就和公司成员的人格独立开来，自己独立的享有权利和承担义务。因此，想要成立公司，就需要公司的设立符合法律规定的实体条件和程序条件。然而，在社会实践中，一方面，由于人具有本能的趋利避害的心理，投资人在利益的驱使下会存在投机心理，使公司的设立不满足实体条件或程序条件，以降低公司设立成本；另一方面，由于商法的立法价值是效率优先兼顾公平，效率相较于公平便处于首位，盈利又是投资人追求的主要目的，在违反公司设立条件取得法人资格的惩罚措施略显单薄的情况下，设立条件往往不被设立人遵守。所以，如果公司在设立的过程中，没有完全遵守法律规定的条件，却获得了公司登记机关颁发的营业执照，则称其为公司设立瑕疵或公司瑕疵设立。

二、我国公司瑕疵设立的立法不足

（一）公司瑕疵设立的事由范围过于狭窄

上述部分，笔者阐述了公司瑕疵设立存在行为人主观上的原因，也存在客观上的原因。根据主客观标准对公司瑕疵类型进行划分的话，公司瑕疵类型有譬如发起人存在行为能力，或者意思表示缺陷的设立人资格瑕疵、发起人出资不到位的出资瑕疵等主观瑕疵；有发起人人数不足的设立人人数瑕疵、章程必须记载事项欠缺或违法的章程瑕疵、设立程序不符合规定的程序瑕疵等客观瑕疵。因此，公司设立瑕疵类型多种多样，然而，我国公司法立法仅仅对出资瑕疵、虚报注册资本、提供虚假材料和隐瞒重大事项等有限的瑕疵类型作了界定，对于设立公司同样重要的设立人人数、章程等问题如果出现了瑕疵，公司法没有进行明确的规定，也没有对这些类型的瑕疵作何种处理加以规定。立法本源上存在缺陷，司法实践就无法对于实践中出现的复杂的公司瑕疵问题做出全面的回复。

（二）公司瑕疵设立救济制度不健全

目前，我国《公司法》在出资瑕疵中，规定了未完全出资的出资义务人的补足出资矫正义务，这是对于出资瑕疵的一种救济方法；除此而外是《公司法》198条对虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记事项的行政处罚规定，除了上诉两种规定，别无其他规定，更别说是对于公司设立瑕疵的法律效果的规定了。众所周知，法律规定公司瑕疵设立的效果至关重要，因为这表明了法律对于存有瑕疵的公司的态度，是宣告无效还是可撤销，抑或是承认瑕疵公司的法律人格，将其看成是健全的公司？只有当法律态度明了了，商业实践和司法实践才能在相关活动中有所遵循，否则，十分影响商业交往秩序。另外，每一个交易相对人都希望与法律人格健全的公司交往，因为交易安全是商业交易重要的考虑目标，如果公司存在瑕疵，法律还没有成文的规定去解决公司瑕疵问题，恐怕商事交易安全问题令人尤为担心。

三、境外对公司设立瑕疵的处理模式

现代社会，在现有的公司设立的制度架构里，公司设立瑕疵无可避免，而上述谈到我国对于公司瑕疵设立的立法理念模糊，没有建立完善的公司瑕疵设立处理制度，那么我们将视角转向域外，看一看英美法系国家和大陆法系的国家，对于公司设立瑕疵的处理方式值不值得我国借鉴和学习。

（一）英美法系国家对公司设立瑕疵的处理模式

英国的公司法认为，如果公司获得了公司注册机关颁发的设立证书,那么，即便公司在设立的过程中存在违反公司法规定的情形，公司仍然具有法人人格，公司有效存在。这是公司设立证书的公信力理论，又称为“结论性证书规则”，其源自于1862年的英国《公司法》，在经过此后几次的公司法修订后，“结论性证书规则”逐渐成为英国公司法上的重要原则。只要公司登记机关对公司颁发了设立证书，该公司则被认为有效设立。除非公司设立严重违法，才不承认公司法人人格。对于美国而言，美国起初只是个别承认有瑕疵公司的法律人格，即只承认既成事实公司、法律上的公司，对于其他大部分存有瑕疵的公司，都是采取否定其法律人格的态度。然而，这一处理模式过于强调例外情况承认公司的法人人格，加上法官享有过大的自由裁量权，容易破坏交易秩序和交易安全。因此，美国也逐渐认同了英国的做法，逐渐采用“结论性证书规则”，原则承认瑕疵公司的有效成立。

（二）大陆法系国家对公司设立瑕疵的处理模式

大陆法系的国家根据民法上的民事法律行为效力理论，认为公司设立也是一种法律行为，如果该法律行为不符合法律规范，就应该被宣布无效或者撤销。所以大陆法系的国家采纳的是公司瑕疵设立原则否认主义。例如日本，既规定了公司瑕疵设立无效制度，又规定了公司瑕疵设立撤销制度；法国则规定了公司瑕疵设立无效制度然而，不论是无效制度还是撤销制度，从其法律效果来看，都会导致否认公司的法人人格，而公司作为多重主体利益的集中点，被否定法人人格会影响交易安全和社会公共利益。因而，大陆法系的国家在宣告公司无效或撤销前，都采取了各式各样的具体的公司瑕疵设立的补正制度，允许公司补正瑕疵以维持公司的法人人格，尽量减少公司被宣告无效或撤销的情形出现。

四、我国公司瑕疵设立的立法完善

纵观英美法系和大陆法系对于公司瑕疵设立的处理方法，我们不难发现，即便英美法系和大陆法系在对待公司瑕疵设立的具体制度上有不同设计的思路，但是其理念是相通的，都是尽可能地去维持公司的存在。这体现了现代商法中，日益重要的企业维持原则。针对我国暂时还没有完善的公司瑕疵设立的制度构建和借鉴学习域外对于公司瑕疵设立的处理模式，笔者提出三点建议：

（一）确立公司瑕疵设立的一般有效性原则

我国公司法在公司瑕疵设立的效力上没有给予回应。从《公司法》第30条、第93条的规定可以看出，不否认公司瑕疵设立的有效性。因此，笔者认为，不如直接从正面回应，在立法上确认公司瑕疵设立的有效性，并将其作为商法的一般性原则加以看待，对于公司的瑕疵，责令相关责任人补正。笔者认为，公司设立存在的瑕疵并不影响公司的有效性，其理论根据在于，公司作为商事组织的基础和核心，它是社会商事交易的结点，企业员工、公司高管、公司投资人、交易相对于的利益都汇聚于此，如果宣告公司无效，一切回到原点，那以此为结点的众多利益相关主体的利益都被损害，严重破坏了商事交易的秩序，也严重损害了社会群众的财产安全。若是咬文嚼字的话，我们知道“瑕疵”的汉语解释是“小的缺点”，对于公司设立中众多的程序要件和实体要件，仅仅有一些设立瑕疵就要否认公司设立的有效性，未免太大材小用。所以，从维护大多数人利益的角度出发，采取公司瑕疵设立一般有效性原则，只要公司获得了公司登记机构颁发的营业执照，即便公司在设立过程中不完全符合公司法要求的实体要件和程序要件，公司仍然有效存在。那为什么不选择大陆法系国家的无效或者可撤销制度，原因在于，采用了无效或者撤销制度，由于公司有效存在涉及大多数人的利益，涉及社会公共安全，要贯彻企业维持原则，还是需要通过具体的瑕疵补正制度剔除瑕疵，使公司具有法人人格。尤其是不能向日本那样根据公司的类型，既设立无效制度又设立撤销制度，这是人为的使立法复杂化。所以，简单明了地规定瑕疵设立原则有效即可，只不过需要通过详细的制度设立去矫正公司瑕疵。

（二）确立公司瑕疵矫正制度

之所以要确立公司瑕疵矫正制度，是因为虽然公司瑕疵设立不影响公司法人格的获得，但是公司设立瑕疵的行为仍然是违反《公司法》或其他制定法的行为，公司法人格的维持并没有使公司违法行为合法化。只有通过设立瑕疵矫正制度,公司在设立过程中的瑕疵才能消除，公司才能从违法公司变为完全合法的公司。目前，我国《公司法》在出资瑕疵中规定了未完全出资的出资义务人的补足出资矫正义务，但矫正义务没有形成一个制度体系。笔者认为应当规定一般化的公司瑕疵设立矫正制度，并且瑕疵矫正制度应该形成一个完备的体系，以供司法审判机关有法可循。譬如规定瑕疵的类型和各类型瑕疵矫正的主体、瑕疵矫正的期限。尤其要规定瑕疵矫消除主体的法律责任，因为没有法律后果的法律规定，像一只没有牙齿的老虎，没有威慑力。

（三）规定瑕疵制造者的法律责任

目前，我国公司设立瑕疵的责任方式主要是行政罚款，民事责任仅仅针对发起人出资瑕疵时的违约责任、补充责任及连带出资责任。为了减少公司瑕疵设立的情形，应当构建瑕疵制造者的法律责任体系，明确其民事、行政乃至刑事责任，再从事前、事中、事后规制全面对其进行威慑，责令瑕疵制造者严格遵守法律规定设立公司。正如英美法系国家，他们没有无效或可撤销的公司瑕疵设立制度，但瑕疵设立并没有恣意妄为，正是因为其对于瑕疵制造者有体系化的法律责任。

参考文献：

[1]张民安.公司无效制度研究[J].现代法学,2005,27(1):46-50.

[2]张民安.公司瑕疵设立效力研究[J].比较法研究,2004(04):58．[3]孙浩然.公司瑕疵设立问题研究[D].山东财经大学,2019.

[4]刘蔚文.反思与完善:我国公司瑕疵设立的制度构建[J].深圳大学学报（人文社会科学版）,2012,29(2):125-129.

[5]罗晓晴.试析我国公司瑕疵设立制度的立法缺陷及完善[J].成都纺织高等专科学校学报,2011,28(4):68-71.

[6]汪世虎,蒙瑞华.我国公司瑕疵设立法律制度建构[J].河南财经政法大学学报,2014,29(5):37-46.

[7]房绍坤,王洪平.公司瑕疵设立的法人格规制[J].中国法学,2005(02):104-116.

[8]葛现琴.两大法系公司瑕疵设立处理模式的比较与借鉴[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版）,2004,31(5):62-63.

瑕疵行为范文篇8

【关键词】瑕疵证据；程序违法；证据效力；行政诉讼

简介：杜月笙（1994-），男，汉族，江案情证据焦点回顾：在某税务查处行政案中，原告质疑检查人员在稽查笔录和工作底稿上的签名非本人所签，涉嫌证据造假，因而不能作为证据使用。法院面对此争议，根据执法人员证词及结合上述证据材料，认定国税稽查五局检查人员对原告开展的税务检查工作手续齐备、调查中形成的相关笔录和工作底稿均系调查当日形成，内容亦经原告员工确认。虽确实存在到场检查人员现场互相授意代为在调查笔录和工作底稿上签名的不规范做法，但该行政瑕疵尚不足以否定上述证据材料的真实性与证明效力。在行政判决中，法官对于该系争证据进行了最终效力认定。

一、问题的提出

在司法实践中，被告为了自己的利益，往往会紧抓行政机关的程序瑕疵不舍，对该证据的合法性提起质疑。但是法官并没有将所有因行政机关违反法定程序而获得的证据判定为非法证据而予以排除。法官这样的裁判与说理过程往往给相对人以枉法裁判的口实，从而有损司法公正与司法正义。那么，在缺乏相关法律规范和司法解释的前提下，因行政机关在取证过程中不规范的取证手段或者是轻微违法而获得的证据是否应该严格遵循程序正义原则认定为无效，亦或是能够通过其他方式进行证据补正，从而实现案件程序与实质的双重正义，笔者更加赞同后一种观点。

二、瑕疵证据的特征

瑕疵证据的“瑕疵”含义从字面可以理解为不完整，无法与合法证据进行完美契合，那么瑕疵证据自身又存在哪些与其他证据不同的形式或是实质特征，可以从以下几个方面进行分析。第一，取得程序的违法性。瑕疵证据在取得程序中是不符合法律规范的要求的，行政机关工作人员在执法过程中因为取证手段或者方式的不规范而违反法律的规定。形式合法性的缺失是很多学者将瑕疵证据严格归类于非法证据的主要原因。那么，是否可以仅仅因为取得形式的不合法而忽略瑕疵证据存在的其他价值，并且直接否定其在法官办案过程中对案件事实分析把握的证据链要求？笔者认为这是值得商榷的。二者没有绝对的界限，对二者的划分取决于对惩罚犯罪和保障人权追求的程度不同，或者在利益平衡之后追求的价值目标不同。第二，违法行为的轻微性。如何认定违法行为的轻微性，在行政诉讼案件中，主要表现为行政执法人员在取证，准备证据等环节中没有依据法定规范进行操作。这些环节上的不规范操作或者是违法操作，严格意义上缺失违反了法律规定，但是判断因此而获得的证据是否就是非法证据需要从两个方面来考虑。第一，违法行为的严重程度，很显然，在取证程序上的不规范操作或是取证手段方式的不规范并没有严重损害该证据来源的合法性；第二要考虑违法行为在当时发生的可能性，例如确实是情况紧急时刻，如果不及时采取固定证据，将使得重要证据形式流失，从而对整个案件完整证据链的形成造成不可估量的影响。第三，具有客观性与关联性。瑕疵证据之所以不能直接作为合法证据在案件事实认定过程中加以使用，主要是因为其欠缺合法性，但是并不能因此而否定其客观性与关联性。瑕疵证据的客观性体现在其内容的真实性，通过其他证据或者证人的辅助证明，能够认定该证据客观实在地反映了案件当时的情况，并不存在虚假证据或是伪造证据的可能性。瑕疵证据的关联性体现在该证据对于整个案件完整证据链的形成具有重要作用，如果该证据只是孤单片面的，并不能够对案件的事实认定发挥作用，那么其也就没有存在的现实价值，实践中也无需对瑕疵证据进行分析讨论。

三、瑕疵证据的类型分析

司法实践中对瑕疵证据如何认定，是对瑕疵证据进行可采性分析的前提。允许瑕疵证据的补正是在维护行政效率与维护一般程序正义之间寻找到的价值平衡点，是案件的实体正义与一般程序正义二者博弈的理性结果。在借鉴国外对瑕疵证据的分类规则，立足于我国实践土壤，笔者对瑕疵证据进行了以下归类与划分。第一，羁束的行政行为下获得的证据。对于羁束的行政行为而言，即使行政相对人做出过程中取证环节有着瑕疵，那么法院如果判定给予行政机关重新补正的机会，行政机关也必须按照法律规定和程序作出与原来行为相同的行为，而不至于本质上改变行为的性质，从而影响相对人的权利。例如，德国现行联邦行政程序法第40条规定：“如果事实上不可能作出其它决定，不能要求撤销程序违法的行政行为”。在法国，羁束权限的行政行为，只要内容符合法律的规定，形式违法不发生撤销的效果。既然羁束行政行为不可撤销，所以羁束行政行为获得的证据只能适用补正。第二，因为情况紧急而又涉及社会重大利益时所做的证据。在行政过程中，往往会出现一些特殊情况，例如情况紧急，发生了严重危害社会治安的情形，执法人员因为情况的紧迫性不得不先采取行政措施，后对行为作出前所需的证明进行补正。在法国，对于因为维护社会公共利益而做出行政行为，在紧急情况下，可以不严格遵循法定程序。当然，对于发过这样的规定，也难免会给行政机关过大的行为空间。第三，在特殊情况下因行政机关工作人员的疏忽或者忽视，在取证环节中有一些不合规的行为而制作的笔录证据。在上述案件中，稽查局的工作人员仅仅因为方便行事，在询问笔录的制作过程中就有代为签名的情况；还有如行政人员在开具行政处罚决定书时忘记注明时间，亦或在执法过程中没有及时表明身份。但是仔细琢磨，这些笔录证据的主要作用是将其笔作为一个整体看待，视其位整个证据中的一部分，重要的是其本身作为一个程序的价值。而相关签名或是盖章的缺失并没有直接否定该证据的存在价值，因为并没有从根本上推翻整个程序的存在，也就对其在证据规则中的独立地位没有实质影响。

四、瑕疵证据的采信规则

在瑕疵证据的采信规则中，通过何种手段能够对其进行规范要求，使其能够将理论价值与实践价值相结合，对行政诉讼中的证据规则进行完善，提高我国的行政法治水平，笔者认为可以从立法，执法和司法三个层面进行讨论。立法层面：我国现有法律规范，并没有直接关于“瑕疵证据”的规定，其中比较接近的规定是：严重违反法定程序搜集的证据不能作为证据使用。但是在我国目前的司法实践中，确确实实是存在证据类型的新的实践分类，瑕疵证据已经在实践中有生存空间。瑕疵证据的概念本身就与“严重违反法定程序”相矛盾，因为就是违法程度轻微而不同于非法证据。所以，实践存在的现状并没有与我国立法现实相衔接，这让瑕疵证据在实践中就存在合法性质疑。为了改善这种状况，也为了使法官在对瑕疵证据的采信过程中有更完备的法律规范依靠，我国出台关于有关瑕疵证据的司法解释或者其他相关规定是符合司法实践需求的。执法层面：瑕疵证据的存在有一个很重要的原因就是对行政机关行政执法过程中行为瑕疵的补救。这从侧面体现出了我国目前行政人员的行政水平有待提高。如果行政人员能够严格遵守法律规范，切实履行义务，将在一定程度上减少瑕疵证据的出现，更深层次讲，行政机关的执法水平与行政效率，以及司法机关的司法资源，都将为此而出现不同程度地折损。因此，在执法层面，要对执法人员提高业务能力培训，加强责任追究，简历绩效评估制度。司法层面：瑕疵证据存在的最大价值莫过于在司法程序中的应用。法官对于瑕疵证据的认定是瑕疵证据能否发生证据作用的前提。在行政诉讼中，如果原告对某项证据的合法性提出质疑，那么法官就要对其进行瑕疵证据与否的判断，而法官做出最终认定的方式主要是行政机关能够给出补正与合理解释。对于证据证明能力与证明力的判断，虽然在理论上是两个不同的环节并且有前后区分，但是在法官判案过程中，法官往往将这两个环节交叉认证，不分前后。所以对瑕疵证据的认定，必须形成相应的审判制度或者审判规则。如对行政机关的补正与说明进行时间限制。如果未能及时完成，将认定为非法证据予以排除。

参考文献：

［1］李昌林，王景龙．论可补救的排除规则［J］．现代法学，2013．06．

［2］贾志敏．论行政诉讼法中的瑕疵证据［J］．前沿，2004．05．

瑕疵行为范文篇9

关键词：行政程序；轻微违法；司法适用

现行《行政诉讼法》对行政程序瑕疵作了类型的规范，将其区分为两个情形，分别为“违反法定程序”与“程序轻微违法”，众多学者将其称为“二分法”。笔者立足于“程序轻微违法”进行分析，在此分析过程中看到了在司法实务中因现行有效的法律对“行政程序轻微违法”无明确清晰的界定，仍存在着同案不同判的情形。这其中最易混淆的便是行政机关实施行政行为过程中程序上的不规范行为是否构成违法，是否已达到“行政程序轻微违法”的违法程度。

一、“程序瑕疵”与“程序轻微违法”在司法实务中的混淆

现行《行政诉讼法》施行后，中国行政诉讼中有两种行政瑕疵类型，而在笔者对“程序轻微违法”实务数据分析中，发现实务中存在着“程序瑕疵”这一在司法实践中产生的却与“程序轻微违法”混淆适用的司法实务概念。“程序瑕疵”是独立于法律规范的行政程序瑕疵类型，其历史可以追溯至2008年。2008年4月湖南省人民政府第四次常务会议通过了《湖南省行政程序规定》，这是程序瑕疵这一法律概念，第一次在正式法律规范文件中出现。随后，在《行政诉讼法修正案（草案二次审议稿）》中也借鉴了这一规定，将违反法定程序的行为分为不可补正的程序违法行为和可补正的程序轻微瑕疵行为。可见，二次审议稿是将“程序轻微瑕疵”等同于“程序轻微违法”。在现行《行政诉讼法》中，立法者最后选择“程序轻微违法”，但在司法实务中并未全都使用这一概念，存在与“程序瑕疵”相混淆的情形，并由此造成截然不同的判决结果，使得同案不同判。第一，法院在处理行政机关作出具体行政行为超过法律规定期限这一类型案件时，“行政瑕疵”与“程序轻微违法”存在混淆适用。在乔某超起诉某人民政府一案中①，法院认为被告安徽省人民政府向原告乔某超作出的行政复议中止行为是在行政复议期满之后作出的，超出法定期限。但因仅超出三天并及时通知原告，对原告未造成实际影响，属于行政瑕疵，判决驳回原告诉讼请求。但在天某旅游客运有限公司诉某省道路运输管理局交通运输行政管理（交通）一案中②，法院认为被告某省道路运输管理局未在法定期限内作出批准原告天某旅游客运有限公司新车上线进行运营的行政行为违反法律规定，其行政行为违反法定程序，构成《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项所称“程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”，判决确认被告逾期办理克东至哈尔滨道路旅客运输临时营运许可的行政行为违法。第二，法院在处理行政机关对行政相对人未严格按照法定程序步骤实施具体行政行为的案件中“行政瑕疵”与“程序轻微违法”存在混淆。在卫某伟诉某市铁路公安局公安处、某市铁路公安局行政处罚一案中③，法院认为被告某铁公安处在办理案件过程中，未严格按照法律规定，采取先扣押物品，后送达《证据保全决定书》，且一并扣押与案件无关的学位证书的做法系程序瑕疵。但该瑕疵不足以导致121号《决定书》违法而被撤销，故判决驳回原告卫某伟诉讼请求。而相似的情形，在杨某辉诉某县人民政府、某县城市建设综合开发有限责任公司土地行政登记案中①，被告在依法征收原告土地使用权后未按法律规定将原告《土地建设用地使用证》注销或撤销便将该宗土地出让给第三人且完成颁证，法院认为被告未按法律规定先注销再颁证的顺序给第三人颁证的行为，构成程序轻微违法，判决确认被告给第三人颁证的行为违法。以上两种混淆现象仅是诸多混淆现象中的两种较为常见的现象，包括但不限于超出办案期限、超过法定期限、法定顺序步骤颠倒、未按规定进行送达等。

二、程序轻微违法的适用偏差

第一，法官在进行判决时，说理不够充分，造成行政判决说服力下降。［1］在最高人民法院关于《行政诉讼法》的解释第九十六条中为高度概括的《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项所规定的“程序轻微违法”进行解释说明，但该解释仍是一个适用范围广、适用对象不清、适用程度不明的抽象概括，这给予法官在面对相关案件时，有较大的自由裁量权，这一特点在上述“行政瑕疵”与“程序轻微违法”混淆中有所体现。正因如此，纵观裁判文书，在裁判文书理由中，法官大多采用“案件事实+法律规定”的说理方式，即被告何种行为属于《行政诉讼法》规定的程序轻微违法，但该行为为何属于被告的行为达到何种程度以及为何对原告实体权利不产生实际影响均未作出详细解释。又根据《行政诉讼法》第三十四条与最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，被告承担对自己作出的具体行政行为的举证责任，原告仅对行政赔偿案件中的被诉具体行为造成损害的事实承担举证责任。而在司法实务中，法官对“程序轻微违法”的阐述，使得原告需对被诉具体行为对自己造成的实际损害承担举证责任，将本不属于原告的举证责任转移给原告，这违反《行政诉讼法》以及相关法律法规对举证责任的分配规定。第二，“程序轻微违法”的判决方式违背立法对行政机关约束的初衷。对于“程序轻微违法”，《行政诉讼法》规定判决确认被诉行为违法，并未规定对于作出轻微违法程序的行政机关应有何种后果。且在行政实务中，目前有相当大的一部分行政机关工作人员尚未确立程序观念，行政机关仍存在着重实体、轻程序，注重行政效率而忽视过程的有序与完整。［2］虽然，确认违法判决会导致被①湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2015）州行初字第23号判决书。告败诉，但每年仍有大量因诸多可以避免的问题如步骤颠倒缺失、超出法定期限、文书笔误等导致的程序轻微违法，行政机关被诉。这与《行政诉讼法》对该问题判决后果的规定有一定程度的关联，《行政诉讼法》倾向保护公共利益，在程序轻微违法的判决后果的选择上也选择了不浪费行政资源追求效率的确认违法。且归纳多份裁判文书可以发现，法官在判决书中的说理部分，常表达为“该违法行为不影响结果”，这也一定程度上反映出从行政机关工作人员到法院法官存在着即使没有这个程序瑕疵，行政机关仍会作出同样的行政行为的心理。如果实体可以推演，程序可以忽略，那么就形成了一种预设的真，即法律独裁。［3］总而言之，在对公民程序性权利保护力度提升的今天，法律对公权力的规制仍是不够。第三，由于各法官对程序轻微违法裁判尺度拿捏的不同，极易造成同案不同判的尴尬局面。而正是法官对裁判尺度拿捏的不同，使得同一类相似的违法程度在裁判中有两种不同的结果走向。［4］其一是予以指正后，驳回原告诉讼请求，此为原告败诉。其二是确认被告某行为违法，此为被告败诉。这样两种截然不同的裁判后果，很难使公民感受到真正的公平正义。

三、完善行政程序轻微违法司法适用的思路

笔者认为可以引入“狭义程序瑕疵”细化程序违法梯度。在笔者前述对行政程序轻微违法与程序瑕疵混淆现状的分析中，可以看到作为法外第三种瑕疵类型的存在。且通过补正遗漏程序来修正行政程序瑕疵的法规也出现，狭义程序瑕疵具有现实法律规范，如在已被废止的《行政复议条例》第四十二条第二项规定。且现今未确立狭义程序瑕疵的行政瑕疵类型，并未将此类瑕疵类型纳入监督之中，这使得这种不构成违法程序上的不规范状态不在监督当中。

参考文献

［1］刘文静．行政行为程序轻微违法的司法认定［D］．长春：吉林大学，2019：26．

［2］张丽．行政诉讼确认违法判决的制度缺陷与完善路径［J］．山东审判，2017（1）：11．

［3］齐越．行政行为程序轻微违法问题的实证研究与完善——以适用《行政诉讼法》新增第七十四条第一款第（二）项的168份判决书为例［C］//国家法官学院科研部．深化司法改革与行政审判实践研究（下）——全国法院第28届学术讨论会获奖论文集．北京：人民法院出版社，2017：733-743．

瑕疵行为范文篇10

(一)理论基础

在我国，环境刑法的行政从属性依托于“空白刑法”这一特殊立法技术来完成。之所以如此，原因有二:

1．保持刑法稳定性的需要。

任何一部法律都需要保持相对的稳定性，朝令夕改只会使人们产生一种不确定感从而无所适从。要保持刑法的相对稳定性，就不能动辄对原有的条文恣意地进行增删或改动。而使用“空白罪状”这一立法技术后，就可以实现对某一行为违法与否交由行政法律规范来衡量，从而最大程度上保持了刑法的安定性。

2．是弥补刑法滞后性不足的需要。

法的安定性要求必然导致法律呈现滞后性的“诟病”。环境领域属于高新技术领域，发展变化较快，而罪刑法定原则又要求法律本身具有一定的稳定性。因此，在环境刑法领域就会出现法律规范滞后于社会发展的矛盾。为解决这一矛盾，通过使用“空白罪状”，将环境犯罪的具体构成要件委托给较为灵活的环保行政法律规范，这样做有利于适应形势的变化，顺应了打击新型环境犯罪的需要，从而在很大程度上弥补刑法滞后性之不足。

(二)具体表现

环境刑法的行政从属性主要表现在两个方面:概念的行政从属性和构成要件的行政从属性。(1)概念的行政从属性指的是环境刑法规范中所使用的一些概念、术语，多是直接援用行政规范。如《刑法》第三百四十一条有关非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物犯罪的规定，如何界定“珍贵、濒危野生动物”，就需要通过参照我国重点保护的野生动物名目加以确定。(2)构成要件的行政从属性主要包含两种具体情形。第一种表现为将违反环境行政法规范作为环境犯罪的构成要件要素。在我国环境刑法的立法中，行为设计多是以“违反……法规”的形式出现，而违反的这些法律法规，多半属于行政法规范的范畴。第二种表现为以违反行政机关作出的行政行为作为环境犯罪的消极构成要件。如《刑法》第三百四十三条对于“非法采矿罪”的规定即是如此。该条规定:“未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区……”该条关于“未取得采矿许可证擅自采矿”的规定就属于这种情形。

二、环境空白刑法适用中遇到的难题

(一)新型环境犯罪案件下空白刑法指引缺失的问题

依据上文，使用“空白刑法”技术能够有效的弥补刑法滞后性的不足，但面对近年来出现的新型环境犯罪案件，这种弥补性仍显捉襟见肘，仅具有相对程度上的补足性。尽管行政法依其形式的灵活性和立法的广泛性而著称，但面对新型环境违法问题，仍有不足(笔者所言新型环境污染，近年来主要有光污染、热污染，气味污染、低频噪声污染等)。这就造成了相当一部分新型环境犯罪案件因无法可依而惨遭搁置的尴尬境遇。

(二)行政瑕疵情况下的环境刑法如何适用的问题

行政规范及其行为一旦出现问题，法院是否有权对其进行附带性审查，环境犯罪的构成要件要素是否随之受到影响，对违法主体的违法行为又该如何判断，这些都是由行政瑕疵本身造成的环境刑法适用中的新问题。在行政法上，行政瑕疵是指作为环境犯罪前置的行政规范或其行为存在的瑕疵。通常包括:行政规范瑕疵、行政规范欠缺瑕疵以及行政处分瑕疵三类。由于行政规范欠缺的瑕疵与前述新型环境犯罪案件下的指引空白具有同一性，因此，笔者所言行政瑕疵只包括行政规范瑕疵与行政处分瑕疵两种。

三、环境空白刑法适用中问题的解决

(一)利用罪名之间的交叉、包容、竞合关系，寻求新的定罪依据

以“污染环境罪”为例，一个新型的环境犯罪案件，如果在环境行政法律规范中找不到违法的依据、空白刑法指引缺失时，可通过罪名之间的交叉、包容、竞合关系，寻找定罪依据。(1)如果行为人采用的是危险方法进行的污染环境行为，且对公共安全造成了实质或者危险的后果，此时可按“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚;(2)如果行为人采用的是过失排放、倾倒或者处置放射性等危险物质的，则可按“过失投放危险物质罪”定罪处罚;(3)如果行为人是以杀害他人的目的向外投放、处置有毒有害等危险物质的，分情况可分别按照“故意杀人罪”、“投放危险物质罪”等罪名定罪处罚……

(二)以法益为向导，具体情况具体分析

1．关于行政规范瑕疵。

行政规范自身有瑕疵怎么办，对此问题我国一直以来关注较少。由于我国至今没有建立起一套完整的违宪审查制度，在对行政规范是否违法认定时难度极大，通常也就不会对环境犯罪的定罪产生影响。由于我国将行政规范即抽象行政行为分为两部分———行政立法与非行政立法，加之依据《行政诉讼法》第十二条的规定，法院对待二者的态度显有不同。鉴于此，笔者认为，我国在环境犯罪的刑事司法审查中，根据现有的立法精神，可借鉴行政诉讼司法审查的做法，即对环境犯罪所依托的行政规范作两分法的对待。如果是行政立法违法，只要在被确认违法以前，行为人的行为都应认定是合法有效。而对于依规章以下的行政规范性文件作出的行为，法院在追究刑事责任前，可先判断其合法性，再结合行为人是否对环境法益造成的实质损害为标准，共同判断是否对行为人定罪苛刑。

2．关于行政处分瑕疵。