裁量范文10篇

裁量范文篇1

摘要：行政裁量内涵的界定是研究行政裁量的前提。然而，目前国内外行政法学界对这一问题却存在着较大的争议。本文力图从理论和实务等方面对各派观点加以阐述和辨析，提出行政裁量的内涵包括了判断权和选择权，并推演出行政裁量的定义及存在形态。

关键词：狭义裁量论；广义裁量论；要件裁量；效果裁量

一、狭义裁量论与广义裁量论的交锋

1．狭义裁量论的主要观点

首倡狭义裁量论的德国行政法学界大多认为，行政裁量（德国学者中多采用“裁量”一词）仅限于法律效果上，不允许行政主体在法律要件方面享有裁量权。为此，德国学者将不确定法律概念（UnbestimmterRechtsbegriff）与裁量（ErmessenderVerwaltungsakt）截然分开。不确定法律概念是指法律条文中常使用一些概念不甚具体、明确的用语，让法律适用者可以斟酌实际情形来判断其内容，如可靠性、“较大数额”罚款、特殊困难等等，大多出现在法律要件领域；而裁量是存在于法律效果领域，“是在已确定事实要件的情况下，法定的确定法律效果的酌量余地。”〔1〕德国学者同时又认为，即使在不确定法律概念中，法院也要在特定情形下承认行政主体依专业知识做出的最恰当的解释与法律适用，即判断余地（Beurteilungspielraum）。〔2〕

这种判断余地多适用于行政主体对不确定法律概念做出价值判断的时候，如“重大公益”、“公共安宁之重大危害”等。〔3〕但是这并不意味着法律授权行政主体行使裁量权，因为法律使用不确定法律概念针对的不仅仅是行政主体，而是针对所有的法律适用者包括法院，因此，法院可以对不确定法律概念进行审查，只是出于务实的考虑而承认行政主体在某些专业技术性强的领域的判断空间。同时，承认判断余地的存在并不意味着绝对排除法院的审查，对于明显违反程序或经验法则的判断，法院仍可行使审查权。〔4〕

2．广义裁量论的主要观点

广义裁量论的观点可以归结为两方面：

第一，行政裁量是行政主体享有的一种判断权和选择权，因此，法律要件和法律效果中均存在着裁量。

英美国家中有许多学者认为行政裁量是广泛存在于行政过程之中的。美国的戴维斯教授（K.C.Davis）认为，行政决定的做出过程涉及发现与认定事实、适用法律和做出相应的决定三个要素，这三个要素中都存在着都存在着裁量的因素，因此，“只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和自由做出选择的可能性，就存在着行政裁量权。”〔5〕英国牛津大学著名教授克雷格（PaulCraig）也认为，法律也往往留给行政主体一定的判断空间。〔6〕

日本在二战后受美国法的影响，开始摒弃传统学说，以佐佐木为代表的学者承认行政主体在要件方面也享有裁量权。〔7〕即使在严守狭义裁量学说的德国，也有不少人开始持广义裁量论的主张，认为不确定法律概念和行政裁量的区别只是行政法上的一种拟制，要件中也存在着裁量的情形，与效果中的裁量很难截然划分，因此，二者只有量的区别，没有质的不同；〔8〕更有甚者，有学者主张二者根本无任何区别，主张建立统一的裁量理论。〔9〕

第二，要件裁量和效果裁量也存在着程度上的差别，应当加以区分。

英国学者伽利根（D.J.Galligan）就对行政裁量的存在形式做出了区分，他认为，做出一个决定包括三个主要环节：查明事实、确定标准和做出决定。在第一个环节上有着某种裁量的意义，但更核心意义上的裁量还是在第二个环节上，因为行政主体要对标准进行判断和估量，而最清晰、最核心意义上的裁量存在于最后一个环节。而克雷格认为，对法律要件和法律效果的司法审查是不同的，对于前者，法院审查的唯一方式时要求行政主体提供一定的证据以使其判断得以正当化，只要行政主体能够证明其判断具有合理的基础，法院就应当尊重；对于后者，法院应当审查行政主体是否怠于行使裁量权，行使裁量权的过程是否恰当以及是否存在滥用权力等情形。

二、两派观点之辨析

要件中的判断权和效果中的选择权究竟是否均为裁量权的应有之义，是定分止争的关键所在。

事实上，对判断余地与效果裁量的司法审查并没有本质的不同。判断权和选择权都属于裁量权，它们在本质上是一致的，这一判断的价值在于：

第一，适应了时代的要求，现代国家的功能已经由单纯地维持秩序转变为积极地引导和塑造社会，法治理念也从形式法治主义转向实质法治主义，行政主体被法律赋予了更大的能动性，在行政过程的多个环节均享有自主的评判权。

第二，认可行政主体在法律要件中的判断权和法律效果中的选择权的同质性，契合了行政裁量的本源意义，使行政裁量的概念更加体系完整、逻辑周延，使得对行政裁量的研究扩展到行政决定做出的全过程。

第三，统一了对行政裁量司法审查的基本理念，即无论对于要件裁量还是效果裁量，法院都应当在尊重行政主体裁量权的基础上，依法进行一定程度的审查。

三、行政裁量的定义及存在形态

1．行政裁量的定义

行政裁量是行政主体在法律规定的限度、标准的范围内或依照法律的精神和原则，自主地行使判断权和选择权的行政行为。

2．存在形态

从行政裁量的内涵推演出其存在形态，是理论研究和司法实践的需要。笔者认为，行政裁量的存在形态可以分为两大类：法律要件和法律效果，这两大类又可以分别细化成若干具体形态，根据不同形态的特点，应当采取不同的司法审查标准：

（1）法律要件层面

①事实认定。这主要是运用证据对事实做出认定的过程，涉及证据证明力的问题，法院在专业技术强的领域或行政程序较严格的情况下，要尊重行政裁量权。

②解释法律。通常情况下，对于法律的解释属于法院的职责，法院可以全面审查，然而有些法律立法目的不明确或趋于多元化，尤其在存在不确定法律概念的情形下，法院也要尊重行政主体对于某些专业性法律解释的裁量权。

③法律适用。这是判断案件事实是否符合法定事实要件的过程，也是行政主体适用不确定法律概念的过程。原则上法院可以进行审查，但是在特定专业技术性较强的领域，法院应当尊重行政主体的裁量权。

（2）法律效果层面

①确定法律效果。这指的是行政主体根据前几个阶段的结论，最终做出行政行为的过程。最核心意义上的行政裁量存在于这个阶段，法院通常应当对法律赋予行政主体的行政自主性给予高度的尊重，只在裁量违法时才予以审查。

②程序选择。在这一阶段，法律授予行政主体以选择适当程序做出决定的权力，但是如果行政主体违背了正当程序原则，或者存在程序瑕疵或违法情形时，法院也可以令其补正或撤销。

③时间选择。在这一阶段法律赋予行政主体以选择时间的裁量权，但是如果行政主体超越裁量权或滥用裁量权，如不履行或拖延履行职责，或者在紧急情况下不及时做出行政决定，则法院有权进行审查。

参考文献：

［1］［德］平特纳著，朱林译．德国普通行政法［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．57．

［2］陈新民．中国行政法学原理［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．149．

［3］翁岳生．论不确定法律概念与行政裁量之关系［A］．行政法与现代法治国家［C］．台北：台湾省祥新印刷公司，1979．68．

［4］翁岳生．行政法（上）［M］．北京：中国法制出版社，2002．236－237．

［5］K．C．Davis．DiscretionaryJustice：APreliminaryInquiry［M］．UniversityofIllinoisPress，1969．2．

［6］PaulCraig．AdministrativeLaw［M］．3rdedition，Sweet＆Maxwell，1994．384．

［7］［日］室井力主编，吴微译．日本现代行政法［M］．北京：中国政法大学出版社，1995．87．

裁量范文篇2

关键词：刑事自由裁量权；自由裁量权运用；法官

Ontheapplyingandrestrainingofjudge’sdiscretion

Abstract

It’sthelawthatendowthediscretionincirminalproceedingsofthejudge,whichistheprivilegeofthejudge.Duetothedefectsofthepenalcodeitself,thelawhastoendowthediscretionincriminalproceedingstothejudgetosafeguardthejusticeandimpartiality.Thejudgecanovercomethedefectsofthelawbyperformingthediscretionincriminalproceedings.However,thejudgemaybeinterferedwiththeinnerorouterfactorswhenperformingtherules,whichleadtothemisuseofdiscretionandresultintheprestiglessofthelaw.Thisthesissummarizestheconnotationofthediscretionincriminalproceedingsandanaylizesthepresentsituationofthejudge’sapplicationoftherule.Concludedthatjudgesofourcountryhavearelativediscretionincriminalproceedings.Toovercomethebedoffectswhichoccursbyusingofdiscretionbuildingandconsummatingaseriesofinstitutingisnecessary.Itisexpectedthatthejudgecanusethediscretionincriminalproceedingsproperlyandeffectinelythroughthebuildingandconsummatingtheinstitution.

Keywords:discretionincriminalproceeding；applicationofdiscretion；restrictionofpower

随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。研究法官的自由裁量权，主要是想解决法律的稳定性和个案公平等问题，想给法官的自由裁量权设定一个合理的界限避免其滥用。法官的刑事自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。

一、刑事自由裁量权概述

（一）刑事自由裁量权的概念及分析

刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其定义可为：法官在审判刑事案件过程中，在法律规范的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。主要包括：1、在证据收集上，法官对是否收集某一种证据，可以自行酌定；2、在证据有何证明力上的判断上，由法官自由裁量；3、有关定罪量刑的问题上，根据案件事实如何定性，以及在法定量刑幅度内如何确定刑罚，法官有权酌量；4、诉讼过程中发生的某些问题。这个概念一方面强调法官行使自由裁量权是在法律规范之内，另一方面对自由裁量权行使规定不仅停留在量刑上，强调法官在审理案件各个阶段具有自由裁量权。因此法官的刑事自由裁量权的内容应该包括：第一，法官的证据运用的裁量；第二，法官对案件事实的裁量；第三，法官对法律适用的裁量。

（二）法官刑事自由裁量权的特性

第一、行使主题特定性。法官自由裁量权的行使主体是法官和审判组织。法官作为案件事实的裁判者和法律运用者，直接真正的理解和说明法律并直接接近事实及证据材料，毫无疑问，法官是行使自由裁量权的主体。审判组织是对案件做出裁判的主体，它是由法官组成的并根据法官个人意见以少数服从多数的原则来确定判决结果，因此从这个意义上讲，审判组织也应该是自由裁量权的行使主体。

第二、法官自由裁量权相对自由性。法官自由裁量权不是一种绝对自由的权力，而是一种相对自由的权力。首先，自由裁量权是一种自由选择权，是一种在法律法规规定的原则和范围内自由选择适用法律的权力。其次，自由裁量权是一种自由判断，自由斟酌决定的权力，可以根据法官的知识、社会经历和个案的特殊性等充分发挥主观能动性。法官自由裁量权意味着根据合理和公正的原则而不是根据个人的意志和好恶做事。

第三、法官自由裁量权的逻辑性。法官自由裁量权行使是一项逻辑推理活动。首先，它必须符合人们思考问题必须遵循的逻辑规则的要求。其次，法官对案件事实的裁判必须要有可靠准确的根据和合理的理由。再次，法官自由裁量权的行使不是一种纯粹的逻辑推理练习，而是一种符合现有法律规则或原则的逻辑推理活动。

二、法官刑事自由裁量权存在的必要性

法官刑事自由裁量权的存在，具有客观的必然性。具体说来，主要是由以下几个因素所决定的。

（一）刑事自由裁量权具有权力的属性。从性质上看，刑事自由裁量权是一种司法权，刑事自由裁量权作为一种公权力，它的非个体性确定了任何将公权力。法官刑事自由裁量中的自由因素的存在，使审判权的适用存在着服从自己的个人意志的私有化的空间，当事人之间的对实体正义的追求就会受到法官的行为的控制。

（二）刑事自由裁量权意味着一种人的因素。一个理性化的法律或者司法制度，都难以完全地排除法官的自由裁量。在判决中，法官的自由裁量意味着人的因素，这种因素对于当事人来讲意味着某些偶然的不确定的结果。法官职业的特点，使他们更希望社会可以赞同他的观点和判决，使他们在判决是不得不考虑社会多数人的观点，甚至屈服于公众舆论。

（三）法官刑事自由裁量权的不周延性和滞后性

法官正确运用刑事自由裁量权，在一定程度上能克服法律的保守性、僵硬性、不周延性、滞后性，使刑法充满活力和生机，从而不至于因无法应付社会变化的需要等诸多情况束手无策而削弱其权威性。法律是在当前制定的，只能尽量的完整和具体，但现实中的案件是千奇百怪，法律不可能将具体发生的事件都考虑在内。如果法官僵化的运用相对滞后的法律来审理现在发生的案件，虽然基本可以做到基本公正，但却难以做到完全公正。在今天，法官审理案件必须根据案件事实，在法律的规定下合理运用其自由裁量权做出合理公正的裁决，才能正真实现法律的公正。

三、刑事审判法官自由裁量权行使中存在的问题及其产生原因

授予刑事审判法官一定的自由裁量权，其目的是使法官能够根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、及时公正的判决，以更好地惩罚和预防犯罪。但是，由于诸多方面的原因，这种自由裁量权又由于不合理的行使存在着许多问题，其主要表现是：第一，滥用自由裁量权。一些法官不以法律授予的权限及刑罚的目的出发，以权谋私、假公济私，打击报复，有的人甚至“以权减刑”、“以钱量刑”。此类法官也是钻了刑事自由裁量权幅度较大的空子。第二，刑罚适用显失公正。即审判机关及法官在法律规定范围内不适当地行使刑罚自由裁量权，造成明显不合理、不公平，从而破坏了法律的尊严。也就是说，法官刑事自由裁量权的行使超越了法律允许的范围。第三，拖延履行法定职责。法律只规定法官行使审判权一定的时限，但在此时限内何时履行，法律不可能量化，由法官自由裁量掌握。一些本该是早作出的判决案件，因法官故意拖延，势必损害被害人或犯罪人甚至国家的利益，表面上似乎没有超越自由裁量权，但实质与立法授权精神相冲突。

在刑事审判中，自由裁量权的行使之所以会产生上述问题，主要有以下几个方面的原因：

第一，刑事立法不完备。在对某一刑事案件依定罪事实确定了法定刑幅度的前提下，量刑时应考虑的因素只能是量刑情节。在此意义上也可以说，量刑情节是量刑的唯一依据。从司法实践来看，我国刑法对量刑情节的规定主要存在着以下缺陷：一是酌定情节的规定失之模糊。在司法实践中对于哪些属于酌定情节，不同的法官有着自己不同的认识，这常常导致对酌定情节的认定、取舍和适用具有很大的随意性，这种情况可以说是导致刑事自由裁量权滥用的一个重要原因。二是法定情节的规定不够全面合理。这也主要是针对总则性法定情节的规定而言的。虽然我国刑法规定的总则性情节已经很多，但诸如惯犯、再犯、坦白、悔罪等没有作为法定情节规定出来，诸如此类的情况又使量刑情节上的自由裁量权过于宽泛，这也常常导致刑事审判中自由裁量权的滥用。第二，缺乏有效的控权机制。自由裁量权的灵活性，不可避免的带来其权力的腐蚀性，再加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致自由裁量权的滥用。我国则未能完全建立起在授权时予以控权的相应的控权机制。权力不复约束或约束不严，一些人则有机可乘，有空可钻。第三，我国法官的整体素质偏低。多年来，我们的思想认识上长期存在着一种重政治、轻业务的观点，甚至把两者对立起来，这给实际工作造成了重大损害。在这种错误思想的支配下，有的选任法官只重视政治条件，不重视专业条件，致使有的学非所用，浪费人才，平时更不注重对法官的法律意识的培养和提高，以致于导致我国法官的整体素质一直不高。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的、系统的法律教育。这种状况不可能不影响法官刑事自由裁量权的合理行使。这种低层次的认知结构再加上个人利益倾向及感情好恶的不同，导致刑事审判中自由裁量权的滥用有时就会转化为现实。

四、完善对自由裁量权进行约束的构想和建议

（一）完善刑事立法和刑事司法

法官刑事自由裁量权本质上是一种量刑权，所以，进一步完善我国量刑情节的有关立法，是保障法官在刑事审判中合理行使自由裁量权的前提。立法是司法的基础和前提，刑事立法尤其是刑罚立法的不完善，刑事司法解释的相对滞后及立法技术落后，是法官拥有过大的量刑自由裁量权并导致其可能不合理使用该权力的基础性或根本性原因，是影响刑事量刑自由裁量权合理行使的前位条件。因此我们应该首先从立法层面适度限制和规范刑事量刑自由裁量权的任意行使。其次针对量刑幅度过宽，法官量刑自由裁量权过大的问题，应该制定相关的量刑基准或量刑指南，尽量使法官的刑事自由裁量权可以在一个相对精确的范围内行使。由于犯罪的个别化和特殊性，这样可以使量刑更具有可操作性和更大透明度。

（二）完善法官制度

法官作为法律的适用者，任何法典的实施都要通过法官的裁决来实现。法官作为法律的实施者，应当加强自身素质学习并不断提高业务素质水平，从而保障自己能够正确理解法律的精神，理解立法者的本意。法官如果缺乏业务素质，难免会造成自由裁量权的滥用，所以必须加强法官的职业素质培训。在影响法官行使自由裁量权的诸多因素中，法官自身的法制观念至关紧要，法官不光是刑事司法的主体，也应该成为遵守法律的模范。法官的人格决定了其世界观与价值观，决定其是否会滥用的手中自由权利进而导致司法腐败的出现。法官也是有血有肉的人，在判案时会受到自己的情绪、喜好、习惯的影响，这些因素会导致法官理解和运用法律出现偏差。这些问题的解决，除了要求法官加强自身学习，还需要对法官的工作和生活进行外部保障，让法官无后顾之忧，让法官尽可能少的受到干扰。

（三）提高法官素质

马克思指出：“法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1973年版，第76页。）这一论述深刻地阐明了法官在法律适用中所具有的重要地位和作用。法官的素质是我国司法建设中的重要问题，由于历史和现实原因，我国法院的法官的业务素质不高，让他们运用自由裁量权是相当困难的事情。因此作为职业法官，应具备两方面的素质，一方面是专业素质，即要具有相当的法学理论修养、娴熟的法律专业知识、特定的思维方式和熟练地运用程序规则驾驭庭审的能力，以及良好的总结和积累司法经验的能力,因为审判中的自由裁量是一项专业性很强而且涉及社会各个领域的活动，法官的知识、能力、经验和健全的理智构成其专业素质的全部内容。另一方面是品质素质，即法官要具有高尚的职业道德，信奉“法律是法官的唯一上司”，养成依法办案，视公正如生命，不畏权势、不徇私枉法、不为利益所动的优良品质。因此要使自由裁量权正确合理的使用，其法官必须提高自己的业务知识和自己的法学修为，自身建立对法律的信仰感，建立自己的对法官这一职业的神圣感和责任感，执行好法律，最终赢得法律的神圣、庄严和权威.

（四）完善监督机制

法官的刑事自由裁量权是一种公权利，而公权利就应该受到制度约束和群众的监督。目前我国法律规定普通程序的案件必须由审判长和陪审员（或人民陪审员）组成合议庭共同审理。在现实审判中，陪审员往往只参与审理与合议案件，但决定权还是在审判长手中，更为严重的是人民陪审员往往是“陪而不审”，也就造成了审判长独大的局面。不管是陪审员还是人民陪审员都应认真负责地对待这一工作，行使好手中的审判权以及审判监督权。庭审中，除书记员制作庭审笔录外，还可以运用先进技术，将整个庭审过程进行拍摄记录，以便法院内部进行存档监督。

（五）建立刑事判例制度

自由裁量权是一把双刃剑，一方面，它可以是法律的实施充分体现立法者的意图，甚至是立法者始料未及的问题也得到尽善的处理。另一方面，它也可能违背立法的初衷，甚至与立法者的意愿背道而驰。当前，如果确立了相对稳定合理的刑事判例制度，那么，刑法实施的统一又增添了一种具体的参照。由于这个参照是对纷繁复杂的案件的具体范例中得到启迪。这样，才能使是否属于“显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的比照才具有可操作性，司法人员的自由裁量由于有了具体的参照而不致相去太远，不因比照不当显失公平。从而保持刑法实施的统一。

（六）引进陪审团制度

审判中的陪审制有两种模式：一是参审制，即由普通公民作为陪审员享有与法官同等的权力与法官一起参与案件的审理；一是陪审团制，即全部由普通公民组成的陪审团就案件的事实问题即犯罪是否成立作出裁决（Verdict）。

陪审团制度不仅仅是司法民主化的表现，也是有效克服司法腐败的重要制度保证。在陪审团参与审理的案件中，既有法官的法律判断，也有陪审团的价值判断，如果陪审团认定无罪，那么法官就不能再作有罪的判决。这种审判程序上的平衡安排，确保案件的审理置于公众的监督之下，防止法官与案件的当事人或者当事人的人恶意串通，枉法裁判。这种司法过程中的内部监督，有别于国家权力机关的外部监督，也有别于公众体制外的非法律监督，是一种影响案件的整体判决效果，并且在程序上确保法官公正审理案件的制度设计。

除上面几种建议外还包括，加强外界例如新闻媒体对司法审判的监督，实践证明案件公开接受外界的监督对法官的确起到了监督制约的作用；另外完善司法审判程序等都可以起到制约法官刑事自由裁量权的作用。

五、结论

法官的刑事自由裁量权必须在刑法规范范围内，遵循罪刑法定原则行使；法官行使自由裁量权不是将事实与规范简单的对应，他需要在罪刑法定原则的规制下探求刑法的公平、正义的精神实质对刑法条文进行解释；法官对刑法条文的解释要选择解释方法，对具体案件适用具体的解释方法，关键是实现刑法的合目的性要求；法官行使自由裁量权有赖于法官素质的提高，高素质的法官才能灵活运用自由裁量权，保障刑法的确定性和灵活性的统一。

参考文献

[1][美]博登海默著-《法理学--法律哲学与法律方法》邓正来译-中国政法大学出版社-1999.

[2]董玉庭-刑事自由裁量导论-法律出版社-2008.1

[3]卢宇蓉,王明达-《论刑事审判中的自由裁量权》-《中外法学》-2001年版第2期.

[4]张素莲-《论法官自由裁量权》-中国人民公安大学出版社-2004.

裁量范文篇3

论文摘要：随着国家权力的扩张，行政计划得到广泛的应用。因此，对于行政计划制定过程中存在的广泛的裁量权，需要相应建立一套完整的规制体系。在行政规制方面，可以采取合理分权、制定裁量基准、加强公众参与、引入决策咨询、建立评估体系等方式。在司法规制方面，可以考虑将某些计划裁量过程中违反法定程序要求的，纳入司法审查范围。

一、问题的提出

行政计划，通常也称为规划，是指行政机关为实现特定的行政目的，针对履行行政职能所需解决的问题，对有关方法、步骤或措施等所做的设计与规划。相比行政许可、行政处罚等典型的行政活动方式，行政计划直到晚近才进入行政法学研究的视野。但是，事实上，行政计划“并非现代现象，以前也有，只不过是其重要性在现代明显增加”。二战以后，各国的国家职能从过去消极的秩序行政，扩张至向公民提供“生存照顾”。面对可供使用的资源和资金的稀缺，社会中各种利益的分化，各级行政机关开始更多地通过制定行政计划，这一现象已经成为现代行政的突出特点。

当然，行政计划的制定和实施过程涉及对多元利益的调整，而在具体内容上又富有专门的技术性和政策性因素的判断。这种双重属性决定了行政计划具有区别于其他行政活动方式的突出特点，即计划的编制和执行过程中存在广泛的创造空间，即“计划裁量”。如果不进行有效规制，计划裁量权就有被滥用或误用的可能。行政计划实践中出现的利益调整不合理侵害行政相对人利益，缺乏对行政相对人完备、有效的救济机制等诸多问题就是很好的例子。因此，如何坚持行政法治的原则，研究建立计划裁量权的规制体系，在当下显得尤为迫切。

二、计划裁量权的行政规制

诚如国外学者所说的“行政法被裁量术语统治着”、“行政法即是裁量法”。在实际行政法实践中，特别是面对日益复杂且多元的现代社会，行政机关具有更多裁量的权力。如何确保‘裁量正义’是行政法所需要面对的一个普遍性问题。实践中，各国对计划裁量通常采取事前控制、事中控制、与事后控制并用的手段。

(一)事前控制

1、完善计划管理分权

所谓事前控制，即为授权控制，是指法律赋予某一行政机关某一项自由裁量权时，应有一定的范围的限制，不能授予其漫无边际的自由裁量权。“根据传统的法律保留论，难以要求非拘束性行政计划必须有法律根据，但是，从行政计划在现实中的重大机能来看，是不应该使其完全脱离法律统制的，一般认为，为防止行政厅任意制定行政计划，制约行政厅的计划裁量权，行政计划最起码要求有组织法上的根据。”

英国政府不仅制定国家的法规政策，而且有权干预地方政府的规划编制和规划管理，并可指派督察员直接受理各地的规划上诉，在当地主持规划听证会并进行相应的协调。法国为了加强对自然文化遗产保护和城乡规划实施的监管工作，设立了国家建筑师驻省代表处制度。代表处直接参与市镇按程序编制、修订、审核地方规划的各项工作。全国100个国家建筑师驻省代表处每年要60万条意见，包括对建设工程申请提出“强制性意见”或“非强制性意见”。这些意见在一定程度上约束了颁发许可证的权力机构(主要是市长)。

在完善管理分权体制方面，纵向上，我国已经建立了三级三类规划管理体系。国民经济和社会发展规划按行政层级分为部级规划、省(区、市)级规划、市县级规划；按对象和功能类别分为总体规划、专项规划、区域规划。而在横向的分权上，目前的做法是：编制规划前，必须认真做好基础调查、信息搜集、课题研究以及纳入规划重大项目的论证等前期工作，及时与有关方面进行沟通协调。编制部级专项规划，编制部门要拟订规划编制工作方案，明确规划编制的必要性、衔接单位、论证方式、进度安排和批准机关等，并送有关部门进行协调。

2、确立利益衡量原则

各国在规划编制之前，往往会在立法上规定相关利益衡量的要求。例如德国《建设法典》(Bauge-setzbuch，简作BauGB)第1条第6款就规定：“在制定建设管理计划时，应当适当权衡各种彼此相反和相容的公共和私人利益。”在德国的《规划法》中更强调保护、维持和发展生态环境和自然景观，包括水域和林木等，其中特别是要符合高标准的生态要求，承担对于子孙后代的社会责任。为了保证规划内容的真正实施，尤其是工程性基础设施和社会性基础设施的建设，要求土地所有者在自由支配土地的同时承担维护公共利益的约束性义务，并通过有力的法律措施予以保障。英国2004年的《规划和强制性收购法》，强调区域空间战略和地方规划中都应坚持可持续发展的原则。该法通过对公众参与的制度设计来保证公众利益能够在规划过程中得到反映，并废止了皇室在土地使用规划上的特权和有利于开发商的土地购买和建造方式，要求用新的补偿机制来加快处理土地的强制性获取。台湾地区出台的《“行政院”所属各机关中长程计划编审办法》第13条也对计划编制中需要审查和衡量的事项所作明确的列举行规定。

而在我国，国务院出台的《关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》中明确规定了规划编制中应当“坚持以人为本、全面协调可持续的科学发展观；坚持从实际出发，遵循自然规律、经济规律和社会发展规律；坚持科学化、民主化，广泛听取社会各界和人民群众的意见；坚持统筹兼顾，加强各级各类规划之间的衔接和协调……”。

3、制定规划裁量基准

通常，行政执法者在行政法律规范没有提供要件一效果规定，或者虽然提供了要件一效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件一效果规定的形式设定的判断标准。这种形式就被叫做裁量基准。同样，行政计划制定者为了实现立法所要求的政策目的，在立法者没有提供明确的价值判断标准时，负有责无旁贷的判断义务。因此，颁布裁量基准，也是控制行政计划裁量权的一种重要形式。例如，福建省泉州市自2002年7月1日开始试行《泉州市城市规划管理技术规定》，对城市用地的分类与适建范围、建筑容量控制指标、建筑间距与建筑退让红线控制等方面作了规定，“这标志着泉州市城市建设审批和建筑工程的规划裁量将更加严格。”此后，陕西、上海、江苏和成都、温州、合肥、济南等省市也都相继出台了类似的城市规划管理技术规定，作为规划裁量的基准。

(二)事中控制

所谓事中控制，即主要为行政计划的程序控制，这一方式正逐渐成为各国控制行政计划的主要发展趋势。在我国过去的立法中，由于重实体轻程序以及条文宜粗不宜细的传统，有关行政计划的法律规范往往对程序要求着墨甚少，近年来才这一问题才有所改善。例如，《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》(国发[2005]33号)和《部级专项规划管理暂行办法》(发改规划[2007]794号)等开始对规划编制的具体程序作了明确规定。综合来讲，我国未来在立法上还需要从以下三个方面加强规划程序规定，完善对规划裁量权的事中控制。

1、规划编制的公众参与

加强规划编制中的公众参与已经成为各个国家和地区的共同趋势。西欧和日本等发达国家的规划法中都强调要不断完善公众参与规划的法律制度。英国1947年的《城乡规划法》就有允许公众对城市规划发表意见和建议的规定；1990年的《城乡规划法》则对结构规划和地方规划这两种主要的规划形式，分别制定了公众参与的法定程序。2004年的《规划和强制性收购法》明确规定，在主要的地方规划政策文件中，必须包括一份“社区参与申明”，表明公众参与了从规划制定开始的一系列活动。我国台湾地区《行政程序法》第164条规定，行政计划有关一定地区土地之特定利用或重大公共设施之设置，涉及多数不同利益之人及多数不同行政机关权限者，确定其计划的裁决，应经公开及听证程序。

具体的公众参与内容可以包括征求部门意见、公众意见和人大、政协的意见或者召开听证会(公听会)。如国务院的文件中就明确要求，各级各类规划应视不同情况，征求本级人民政府有关部门和下一级人民政府以及其他有关单位、个人的意见。除涉及国家秘密的外，规划编制部门应当公布规划草案或者举行听证会，听取公众意见。国务院发展改革部门、省(区、市)人民政府发展改革部门在将国家总体规划、省(区、市)级总体规划草案送本级人民政府审定前，要认真听取本级人民代表大会、政治协商会议有关专门委员会的意见，自觉接受指导。当然，规划编制机关首先应将规划草案公布令公众知悉。这也是确保民众监督和有效参与行政计划制定的前提。

3、规划编制的决策咨询

与其他的行政行为相比，规划行为往往涉及更多、更复杂的专业领域，需要调和各种公私利益冲突，甚至包括政策上的不同考量，规划决策咨询也正是为了抑制计划裁量权，确保规划行政的科学性和民主性，而出现的作为装置的程序。因为对行政机构进行政治和司法监督的人可以获得包含咨询委员会的审议结果的行政记录。如果行政官员采取的行为与咨询委员会的建议不一致，并且不能对此改变给出充分的解释，监督者就更可能来修正或推翻此决定。例如，如果行政官员依赖的是咨询委员会认为不可靠的数据，那么那些行政决定的审查者就更可能对该决定作出严格缜密的审查。

近年来，决策民主化、科学化的呼声日渐升高，规划决策咨询制度的实践也越加广泛，如《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》规定，实行编制规划的专家论证制度。为充分发挥专家的作用，提高规划的科学性，国务院发展改革部门和省(区、市)人民政府发展改革部门要组建由不同领域专家组成的规划专家委员会，并在规划编制过程中认真听取专家委员会的意见。规划草案形成后，要组织专家进行深入论证。对部级、省(区、市)级专项规划组织专家论证时，专项规划领域以外的相关领域专家应当不少于1/3。规划经专家论证后，应当由专家出具论证报告。国家发改委制定的《部级专项规划管理暂行办法》第13条也对规划论证过程中的专家参与做了详细规定。

3、规划编制的协调衔接

规划编制过程中，还需要注意明确规划与法律、规划与规划之间的衔接与协调。

首先，法律的位阶要高于规划，规划编制过程中要注意是否遵守立法者的要求从事利益衡量。立法者可能会在计划授权规范中，对计划所涉及的利益关系，预先确定的优先顺序，以法律条文的形式要求特定利益应予保障或实现。此外，立法者还可能在法律条文中明确规定规划编制过程中需要注意的事项，即学理上所称的“具指示功能的计划方针”。规划编制过程需要符合上述的要求。其次，规划之间在位阶上也有不同。总体计划和上位规划，基于法规范的位阶性以及行政内部的管理监督关系，对专项计划和下位计划的内容具有绝对的拘束力。因此，规划衔接要遵循专项规划和区域规划服从本级和上级总体规划，下级政府规划服从上级政府规划，专项规划之间不得相互矛盾的原则。编制跨省(区、市)区域规划，还要充分考虑土地利用总体规划、城市规划等相关领域规划的要求。

(三)事后控制

1、加强规划的审批管理

首先，规范审批内容。规划编制部门向规划批准机关提交规划草案时应当报送规划编制说明、论证报告以及法律、行政法规规定需要报送的其他有关材料。其中，规划编制说明要载明规划编制过程，征求意见和规划衔接、专家论证的情况以及未采纳的重要意见和理由。其次，明确审批权限。总体规划草案由各级人民政府报同级人民代表大会审议批准。关系国民经济和社会发展全局、需要国务院审批或者核准重大项目以及安排国家投资数额较大的部级专项规划，由国务院审批；其他部级专项规划由国务院有关部门批准，报国务院备案。跨省(区、市)的区域规划由国务院批准。

2、对规划的评估与调整

行政计划的特点在于，它不仅是根据当时社会条件来拟订，更必须针对未来发展预作规划，因此假使社会条件变化，或者发现原来预测的错误，自应允许修正计划内容，以贯彻计划目的的实现。因此，首先必须建立规划评估制度。规划编制部门要在规划实施过程中适时组织开展对规划实施情况的评估，及时发现问题，认真分析产生问题的原因，提出有针对性的对策建议。评估工作可以由编制部门自行承担，也可以委托其他机构进行评估。评估结果要形成报告，作为修订规划的重要依据。有关地区和部门也要密切跟踪分析规划实施情况，及时向规划编制部门反馈意见。其次，应当适时对规划进行调整和修订。经评估或者因其他原因需要对规划进行修订的，规划编制部门应当提出规划修订方案。总体规划涉及的特定领域或区域发展方向等内容有重大变化的，专项规划或区域规划也要相应调整和修订。值得借鉴的是，《深圳市国民经济和社会发展规划编制和实施办法》中规定，发展规划的实施环境和条件已发生重大变化，或者规划的主要目标已明显无法实现的，规划编制单位应当组织对规划进行评估，提出继续实施、调整规划内容和实施步骤或者终止实施的意见，并按照相应规划的编制程序批准。

三、计划裁量权的司法规制

对行政计划裁量权的全程控制，可以有效地减少裁量权被滥用的几率，尽管如此，我们仍然无法担保完全避免裁量权出现错用或滥用的可能。这时，法律还可以设置司法救济程序这一正义的最后一道防线，以保障人民的权利。某种意义上讲，这也是对计划裁量权的一种司法规制。

(一)行政计划纠纷与司法救济

行政计划的出现和广泛运用难免会在现实当中引发各种纠纷，通常解决纠纷的渠道有行政机关自我解决，或由权力机关进行处理和由司法机关进行裁决等形式。由于诉讼解决是目前最为常用和有效的方式。这里主要就行政计划的诉讼救济进行介绍。大致说来有关行政计划的纠纷对象可以区分为对行政计划裁量结果和行政计划裁量过程这两种类型，两者的解决方法有所不同：

1、对行政计划裁量结果不服的诉讼救济

对于行政计划裁量结果，即行政计划具体内容的不服，是否可以提起诉讼?从各国的司法实践看，目前大多认为只有针对行政处分(相当于国内的具体行政行为)才能提起诉讼。事实上，它也是各国司法制度的共同做法，而对认定行政处分的要件规定一般有三：其一，具有公权力性。其二，发生具体的法效果。其三，所发生的纷争具备的成熟性。对照上述三项要件，后两项要件容易成为对行政计划提起诉讼的障碍。因为行政计划在时间上具有动态展开的要素，内容上具有非完结性和留有一定的余地，所以通常预定要由后续行为来将权利义务关系具体化。基于上述的特点，一般不认为抽象的基本计划是对特定个人的具体处分，因而欠缺诉讼的成熟性。

从我国的实践来看，目前还没有制定行政程序法或计划法对行政计划内容本身能否提起诉讼，其原因也在于我国的《行政诉讼法》第12条的规定——人民法院不受理对“公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”即抽象行政行为提起的诉讼。而行政计划内容上多数情况下都不是针对特定行政相对人的权利义务的，所以我国目前还不能针对行政计划行为直接提起撤销之诉。司法实践中针对某项规划不服的，相对人往往是针对行政机关根据该规划所作出的具体行政行为提起诉讼的。如温州曾经发生的“村民状告规划局讨要通行权”案，就是针对规划建设局向镇政府颁发建设工程许可证的行为提起诉讼的。

2、对行政计划裁量过程不服的诉讼救济

对于行政计划裁量过程本身，即行政计划制定行为本身的不服，不少国家在司法实践中已承认其可诉性。一般认为，计划的制定属于行政行为，利害关系人对计划制定行为不服的，可以提起行政诉讼。在德国，利害关系人对行政计划的确定行为不服，根据《联邦行政程序法》第74条第一项的规定，适用有关正式行政程序中之决定和撤销的规定，所以相对人行政计划确定行为不服的，可以对其提起撤销之诉。但是计划确定裁决行为以《联邦行政程序法》第73条所规定的正式(听证)程序所作出的，由于该程序的要式形式和因此导致的缜密，对准备程序所提起诉讼是不予受理的。当然，德国能够在立法上允许对行政计划制定行为提起行政诉讼，与它们在立法上所设计的计划裁决的“集中事权”效力分不开的。集中事权就是由单一机关统筹依单一程序收件审查，其他机关会同审查，最后由统筹办理之机关核发一张执照，即确定计划之裁决书，其中涉及各种许可与相应措施。简单地说，集中事权效力就是以程序集中的方式处理达到决定集中的效果。

在我国现有的涉及行政计划的法律如《土地管理法》中对土地利用总体规划的编制、审批、调整、实施及应遵循的原则等作了规定，但这些都是封闭式的内部程序性规定，基本上是将行政计划视为内部行政行为，对行政计划制定行为本身提起诉讼的法律依据则尚付阙如。如根据《城乡规划法》的规定来看，行政计划的确定行为是通过上级行政机关的审批程序作出的，而与计划有关的许可程序则是另外进行的，建设工程规划许可证也是规划建设局以计划审批程序已经确定的城市总体规划为依据，并对相对人的申请进行审查后才决定是否颁发许可证的。对照德国的立法例，具有“集中事权效力”的计划确定裁决实质上就相当于我国计划制定行为和许可行为的集合体。可见，我国还需要等待将来法律对计划制定过程作出如公开、听证、咨询等具体规定，对计划行为进行程序审查才具备条件。例如，未来制定《行政程序法》时，除了应当同样适用如信息公开制度、回避制度、说明理由制度、听证制度以及时效制度等一般性的行政程序制度之外，还可以结合行政计划的特点，确立计划编制审批程序、重大调整程序、违反计划的查处程序、计划实施程序等。这样，如果政府在行政计划制定行为中没有遵守上述要求，相对人就有充分的法律依据寻求法院的救济。

(二)行政计划裁量与审查强度

与其他的行政行为相比，计划行为往往涉及更多、更复杂的专业领域，需要调和各种公私利益冲突，甚至包括政策上的不同考量。相形之下，法院对计划行为的审查的能力往往比较有限，不能与一般的行政行为作相同的处理，需要更多地给予尊重。

首先，由于计划行为的广泛裁量等特性决定了法院对其只能采取低度的审查，其主要关注重心就需要转向偏重程序的统制。其次，在对某些计划制定引入决策咨询制度之后，司法机关对其计划裁量的低度审查方法上也可以有一些特殊的安排。如果法律对特定事项明确要求须经咨询。例如，《城乡规划法》第27条就规定，省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划批准前，审批机关应当组织专家和有关部门进行审查。如果行政机关未经咨询即作出的具体行政行为，法院当然可以认为构成程序违法而由判决撤销。其次，如果是在经过咨询委员会程序后作出具体行政行为的，则可以主要审查：(1)咨询委员会的构成违法；(2)提供给咨询委员会的资料是否公正；(3)应考虑的因素是否有遗漏；(4)不应考虑的因素是否被过分评价；(5)反对意见是否加以研究；(6)是否研究过本方案外其他方案。

裁量范文篇4

行政计划，通常也称为规划，是指行政机关为实现特定的行政目的，针对履行行政职能所需解决的问题，对有关方法、步骤或措施等所做的设计与规划。相比行政许可、行政处罚等典型的行政活动方式，行政计划直到晚近才进入行政法学研究的视野。但是，事实上，行政计划“并非现代现象，以前也有，只不过是其重要性在现代明显增加”。二战以后，各国的国家职能从过去消极的秩序行政，扩张至向公民提供“生存照顾”。面对可供使用的资源和资金的稀缺，社会中各种利益的分化，各级行政机关开始更多地通过制定行政计划，这一现象已经成为现代行政的突出特点。

当然，行政计划的制定和实施过程涉及对多元利益的调整，而在具体内容上又富有专门的技术性和政策性因素的判断。这种双重属性决定了行政计划具有区别于其他行政活动方式的突出特点，即计划的编制和执行过程中存在广泛的创造空间，即“计划裁量”。如果不进行有效规制，计划裁量权就有被滥用或误用的可能。行政计划实践中出现的利益调整不合理侵害行政相对人利益，缺乏对行政相对人完备、有效的救济机制等诸多问题就是很好的例子。因此，如何坚持行政法治的原则，研究建立计划裁量权的规制体系，在当下显得尤为迫切。

二、计划裁量权的行政规制

诚如国外学者所说的“行政法被裁量术语统治着”、“行政法即是裁量法”。在实际行政法实践中，特别是面对日益复杂且多元的现代社会，行政机关具有更多裁量的权力。如何确保‘裁量正义’是行政法所需要面对的一个普遍性问题。实践中，各国对计划裁量通常采取事前控制、事中控制、与事后控制并用的手段。

(一)事前控制

1、完善计划管理分权

所谓事前控制，即为授权控制，是指法律赋予某一行政机关某一项自由裁量权时，应有一定的范围的限制，不能授予其漫无边际的自由裁量权。“根据传统的法律保留论，难以要求非拘束性行政计划必须有法律根据，但是，从行政计划在现实中的重大机能来看，是不应该使其完全脱离法律统制的，一般认为，为防止行政厅任意制定行政计划，制约行政厅的计划裁量权，行政计划最起码要求有组织法上的根据。”

英国政府不仅制定国家的法规政策，而且有权干预地方政府的规划编制和规划管理，并可指派督察员直接受理各地的规划上诉，在当地主持规划听证会并进行相应的协调。法国为了加强对自然文化遗产保护和城乡规划实施的监管工作，设立了国家建筑师驻省代表处制度。代表处直接参与市镇按程序编制、修订、审核地方规划的各项工作。全国100个国家建筑师驻省代表处每年要60万条意见，包括对建设工程申请提出“强制性意见”或“非强制性意见”。这些意见在一定程度上约束了颁发许可证的权力机构(主要是市长)。

在完善管理分权体制方面，纵向上，我国已经建立了三级三类规划管理体系。国民经济和社会发展规划按行政层级分为部级规划、省(区、市)级规划、市县级规划；按对象和功能类别分为总体规划、专项规划、区域规划。而在横向的分权上，目前的做法是：编制规划前，必须认真做好基础调查、信息搜集、课题研究以及纳入规划重大项目的论证等前期工作，及时与有关方面进行沟通协调。编制部级专项规划，编制部门要拟订规划编制工作方案，明确规划编制的必要性、衔接单位、论证方式、进度安排和批准机关等，并送有关部门进行协调。

2、确立利益衡量原则

各国在规划编制之前，往往会在立法上规定相关利益衡量的要求。例如德国《建设法典》(Bauge-setzbuch，简作BauGB)第1条第6款就规定：“在制定建设管理计划时，应当适当权衡各种彼此相反和相容的公共和私人利益。”在德国的《规划法》中更强调保护、维持和发展生态环境和自然景观，包括水域和林木等，其中特别是要符合高标准的生态要求，承担对于子孙后代的社会责任。为了保证规划内容的真正实施，尤其是工程性基础设施和社会性基础设施的建设，要求土地所有者在自由支配土地的同时承担维护公共利益的约束性义务，并通过有力的法律措施予以保障。英国2004年的《规划和强制性收购法》，强调区域空间战略和地方规划中都应坚持可持续发展的原则。该法通过对公众参与的制度设计来保证公众利益能够在规划过程中得到反映，并废止了皇室在土地使用规划上的特权和有利于开发商的土地购买和建造方式，要求用新的补偿机制来加快处理土地的强制性获取。台湾地区出台的《“行政院”所属各机关中长程计划编审办法》第13条也对计划编制中需要审查和衡量的事项所作明确的列举行规定。

而在我国，国务院出台的《关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》中明确规定了规划编制中应当“坚持以人为本、全面协调可持续的科学发展观；坚持从实际出发，遵循自然规律、经济规律和社会发展规律；坚持科学化、民主化，广泛听取社会各界和人民群众的意见；坚持统筹兼顾，加强各级各类规划之间的衔接和协调……”。

3、制定规划裁量基准

通常，行政执法者在行政法律规范没有提供要件一效果规定，或者虽然提供了要件一效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件一效果规定的形式设定的判断标准。这种形式就被叫做裁量基准。同样，行政计划制定者为了实现立法所要求的政策目的，在立法者没有提供明确的价值判断标准时，负有责无旁贷的判断义务。因此，颁布裁量基准，也是控制行政计划裁量权的一种重要形式。例如，福建省泉州市自2002年7月1日开始试行《泉州市城市规划管理技术规定》，对城市用地的分类与适建范围、建筑容量控制指标、建筑间距与建筑退让红线控制等方面作了规定，“这标志着泉州市城市建设审批和建筑工程的规划裁量将更加严格。”此后，陕西、上海、江苏和成都、温州、合肥、济南等省市也都相继出台了类似的城市规划管理技术规定，作为规划裁量的基准。

(二)事中控制

所谓事中控制，即主要为行政计划的程序控制，这一方式正逐渐成为各国控制行政计划的主要发展趋势。在我国过去的立法中，由于重实体轻程序以及条文宜粗不宜细的传统，有关行政计划的法律规范往往对程序要求着墨甚少，近年来才这一问题才有所改善。例如，《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》(国发[2005]33号)和《部级专项规划管理暂行办法》(发改规划[2007]794号)等开始对规划编制的具体程序作了明确规定。综合来讲，我国未来在立法上还需要从以下三个方面加强规划程序规定，完善对规划裁量权的事中控制。

1、规划编制的公众参与

加强规划编制中的公众参与已经成为各个国家和地区的共同趋势。西欧和日本等发达国家的规划法中都强调要不断完善公众参与规划的法律制度。英国1947年的《城乡规划法》就有允许公众对城市规划发表意见和建议的规定；1990年的《城乡规划法》则对结构规划和地方规划这两种主要的规划形式，分别制定了公众参与的法定程序。2004年的《规划和强制性收购法》明确规定，在主要的地方规划政策文件中，必须包括一份“社区参与申明”，表明公众参与了从规划制定开始的一系列活动。我国台湾地区《行政程序法》第164条规定，行政计划有关一定地区土地之特定利用或重大公共设施之设置，涉及多数不同利益之人及多数不同行政机关权限者，确定其计划的裁决，应经公开及听证程序。

具体的公众参与内容可以包括征求部门意见、公众意见和人大、政协的意见或者召开听证会(公听会)。如国务院的文件中就明确要求，各级各类规划应视不同情况，征求本级人民政府有关部门和下一级人民政府以及其他有关单位、个人的意见。除涉及国家秘密的外，规划编制部门应当公布规划草案或者举行听证会，听取公众意见。国务院发展改革部门、省(区、市)人民政府发展改革部门在将国家总体规划、省(区、市)级总体规划草案送本级人民政府审定前，要认真听取本级人民代表大会、政治协商会议有关专门委员会的意见，自觉接受指导。当然，规划编制机关首先应将规划草案公布令公众知悉。这也是确保民众监督和有效参与行政计划制定的前提。

3、规划编制的决策咨询

与其他的行政行为相比，规划行为往往涉及更多、更复杂的专业领域，需要调和各种公私利益冲突，甚至包括政策上的不同考量，规划决策咨询也正是为了抑制计划裁量权，确保规划行政的科学性和民主性，而出现的作为装置的程序。因为对行政机构进行政治和司法监督的人可以获得包含咨询委员会的审议结果的行政记录。如果行政官员采取的行为与咨询委员会的建议不一致，并且不能对此改变给出充分的解释，监督者就更可能来修正或推翻此决定。例如，如果行政官员依赖的是咨询委员会认为不可靠的数据，那么那些行政决定的审查者就更可能对该决定作出严格缜密的审查。

近年来，决策民主化、科学化的呼声日渐升高，规划决策咨询制度的实践也越加广泛，如《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》规定，实行编制规划的专家论证制度。为充分发挥专家的作用，提高规划的科学性，国务院发展改革部门和省(区、市)人民政府发展改革部门要组建由不同领域专家组成的规划专家委员会，并在规划编制过程中认真听取专家委员会的意见。规划草案形成后，要组织专家进行深入论证。对部级、省(区、市)级专项规划组织专家论证时，专项规划领域以外的相关领域专家应当不少于1/3。规划经专家论证后，应当由专家出具论证报告。国家发改委制定的《部级专项规划管理暂行办法》第13条也对规划论证过程中的专家参与做了详细规定。

3、规划编制的协调衔接

规划编制过程中，还需要注意明确规划与法律、规划与规划之间的衔接与协调。

首先，法律的位阶要高于规划，规划编制过程中要注意是否遵守立法者的要求从事利益衡量。立法者可能会在计划授权规范中，对计划所涉及的利益关系，预先确定的优先顺序，以法律条文的形式要求特定利益应予保障或实现。此外，立法者还可能在法律条文中明确规定规划编制过程中需要注意的事项，即学理上所称的“具指示功能的计划方针”。规划编制过程需要符合上述的要求。其次，规划之间在位阶上也有不同。总体计划和上位规划，基于法规范的位阶性以及行政内部的管理监督关系，对专项计划和下位计划的内容具有绝对的拘束力。因此，规划衔接要遵循专项规划和区域规划服从本级和上级总体规划，下级政府规划服从上级政府规划，专项规划之间不得相互矛盾的原则。编制跨省(区、市)区域规划，还要充分考虑土地利用总体规划、城市规划等相关领域规划的要求。

(三)事后控制

1、加强规划的审批管理

首先，规范审批内容。规划编制部门向规划批准机关提交规划草案时应当报送规划编制说明、论证报告以及法律、行政法规规定需要报送的其他有关材料。其中，规划编制说明要载明规划编制过程，征求意见和规划衔接、专家论证的情况以及未采纳的重要意见和理由。

其次，明确审批权限。总体规划草案由各级人民政府报同级人民代表大会审议批准。关系国民经济和社会发展全局、需要国务院审批或者核准重大项目以及安排国家投资数额较大的部级专项规划，由国务院审批；其他部级专项规划由国务院有关部门批准，报国务院备案。跨省(区、市)的区域规划由国务院批准。

2、对规划的评估与调整

行政计划的特点在于，它不仅是根据当时社会条件来拟订，更必须针对未来发展预作规划，因此假使社会条件变化，或者发现原来预测的错误，自应允许修正计划内容，以贯彻计划目的的实现。因此，首先必须建立规划评估制度。规划编制部门要在规划实施过程中适时组织开展对规划实施情况的评估，及时发现问题，认真分析产生问题的原因，提出有针对性的对策建议。评估工作可以由编制部门自行承担，也可以委托其他机构进行评估。评估结果要形成报告，作为修订规划的重要依据。有关地区和部门也要密切跟踪分析规划实施情况，及时向规划编制部门反馈意见。其次，应当适时对规划进行调整和修订。经评估或者因其他原因需要对规划进行修订的，规划编制部门应当提出规划修订方案。总体规划涉及的特定领域或区域发展方向等内容有重大变化的，专项规划或区域规划也要相应调整和修订。值得借鉴的是，《深圳市国民经济和社会发展规划编制和实施办法》中规定，发展规划的实施环境和条件已发生重大变化，或者规划的主要目标已明显无法实现的，规划编制单位应当组织对规划进行评估，提出继续实施、调整规划内容和实施步骤或者终止实施的意见，并按照相应规划的编制程序批准。

三、计划裁量权的司法规制

对行政计划裁量权的全程控制，可以有效地减少裁量权被滥用的几率，尽管如此，我们仍然无法担保完全避免裁量权出现错用或滥用的可能。这时，法律还可以设置司法救济程序这一正义的最后一道防线，以保障人民的权利。某种意义上讲，这也是对计划裁量权的一种司法规制。

(一)行政计划纠纷与司法救济

行政计划的出现和广泛运用难免会在现实当中引发各种纠纷，通常解决纠纷的渠道有行政机关自我解决，或由权力机关进行处理和由司法机关进行裁决等形式。由于诉讼解决是目前最为常用和有效的方式。这里主要就行政计划的诉讼救济进行介绍。大致说来有关行政计划的纠纷对象可以区分为对行政计划裁量结果和行政计划裁量过程这两种类型，两者的解决方法有所不同：

1、对行政计划裁量结果不服的诉讼救济

对于行政计划裁量结果，即行政计划具体内容的不服，是否可以提起诉讼?从各国的司法实践看，目前大多认为只有针对行政处分(相当于国内的具体行政行为)才能提起诉讼。事实上，它也是各国司法制度的共同做法，而对认定行政处分的要件规定一般有三：其一，具有公权力性。其二，发生具体的法效果。其三，所发生的纷争具备的成熟性。对照上述三项要件，后两项要件容易成为对行政计划提起诉讼的障碍。因为行政计划在时间上具有动态展开的要素，内容上具有非完结性和留有一定的余地，所以通常预定要由后续行为来将权利义务关系具体化。基于上述的特点，一般不认为抽象的基本计划是对特定个人的具体处分，因而欠缺诉讼的成熟性。

从我国的实践来看，目前还没有制定行政程序法或计划法对行政计划内容本身能否提起诉讼，其原因也在于我国的《行政诉讼法》第12条的规定——人民法院不受理对“公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”即抽象行政行为提起的诉讼。而行政计划内容上多数情况下都不是针对特定行政相对人的权利义务的，所以我国目前还不能针对行政计划行为直接提起撤销之诉。司法实践中针对某项规划不服的，相对人往往是针对行政机关根据该规划所作出的具体行政行为提起诉讼的。如温州曾经发生的“村民状告规划局讨要通行权”案，就是针对规划建设局向镇政府颁发建设工程许可证的行为提起诉讼的。

2、对行政计划裁量过程不服的诉讼救济

对于行政计划裁量过程本身，即行政计划制定行为本身的不服，不少国家在司法实践中已承认其可诉性。一般认为，计划的制定属于行政行为，利害关系人对计划制定行为不服的，可以提起行政诉讼。在德国，利害关系人对行政计划的确定行为不服，根据《联邦行政程序法》第74条第一项的规定，适用有关正式行政程序中之决定和撤销的规定，所以相对人行政计划确定行为不服的，可以对其提起撤销之诉。但是计划确定裁决行为以《联邦行政程序法》第73条所规定的正式(听证)程序所作出的，由于该程序的要式形式和因此导致的缜密，对准备程序所提起诉讼是不予受理的。当然，德国能够在立法上允许对行政计划制定行为提起行政诉讼，与它们在立法上所设计的计划裁决的“集中事权”效力分不开的。集中事权就是由单一机关统筹依单一程序收件审查，其他机关会同审查，最后由统筹办理之机关核发一张执照，即确定计划之裁决书，其中涉及各种许可与相应措施。简单地说，集中事权效力就是以程序集中的方式处理达到决定集中的效果。

在我国现有的涉及行政计划的法律如《土地管理法》中对土地利用总体规划的编制、审批、调整、实施及应遵循的原则等作了规定，但这些都是封闭式的内部程序性规定，基本上是将行政计划视为内部行政行为，对行政计划制定行为本身提起诉讼的法律依据则尚付阙如。如根据《城乡规划法》的规定来看，行政计划的确定行为是通过上级行政机关的审批程序作出的，而与计划有关的许可程序则是另外进行的，建设工程规划许可证也是规划建设局以计划审批程序已经确定的城市总体规划为依据，并对相对人的申请进行审查后才决定是否颁发许可证的。对照德国的立法例，具有“集中事权效力”的计划确定裁决实质上就相当于我国计划制定行为和许可行为的集合体。可见，我国还需要等待将来法律对计划制定过程作出如公开、听证、咨询等具体规定，对计划行为进行程序审查才具备条件。例如，未来制定《行政程序法》时，除了应当同样适用如信息公开制度、回避制度、说明理由制度、听证制度以及时效制度等一般性的行政程序制度之外，还可以结合行政计划的特点，确立计划编制审批程序、重大调整程序、违反计划的查处程序、计划实施程序等。这样，如果政府在行政计划制定行为中没有遵守上述要求，相对人就有充分的法律依据寻求法院的救济。

(二)行政计划裁量与审查强度

与其他的行政行为相比，计划行为往往涉及更多、更复杂的专业领域，需要调和各种公私利益冲突，甚至包括政策上的不同考量。相形之下，法院对计划行为的审查的能力往往比较有限，不能与一般的行政行为作相同的处理，需要更多地给予尊重。

首先，由于计划行为的广泛裁量等特性决定了法院对其只能采取低度的审查，其主要关注重心就需要转向偏重程序的统制。其次，在对某些计划制定引入决策咨询制度之后，司法机关对其计划裁量的低度审查方法上也可以有一些特殊的安排。如果法律对特定事项明确要求须经咨询。例如，《城乡规划法》第27条就规定，省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划批准前，审批机关应当组织专家和有关部门进行审查。如果行政机关未经咨询即作出的具体行政行为，法院当然可以认为构成程序违法而由判决撤销。其次，如果是在经过咨询委员会程序后作出具体行政行为的，则可以主要审查：(1)咨询委员会的构成违法；(2)提供给咨询委员会的资料是否公正；(3)应考虑的因素是否有遗漏；(4)不应考虑的因素是否被过分评价；(5)反对意见是否加以研究；(6)是否研究过本方案外其他方案。

四、结语

总之，计划行政已经无可避免地成为现代行政的时代特点。在这样的背景之下，如何建立完善计划裁量权规制体系，成为行政法学亟待回答的重要议题。一方面，需要针对规划制定和实践的全过程，在行政机关内部综合运用利益衡量原则、裁量基准等手段，确保计划裁量权运用的民主性和科学性；另一方面也要在程序性规制手段方面要突破过去偏重封闭式的内部程序性规定的缺陷，积极完善信息公开、听证、咨询等具体规定，为积极引入司法部门的外部监督创造条件。当然，针对计划裁量的特殊性问题，也应该考虑在司法审查方法和审查强度方面做出特殊规定。唯其如此，行政计划在其日益广泛的实践中有效地服务于公共利益的目的。

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一、自由裁量权存在的合理性

从法学意义上说,自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。从政治学意义上说,它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的,由法律、法规授予的职权。行政自由裁量权是现代行政权的核心,是行政合理性原则的体现。其存在的合理性具体表现在:

(一)行政自由裁量权的存在可以弥补成文法的不足

由于社会的剧变性与法律的稳定性之间存在冲突,立法表现出一定的滞后性,任何一部法律,无论如何周密,都不可能穷尽规范社会生活的一切方面,更不能规范未来的变化。同时,从立法技术看,由于立法机关受认识能力的限制,很难预见未来的发展变化,这就使法律规则不可能事无巨细、完备无遗。因此,行政自由裁量权的存在恰恰可以弥补立法之缺陷。

(二)行政自由裁量权的行使可以发挥权力行使者的主观能动性

现代行政涉及的问题不但面广量大,而且处于动态变化之中,专业性、技术性极强,而法律、法规是一般的、静态的规则,加之法律语言具有抽象性、概括性特征,因此,法律只好规定一些原则、弹性条款,可供选择的措施以及上下活动的幅度等,以便于行政机关适用法律于具体事实的过程中,凭借自己对法的目的和立法精神的理解,以及根据客观事实选择相应法律条款,在此适用过程中必然需要自由裁量权的存在。

(三)行政自由裁量权的存在有利于提高行政效率

现代行政管理的范围非常广泛,行政事务繁杂,这就要求行政机关能对复杂多变的行政事务做出及时有效的决断,以保持各种社会关系的连续性和社会活动的正常开展。因此,法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使行政自由裁量权,正如美国学者古德诺所言,现代社会管理中许多事情“必须留给行政人员去酌情处理”,使行政机关审时度势,权衡轻重,从而灵活果断地解决问题,提高行政效率。

二、自由裁量权在运行中存在的问题及原因

(一)自由裁量权在运行中存在的问题

无论在任何一个国家,行政执法的自由裁量权都是存在的,区别在范围不同和监督方式不同而已。尽管自由裁量权有其存在的必然性和合理性,但它是一把“双刃剑”,在行政自由裁量权不断扩大的同时,不可避免地带来一个权力被滥用的问题。

1.滥用职权。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现,是一种目的违法。其特点是:自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私,以实现种种不廉洁的动机。由于滥用职权是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面难度较大,特别是对行使职权的目的难以取证。

2.行政处罚显折合公正。凡法律、法规规定了法律责任的,其立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正,而是通过法律形式固定下来合理和公正,即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正,就是违背了国家意志,即不符合立法本意,这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。

3.拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限,因而何时履行法定职责,行政机关便可以自由裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则,如果违反这一原则或者出于某种不廉洁动机而拖延履行法定职责,也是不正确地行使了自由裁量权。

(二)自由裁量权被滥用的原因分析

就我国现实情况而言,行政自由裁量权被滥用主要有以下几个方面的原因:

1.自由裁量权的“自由”属性是行政自由被滥用的基础

行政法律法规对行政机关实施行政行为规定了一定的幅度和范围,这种幅度和范围适应了行政工作复杂多变的实际,但也会给滥用行政自由裁量权提供了可能。如,<四川省消防条例>第53条规定:“依照<中华人民共和国消防法>第四十条、第四十二条的规定实施罚款处罚的,对单位的罚款额度为30000元以上500000元以下。”其幅度为3万元至50万元之间,上限和下限之间相差约l7倍。如此宽的处罚幅度,使行政主体在行政处罚的数额上有较大的回旋余地,行政主体只要在这个范围内公正处罚就不存在行为不合法的问题。这样的“自由”在行政法律法规中还有很多,于是可能会造成“当行政行为人滥用自由裁量权时,我们无法对其纠正,原因是他们并未超越法律字面规定的权限。”

2.实体法和程序法的不足

从上面关于行政成文法的局限性分析可以看出,现行行政立法存在着滞后性,法律条文的原则性、模糊性,重实体、轻程序等问题,这样的行政立法现状就极容易产生了一个不容忽视的问题,即超脱于行政个案的行政立法权被表面公正,但却极易受各种因素和影响而具有不确定性、不正当性的行政自由裁量权所代替。同时,程序法的不完善,客观上也为自由裁量权的肆意行使提供了方便。行政程序法在我国是一个空白,受行政立法中重实体轻程序的观念影响,行政执法过程中因相关方面的执法程序或缺失或不规范,就必然出现了超越权限处罚、先处罚后取证、先处罚后裁决或处罚时不履行告知义务等滥用行政自由裁量权的情况。

3.非法律因素的影响

这些非法律因素既有行政机关内部的,也有行政机关外部的。就行政机关内部来说,行政执法人员的素质不同、个性不同、职业道德修养的差异都直接关系到自由裁量权是否能得到合理行使,因为自由裁量的过程实际上也就是行政执法人员的主观判断和推理的过程,这个过程行政执法人员极可能将自己的恣意加入到自由裁量之中,暗藏着执法人员玩弄法律,滥用自由裁量权的可能。就行政机关的外部来说,行政相对人与执法人员的关系,外部社会的压力都可能左右行政自由裁量权的结果。前者,如行政相对人与执法人员的关系比较近,就可能会得到执法人员的同情、照顾等。后者如地方保护主义的存在,地方政府的不合理压力在一定程度会直接影响到自由裁量权能否行使以及行使的过程和结果。

三、如何使自由裁量权合理运行

裁量范文篇6

关键词：税务行政自由裁量权税务行政程序程序控制

党的“十五大”报告明确提出，一切政府机关必须依法行政。国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》在对依法行政的要求中，提出行政行为不仅要合法，而且要合理,即行政机关实施行政管理，依照法律、法规规定进行的同时,还应当遵循公平、公正的原则；行使自由裁量权应当符合法律、法规的目的，所采取的措施和手段应当必要、适当。税务机关是政府的一个重要行政经济执法部门，拥有大量的自由裁量权,如果这些权力得不到有效控制,就极易被被滥用、滋生腐败。因此，如何正确行使和约束执法权力，保护税务干部摆脱腐败侵蚀，已经成为全体税务人员的共识。笔者拟就税收执法过程中如何用法律、制度来控制、规范税务行政自由载量权的行使，防止自由载量权被滥用，以充分保护纳税人合法权益,提出粗浅的意见与同仁作一探讨。

一、对税务行政自由裁量权的认识

（一）税务行政自由裁量权的含义

行政自由裁量权是一个法理上的概念，是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，它具有法定性、自主选择性、相对性等特点。从不同角度出发，可以对行政自由裁量权作出不同的分类：第一，在实施要件不确定的情况下，行政机关有是否作出一定行政行为的自由裁量权。第二，在行政行为的法律结果不确定的情况下，行政机关有选择行为方式、种类和幅度等的自由裁量权。第三，在行政行为程序不确定的情况下，行政机关有选择行政程序的自由裁量权。这种分类与我国现行诉讼法中审查理由的规定相衔接。便于对自由裁量权进行司法监督。

依据上述理论，税务行政自由裁量权可以定义为：税务机关在法律事实要件确定的情况下,在法律、法规的规定范围和幅度内，依据立法目的和公正合理原则，自行判断行政行为的条件，自行选择行政行为的方式和自由做出涉税决定的一种“机动”权力。

（二）税务行政自由裁量权存在的必要性

税务行政自由裁量权的存在是现代税务行政的必然要求。首先，税务行政自由裁量权是税务行政权力的重要组成部分，也是税务行政权力中最显著的一部分，它是税务机关提高行政效率必需的权限，它能使税收执法人员审时度势地处理有关税收问题。税收征收管理涉及的问题面广量大，而且还处于动态变化之中，特殊情况不断涌现，为使各级税务行政机关能够对各种特殊、具体的个案涉税问题进行灵活、果断、迅速的处理和解决，在适用的方式、方法等方面应当有一定主观自由选择的余地。其次，法律、法规不能概括完美，罗列穷尽，超前作出非常细致的规定。为使税务行政机关的行政管理能够高效运转，避免税务机关在复杂多变的涉税问题之前束手无策，失去良机，因此，有限的涉税法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下浮动的幅度，促使各级税务机关灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。再次，现行在我国税务行政自由裁量只以法律、法规为依据。而立法者无法预见到某个涉税具体情况，因而税务机关在税收执法实践中也就不可能做到案件事实与有关的法律、法规的条款均能完全对应、丝丝入扣，易造成执法者难以决断。这样就只能赋予税务行政机关在法律、法规的规定范围内，依照法律、法规规定的原则和精神进行自由裁量的权力，以弥补立法的缺憾和滞后。

（三）税务行政自由裁量权的范围及类型

《税收征收管理法》（以下简称《征管法》）及其实施细则（以下简称《细则》）、《发票管理办法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政赔偿法》等法律、法规都赋予了税务机关行政自由裁量权。根据这些法律、法规的规定，现行税务行政自由裁量权具体可以划分为下五个类型：

1、涉税数额核定的自由裁量权。

涉税数额核定自由裁量权是指税务机关依据税法规定，按照一定的标准、程序和方法，对财务制度不健全的纳税人或对未按照规定办理税务登记的纳税人或关联企业不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用而进行核定、调整涉税数额时行使选择权的过程或权力。此类裁量具体体现在《征管法》第三十五条、第三十六条、第三十七条和《细则》第四十七条、第五十五条规定，对纳税人有按规定可不建账的、或不按规定建账的、或拒不提供纳税资料的、或申报明显偏低且无正当理由，或者纳税人与其关联企业之间的业务往来的购销业务、融通资金、提供劳务和转让财产、提供财产使用权未按照独立企业之间的业务核算等情形之一的税务机关有权采取合理的方法核定、调整其应纳税额。上述规定，只要求税务机关采取合理的核定、调整方法，但是具体的核定、调整方法未能全部列举，核定、调整的具体程序也没有明确规定。因此，在工作实践中税务机关既可以选择《细则》列举的核定、调整方法，也可以自由选择其他合理的方法核定、调整纳税人应纳税额。

2、税务行政处罚种类、幅度的自由裁量权。

税务行政处罚自由裁量权是指纳税人有违反税收征收管理秩序的行为，尚未构成犯罪，依法应当承担行政法律责任的，由税务机关依法对其实施一定的制裁措施时而行使的裁量权力。税务行政处罚种类的种类主要有：警告；罚款；没收违法所得和非法财物；停止办理出口退税权、收缴或停售发票。处罚自由裁量具体体现在《征管法》第六十条至第七十三条《细则》第九十条至第九十八条、《发票管理办法》第三十六条至第三十九条、《税务登记证管理办法》第四十四条、第四十五条，上述条款都明确规定了税务行政处罚的幅度。这种幅度可分为两类：一类是纳税人违反规定，除了由税务机关责令限期改正外，可以处罚一定的数额标准,也可以不处罚。如第六十条规定纳税人有不按规定办理税务登记、不按规定建账、不按规定安装使用税控装置等五种行为之一的，由税务机关责令限期改正，可以处二千元以下的罚款；情节严重的可处二千元以上一万元以下的罚款；第七十二条规定，纳税人有税收违法行为，拒不接受税务机关处理的，税务机关可以收缴其发票或者停止向其发售发票。另一类是纳税人违反规定，除了由税务机关责令限期改正外，一并处罚一定的数额标准，如第六十四条纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的，由税务机关责令限期改正，并处五万元以下的罚款。”以上可见，对纳税人违反规定可以处罚也可以不处罚，或者说必须处罚，但是具体处罚的幅度标准，是由税务机关自由裁量决定的。

3、税务违法事实情节认定的自由裁量权。

税务违法事实情节认定裁量权是指税务机关在行使职权的过程中，对税务行政相对人的行为性质或者情节轻重认定由税务机关依据具体情况和自已意志、自行判断，自由裁定的权力。在这类问题上，《征管法》赋予税务机关的自由裁量权可分为两类：一类是对事实的自由裁定，如《征管法》第三十八条、第五十五条规定，税务机关有根据认为纳税人有逃避纳税义务行为的，即可采取责令限期纳税等行政措施。另一类是对情节的衡量，《征管法》法律责任部分很多条款都规定了对“情节严重”的行为，应如何处理，但是，怎样才算“情节严重”，除《细则》对个别行为列举外，其余的均都没有规定明确的界限，因此，也只能由税务机关自由裁量认定。

4、税务行政行为选择自由裁量权。

税务行政行为选择自由裁量权是指税务机关依据税收法律、行政法规的规定对同一违法行为选择行使不同具体行政行为裁量的权力。主要有：保全、强制的裁量，即在实施税收保全、强制执行过程中，对是否采取税收保全、强制执行措施以及采取保全、强制措施的方式、期限等方面的裁量；在涉税减免的裁量，即在办理涉税减免过程中，对是否给予政策性减免及减免金额的裁量；在税务检查的裁量，即在实施税务检查过程中，对实施检查的时间、措施、范围等方面的裁量；受理税务其他事项时限裁量。如《征管法》第三十八条规定，税务机关在采取保全措施时，可视情况，在相当于应纳税款的范围内选择冻结纳税人存款或扣押、查封纳税人应税货物、商品或其他财产，或两者并举。《征管法》第四十条第一款第二项规定：在采取强制执行措施时，可依法选择拍卖或变卖所查封、扣押的商品、货物，以拍卖所得抵缴税款；《征管法》第五十四条规定，税务机关在进行税务检查时，可视情况，自行选择决定检查纳税人账簿；到纳税人生产、经营场所和货物存放地检查应税商品、货物和其他财产；也可责成纳税人提供相应纳税资料等。

5、税务行政期限选择自由裁量权。

税务行政行为期限裁量权是指税务机关在税收法律、行政法规的规定期限内自行选择具体时间做出行政决定裁量的权力。例如《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点；《行政复议法》第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；《行政赔偿法》第十三条规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依法给予赔偿；《行政许可法》第四十二条规定，除可以当场做出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内做出行政许可决定。上述规定不难看出，税务行政有期限规定的，只要符合“XX日内”，具体哪一天，税务机关可以自行决定。

（三）税务行政自由裁量必须遵循的基本原则

1、合法性的原则。税收执法的自由裁量的行政行为只能在法律、法规规定权限的范围之内，依照法律规定进行。裁量的行政行为必须证据充分、不能超越法定权限，必须符合法定程序。

2、合理性的原则。“合理行政”原则相对于“合法行政”原则，如果法律赋予了税务机关自由裁量权，税务机关作出行政裁量决定时，不仅形式上要合乎形式上的法律规定，而且还要合乎“理性”和“公正”之共同法理。

3、先例的原则。税务机关在行使自由裁量权时要保持标准的相对稳定性和连续性。对同一类税务违法行为的认定和处理要有一个相对统一的标准，处理前后要一致，不反复无常。如果在相同的事情或行为的情况下，先前所作的行为和以后所采取的行为不一致，则与法律适用的稳定性不相容，对被处理人来说也是不公平的。

4、适度的原则。行政处罚法规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。因此，税务机关在依法行使自由裁量权时所采取的措施和手段应当必要、适当，税收执法可以采用多种方式实施执法目的的，应当避免采用损害纳税人权益的方式。

5、程序的原则。程序是否公正是行政行为公正的前提和保证，也是控制滥用自由裁量权最有较的手段，因此，税收执法中必须严格遵守执行各项程序规则，认真履行调查、告知、告诫、听证、回避、不单方面接触、公告、集体决定等制度，在程序上确保自由裁量权的公正。

二、当前税务行政自由裁量权存在的主要问题及原因

税务行政自由裁量权与其它行政权一样，在其行使过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地推动作用，即税务行政自由裁量权的运行起到了维护税收经济秩序，提高税收征管效率、实现国家税收职能的作用；另一方面是对税务行政相对人的权益可能造成侵害，从而对税务行政法治构成威胁。当前税收执法行使自由裁量权存在的主要问题是滥用裁量权、不能合理、公正和公平地运用自由裁量权，扰乱了税收征管秩序、助长了特权思想，滋生腐败，损害了税法的权威等。这些存在问题具体表现在：

（一）在行政处罚方面存在裁量异化，畸轻畸重，前后不一，显失公平合理。同样的涉税违法行为，遇到不同的税务机关或税务人员，就可能被处以差别很大的行政处罚。相反，同一税务机关或税务人员，对情节严重程度不同的涉税违法行为，也可能处以相同的行政处罚。使国家利益或税务行政相对人权益遭受损失和侵害。如XX地税局在税收执法检查发现，某税务所对每月定额缴税30元的个体户李某，因其某一月不按期申报纳税，该税所对他罚款1000元，虽然有法律依据，但是跟偷税行为相比，情节明显轻微，如按其偷税论处也只能处以所偷税款五倍以下的罚款，即不超过150元的罚款，显然是畸高，不合理。又如李某和张某同样是未按规定办理税务登记证，情节相似，但主管税务机关对李某处以200元的罚款，而对张某则处以500元的罚款，显失公正。

（二）在核定应纳税额管理方面存在不按规定程序核定、核定额不够公平合理。按照《个体工商户定期定额管理暂行办法》规定，税务机关核定定额程序是：业户自报、典型调查、集体审定、下达定额、公示定额，但是工作实践中有相当的基层征收单位为省事严重违反程序，既没有由业户自报也没有经过典型调查和集体审定，直接由管理员下达定额通知，因此，不同程度都存在有同行业、地段、同样经营规模、收入的业户，存在定额高、低不同的现象；类似行业之间的定额，也存在轻重不同现象等等，造成税收执法的不公。又如核定征收企业所得税方面普遍存在一个行业执行同一征收率，违反了《核定征收企业所得税暂行办法》中的“对实行核定征收方式的纳税人，主管税务机关应分类逐户核定其应纳税额或应税所得率”的规定。

（三）在税务事项核查方面存在滥用职权,拖延时间。故意拖延甚至放弃行使自由裁量权。如实践中的核发税务登记证件、批准延期缴纳税款、办理减免税、退税、发票领购等，本应很快就可以办结，但是，受理或审批人员出于某种动机，不急纳税人之所急，而是按部就班，拖延至最后法定期限才给予办理，严重损害税务部门的形象。例如某税务局XX年共受理纳税人减免税申请16份，附合《减免税管理办法》规定期限内作出减免税批复的仅有6户，占37.5%,有62.5%没有及时审核作出批复；又如某税务分局XX年共受理纳税人申请发票领购资格122户，在规定期限内作出行政许可即及时给纳税人发放发票领购簿的只有10户，占8.19%,有90%没有按规定作出行政许可决定。

（四）在税务违法事实性质认定方面存在消极作为。有的税务案件该查不查，或查而不结，或对违法行为不定性，或违法情节严重按一般来处理，或应移送未移送公安部门追究刑事责任，而以补代罚、以罚代刑。如XX税务局稽查局从2004年10月份就开始对XX房地产公司和XX大酒店纳税情况进行检查,但直到2006年10月已历时还没有用出稽查结论;又如XX税务局2005年收到下属提请审理涉税案件共13宗,除其中3宗作出案件定性外,其余10宗没有对违法行为作出不定认定,已定性的3宗也没有按规定计算出偷税额占应纳税额的比例。

（五）在税务行政行为方面存在行为不当。在税收执法过程中对逾期缴纳税款应该加收滞纳金而未加收，该处罚而未处罚、不应从轻处罚的而给予了从轻处罚、应从轻处罚的未给予从轻处罚；应实施税收保全和强制措施的，而未实施，或保全、强制实施时出现执法过重。如在2005年税收执法检查发现XX地税局在计算加收税款滞纳金时没有按具体天数滞纳税款的时间计算而按年或月计算,或通过更改税款所属期来逃避计算机监控;XX大酒店2005年9月实现税款30万元,因没有按时缴纳税款,经税务管员电话多次催缴,但该酒店仍未缴纳,后经报批准,用书面通知开户银行,从其帐户存款强制扣缴税款和滞纳金。该局在扣缴前未先行告诫企业即没有向该酒店发出期限缴纳通知书，便采取税收强制，违反《税收征管法》规定的执行强制措施程序。

存在上述问题究其原因主要有：一是税收立法较滞后，法定的自由裁量权空间太大，且缺乏配套的制度约束；二是部分税收执法人员业务素质不高，对自由裁量权目的的理解存在缺陷，导致合理性出现偏差，在一定程度上影响了自由裁量权的实行；三是对税务行政自由裁量权的运用缺乏指导，监督机制不健全;四是行政自由裁量运作过程不够透明，程序不规范;五是税收执法人员职业道德建设有待加强。

三、控制税务行政自由裁量权的对策与措施

如前所述,税务行政自由裁量权的行使一方面能使税务机关审时度势地处理有关税收问题，保证了税务行政效率;另一方面由于自由裁量权被滥用,侵犯了纳税人的合法权益,产生负面影响,有损于税务机关的社会形象。因此，要实现税务行政法治，就必须对税务行政自由载量权加以一定的控制。而要控制自由载量权在税收执法过程中不被滥用，保证公正、合理性，笔者认为当前应当采取的对策和措施主要有：

（一）要进一步完善税务行政自由裁量程序

行政程序是指由行政行为的方式、步骤和时间、顺序构成的行政行为的过程。程序是否健全、完善，权力运行的效果大不一样，行政程序所具有预定性和公开性能够有效限制自由裁量权运行过程中的不当现象，提高行政执法的效率，为有效防止自由裁量权的滥用提供了一种公正的法律机制。在税务行政中，税务行政程序是控制税务行政自由裁量权被滥用、保证纳税人正当权利、保障税收执法权公正的的关键及一种重要手段。但是，目前我国的税务行政程序规则不够规范化，客观上为滥用或不正当行使行政自由裁量权提供了可乘之机，因此，建议国家税务总局对相关税收法律、法规赋予税务机关的自由裁量权进一步将其行使的条件、运行的范围、裁决的幅度、事实要件的确定标准等做出准确、科学、详尽的规定，规范行政行为的程序，确实改变有关自由裁量过于宽泛、“自由度”过大的局面，以便具体操作中可以适度的把握，减少税收执法的主观随意性和盲目性。

(二)加强教育，提高综合素质。

税收执法实践中，往往是因为执法人员行政管理水平不高或没有树立廉洁公正、坚持原则及顾全大局等职业道德信念，才产生了滥用或不合理行使行政自由裁量权的行为。因此，应把税收执法人员的教育培训和素质的提高作为基础工作常抓不懈。一是要进一步提高政治素质，开展税务人员法纪教育、职业道德教育和全心全意为人民服务的宗旨教育，引进激励机制，激发税收执法人员的责任感和使命感，增强抵制各种落后、腐朽思想侵蚀的能力。二是要大力加强相关法律知识的培训，进一步提高业务素质，大力推行税收执法认证制度，持证上岗，不具备执法资格的，调离执法岗位，不断提高依法行政的能力。从而为正确行使自由裁量权奠定基础，避免随意裁量。

(三)公开制度，加大监督力度。

首先，要狠抓落实税务公开制度。公开制度是一个具有很强的规范性和约束力的重要制度，在税收实践工作中，将税收执法依据公开，执法信息公开，处理决定公开，执行裁决等公开；其次，要加大监督力度。税收执法权监督是对自由裁量控制的有效途径之一。一方面税务机关内部要强化监督。上级机关定期或不定期对下级机关开展行使税收自由裁量情况检查，将检查的结果作为单位和个人年度税收执法考评成绩，对违纪人员及时移送监察部门查处，通过激励和惩罚手段来规范执法人员的行为；另一方面要强化外部监督，将行使自由裁量的情况、执行结果定期在办税大厅或办税场所公示，或有务件的在自办的网络系统公示，或在当地媒体公示以利纳税人行使自己的权利和社会各界人仕的监督。通过建立、健全全方位的控制机制，促进税务行政执法权力的正确使用，从而遏制腐败的产生将起重要作用。

(四)全面推行税务行政责任制度。

建立税务行政责任制，是落实责任行政原则和自由裁量权合理行使的根本要求。如果离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失去了判断合法、合理性的意义。因此,各级税务机关要通过税务行政内部责任的落实，促进税务行政主体及其税务人员忠实地履行自己的行政责任。同时通过执法过错责任追究的方式既可以避免“鞭打快牛”的情形，也可以更加明确追究税务行政违法者的责任，从而可以确保提高税务执法质量。

(五)规范管理，适度分权制约。

在个体税收征管上实行“四环分离”，即管税环节不定税、定税环节不征税、征税环节不查税、查税环节不执行；在税务稽查上，实行选案、查案、审案、执行“四权分离”；在违章处罚上，实行“罚缴分离”；在税收执法监督上，实行“五步循环式”监督制约，即管理负责征收、稽查负责管理、法规负责稽查、监察负责法规的监督机制；在行政管理权上，实行决策权与执行权分离，重大问题集体研究决定，健全审批程序，层层把关守口。

(六)实行分级裁定制。

为缩小税务人员的裁量幅度，减少行政执法权利的过分集中，保证自由裁量权限度运行，对行使处罚案件可以采取实行分级审核制，对不同额度的罚款由不同的层级审定，对罚款数额较大达到一定标准的案件，由各级重大税务案件审理委员会集体会审。对行政处罚案件审核的重点应放在实施权限、程序证据、适用税收法律、法规、定性及适当性等方面。

(七)细化区间，压缩裁量权限。

在行政程序法还没有出台之前，省（区）市级税务机关应当结合当地实际，在相应法律法规规定的幅度范围内对自由裁量权要进一步的细化、分解，尽可能缩小裁量幅度，使自由裁量权得到有效的控管，以此保证执法的公正性和规范性。如在税收定额方面：要细化个体户定额管理办法，制定出让纳税人普遍接受的定额方法；在税收行政处罚方面：将构成税务行政处罚的要件进行分解和归类，按照违法性质、情节和占有违法要件的数量加以界定，做出相应的处罚标准,使执法干部在行使行政处罚自由裁量权时有章可循，可对照办法规定的弹性量化指标解决执法随意性的问题。

裁量范文篇7

关键词：行政裁量目的不适当司法审查

Abstract：Asageneralprincipletheexerciseofdiscretionmustbeforthepurposeoftheenablingstatute.Thecourtthereforemaysetasideadecisionforimproperpurpose.However，themostdifficultjobforthecourt，justasdeSmithconsideredtobe“alegalporcupinewhichbristleswithdifficulties”，istowhetheradecisionisvalidorinvalidformixedorpluralpurposes，amongwhichoneormoreareextraneous.Atleastfiveseparatetestsarepresentforthejudgetochooseaccordingtothecontextofaparticularcase.Theyaretruepurpose，dominantpurpose，causationtest，determiningreasonstestandadverselyinferringtest.

Keywords：administrativediscretionimproperpurposejudicialreview

探求立法目的，合理解释立法目的，实际上是在立法机关（议会）至上的政治结构中的必然反映。无论是从作为立法机关的执行机构上讲，还是从为贯彻宪政和法治国理念而提炼出来的依法行政要求上讲，行政机关在作出行政裁量决定时都必须不折不扣地、准确地反映立法机关的授权意图，进而保证人民主权的观念不会变成一句空洞的政治口号，而是实实在在的政治制度。因此，从立法授权的意义上说，立法目的实际上限定了行政机关管辖权的范围，或者说，构成了行政职权的一个内在的、实质的界限。超越了立法目的，就是越权。

考虑到行政裁量的实施具有很大的伸缩余地，享有很大程度的行政自治权，控制行政裁量的滥用便成为对行政行为司法审查上最为核心，也是最具有争议的部分，为此，法院必须在宪政体制下寻找各种合法的、又是充分有效的审查标准。审查行政裁量决定的目的的正当性就变成法院手中一个十分重要的控制行政裁量的手段。因为从行政裁量的构造和运行看，立法目的（或者说授权目的）实际上决定了、引导着对各种行为方式的选择。也就是说，尽管行政裁量意味着多种行为选择的可能，但是，行政机关却是、也只能是根据立法目的来选择个案中如何行动。所以，立法目的就像磁铁一样，强烈地吸引着裁量选择的方向和途径，以保证立法目的和个案正义的最终实现。

那么，什么算是目的不适当？目的不适当会对行政决定产生什么样的法律效果？特别是当不适当目的和其他适当目的交织混杂在一起的时候，怎么去判断前者对行政决定的影响呢？所有这些问题在最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”当中都找不到现成的答案。是最高法院遗忘了？还是因为现有理论至今仍然没有很好地解决这些问题，进而无法为司法解释提供较为成熟的解决方案？但不管怎么说，上述问题是行政审判实践根本无法回避的。因此，我们必须去思考、去解答它们。

对这些问题的思考实际上是对目的不适当司法审查标准的细微化构建过程，是明晰化其基本内涵的过程。对上述追问的圆满解答，能够保证这一审查标准不是空洞的、虚无飘渺的、口号式的东西，而是实实在在的、具有很强的可操作性和实用性的标准，是能够真正取得实效的审查标准。

本文将首先分析和比较不适当目与其相近或相关的其它概念，如不相关考虑、恶意和动机，进而阐释什么是目的不适当。然后，我将探讨如何去发现目的不适当，如何去判断其对行政裁量决定效力的影响问题。鉴于双重或多重目的是实践中常见的、也是比较复杂的问题，所以，放在专门一节中讨论。

一

那么，什么是目的不适当呢？目的不适当是指具体裁量决定所追求的目的不是法律授权的目的，比如，抓赌不是为了维护公序良俗，而是为了创收，所以不管是以盈利为目的的聚众，还是亲友之间带点“小彩”的搓麻，一律处罚。或者在追求法定目的的同时还存在着法律所不允许的附属目的（collateralpurposes）或隐藏目的（ulteriorpurposes）。比如，在批准土地使用许可时，要求开发商为行政机关免费提供若干套住宅，以解决行政机关工作人员住房紧张问题。

1、目的不适当和不相关考虑

在我国学者看来，目的不适当和不相关考虑之间的区别似乎是明显的，渭泾分明的。立法目的是法律授权所要追求实现的目的，而相关因素往往是指在法律中明示或默示描述某一行政行为实施的具体条件和前提，包括事实的和法律的。比如，《治安管理处罚条例》第19条规定的对扰乱机关、团体、企事业单位正常工作秩序违法行为的处罚，就要考虑是否有扰乱行为、实施的场所、时间长短、是否造成工作无法正常进行等因素，其目的是维护上述单位的正常工作秩序。所以，在合理性原则的阐述中，我们是把上述两者分别作为不合理的两种情形。

我们很少关注到两者之间可能发生的明显的或潜在的冲突或联系，至少从我所接触到的有关文献中都缺少这方面的论述。但是，普通法中的很多学者却很敏锐地察觉到了这个问题，他们指出，要想从概念术语上清晰地阐述什么是目的不适当（improperpurposes），特别是划清与不相关考虑（irrelevantconsiderations）之间的区别，有时是很困难的，因为行政机关追求法定目的之外的目的，实际上是考虑了不相关的目的，这就与考虑不相关因素交织、重叠在一起，甚至可以说是遁入后者之中。所以，有一种倾向是建议把不适当目的合并到不相关考虑中去。[1]

当我们将目光移向不适当目的的具体形态上时，的确会发现对不适当目的的追求，在有的情况下，实际上就是考虑不相关因素，特别是这些因素与目的有关的时候。也就是说，在这种情况下，考虑不相关因素实际上就是为了追求实现不相关因素所欲实现的目的，这时的不相关因素也可以说是不适当目的。比如，英国的Randellv.NorthcoteCorporation案，为了保住当地政府自己经营的足球场的顾客，不批准其他公司经营足球场。这既是不适当目的，又可以说是考虑不相关因素。[2]比如，在治安处罚中，因为违法行为人是某领导的小舅子，为了照顾领导的面子，不予处罚。这是考虑不相关因素（亲戚关系），但是，把不相关因素置重考虑，并实质性地、决定性地影响行政裁量的作出，那么，实际上是追求不适当目的（照顾领导面子）。

但是，有没有必要像上面学者建议的那样把两者合二为一呢？史密斯（deSmith）等学者认为，由于在有些情况下，不能够明显地察觉出动机和相关因素，所以就必须单独地分析、判断目的问题，这就使得目的不适当还有必要继续保留为一个独立的审查标准。[3]在我看来，由于它们考虑问题的参照系是不一样的，不适当目的是以立法授权目的为评判标准的，而不相关因素的考虑是以行政权力具体行使必须满足的事实和法律条件为衡量的，因而它们之间不见得完全相同。保留相互之间的彼此独立，能够为法官提供更多的审查手段和审查视角，根据实际情况灵活地运用，挑选一个最适合于解决其正在处理之中的案件的审查标准。[4]

当然，也没有必要一定要在两者之间划出个楚汉之界，因为不管是追求不适当目的也好，还是考虑了不相关因素，只是法院阐述判决的理由不同而已。就像有学者指出的，你怎么描述它都问题不大，关键是要确认行政机关行使裁量权是违法、越权的。[5]因此，还是应了那句老话“怎么顺手怎么来”。

2、目的不适当和恶意

有时我们还会看到，不管是在普通法还是我国的行政法文献中，有些学者或法官还把恶意（badfaith，malafides，相反的意思是善意，goodfaith）作为不合理的一项内容，但是，各自使用的含义与语境是不太一样的。

在普通法中，恶意是多义的，广义的。有的学者认为，恶意的本质是不诚实，是指行政机关有意追求其明知不是其职权之内的目标，但不见得一定是出于对某人的个人憎恶。[6]有的学者认为，恶意不归咎于道德不当（theyimputenomoralobliquity），而是指违法，与不合理（unreasonableness）和多余考虑（extraneousconsiderations）是同一意思，可以相互交替使用。所以，恶意很少作为无效的特别理由而独立地存在着（Badfaiththereforescarcelyhasanindependentexistenceasadistinctgroundofinvalidity）。[7]还有的学者认为，恶意可以用来描述各种行为，从明显的道德不良到那些和受不相关考虑影响的行为或者不合理行为没有内在差别的错误（thenotionofbadfaithisbeingusedtodescribevariousformsofbehaviour，rangingfromclearmoralturpitudetoerrorsnotintrinsicallydifferentfromthoseinfluencedbyirrelevantconsiderationsorunreasonableacts）。[8]

但是在我国，无论是从语言的意思，还是我们通常的理解上讲，恶意都涉及对行为的道德评价，带有很强烈的道德非难。比如，牟利、徇私、满足虚荣、报复陷害。

在普通法国家，有的学者认为，从维护公众对行政过程的善意之信心的重要性角度看（inviewoftheimportanceofmaintainingpublicconfidenceinthebonafidesoftheadministrativeprocess），恶意作为司法审查的一个标准，还是有必要保留的。但是，从法院的审判上看，如果单纯指控行政机关恶意，特别是与道德有关的恶意，那么，意味着对公众信心的毁坏，在法院看来，这是特别严重的指控，除非有充分确凿的证据，一般很难判决原告胜诉。[9]所以，现在很多有关司法审查的著作中都不再单独介绍这种审查标准了。

在本文中，我不愿意将恶意作为一个独立的司法审查标准，甚至根本不愿意作为一个标准。我的理由是，在某种意义上说，恶意是会和目的不适当相重合的，因为如果追求不适当目的是出于欺诈、不诚实、牟取私利或故意之动机，就变为司法审查上常说的恶意（badfaith）。但是，恶意动机导致目的不适当仅仅只是后者的一部分，而不是全部。如果把恶意动机和目的不适当紧紧联系在一起，甚至划等号，那么显然就不正确了。所以，有学者指出，目的不适当是比恶意更加广的审查理由（Thisisawidergroundofreviewthanbadfaith）。[10]这的确是很中肯的。另一方面，我们也可以把恶意当作一种不相关考虑，比如，出于打击报复，加重对当事人的处罚。在这里，你既可以把打击报复看成是一种动机或者是一种恶意，也可以看成是考虑不相关因素。但不管怎么说，有一点却是肯定的，在司法审查上只要借助于不适当目的或者不相关考虑就能够完成对恶意问题的监督和纠正，这也就使得恶意作为一个独立的标准是多余的，或者说，恶意作为一个独立标准的必要性是让人质疑的。

3、目的和动机

有时我们会看到有的学者把目的和动机不适当放在一起，作为不合理的一个标准或具体表现。[11]但是，我以为没有必要。我的理由是：

首先，从依法行政作为法院司法审查的基础来看，在判断行政行为是否有效、合法上，法院的主要任务是弄清楚行政机关有没有按照立法机关的授权目的和条件去行使裁量权，没有必要过多地去查明行政机关工作人员作出行政裁量决定之时的心理状态。

其次，动机主要是主观现象，是刺激或驱动行为人或者解释行为的心理和情感因素的综合，[12]如果它不外在地表现为目的不适当、考虑不相关因素或者其他法律所不允许的行为，一般不会对行政行为的有效性产生直接的影响。比如，某派出所所长与某娱乐场所经理关系不和睦，正好接到群众举报，该娱乐场所有活动，遂派出警力抓现形，对该娱乐场所作出治安处罚。在该案中，即便有教训的动机，但只要处罚行为是合法的，依然不会影响到处罚的有效性。但是，如果上述动机外在表现为追求不适当目的或考虑不相关因素时，当然有可能会对行政行为的有效性产生实质性影响，但是，在这之间真正起作用的实际上是后者，而不是前者，因此，也就没有必要单独强调动机问题了。

再次，退一步说，即便我承认在有的情况下动机会对行政行为产生实质性影响，比如欺诈，那么与此同时，我们肯定也能够找到其他更加客观的标准，比如，我也可以认为基于欺诈的动机，也是追求欺诈的目的。在这个意义上，两者可能是重合的，既然如此，选择其中之一，也就足以说明问题。

但是，我决不是说在行政法上动机不重要，因为比如，这种主观的心理状态对于国家赔偿上的追偿权还是很有意义的，只有在行政机关工作人员存在故意或重大过失时，才有可能启动追偿权。

二

目的的不适当是以立法授权目的为参照物进行比对之后得出的结论，所以，作为法院来讲，首要的任务是确定立法目的。在立法机关至上的政治结构中，比如像在我国的人民代表大会制下，法院和政府都是从人民代表大会派生出来的，执行着人民代表大会的意志，向人民代表大会负责，法院只能是从立法机关的立法中去发现、阐释、确定授权目的，而不能自己随意去创设目的，也不能篡改立法机关的意图。

当法律对授权目的有着清晰、明确的规定时，是比较容易做到这一点的。但是，正像迪泼罗克（LordDiplock）观察到的，法律语言有时是晦涩不清的（opaque）、简约的（elliptical），[13]对同样一个条文的理解，不同的人可能都会有各自的解释。或者从法律上干脆就找不到有关目的的规定。但这决不意味着立法机关授予行政机关裁量权是漫无目的的、可以允许后者随心所欲地行使。因为每部法律都有其要实现的目标和政策，这实际上就隐含着、决定着裁量权的授权目的。作为法院来讲，也要完全排除（行政人员）个人的和任意的考虑（personalandwhimsicalconsideration）。[14]

因此，当行政机关适用法律时，如果因为上述语义或立法不清楚，行政机关和相对人之间发生争议时，就需要由法院来最终确定和推断立法的目的。为减少争议，增加判决的可接受性，法院必须求助于更加客观的标准和方法。

一种方法是通过当时立法的有关文件和说明来弄清立法目的，这也是我们所熟知的立法解释的方法。当然，这种方法的价值是不容否认的。然而，另一方面也要看到，因为上述立法背景材料也有可能出现语义含混不清、特别是能否真正用来推断立法目的等问题，所以还必需另外由法官来判断。因而就有可能会像物种繁衍一样，不断增加诉讼成本。[15]

另一种是从法律的整体语境（theActasawhole）中，如果必需的话，还可以从当事人之间的一般法律关系（thegenerallegalrelationshipoftheparties）上去推断立法目的。这样做的理由是，立法机关之所以在某法律中授予行政机关裁量权，就是期望推进和实现该法的目标与政策（thepolicyandobjectsoftheAct），将相对人与行政机关之间的相互关系有机地、恰当地协调在上述目标与政策的框架之内。

显然，在运用后一种方法时，法院的权力是很大的，可以说是一种近似立法的“创造性活动”。法院在这个问题上理解的宽严程度，决定了司法审查力度的深浅。艾马里（C.Emery）就说，当法律上没有明确规定目的，却是由法院去“发现”其中的限定目的时，实际上是法院给自己配置了一把锐利（hard-edged）的工具，用它来查明行政决定的优劣。相反，如果法院不愿意沿着这条路走的话，那么法院只是把司法审查当做一把钝的工具（soft-edged）来使，只能切下那些明显偏离法定裁量的辽阔边缘之外的部分（cuttingoffonlythemostblatantexcursionsbeyondthebroadboundariesofstatutorydiscretion）。艾马里把前一种称为“硬的司法审查”（hard-edgedjudicialreview），称后一种为“软的司法审查”（soft-edgedjudicialreview）。[16]

接下来，法院还必须弄清行政机关作出行政裁量决定的目的到底是什么？是不是和立法目的相吻合？有没有追求从属的不适当目的？有没有在追求立法目的之下隐藏着不适当的目的？

在这方面值得一提的是，在行政裁量决定过程中说明理由的程序要求，对弄清动机和目的也是非常有帮助的。[17]如果法律有着这方面的程序要求，而行政机关在作出裁量决定时却没有履行，那么，就可以推断其缺少正当理由，或者其目的或动机是违法的、不适当的。[18]

当然，在案件审理中，也可以要求被告行政机关以答辩形式作出说明。但是，法院和原告不能要求行政机关中具体负责作出行政裁量决定的工作人员出庭说明其作出如此决定的理由。[19]这是因为行政决定是以行政机关名义作出的，对外的法律责任也是由行政机关承担的，在诉讼过程中也只能是以行政机关为被告。至于其工作人员是否存在恶意或追求不适当目的，可以由行政机关自己去弄清楚。

除此之外，法院当然也可以从具体案件的蛛丝马迹之中去发现不适当目的问题。但是，如果仅仅是靠这样的推测，极容易引起争议，除非能够论证着比较周详，具有很强的说服力。

如果行政机关追求的目的很明显不是立法授权目的，而是其他的目的，而且，对行政裁量决定产生了实质性的影响，那么，行政机关就越权了，法院就可以以目的不适当为由判决撤销行政裁量决定。

三

如果行政机关作出行政裁量决定的目的是双重的或者多重的（dualityorpluralityofpurposes），其中有的是不适当的、违法的，有些却是合法的、适当的，那么，怎么判断其中不适当目的会对整个裁量决定效力产生的影响呢？这个问题是目的不适当中最棘手的，史密斯（deSmith）很形象地把它比喻为“法律上的箭猪”（legalporcupine），一触摸上去，顿时感到困难重重。[20]

目前在理论上主要有以下几种判断标准：

1、真实目的说（truepurpose）

行政机关作出裁量决定的真实目的如果是违法的，即便是表面上掩饰的目的是合法的，仍然会导致行政裁量决定无效。比如，在发放许可时，名义上是收证照工本费，但所收的费用却远远超出实际的合理的工本费，真正的目的其实是创收，这样的收费就不合法。

但是，如果行政机关是真正地按照法律的授权目的行使行政裁量权，那么，即使由此获得的某些附带目的或效果不在行政机关的权限范围之内，也不会对决定的有效性产生实质性影响。[21]例如，英国学者经常引用来解释这个标准的一个案件，某公共机构只有建设公共厕所的权力，它在街道底下建了一个厕所，为方便行人上厕所，在街道的两边修建了地下通道，实际效果就变成了在建过街通道。某当事人遂起诉该公共机构，理由是被告的目的实际上是建过街通道，属于目的不适当。但是，法院却判决道，被告是按照法律授权行事，形成过街通道的事实只是附带效果。

对于上述普通法上普遍认可的审查标准，如果我们仔细推敲起来，就会发现实际上存在着严重的缺陷。因为只有当合法目的和违法目的摆在一起，合法目的显然是虚假的、无法实现的，是纯粹的、冠冕堂皇的借口时，上述标准才能够有效地起到判断和说服作用。但是，如果上述目的都是行政机关追求的目的，都对行政裁量决定有着或多或少的促进作用，都是真实的目的，比如，上述例子，收回工本费肯定也是行政机关追求的目的之一，当然也应该是真实的目的之一，那么，在这种情况下，要想从中挑出真实的目的就变得有些不现实，而且也很难有说服力。因为你怎么能够武断地任意裁剪其中一个来判断裁量决定的有效性呢？

当然，也许有人会反驳说，这里的true应该翻译成“真正的”。作为真正的目的，显然是在诸多真实的目的中占据主导地位的。这样的解释也说得过去，但却会因为和下面的主导目的说发生重合，而变得多余。而且，至少有一点必须承认，使用true这个词本身是会误导的，不能清晰地、不发生任何歧义地表达所要表达的内涵，比如，上面两种解释你都不能说是错的，因此，从词义的角度讲，这样的标准也是不可取的。更何况从有关的文献看，这个标准主要是用来查明行政裁量权的行使事实上是不是基于法律目的，所声称的原因是不是仅仅是掩盖非法目的的借口。[22]所以，实际上讲的仍然是目的的真实性问题，而不是其他。

2、主导目的说（dominantpurpose）

如果在行政机关追求的两个或多个目的中有的是合法的、有的是违法的，那么，就要看究竟哪一个目的在行政裁量决定中起主导作用。如果不适当的、违法的目的是主导目的，那么，行政裁量决定无效。否则，就是有效。[23]

新西兰法院在这方面的审查现多采用“撇开”（butfor）技术，也就是，如果撇开不适当、违法目的不谈，行政机关是否仍然会做出同样的行政行为？如果能，那么，上述不适当、违法目的就不是主导的，反之，则是。[24]

上述审查技术很值得我国参考。比如，某警察和某公民以前有过矛盾，在一次扫黄行动中，当场抓住正在的该公民，该警察借机收拾他，对其作出适当的治安处罚。在行政诉讼时，法院不难发现，即使撇开从属的乘机泄愤目的，公安机关仍然会以惩治行为为目的做出处罚，况且该处罚又是适当的，所以，就不能因为其中夹杂有泄愤目的而撤销该处罚。

在我看来，“主导目的说”决不是“真实目的说”的简单翻版，或换一种语言表述方法，而是通过强调目的的主导性，而不是真实性，（毫无疑问当然也是真实的），来克服了“真实目的说”的缺点。

3、因果关系说（causationtest）

澳大利亚法院和英国学者韦德（H.W.R.Wade）和福赛（C.F.Forsyth）认为，受非难的目的是实质性目的，如果没有该目的的推动，是不会作出违法的裁量决定的。[25]

我国学者也有类似的看法，认为如果一个具体行政行为中既有合法目的，又有非法目的，就要看非法目的（恶意动机）的影响力，如果做出具体行政行为的事实根据与非法目的有着直接的关联，或者具体行政行为具有重大、明显的瑕疵，那么就认为非法目的起主要的影响作用，因此，整体上属于目的不当。[26]这种看法大致说来不错，但是，把具体行政行为具有重大、明显的瑕疵也认为可以据以推断存在着目的不适当，似乎很不妥当，缺乏内在的关联性，没有什么说服力。

在我看来，“因果关系说”实际上是从目的与决定之间的内在关联性上判断不适当目的对行政裁量决定效力的影响问题，是对“主导目的说”很好的注释，它们之间是相辅相成的。

4、反推理论

该理论采取反推的思考方式：如果行政机关就只考虑相关因素或者授权目的，那么是否仍然会作出同样的决定？如果答案是，那么就意味着混杂的不适当目的对行政裁量决定不会起到实质性的、决定性的作用，因而也不会影响到行政裁量决定的效力。如果不是，就会导致裁量决定被撤销。现在英国和法国法院都不时地采取这样的审查技术。[27]这种技术实际上与上面的“撇开”技术是一回事。

5、决定原因说

法国行政法院一直到1968年以前都是持这样的观点，对于基于多重原因作出的行政决定，必须区分决定性原因（determiningreasons，motifsdeterminants）和非本质原因（supererogatoryreasons，motifssurabondants），只有当决定性原因是违法时，才产生撤销行政决定的效果。这种观点实际上与前面英国法院的主导目的说很相近。[28]

上述几种方法实际上是从不同的角度和侧面去观察和判断混合目的之下违法目的会对裁量决定产生的作用和影响，而且，相互起着补充和解释的作用，比如，因果关系实际上是对主导作用的过程注释，反推理论实际上从反向思考主导与因果的意思。所以，在具体案件的处理中，我们可以根据需要灵活地运用其中一种或几种标准进行判断。

总之，目的不适当问题是行政诉讼关注的问题之一，也是法院司法审查的标准之一。其中的问题是极其复杂多样的，迄今为止，我们还仍然不敢说，也不能够说我们已经解决了所有这方面的问题，我们还需要审判实践的经验积累，还需要不断的理论反思和总结。

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*中国人民公安大学法律系副教授，法学博士。邮编：100038.

[1]Cf.G.D.S.Taylor，“JudicialReviewofImproperPurposesandIrrelevantConsiderations”，（1976）35CambridgeLawJournal272.

[2]在该案中，Randell有一块地是用做职业足球的场地，紧挨着这片场地的是其经营的旅馆。他申请将已到期的许可续新（renewal）时，遭到当地政府的拒绝。Cf.G.D.S.Taylor，“JudicialReviewofImproperPurposesandIrrelevantConsiderations”，（1976）CambridgeLawJournal288.

[3]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，JudicialReviewofAdministrativeAction，London.Sweet&Maxwell，1995，pp.331～332.

[4]有的学者认为，当授权法规定的行为条件是穷尽性的时候，用不相关考虑的审查标准进行审查比较合适。当授权法允许行政机关裁量选择其认为是最充分的理由的时候，用目的不适当的标准进行审查比较好。Cf.HilaryDelany，JudicialReviewofAdministrativeAction–AComparativeAnalysis，Dublin，RoundHallSweet&Maxwell，2001，p.95.这样的建议不无道理，但是，在我看来，还是不要这样的框框为好。

[5]Cf.AndrewLeSueur，JavanHerberg&RosalindEnglish，PrinciplesofPublicLaw，London.Sydney，CavendishPublishingLimited，1999，p.244.

[6]Cf.DavidGwynnMorgan&GerardHogan，AdministrativeLaw，London.Sweet&Maxwell，1986，p.300.

[7]Cf.SirWilliamWade&ChristopherForsyth，AdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，2000，p.414.

[8]CitedfromHilaryDelany，op.Cit.，p.58.

[9]Cf.HilaryDelany，op.Cit.，pp.58～59.

[10]Cf.HilaryDelany，op.Cit.，p.59.

[11]这方面的文章很多，比如，李继亮：《行政处罚中行政自由裁量权的滥用及其控制》，《山东法学》1997年第2期，第36页。

[12]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，op.Cit.，p.344.

[13]Cf.P.P.Craig，AdministrativeLaw，London.Sweet&Maxwell，1999，p.542.

[14]Cf.HilaryDelany，op.Cit.，p.61.

[15]Cf.CarlEmery，AdministrativeLaw：LegalChallengestoOfficialAction，London.Sweet&Maxwell，1999，p.89.

[16]Cf.CarlEmery，op.Cit.，p.88，90.

[17]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，op.Cit.，p.343.

[18]Cf.MichaelSupperstoneQC&JamesGoudieQC，JudicialReview，London，DublinandEdinburgh.Butterworths，1997，p.5.44.

[19]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，op.Cit.，p.345.

[20]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，op.Cit.，p.340.

[21]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，op.Cit.，p.340.

[22]Cf.HilaryDelany，op.Cit.，p.61.

[23]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，op.Cit.，p.341.Cf.MichaelSupperstoneQC&JamesGoudieQC，op.Cit.，p.5.42.

[24]Cf.G.D.S.Taylor，JudicialReview：ANewZealandPerspective，Butterworths，1991，p.340.

[25]Cf.MichaelSupperstoneQC&JamesGoudieQC，op.Cit.，pp.5.42～5.43.

[26]参见王振宇、郑成良：《对自由裁量行政行为进行司法审查的原则和标准》，《法制与社会发展》2000年第3期，第14页。

裁量范文篇8

一、德国法上比例原则的含义与构造

现代行政法的核心任务之一是控权，即如何将行政权力的运用控制在必要的限度之内，特别是在行政自由裁量领域，如何才能保证裁量决定是适度的，以保障相对人的权利和自由。这项任务就是通过比例原则实现的。德国对比例原则的法释义学贡献最大，使该原则不再是抽象的法律原则，而是具有了规范性质，从而可能进入司法层面进行操作，并形成了著名的“三阶理论”（Drei-Stufentheorie），即手段的妥当性，必要性和法益相称性[1]。（1）妥当性，也称适当性，就是国家措施必须适合于增进实现所追求的目标。在这个过程中，必须结合当时所处的自然或社会环境，运用经验或学识，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的相冲突等因素进行判断[1]。其否定情形大致可以总结如下：一是手段显然不能实现目的，或者与目的背道而驰；二是手段所追求的目的超过了法定目的；三是所运用的手段，在法律上是不可能的或在事实上是不可能的（如命令某违章建筑内的租户拆除该违章建筑，或强令某搬迁义务人1小时内迁走）；四是违反法律规定，例如德国警察为减少噪音，命令户主将狗关在一间禁闭的屋子里，违反了《动物保护法》[2](P90)；五是目的达到后，或者发现目的无法达到时，应立即停止行政行为，否则就是不妥当。（2）必要性。妥当性要求还不足以防止对公民的不必要损害，因此有了必要性要求。必要性是指对所追求的目的和采取的手段之间的比例进行判断，保证所采取的手段在各种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的。这一点与美国行政法中的“最低限制”原则（theprincipleofthe“leastrestrictivealternative”）颇为类似。所谓“最温和的”，是指该行政措施对当事人的法律地位的负面影响最小。易言之，必要性所关怀的是国家对公民自由的干预程度。对此，叶连内克作了一个形象的比喻：“警察不能拿大炮打燕子”，中国俗话就是“杀鸡焉用牛刀”。这个子原则在德国征收规则上表现尤其典型，例如《联邦高速公路法》规定，道路建设机关为了取得不动产，应当首先通过私法买卖合同的方式，只有在不能达到目的时才能采取征收[3](P690)。（3）法益相称性。目的与手段的联结仅符合妥当性、必要性是不够的，行政行为的实施往往会引起双方或多方的“权利冲突”，因此又涉及到价值衡量问题，从而催生了法益相称性原则。它要求以公权力对人权的“干涉分量”来断定该行为合法与否，要求在宪法的价值秩序内对干涉行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行“利益衡量”，使人民因此做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲，要小得多，是人民可以合理忍受的程度，否则公权力的行使就有违法甚至违宪之虞①。例如警察在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪而不顾行人的安危以及对周围商家、住户造成的损失，不考虑对方是否持枪等，就违反了法益相称性。德国行政法上的比例原则不仅具有规范执法的重要意义，更是对行政行为进行司法审查的重要工具。

二、英国法上的温斯伯里不合理性原则及其运用

1.词义辨析

该原则源于1947年格林勋爵审理的温斯伯里案，在该案中，格林勋爵主张只有在某一行政决定是如此不合理，以至于任何一个理性的机构都不会做出的情形下，法院的干预才是正当的；而且在该原则的范围之内行政机关享有绝对的裁量权，它的决定不受任何法院的质疑②。可见，该原则中所称谓的“不合理性”与我国行政法中合理行政原则中的“合理”是截然不同的。前者所对应的英文是“irra-tional”，指代有悖基本常识或情理的极端行为；后者又称适当原则，对应的是“reasonable”或“appro-priate”，要求符合公平、正义等法律理性，是一种更高的标准。这种语义上的差异，对于下文的讨论也是十分重要的。

2.温斯伯里不合理性原则的确立和发展

星期日是基督教国家的安息日，人们在这一天应当去教堂礼拜而不能从事不当的娱乐，电影也包含在内。英国1932年《星期日娱乐法》放松了对星期天播放电影的限制，允许电影院在星期日营业，但规定地方行政当局发放放映许可时可以附加它“认为适当”的条件。1947年温斯伯里案的核心争议点是温斯伯里市政委员会给某电影院颁发许可时根据《星期日娱乐法》规定的“15岁以下的孩子不能进入任何娱乐场所，无论是否有成年人陪同”这一附加条件是否合法，因为这一管制措施影响了电影院的营业。从制定法上看，此规定是符合《星期日娱乐法》的。而当事法官格林勋爵所要审查的问题是该附加条件是否具有合理性，法院是否应当干预[4](P224-338)。最后格林勋爵支持了市政委员会的决定，但判决书中既未详细考察各方的辩论理由也未详述支持市政委员会的理由。他只提到了这么一段“理由”“：对于地方当局那些具有高度政策性的问题，法院的意见很可能大相径庭。某些法院可能认为根本不应允许儿童星期天进电影院，某些法院可能恰好相反。毫无疑问，在全国范围，诚实、正派的人们对于这样的事情也会观点迥异。”③

面对双方冲突的意见，格林勋爵没有去裁决哪一方更加有理，也回避了关于市政委员会规定的实质合理问题。他的选择是尊让行政行为，维护行政裁量的自治权。虽然没有法律上的逻辑推演论证，但透过上面的一段话不难窥得他的法律思维：对于这样一个政策性问题，不仅法院的意见可能大相径庭，人们也观点迥异。在社会没有形成共识的情况下，法院若贸然进行选择则可能面临合法性的质疑，例如干涉行政权或恣意取代行政判断的诘难。而维持行政行为则风险较小。一方面行政行为不存在明显错误，不算有悖常理；另一方面把行政行为错误的责任和修正的机会留给了行政机关。法院的这一立场实际也是一种司法策略，即在找不到充分理由认定行政自由裁量行为违背法律共识或普遍的司法经验时，对之不予干涉，以此来避免把自己置于合法性争议的风口浪尖上。此后，它被确认为审查行政裁量的一项具体原则，称为“温斯伯里不合理性原则”。后来，其他一些普通法国家也基本引进了此原则，例如澳大利亚在1977年的《行政决定司法审查法》中也做了类似的规定“，权力的行使是如此的不合理，以至任何有理性的人都不会这么行使”；加拿大也采用了“明显不合理”的审查标准，即“行政机关的解释是明显不合理的，不能获得相关立法的理性支撑，需要法院干预”④。

如果说温斯伯里案中的分歧还很大的话，那么在史密斯同性恋军人案中社会共识已经有所倾斜，法院仍选择沿用温斯伯里不合理性原则，似乎进一步说明了英国法院对待行政行为的审慎态度。史密斯等四位同性恋军人虽在服役期间表现良好，但军队根据英国国防部关于禁止同性恋的规定将其开除。史密斯等人申请司法审查，要求法院宣布该规定违法。尽管上诉法院的宾厄姆勋爵在阐述理由时承认“公众对于同性恋和同性恋服役的态度已经发生巨大变化，异性恋者也越来越理解和宽容同性恋”“，下任何普遍性结论几乎都有问题”，法院还是拒绝了原告请求，理由是法院认为“当原有观念尚未完全消逝、争议仍存在时，不适宜由法院来判决他的消亡”，“有同性恋行为或倾向的人不应参军也是英国军方和官方的普遍共识”①。值得一提的是，《欧洲人权条约》颁行后，在欧盟法院和欧洲人权法院的影响下，不合理性原则在英国法院出现了一定松动，但目前仍未出现完全放弃该项原则的迹象。

三、对两大审查标准的比较与评价

1.交叉

艾利奥特教授指出，关于合理性原则，近年来在适用上有“亚温斯伯里”（sub-Wednesbury）与“超温斯伯里”（super-Wednesbury）之说[5](P86)。前者就是指还达不到比例原则审查的水平，后者是根据审查的具体内容来决定审查标准的宽严。在比例原则上同样存在着根据审查内容来调整审查水平的情况。从德国行政法院的判例看，干预的性质及权利领域的不同，比例原则的要求也不一样，比如在经济管制领域要求就相对宽松，只有行政机关基于明显的错误前提，或干预措施不合理以至无益于公共利益时，才会用法益相称性进行审查；但在财产、职业选择自由等基本权利领域，行政法院认为一般的纯粹“公共利益”的理由是不充分的，除非是为了“极其重要的社会利益”之需要，才能限制基本权利。这说明二者并非完全对立、相互排斥，而是在不同的语境下可以衔接和转换的。易言之，法院可以在不同的幅度内调整审查标准，通过考虑法院本身和行政机关的制度能力以及被侵害权利的价值等因素来选择适用不同的审查标准。这对法官的法律素质和政治智慧都是一个考验，如何才能既不突破现有的权限划分，又能最大限度地发挥司法对个案正义的矫正功能，将是摆在法官面前的一个难题。

2.差异

第一，审查视角不同。比例原则从行政行为的手段与目的之间的关系切入，并通过妥当性和必要性两个可操作的标准来审查行政行为。基于此，法院通过妥当性审查手段与目的之间的联结是否具有正当性，换言之，就是考察手段的运用是否有利于正当目的的实现，这是在手段与目的结合的语境下审查手段的合法性；再者，在手段合法并有利于目的实现的前提下，法院运用必要性标准体察行政手段的绩效问题，其审查对象为手段本身的优劣和效率，具体方法就是通过利益计算和收益均衡的方法来判断使用的手段是否是众多可采取的手段中对相对人侵益最小的一种。而温斯伯里不合理性原则审查的是裁量的最终结果是否存在巨大的、极端缺乏可接受性的偏差，它是给行政机关的自由裁量设置了一个实质性的边际，即只有行政机关越过这个界限以至于明显有违常理时，法院才予以干涉。而手段的优劣得失则不是该原则的关怀事项，法院非常顺从行政机关在这方面的专业性优势，用萨姆纳法官的话说，“法官自己没有能力衡量某个解决方案的优劣得失”②。

第二，判断方法不同。价值衡量是指考察行政决定中的各个因素对结果的产生占多大的分量，二者都在不同程度上使用了价值衡量的方法，但在使用旨趣上却存在质的区别。比例原则中所要求的法益相称性要求法院从行政行为的做出过程中体察行政机关对各种价值的权重是否恰当，审查公权力对相对人权利的干涉是否具有可接受性。换句话说，比例原则的衡量方式是“过程→结果”，就算裁量结果表面上无明显误差，法院仍要进一步考察行政裁量过程中涉及哪些要素，以及各个要素在案件中应当具有多大的权重，它对合法性的判断是基于利益计算和价值权衡的逻辑结果。相反，温斯伯里不合理性原则的衡量方式则更像倾向于“结果→过程”的样态，即只有当裁量的结果存在温斯伯里意义上的不合理性时，法院才会介入行政自由裁量的决定过程去判断行政机关对各种法律价值的衡量是否存在严重的偏差，而这种判断的依据通常是社会上普适的法律共识（如行政惯例、司法经验、权威学说等）或通行的情理规范（如公序良俗、社会习惯等）。

最后，从规范之外的实践领域考察，二者在空间上亦存一定差异。从司法实践上看，比例原则的干预“领地”比不合理性原则更为广阔。具言之，不合理性原则支配下的司法审查一般不愿意介入政策性很强的裁量问题，例如国防、外交、特别权力关系等领域，法官在这些问题上比较注意将法院克制在宪政秩序下应当扮演的角色上而保持一种审慎的态度，尽量不以司法判断冲撞行政判断或政治经验。对此，宾厄姆勋爵曾有过这么一段话，“一项决定的政策性越强，涉及的问题离日常的司法经验越远，法院宣告它违反合理性原则前就应当越慎重；若行政决定的政策性很强或者涉及国家机密和国家安全问题，那么法院更应慎重”③。而比例原则在这方面则走得更远，它更加强调法院的职权主义和司法最终权，虽然“（根据）干预性质及其涉及的基本权利领域的不同，法益相称性的要求也不太一样”[5](P84)，但比例原则对于法院是否能以司法判断干预高度政策性的领域基本是持肯定态度的，只是在三个亚原则上存在宽严程度的差别。例如前文提到的“史密斯同性恋军人案”后来到了欧洲人权法院时，该法院就运用了比例原则宣布英国法院的判决违背了《欧洲人权公约》①，而没有因为此案涉及英国国防部的军事政策而驻步不前。总的来说，温斯伯里不合理性原则体现了普通法传统上对行政自由裁量行为的尊让，而比例原则则反映了法院对行政裁量行为随时可能侵犯相对人权利的警惕。两大审查标准的差异，揭示了法院对行政自由裁量问题进行审查的不同尺度，也为我国司法实践提供了两种独具品格的法律资源。

3.各自的缺陷

社会科学上不存在绝对的、完美的理论或制度，两大审查标准自然都有其缺陷。在某种意义上，与其说是“缺陷”，毋宁说是一种“风险”———法院自身由于判断的主观性而面临的正当性风险。比例原则的问题主要有两个方面。第一，价值衡量的难题。价值衡量是比例原则的核心内容，问题在于如何判断各种价值的轻重，具体地说，哪些价值应当纳入考虑？又该赋予各个价值多大的权重？德国有学者曾试图构建一个“客观价值秩序”，将包括政府原则和基本人权在内的有关价值进行排序，然后像尺子一样放到个案中测量②。但这种客观价值方法被很快被指责为“价值专制”。后来荷兹（K•Hesse）提出用“可行性协调原则”来解决权利冲突问题，主张双方权利都必须受到某种限制，以最大限度地实现效率，从而把各方权利调和到“彼此都获得某种实现”的程度，寻找双方都满意的解决办法③。但这种观点也因为没有把个人基本权利放到突出位置而受到批判。虽然学者们对价值衡量问题不乏针对性的探索，但在现实的权利语境下尚无真正的突破。第二，制度能力的挑战。比例原则的“三阶理论”要求法院从规范层面对行政行为的质量作出独立的判断。但是，在司法与行政的权力关系中，法院要如何做才能维持微妙的平衡？法院是否需要尊重行政机关的专业知识和经验？法院又何以证明自己的判断比行政机关的决定更具正当性？缺乏对这些问题的回应，难免招致以司法判断代替行政判断的指责，甚至使行政判决的合法性受到质疑。

温斯伯里不合理性原则为法院赢得的合法性亦是有限的。首先，不合理性原则的审查方式是“由结果到过程”，在结果（行政行为）不存在明显的有悖情理时，它的选择一般是不予干涉。这可能导致行政决定过程中的利益均衡问题被忽视，被侵害的基本权利或重大个人利益得不到应有的救济和关切，换句话说，可能使为达到公共目的或政策目标所牺牲的相对人利益过大，而对于相对人来说缺乏可接受性。正如史密斯案中上诉法院院长宾厄姆爵士所承认的“行政决定涉及的人权越基本，法院越应该要求行政机关提供正当理由来说服法院相信其决定的合理性”④。再者，不合理性原则推翻行政行为的情形是“明显的不合理、有悖常理”，其依据一般是普遍的法律共识或社会中某种高度统一的态度。当尚未形成压倒性共识或所谓“常理”根本无从寻求时，法官将如何给出自己的回答？基于该原则，许多法官的答案可能如同格林勋爵一样，是“留给立法或行政部门”或“待到人们对这一问题基本形成共识时再予以解决”。但一项共识岂是一朝一夕所能形成，立法部门的修法又相对滞后，这样做的后果可能是一些重要权利得不到及时救济，个案的正义得不到及时矫正，酿成“迟到的正义非正义”。当人们把维护正义的希望寄托于法院时，合理性原则在一定程度上成了法院明哲保身的避风港。

四、中国话题：我国司法审查借鉴两大审查标准的现实基础及其路径

我国对行政自由裁量的司法审查仍处于摸索阶段，对两种域外法上经典审查标准的比较研究无疑有助于开阔视野、并提示可能面临的合法性风险，为司法实践提供可资借鉴的法学资源。

1.中国司法实践情况的考察

比较外国法的理论和经验不是为了简单的抄袭。法律比较和借鉴也决不能脱离具体的制度背景和司法经验，而必须首先考虑能否与本土资源对接和兼容，否则“法律移植”是没有生命力的。一国的审查标准必定渗透着对行政行为合法性的独特理解。在我国行政诉讼法上，用来检验行政自由裁量的标准主要是“滥用职权”和“显失公正”，其中“显失公正”仅仅适用于行政处罚的变更判决中“，滥用职权”则似乎是针对行政自由裁量更普适的标准。二者在理论界和实务界都有着不同程度的投射。在学界“，显失公正”一般被认为是在合法范围内的不合理的运用裁量权，这一点尚未产生太多争议“；滥用职权”的含义和形态则众说纷纭，主流学说认为滥用职权等于滥用裁量权，行政裁量权的滥用是指实质上违反立法目的、法律基本原则、公平正义观念以及常理等标尺⑤。对此也有学者提出质疑，批判主流学说“忘却或忽略了‘滥用职权’的平常意义与专业意义之间的复杂关系”，并提出增加“裁量明显不当”标准，同时保留“滥用职权”[6](P254-262)。

归结起来，学界观点都把二者同行政裁量权的规制联系起来；但对于“滥用职权”的概念还未得出精确的、共识的答案，但早期尤其是近年来也有学者细致剖析了滥用职权的含义，认为它的要件之一是主观故意，从而得出滥用职权和滥用裁量权是交叉重叠的关系①，这些质疑都指向一个问题：依靠什么标准对“滥用职权”无法覆盖的行政自由裁量进行审查？实务方面，“显失公正”在少数典型案件上得到了引用，而判决理由的背后似乎涌动着比例原则的暗流。2000年，最高法院在一份行政判决中写到，“（上诉人）规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令（被上诉人）汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的利益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除面积明显大于遮挡面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度不利的影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的”②。

2001年6月7日《人民法院公报》刊载的华达公司诉市规划局案中，法院也给出类似的判决理由：“华达商厦第4—5层确属违法建设，市规划局有权责令华达公司采取补救措施，但由于华达商厦第4—5层只有一小部分遮挡了武陵阁，故市规划局要求华达公司整体拆除第4—5层明显超出了必要限度，从而可能给华达公司造成不应有的损失，是不合理的，所以处罚决定显失公正，依法应予变更”③。以上两个判决的结论都是行政行为“显失公正”，法律论证过程虽未明确援用比例原则，但其说理的逻辑过程却体现了比例原则的某些精神，在当事法官的思维中，已经不自觉地把“显失公正”同比例原则勾连起来。当然，上述两个案例绝难反映我国司法审查的全貌，但这些由最高法院亲自过问和编撰的案例却可以印证最高法院对于新问题、新情况的见解和偏向“。滥用职权”方面，根据对《人民法院案例选》1-58辑中收录的行政案例的统计，其中行政行为被撤销的（含部分撤销）有297个，引用过“滥用职权”的仅为8%，单独引用的只有3%[4](P193)。在这3%中，沈岿博士的文献分析又表明大多引用“滥用职权”的案件与行政裁量无关，例如有的案例中判决评析写到“以行政处罚代替刑法处罚，是一种滥用职权的行为”，有的写道“其行为具有明显的报复性和随意性，属于滥用职权中的主观动机不良”[6](P252-253)。由此可以看出，“滥用职权”是法官最避讳和最没有把握的审查标准，一方面原因固然是“滥用职权”这一概念本身还没有得到精确，且缺乏规范层面上的可操作性；另一方面则可能是因为“滥用职权”在语词上意味着故意违法，由“滥用职权”导致的败诉，后续可能被行政问责或影响绩效评估，法官不愿援用它来过分得罪行政机关及其公务员。这说明“，滥用职权”在司法审查实践中已经遇到挫败，实践中需要更具操作性、更具策略性的审查标准。通过以上的考察，不难发现我国理论界和实务界对行政裁量权的审查已经具备了一定的经验和准备，但现有的审查标准由于概念不周延、缺乏可操作性，且在当前语境下策略性不强（例如“滥用职权”易招致行政机关的强烈反感），已难以供给司法实践的需要，亟待完善或重构新的标准。在这个背景下，笔者认为两大标准与我国司法实践的对接不仅具有可能性和兼容性，而且存在借鉴或引入的必要性。

2.现实路径的选择———对两大标准的吸收与借鉴

中国语境下的司法审查需要吸取两大法系、不同国家的智慧和经验来回应本国话题。同时必须指出，对行政自由裁量的司法审查不仅仅有比例原则一把尺子，还有理性原则这把尺子，我国现实路径的选择需要在立足本土实践的基础上，对二者进行合理的吸收和借鉴。或许这也是当代中国司法审查选择与变革的特殊机遇。当然，如何选择与借鉴是一个开放性的话题，以下简要阐述笔者的几点看法：

第一，两种标准的兼容并蓄与衔接转换：法律切割技术。前文已经论证过两种审查标准并非完全对立，而是存在交叉，且在一定幅度内可以相互转换，法官可以根据司法机关和行政机关的相关制度能力和权利价值来决定是采用不理性原则还是比例原则标准，这为法院在具体操作中根据行政行为的内容和权利性质来确立审查标准提供了技术上的可能。笔者称之为法律切割技术，即把审查对象分为不同的类型来选取宽严不同的审查标准。其具体的切割方法，笔者认为有两种选择模式：一是专业性划分模式，即根据裁量行为的专业性质来确定相应审查标准。在专业性较强的领域，由于知识局限，法院无法自证其判断比行政判断更具正当性和准确性，这时应当给予行政行为较大程度的尊让，采用较宽松的不合理性标准。例如经济规制领域、卫生监管领域、教育学术领域、知识产权领域等；而在其他对专业知识要求不高、争议主要围绕一般的法律释义或政策解读、且相关司法经验较为丰富的领域，法院就可以酌情采用较严格的比例原则。因为法院在此种自身专业知识与行政机关相当甚至可能更优、地位又更加中立的情况下，有理由认为司法判断优于行政判断。二是相对权利价值模式，即根据受侵害权利的相对价值的“大小”来选取相应审查标准。此处的“相对权利价值”的权衡没有绝对的、刚性的准则，而需要法官在法律议论和法律论证中根据各种权利价值在特定情势下的宪法意义或人权意义来决定是采用比例原则还是不合理性原则。但一般地讲，存在一种“越……则越……”的判断公式[7]，即某种权利与宪法价值体系或人权价值体系中的中心价值越接近，或者与关乎相对人生存、发展的核心利益越接近，其抽象的相对价值便越重要，法官在对待这种权利的时候越应当慎重、便越应当倾向于采取较严格的比例原则。例如“刘燕文诉北京大学案”中，被诉裁量行为涉及原告博士学位的授予，在当前“学历社会”的大环境下，对于其发展权的实现具有关键性意义，这时法院就不妨采用比例原则审查。

第二，作为博弈策略的温斯伯里不合理性原则之借鉴。在学理上，比例原则所受到的关注和提倡远多于不合理性原则，从行政法学的教科书中就可以发现这种倾向———通常在“行政法的基本原则”章节中只提到比例原则。然而，在我国行政诉讼制度环境没有根本改观的情况下，法院缺乏独立和权威，司法审查又立足未稳，不合理性原则在某些时候可能是一种较为稳妥的选择。在现有政治格局下，不合理性原则既是法院在行政与司法权限划分关系中的一种政治策略，又是法院在行政审判中规避合法性风险的技术策略。

首先，在一些专业性较强的行政领域或政策问题的裁量上，不合理性原则的运用是出于法院对行政机关专业知识和技能的尊重，对行政惯例和政策目标的理解和宽容，也是“既无财权又无利剑”的法院在实力较量中的迂回、妥协。这种做法可以使法院免受“以司法权僭越行政权”的指责，也避开了“司法判断何以代替行政判断”之类对其正当性的质疑，同时也是有效对付行政干预的缓和手段。再者，面对标准模糊的或利弊得失不确定的裁量行为时，这种做法体现了法院对各种潜在价值冲突的审慎，也体现了法院对合法性危机的警惕。此时，若没有压倒性共识或社会中既存的常理、惯例可供参照，法院应该有拒绝的勇气和克制的美德，把疑难问题和错误责任留给行政机关来解决，而不是选择贸然干涉，这样就避免了把自己置于合法性争议的风口浪尖。

裁量范文篇9

[关键词]海事行政处罚；自由裁量权；行政程序；价值体现；程序控制

行政处罚权是行政机关和法律授权的组织对违反行政法律规范的公民、法人和其他组织予以惩处的权力。是一种具有国家强制性的行政制裁权，行政处罚权从法条中产生时起就带着自由裁量权的性质。“灵活掌握处罚是当代的进步，因为它把每个具体案件作为具体案件对待，给其以适当的处罚，立法机关所应做的是规定哪些行为应受惩罚，规定通常可以接受的惩罚极限，然后允许裁判机关决定给予每个具体违法者以恰如其分的处罚”。行政机关在行使行政处罚权时要根据违法的具体情况在法定裁量权限内，自行判断、自行确定是否处罚、处罚内容、处罚幅度等，从而作出处罚决定，实施处罚。因此法律在赋予行政机关行政处罚权的同时就是授予了它行政处罚的自由裁量权。在控制行政处罚自由裁量权方面，实体法本身无法控制该裁量权不被滥用。行政机关行使自由裁量权时，只要具备实体法的依据，就具备了合法行政的前提和基础。因此，通过健全行政处罚自由裁量权运

作的法律程序，规范行政处罚自由裁量权行使的方式、步骤、

顺序、时限等程序方面的问题，是控制其不被滥用的一种有效的法律方法。本文试从规范行政程序的角度，对控制海事行政处罚处罚自由裁量权作一探讨。

一、自由裁量权的存在及负效应

何谓自由裁量权？各学者的解释不尽一致。国外代表性的解释是：“指行政官员和行政机关拥有的从可能的作为和不作为中做选择的自由权。”有学者认为，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适应的方法的，是自由裁量的行政措施。”“我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定权限范围内就行为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为作合理选择的权力”等等。虽然解释众说纷纭，但笔者认为其基本涵义不外乎四点：一是法律对行政行为的条件、内容或者方式等没有作出明确、具体、详细的规定；二是行政行为不能超越法定的范围，不能违背立法目的、法条本意和公共利益，并且应当公正合理；三是行政机关可以根据情势、自己的评价和判断，进行斟酌选择，灵活掌握；四是自由裁量行政行为一般不发生违法问题，不能作为行政诉讼的原由，但如果显失公正，仍须受司法审查。

面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷

尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的

法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事作出卓有成效的行政管理。

行政处罚自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地推动作用，即行政处罚自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。其集中表现是滥用行政处罚自由裁量权，在实践中具体表现形式为：不正确的目的。行政机关违背授权法的目的行使自由裁量权的违法。行政机关工作人员出于个人目的或小团体利益考虑，滥用行政处罚权；不相关的考虑。行政机关考虑不应考虑的因素或不考虑应该考虑的因素而行使自由裁量权的行为；违反客观性（排除主观性）。行政机关及其工作人员在行使自由裁量权权时参与了不正当的主观因素；显失公正。具体行政处罚对相对人的权利义务所发生的影响明显不公平；违反法定程序。行政机关在行使自由裁量权作出处罚决定时，不按法定程序进行。

滥用行政处罚自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。行政处罚自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应主要有：一是不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，畸轻畸重，反复无常，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。历史的经验告诉我们：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政处罚自由裁量权有关。

二、自由裁量权在海事行政处罚中的体现

自由裁量权在我国的海事行政处罚中显得尤为重要。这是因为：首先，海事违法行为涉及的内容广泛，情况复杂、变化迅速，法律、法规不可能对所有情况下的行政处罚都规定得明确具体，详尽无遗；其次，海事问题的专业性、时间性、地域性很强，法律、法规不应该对行政处罚作过于僵化的硬性规定；第三，我国目前的海事法制尚不够健全，有些内容不够完备，表现出一定的“概括性”和“模糊性”，有些法律、法规尚无具体的实施细则或实施办法。一言以蔽之，海事法律、法规应当授予海事部门在行政处罚中以必要的自由裁量权，使之能根据客观情势，权衡轻重，灵活运用，在法定范围内作出合法、合理的行政处罚，以达到依法行政，维护国家权益，确保“航运更安全、海洋更清洁”目标的实现。根据我国海事法律、法规、规章的规定，在具体的海事行政处罚中，自由裁量权主要体现在以下四个方面：

1、对事实要件认定的自由裁量。

海事部门对当事人的行为性质和海事管理事项的性质认定酌情裁量。确认其行为是否违反水上安全监督管理秩序。并经过调查决定是否作出海事行政处罚。

2、判定情节轻重的自由裁量。

所谓情节是指事物发生、发展的因果关系和演变过程。海事违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面。主观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现等，客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。在实施海事行政处罚时，必须认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节。

在海事法律中，有不少法条规定的是酌定情节。即在量罚时，需由海事部门酌定违法情节的范围、程度和轻重。法条中经常可见“根据不同情节、视情节严重、造成严重污染”等模糊语言来概括、规定，其本身没有明确的内涵和外延，又缺乏认定情节轻重的法定条件，具体理解和适用，只有听凭海事执法人员去判定。如《水上安全监督行政处罚规定》第十八条：“船舶不按规定办理变更或注销登记，或者使用过期的船舶国籍证书或临时船舶国籍证书，情节严重的，船籍港登记机关可以处以本规定第十六条规定的罚款数额的10%的罚款。”

3、选择处罚的对象、种类和幅度的自由裁量。

我国现行海事法律、法规、规章规定，海事行政处罚主要有警告、罚款、扣留证书、吊销证书、没收船舶等。

对某一应受海事行政处罚的违反水上安全监督管理秩序行为，到底应如何决定处罚的对象、种类呢？根据处罚法定原则，当然要依据法律、法规的规定来决定。现行海事法律规定了三种类型：

第一，确定型。即对某种海事违法行为，海事法律明确规定了处罚对象、种类，应给予某种行政处罚。如《中华人民共和国船舶登记条例》第四十九条：“假冒中华人民共和国国籍，悬挂中华人民共和国国旗航行的，由船舶登记机关依法没收该船舶。中国籍船舶假冒外国国籍的，悬挂外国国旗航行的，适用前款规定。”

第二，选择型。即对某一海事违法行为，海事法律规定了可以选定处罚对象、幅度。如《水上安全监督行政处罚规定》第三十一条：“有下列行为之一的，对违法船舶、设施处以5000元至10000元罚款；对违法人员处以300元至500元罚款。”

第三，混合型。即对某一海事违法行为，海事法律规定了可以选定处罚对象，又规定了可同时选定另一种行政处罚或不处罚。如《水上安全监督行政处罚规定》第二十一条：“有下列行为之一的，对违法船舶处以3000元至10000元罚款；对违法人员可视情节给予警告或处以100元至500元罚款。”

此外，在对罚款数额的具体规定中，有的只规定了上限，有的既规定了上限，又规定了下限。如《防止船舶污染海域管理条例》第四十七条：“对船舶所有人的罚款，最高额为人民币十万元。但对下列情况之一者，罚款的最高额为人民币一千元……”；又如《水上安全监督行政处罚规定》第二十六条：“外国籍船舶未经批准，进入中华人民共和国内或港口，处以5000元至30000元罚款。”从现有的海事法律规定中可以看出，罚款是所有行政处罚中用得最多、最广的一种，也是海事部门运用自由裁量权最频繁的一种。在此，关键在于把握两点：一是不要超出法定的范围和幅度；二是在法定的范围和幅度内不要畸轻畸重，显失公正。

4、选择行为时限的自由裁量。

海事法律中有些法条所规定的限期行政相对人履行某种义务，既未具体规定履行的期限，也未规定其履行的幅度。如《海上交通安全法》第二十二条：“未经主管机关批准，不得在港区、锚地、航道、通航密集区以及主管机关公布的航路内设置、构筑设施或者进行其他有碍航行安全的活动。对在上述区域内擅自设置、构筑的设施，主管机关有权责令其所有人限期搬迁或拆除”等规定。在这种情况下，海事部门就必须根据客观情势运用自由裁量权对履行的期限作出明确、具体的规定，规定的期限必须切实可行而又能体现严格执法，过短或过长都是不适当的。

三、行政程序在海事行政处罚自由裁量权运行中的价值意义

如前所述，行政处罚自由裁量权是政权的一种，这种权力的运行会产生正负两方面的效应。为预防和控制负效应的出现，必须对自由裁量权进行控制。即所谓“自由”是相对的，不存在绝对的“自由”。自由裁量权“是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”行政处罚自由裁量权的运行态势表明，自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行，即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。从这个角度讲，“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。”“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和(任意)裁量。”这些都表明了行政程序在制约行政权，保障民主自由，防止专断中的重要作用。

要正确理解行政程序在行政处罚自由裁量权运行中的价值体现，必须首先理解和把握行政程序的概念。行政程序是指由行政行为的方式、步骤和时间、顺序构成的行政行为的过程。这是国内较一致的看法，这种观点对于研究行政程序的控权功能意义较大，笔者便依此观点论证行政程序在行政处罚自由裁量中的价值体现，其主要表现在：

1、行政程序是限制随意行政的前提。行政程序是规制行政处罚自由裁量权的一种重要手段。行政程序一旦设定并法律化后，一方面作为行政自由裁量权的享有者、行使者的行政主体的选择行为方式、方法及步骤时必须遵循程序之规定，即按行政程序规定的方式、方法和步骤去作为，否则就要承担违反程序之法律责任；另一方面，作为权利主体的行政相对人，有权要求行政主体合理行使自由裁量权。行政程序的设定也可以预防行政主体滥用程序壁垒，拖延行政的行为发生，避免行政主体选择不适当的手段、范围、幅度来加重行政权力主体的义务，以防止行政主体滥用行政处罚自由裁量权，扼制行政主体行使自由裁量权的主观随意性。

2、行政程序是公正与效率的衡平机制。效率是行政的生命，行政自由裁量权就是为行政效率所设置。行政程序是行政自由裁量实现公平、公平的保障，“公平理念使行政主体

及其执法人员更明确自由裁量的责任和意义，同时，在行政执法中的模糊界域刻画出一条相对明朗的基线，给现实的行政执法注入活力，也为行政裁量的合理化提供了一个价值尺度。”从局部或阶段表现来看，要求行政主体严格按照行政程序自由裁量，似乎是约束了行政主体的行为自由，拖延了行政主体实施行政的时间，降低了行政效率。但从本质上分析，其实不然，遵循行政程序与行政效率的提高是一致的。现代社会行政事务繁杂，行政主体实施行政行为固然需要快速、及时，但是，如果行政主体片面追求效率，不遵循法定化的公正程序，势必损害行政相对人的合法权益，那么，行政相对人定会行使救济权。这样不但减损行政效能，而且还挫伤人民群众的参政积极性，这种所谓的效率也终将失去。而通过正当行政程序后，即使出现行政行为结果不利于行政相对人或不能满足其要求，由于程序已给他们充分的自卫机会，行政主体作了充分的公正努力，行政相对人的不满情绪就会被淡化或消除，他们能给行政主体充分的理解，从而减少事后的申请复议和行政诉讼，客观上提高了行政效率。3、行政程序是保障相对人权利的关键。在行政处罚自由裁量权动作的程序中，赋予相对人必要的程序权利，就能使行政相对人通过行使自己的程序权利来达到保护自己的实体权利，进而实现对行政处罚自由裁量权予以有效控制的目的。在行政机关行使自由裁量权时，给予相对人同等充分的机会来了解情况、陈述理由和要求，赋予他们收集相关的情报资料、得到告知和教示、申请听证等程序权利，不但可以有效地防止行政自由裁量权超出“自由”的范围成为一种无

限的权利，规范自由裁量权的合法、正当的拓展，而且还是保证行政处罚自由裁量权在“自由”范围之内体现合理性的一种安全阀。

应该说，如何使行政相对人既懂得以实体规则保护自己的合法权益，又学会运用程序规则不使自己的权利被侵犯、义务不被加重，在我们这样一个重实体轻程序传统的国家有着重要意义。

四、控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制

法贵在执行。没有法的正确、全面、切实地实施，法的效力就不可能实现。《行政处罚法》、《行政复议法》实施以来，成效显著，在规范行政机关的处罚行为、处罚程序、促进依法行政方面发挥了重要作用。《行政处罚法》详细规定了行政处罚程序，即简易程序、一般程序和正式听证程序的适用条件和实施步骤等。并贯彻了当事人的“被告知的权利”和“防卫权”。但在海事行政执法实践中，《行政处罚法》及在其基础上制订的《水上安全监督行政处罚规定》、《交通行政处罚程序规定》等明确的处罚程序也存在着瑕疵，具体条文操作性不强，赋予行政机关自由裁量权过大，主要表现在：

1、关于告知程序的规定。对告知的方式、时间与内容的关系上不明确。如在方式上，条款只是明确了行政机关告知的义务，但是行政机关如何告知则无明文规定。是书面告知还是口头告知，或者是采取电话告知还是采取其他方式，从条款来看似乎都是允许的。

2、关于一般程序的规定。在行政处罚的一般程序的规定中，无立案程序的规定。如果对行政处罚案件能否成立及立案条件、程序都无明确规定的话，行政机关又如何能围绕被查处的案件展开调查取证等一系列活动呢？另外，没有对调查终结后作出决定的期限规定。《行政处罚法》第38条规定，调查终结，行政机关负责人应当根据不同的情况分别作出处罚、不予处罚、移送司法机关的决定。但是，对作出是否予以处罚或其他的决定却没有时间上的要求，这种无期限限制的规定是非常不合理的。

3、关于听证程序的规定。没有关于利害相对人可否要求举行听证的规定；没有关于行政机关举行听证的期限规定；没有关于听证记录排斥原则的规定。《行政处罚法》第43条规定：“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定”。该条规定了经过听证后仍按一般程序作出决定而无关于根据听证记录作出相应决定的规定。

完整、连续、合理的羁束性程序规范的欠缺，严重影响了对行政相对人实体权利的保障。为了制约行政主体滥用行政处罚自由裁量权，应建立健全多元化的控制机制，在法律程序上进一步完善、规范对行政处罚自由裁量权进行监控。借鉴别国经验，结合我国实际情况，控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制应由下列程序制度构成：

1、情报公开制度。情报公开又称情报自由，是指凡涉及到相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密的以外，有关机构应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法查阅或复制。我国的法律法规尚无对情报公开作统一的、明确的、详细的规定。但有关法律已作了部分规定，如《行政处罚法》第4条规定，对违法行为给予行政处罚的规定，必须予以公布，未经公布的规定，不得作为行政处罚的依据。

情报公开制度公开了行政主体据以作出行政处罚的相关材料，使公众知晓哪些是行政主体该做的，哪些是不该做的，什么是自己能做的，什么是自己不能做的。从而有利于公众行使和实现自己的权利，有利于扼制自由裁量权的滥用。2、告知并说明理由制度。这是一项基本的行政程序制度，该制度要求当行政机关作出行政处罚决定时，应当告知行政相对人行政处罚决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。

（1）表明身份程序。表明身份制度是指行政主体及其执法人员在实施行政行为之前，要向相对一方当事人出示执法证明或授权令，对表明自己享有进行某种行政行为的职权或权利的程序。这一制度对控制行政处罚自由裁量权而言，它可以通过行政主体及其工作人员自觉公开其身份的方式使相对人免受不法侵犯，防止他超越职权、滥用职权。同时，这一制度还为行政回避制度的建立奠定基础。

（2）行政教示制度。行政教示制度是指行政主体在进行某项行政行为之前、之后、之中对行政相对人享有哪些权利、承担哪些义务，如何行使有关权利、履行有关义务以及其他有关事项，负有的以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务，若行政主体没有履行该项义务而遭受损害，则应承担相应的法律责任的程序制度。行政教示制度的具体内容至少应包括教示主体、教示时间、教示方式、教示不当的法律后果等几个方面的内容。在教示的方式上，由于教示是一种灵活的程序行为，口头或书面的方式都可完成。但个体选择哪一种方式，要结合当时的主客观情况，作出最有利于相对人、最能达到教示目的选择。教示的时间，可以根据教示的不同内容和行政程序的不同阶段，在行政行为之前、之中、之后进行。

（3）行政行为说明理由制度。行政行为说明理由制度是指行政主体在作出对行政相对人合法权产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益、形势、习惯等因素。行政主体在作出行政处罚决定时，应向相对人说明行为的合法性和合理性的理由。前者包括说明行为合法性理由的事实依据和法律依据；后者包括说明行政主体正当行使行政处罚自由裁量权的依据，如政策形式、公共利益、惯例、公理等。这一制度的具体内容至少应包括：适用范围，说明理由的时间、方式、内容、质量要求，说明理由之瑕疵及其后果等几个方面的内容。

行政行为说明理由制度要求行政主体在作出对相对人行政处罚决定之时，必须给以合法、合理的解释，以达到以理服人的目的。它可以迫使行政主体更加公正地行使行政自由裁量权，避免恣意行政，损害相对人的合法权益。

3、回避制度。回避制度是指与行政行为有利害关系的人员不得参与该行政行为的过程的制度。回避制度最早源于英国普通法的自然公正原则中“任何人不得作为自己案件的法官”的规则。对于控制行政处罚自由裁量而言，回避制度意义尤其重大，其主要价值在于防止行政行为人的偏私，保障行政处罚的公正性和增强行政处罚的合理性。因此，在行政处罚行使自由裁量权时，如相应事项与本人有利害关系的，则不能参与该事项的处理，应当回避。

4、听证制度。听政制度作为体现行政处罚公开、公平、民主的一种程序制度，已成为现代行政程序法的核心制度，这种制度对于规范行政处罚自由裁量权具有重要意义。在听证过程中，通过控、辩双方展示证据、相互质证和辩论，有利于发现案件的真实情况，使行政处罚自由裁量权的运用奠定在真实情况的基础之上，促进行政处罚决定的相对合理性。因为听证制度的根本性质就在于公民运用这些程序上的参与权利，进行“自卫”或“抵御”，以抵抗行政机关的违法或不当行政处罚行为，并缩小其与行政机关法律地位不平等所造成的巨大反差。

5、时效制度。时效制度是指规定行政处罚行为开始或结束的时间以及与此相关的法律后果的程序制度。其核心内容是法律对行政处罚行为的实施所规定的各种时间上的限制，行政行为只有遵守法定的时限规定，才能产生预期的法律后果。《行政处罚法》共64条，其中关于时效、时限的规定有7条，可见，时效制度在行政活动中的重要性。

6、海事机构内部监督制度。除了行政复议机关的监督外，要强化执法责任制。行政执法责任制的核心是责任追究，不仅要追究违法行政的责任，也要追究行政不当的责任，不能因为行政不当不属于违法就不予追究。规范海事行政处罚自由裁量权，同时要靠行政机关内部操作来解决。海事机构可在内部建立一定的惯例作法，以一定规章或规范性文件的形式确定本行政机关在行政处罚中具体应考虑的一些因素以及这些因素的具体标准。《行政处罚法》第四条规定的基本因素有“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，海事机构可根据上述基本因素、各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式来确定一个可操作的有关本单位行政处罚的标准，这样，不仅便于执法人员操作，也便于实现本单位行政的统一；海事机构还可以形成一个公开行政处罚案件的制度，以优秀的行政处罚案例约束本单位的执法行为，起到教育和警示的作用。

此外，职能分离制度、合议制度、行政救济制度等都能对行政处罚自由裁量权的错位起着一定程度的控制作用。

上述各种制度将从不同的角度、在不同的环节上对控制海事行政处罚自由裁量权发挥作用。但任何一种法律制度都不能单枪匹马、孤军奋战，控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制应是一个有机统一的整体，各种制度应互相配合，方能达到有效控制之目的。这些程序权益一旦转化为行政相对人的行为，将汇合成巨大的力量，以抗衡行政处罚自由裁量权的滥用，从而增强行政主体的自律意识，正确行使行政处罚自由裁量权。

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[6]王海东主编：《国际国内海事法规全书》，山东人民出版社1993年版。

裁量范文篇10

关键词：自由裁量权；制度；伦理；价值合理性

一、自由裁量：合理性基础上的滥用危机

所谓行政自由裁量权，是指行政管理者进行自由选择或是根据自己的最佳判断而采取行动的权力。王名扬先生在《美国行政法》中的定义是：“行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”而美国布莱克法律词典则解释为：“在特定情况下依照职权以适当的公正方式作出行为的权力。”尽管各种定义并不完全相同，但总的来看，行政自由裁量权有如下几个特点：是行政机关的行为；是法律授予的；在一定情况下，公务人员可以依照自己的判断选择适当的行为。

因此，行政自由裁量权实质上是一种非制度化的具体事务处置权，即行政主体在制度规定不到位、不明确的模糊地带乃至制度之外的空间地带作出事务性行政决定或裁决的权力。这种非制度化的行政权力的存在，是由社会生活和社会公共事务的复杂性、动态性以及法律制度和政策规定所具有的抽象模糊性与滞后性所决定的。由于任何社会的执政党和权力机构都不可能对社会公共事务的管理作出事无巨细、包揽无遗的制度化规定，因而，行政的自由裁量不仅成为可能，而且成为社会所必需。

首先，当代社会行政自由裁量权的迅速扩张与广泛存在应归因于立法者认识能力的局限性。进入现代社会以后，随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化，立法者认识能力的限制使其无法预见未来社会可能发生的所有情况。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些原则性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。因此，法律规则不可能完备无遗地规定一切细节，不可能概括完美、罗列穷尽，作出非常细致的规定将所有问题都包括进去。其次，是法律表述的模糊性。语义分析法的自我限制是越来越多的法律用字的发展趋势，无比繁杂的万事万物绝不能描述到极致，包括立法的用词不当在内，规则的歧义和冲突在所难免。第三，现代社会生活纷繁复杂，科学发展一日千里，由于现代行政权在广度和深度上的扩张以及行政分工造成的技术优势，使得政府干预社会的范围不再局限于近代传统行政的税收与安全等领域，而是对人的生活的整个过程和各个方面无所不管。这一切适应了经济加快发展的步伐和行政管理事务无限扩大的趋势，政府积极干预社会经济，大量获得委任立法权，甚至延伸到司法领域，使得自由裁量权有了广泛的基础。

因此，现代行政权力扩张表现为行政机关拥有巨大的自由裁量权，是帮助行政执法者审时度势处理问题及调整社会关系提高行政效率之必需。但不受制约的权力必将走向腐败，行政自由裁量权犹如一把双刃剑，一方面有其存在的合理性，另一方面也有被滥用和导致腐败的可能。正如历史学家阿克顿勋爵所声称的：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对腐败。”因此，无限自由裁量权是最残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具有破坏性。行政自由裁量权是包着合法外衣的一种特殊行政权，如果行使这项权力时违背立法的精神和目的，以主观非善意、不正当的目的为先导的话，这种绝对的权力将导致绝对的腐败。

就我国具体情况而言，由于自由裁量权本身固有的“自由”属性，为行政主体行使自由裁量权时超越法律法规，或偏离法律法规的目的、精神和公正合理原则留下了一定的灰色空间。其表现方式有：

其一，非正当考虑。正当考虑即指行政主体在做出行政行为时，对于相关因素应当考虑，对于不相关因素则不予考虑。非正当考虑恰恰相反，它是指考虑不相关因素和不考虑相关因素。行政主体行使法律法规赋予的自由裁量权，本应基于授权目的及公正合理原则，选择最恰当的行为方式、步骤，以争取达到最佳的管理效果。然而，某些行政主体决定实施某种行为或选择某种行为方式时，竟完全基于本人或本组织经济利益等与授权目的无关的考虑，另有某些行政主体选择行政行为，责任感淡漠，甚至对各种相关情况全然不加考虑，依靠主观臆断办事，即不考虑相关因素。二者的行为结果均是将自由裁量变成了随意裁量。

其二，对弹性法律条文任意做扩张或限制性解释。法律法规采用弹性法律条文，就意味着授予行政主体一定的解释自由。行政主体解释弹性法律条文时必须根据法律法规的目的、内容以及社会公认的基本原则。一些行政主体背离这一标准，甚至不顾人们的一般常识，对弹性法律条文任意做扩张或限制性解释，法律法规变成行政主体所掌握的变幻莫测的不定式，行政主体也因此而拥有为所欲为的裁量权，以权谋私、挟私报复、徇私枉法的机会陡然增多，被管理者无所适从。

其三，反复无常。行政主体采取具体措施时，由于考虑本单位、本地区的利益，考虑到政治经济等社会背景，超越了法律所允许的误差，对同样的事情区别对待，不同的事情同样对待，形成了反复无常。

其四，故意拖延。法律法规对行政主体办理某一事项通常都规定一定的时限，在这个时限内，行政主体在何时办理该事项有自由裁量权。但在某种特定情况下，由于某种特殊原因，该事项必须紧急处理，否则将会给行政相对人或国家利益造成不可弥补的损失，在这种情况下，某些行政主体蓄意等到时限届满之日或等到某种损失已经发生或不可避免时再办理，故意拖延，实际也是对行政自由裁量权的滥用。此外，许多行政主体没有根据相应事项的轻重缓急程度及各种相关因素依序办理，甚至故意将某些应及时处理的事项压后处理，或者以不作为的方式非法拒绝，同样也是故意拖延。

行政自由裁量权的滥用，不仅违背了法律授权的目的和原意，形成对行政法治的破坏，导致行政权力的异化和腐败的产生，而且失控的裁量权又将进一步危及整个行政环境，引发一系列连锁负效应。

首先，产生不受制约的自由。行政自由裁量权越被滥用，也就越会形成行政自由裁量权没有制约的现象，甚至出现“有令不行，有禁不止”的现象；其次，引发官僚作风的滋长和公仆意识的淡化。行政自由裁量权的滥用使少数政府领导者将政府措施作为自身谋利益的工具，公权私用，甚至形成特权；再次，制造腐败“形式合法”。由于行政自由裁量权名义上是在法律法规规定的范围内运行，在运行过程中行政主体就可能以自由裁量权为借口，钻法律的空子或打“擦边球”；最后，败坏社会风气。行政自由裁量权的滥用将破坏社会的公平、正义，严重败坏社会风气。毋庸置疑，要实现依法行政，遏制行政权力的异化和行政行为人的腐败，必须对行政自由裁量权进行有效合理的掌控。

二、“制度约束之外”的制度依托

自由裁量权的基本领域是“制度约束之外”，但它的自由是相对的，不仅受合法性的限制，而且内在地、本质地包含着“法制”的蕴涵。

从权力的自由度看，行政自由裁量权具有相对性。虽然它的实行确实存在一定的自由度，即法律法规没有明确规定的某些行政行为的步骤、方法、条件等，或虽有明确规定，但仍留有一定自由行使职权的幅度，这些都须由行政主体自由判断、作出选择并采取行动。然而，法律法规赋予行政主体的这种“自由”是法定范围内的自由，是相对的自由。因为，行政自由裁量权有其外部限制，即它应受合法性的限制；换言之，自由裁量只能在法律法规规定的范围内裁量，而非任意裁量。因为，“任何情形下的自由裁量，法律法规都有关于其实施的条件规定，即‘假定’，只有当假定的情形出现时，行政主体才有行使自由裁量权的自由”。同时，行政自由裁量权也有其内部限制，即它应受合理性的限制。也就是说，行政自由裁量权的行使必须依据法律法规的目的和公正合理原则，这种自由是在法律法规允许的范围内，根据公正合理原则从事某种行为，以实现社会公益，而不是根据行政主体单方意愿、任意行为，获取私利的任意自由。由此可见，这种在“制度约束之外”的自由仍然限制在制度的围墙之内。

制度对于自由裁量权的作用并不局限于规制。法律制度之所以作为主要的社会控制手段，是因其可以通过普遍有效的理性规则，内在地表达、传递、推行能被社会认同的价值原则和价值要求。国家因为制度而在理想和实践两个方面得到定格。制度的产生与存在，对于人和社会既是一种保障，也是一种约束。当制度担当起保障和约束的双重责任时，必然导致双重的管理职能：一是通过对国家共同体的管理而担当起对其共同体成员的生存保障与行动约束；二是通过对制度自身的管理而履行其对社会权力的规范和约束。制度对社会权力的约束和规范有法律与道德这两种基本的方式。二者间的生存关系是：法律始终以道德理想和价值原则为思想基础，道德必须以法律为其表现和捍卫形式。制度的法治化和制度的道德化，使制度担当起平等保障国家共同体成员之权利、利益和高效约束社会权力使之规范化运行的两大责任。

公共行政作为一种特殊的职业，它最终约束的是与社会个体权利和公共利益紧密联系在一起的行政权力。而且，政府不是私人掏腰包的慈善团体，对于政府及其行政人员来说，“‘不做什么’，要比‘做什么’来得重要。从道德上说，抑恶比扬善更为紧迫。从逻辑上说，伤害的坏处是直接的，善行的好处是间接的。从认识上说，‘伤害比善行更容易辨认’。”结果仅强调自律，而忽视他律，最终自律也难有确实保障。无数事实已经证明，失掉制度监控的行政权力是何等轻而易举地冲垮了政府行政人员的人性、道德、良心的底线，肆无忌惮地祸国殃民；把社会公共利益和公民权利寄托在政府行政人员的一己善念上，社会所付出的代价太沉重，所承担的伦理道德风险更是无法估量的。当然不可否认，古今中外有良知的政治家、学者莫不承认道德是一种良知，它源于内心的价值与信仰，诸如正义、平等、良心并出于高度自觉与心性修养。但是，当面对“政府运用强制性权力对我们生活的干涉，如果是不可预见的和不可避免的，就会导致最大的妨碍和侵害”的行政权力，我们“不要再奢谈对人的信任，而是要用宪法的锁链来约束他们不做坏事”目。不可否认，在具体行政执法过程中，制度与自由裁量权共生共存，我们丝毫不能轻视完善的制度的巨大作用，然而仅仅依靠严密制度按章执法，如同机器人般毫无人情，势必无法建成理想中的法治良序。法律制度具有明确、规范和强制力保证的特点，但作为一种最低限度的责任，在抑制具体行政“恶行”的一面时，也必然存在制度刚性的局限性。制度不过是社会关系和社会秩序的历史性的制度化结果，在处理灵活复杂多变的公共行政事务过程中，无法穷尽未来可能出现的一切情形，这就意味着制度永远都最多只是黄昏时的真理，这就需要伦理的及时“补位”。

三、伦理维度的合理攀升

如果说法律准则是约束行政人使用自由裁量权的一道冷酷铁墙，那么伦理道德则是引导人们追求更高的善和正义的一团美丽星火。在公共生活领域，伦理道德所具有的正当性与价值性，并不逊于制度规约的意义。

传统中国政治建设中，已把道德的引导作用视为“珠玑”。孔子言道：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”意思是以政治作先导，以法律来约束，责任主体能避免犯罪，但并不知道犯罪是可耻的；如果用道德作引导，用礼来教化，责任主体不但知道犯罪可耻，而且会从内心深处自我向善。“政治之大端为教育，教育之大本为礼乐，刑法则所以弼教而辅礼，礼施未然之前，法禁已然之后”，意思是政治重在养成道德之人格，纠正不道德之行为；故又日：“政，正也，政所以正不正者也。六政谓道、德、仁、圣、礼、义也。”由此可知，政治与道德关系之甚密，故有“伦理始终不离政治”、“伦理外殆无所谓政治”之说。

在现代行政系统中，尽管制度设计是行使自由裁量权的基础和前提，但这并不意味着其执行目标仅限于此。实际上，行政人才是真正的伦理责任主体，是行政领域中占据主体地位和起主导作用的因素。尽管行政的本质在于执行国家意志和政策，但行政领域不是一个完全排斥行政人价值取向的纯粹“事实领域”。行政人并不是简单直接和消极被动地行使自由裁量权，而是积极主动和创造性地使用法律和政策所赋予他们的这项权力。忠实地执行国家法律和政策、提供高质量的公共物品和高效率的服务、维护社会公平和公正等始终是国家和社会对行政人的伦理价值要求。不仅如此，由于行政管理的复杂性，行政人在政策运用和具体事务的处理方面拥有自由裁量权的范围十分广泛，而大量自由裁量权的存在，亦充分肯定了行政人的道德主体性。值得注意的是，和每一个生活在现实社会中的普通人一样，行政人必须同时在家庭、社会中承担着不同的角色，各种角色之间经常会发生冲突，从而将行政人置于尴尬、矛盾之中。如何最终解决这些冲突，行政人自己有着很大的随意性。制度规范通常只给行政人提供含义宽泛的一般倾向性指导，将之具体化和精确化是行政人自己的任务。这样一来，在随意性很大的情况下，要想做出负责任的选择，行政人自身的道德水平就显得至关重要了。

制度安排的局限和行政人的伦理责任主体性地位，充分凸显了行政伦理建设中行政人德性目标的终极性。所谓德性，通常指人的内在品质，是“使^成为善良，并获得其优秀成果的品质”目。德性以人格为形式，体现的是人的整体精神存在状态，包括追求高尚道德的内心动力、道德选择的责任感、独立进行道德选择的能力等。作为人的内在品质，德性体现了个体道德人格的整体生成和个体道德行为的高度自律，具有极大的稳定性和持久性，它不会因外在环境变化而很快变化，具有恒久地抵御各种诱惑的力量。“具有真实德性的人，不管处于何种境遇，都将追求自己认定的善；在面临各种选择之际，总是择善而弃恶。即使自我独处，各种外在的约束暂时不存在时，也无苟且之意。以德性为本源，行善(道德实践)成为人的现实定势。”不仅如此，德性还是一种生活智慧，一种能告诉人们在错综复杂的社会生活场景中如何作出恰当判断的能力。正如麦金太尔所说：“德性实践需要一种对时间、地点、方式是否恰当的判断能力，以及在恰当时间、地点和方式下做正当的事的能力。这种判断的实践并不是对各种规则墨守成规的运用。”在行政伦理领域，德性是行政人最需要拥有的品性、能力与资质，这些品性、能力与资质能够使其自觉服务于公共利益，而行政伦理建设的根本任务就是通过各种途径培育德性行政人。作为行政人的内在品质，德性内在地要求行政人做或不做某种行为。但是德性的内在性并不意味着它是行政人与生俱来的，是在与外界毫无关联的情况下发生的。恰恰相反，内在的德性有着无可置疑的外在源泉，行政人的德性是在一定的制度环境中逐步养成的。由此，我们在充分凸显行政人伦理目标终极性的同时，还应清醒地认识其非自足性。行政人德性的养成是一个由“他律”走向“自律”的过程，离不开外在的制度安排和设计。况且，公共行政领域是权力运行的领域，权力是行政人管理国家、服务社会的基本工具。但是，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是条万古不易的经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。权力天然具有腐蚀性，这已成为不证自明的真理。行政人亦有“经济人”的特性，有着自己的私利，在失去必要的制度规范约束的情况下，可能会将其对自身利益的追求凌驾于对公共利益的追求之上，利用公共权力为己谋私。当前，我国正处于社会转型期，社会思想与意识有着多元内容、形式，旧的价值体系逐渐被打破，新的统一的权威价值体系还未完全建立，各种价值观、思想意识同时存在，使得人们在行为抉择中处于一种自由放任而又“迷惘”的状态。自由裁量权运用在强调行政人伦理建设的同时，也绝不能否定制度维度的必要性和重要性。

四、自由裁量规制：伦理维度与制度维度的互动发展

行政自由裁量权的控制是一个系统工程，任何单一的制约都难以起到对自由裁量权的有效控制作用。制度制约学派和伦理制约学派均对规范与优化行政自由裁量权提出了自己的思路，然而，制度和伦理的此消彼长并不能为自由裁量找到最优策略。因为，此种理论的成功是建立在另一方失败的基础上的，而失败者总是要被淘汰的，当失败者被淘汰之后，这个好占别人便宜的成功者也要被淘汰。

二者获得收益值最大的严格优势策略，必须在合作博弈中得到实现，即一方的成功应以对方的成功为基础，彼此无需压制或超越对方但都获得长足发展，且它的总收益值是最高的。此种合作博弈在行政实践中构建责任伦理获得实现，它并不倚重伦理和制度的任何一方，而旨在实现二者的良性互动和共同提升。

库珀在分析行政责任时认为：“行政责任实际上是由客观的责任行为和行政人个人伦理自主性两个方面构成的。客观的责任行为意味着：在现有规则及伦理、法律内的行为；维持及提高专业领域的知识；维持及发展组织政策领域的知识；将精力和时间致力于组织及其目的；决定要与组织合法指示的任务相互配合；对组织的层级结构责任要有所认知；做最好的技术判断；配合组织非正式的规范和程序；在专业化的组织中工作。个人伦理自主性的内涵包括：在政治团体的价值与个人良知范围内行为；维持及发展当前政治、经济社会系统的知识；维持及发展个人价值、信仰、信念、世界观及生活的顺序的知识；维持及塑造家庭及社会、团体关系；基于大众喜好、需求和利益，对组织任务、立法变迁提出建议；对不符合组织任务、专业规则及政治良知的价值加以质疑，基于大众喜好、需求利益及专业判断个人良知，对规范、规则、约束及程序提出改变；鼓励与其他组织单位、民选官员及大众合作。”㈣由此可以看出，责任既可以是一种个人内心的道德诉求或责任感，同时又可以是通过强硬手段进行追究的刚性法律责任。责任分为“客观责任”和“主观责任”。“客观责任”是指那些由外在于责任主体的社会、组织或他人，通过法律的、道德舆论的形式所施加的，要求责任主体务必承担的义务和责任。它包括两个方面：一是职责，表现为对人，即对上级、下级、他人负责；二是对事负责，表现为义务。“主观责任”指行政人行动的责任情感，源于对忠诚的信念和对良知的认同。责任伦理是关于行为过程整体的伦理，是包括事前、事中、事后，或者行为的决策、执行、后果的全过程伦理。责任伦理作为衔接个体道德与社会法律体系的环节，通过与法律、道德的互动，呈现出双重特性：一方面通过外在的强化，社会责任转为内在的、个人的基本道德修养；另一方面，成为一个组织或一批人的行为指南，是一种社会的伦理规范。责任伦理的关键是我们要对什么负责，即衡量我们行动的后果标准到底是什么，其核心是责任感。正是这种责任感要求运用公共权力的行政人对自己的行为负责，要求他们深思熟虑自己行为可能造成的后果，要求他们对外在事物和人际关系做出冷静的判断。

行政人人格的提升是实现责任伦理、有效控制自由裁量权的前提，制度的欠缺必须依靠行政人内在德性和人格力量来弥补，而此种互补正是合作博弈赖以生存的基础。正如库珀指出的：“这些内心品质为行政自由裁量权的行使提供了持续的指导。法律和内部的组织政策不可能具体到足以涵盖行政所遇到的所有情形和偶发事件；公众参与不可能深入到日常行政行为的细节中去；上级对行动范围的监督也是有限的。这些差距的存在是显著的和广泛的。只有被深深内化的一系列个人道德品质才能保证既与组织目标保持和谐，又能与民主社会中的公民义务之间保持一致。这些个人道德品质还是官僚机构有效运转的必备条件。”因此，建设性的行政责任伦理的构筑，首先，是强调行政人的主体性、能动性，承认行政人的道德自主性，主张主体对制度的内化和超越，形成健全的行政人格，而不是把行政人作为行政体系中单纯的细胞和工具。正是千千万万个现实的行政主体的存在及其主体性功能的发挥，才能有效地推动行政规范的内化，弥补制度法规的缺陷，超越环境和自身的限制，生成和提升行政人格。其次，是加强责任行政伦理教育，培养行政行为主体的伦理责任意识和责任感，合理界定行政人的角色，这就要求行政主体以道德主体的面目出现，处处坚持道德的价值取向，并置身于行政行为的全过程，公正地处理行政责任伦理关系。其中最主要的是行政人处于行政责任伦理困境之中，能够正确地认识行政责任伦理冲突的功利价值，即确立行政责任伦理价值的等级次序，坚持社会利益高于个人利益，一切以为人民服务为宗旨和取向，任何时候都要把最广大人民的利益作为行政行为选择的出发点和归宿。同时，正确认识行政行为选择中目的和手段的关系，即行政手段的有效性决不能违背公共行政目的的伦理性，而必须是真正为了实现这个行政目的。第三，是行政良心的培养。行政良心是行政人在行政过程中逐步形成的一种伦理意识，包括行政人的一整套职业价值观、作为内在道德品质的德性以及自我评判的能力。行政良心对建设行政伦理的作用，主要体现在对行政自由裁量权的伦理指导上。由于法律和制度只可能对自由裁量权给出指导性的意见，而公众对自由裁量权的行使，由于信息成本和监督成本，基本上处于“理性的无知”的状态，所以，只有内化为行政人道德意识的行政良心，才可以在缺乏有效监督的环境中激励行政人自主做出公共利益取向的行政决策。