比例原则范文10篇

比例原则范文篇1

[关键词]行政法比例原则合理性原则

引言

行政比例原则是为了规范、制约行政自由裁量权而创立的一项行政法基本原则，其基本含义是国家应该以给公民及社会带来最小损失或者最大受益的方式来追求、实现其行政目标。近些年来，随着行政自由裁量权的日益扩张，行政比例原则在很多国家和地区都受到了相当程度的重视，我国的学术界对行政比例原则的关注也在不断加温。由于行政比例原则能够有效地规制行政自由裁量权，一些学者甚至将其与民法中的诚实信用原则等同起来，称其为行政法领域的“帝王条款”。1目前，已经有一些大陆法系的国家和地区在其行政法中规定了行政比例原则，而我国的立法到目前为止还没有相关的规定，但从现实的需要来看，无论是为了促进依法行政还是法治国理想的实现，我国都有必要早日确立行政比例原则。

我国的行政立法领域虽然还没有确立行政比例原则，但在行政司法领域，行政比例原则却早已经取得了突破。2000年，在“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”1一案中，最高人民法院在其判决中大胆地适用了行政比例原则，这虽然不是行政比例原则在我国司法领域的第一次亮相，但却意味着学者们鼓吹了多年、倡行于一些大陆法系国家的行政比例原则终于得到了我国最高司法机构的认可。这不但会在案例指导的意义上影响下级法院对行政比例原则的适用，还会在很大程度上影响我国未来行政立法尤其是行政程序法立法对行政比例原则的态度。

一、行政比例原则的产生和发展

（一）行政比例原则的产生

行政比例原则来源于比例思想。比例一词的字面含义是数字之间的对比关系，引伸来说就是事物之间的对应关系。比例思想就是要求我们的行为要合比例、适度，要符合一定的对应标准，使事物处于其所应处于的位置。比例思想反对“过”与“不及”，因为它会使事物错位，进而会影响、扰乱整个秩序体系。由于行政比例原则侧重的是对公民权利的保障，所以它主要反对的是“过分”。行政比例原则的哲学思想发源于雅典的立法者梭伦的学说，梭伦的思想的核心就是“别太过分”。这是行政比例原则所蕴含的哲学因子。一般认为，1215年英国自由大宪章中“人民不得因轻罪而受重罚”的规定是成文法对比例思想的最早承认，因为它的关于犯罪与刑罚应具有衡平性的规定最早地体现了比例思想。2笔者认为这一说法只说对了一半，应该说这一规定最早在积极意义上体现了比例思想，从消极的意义上看，法律从产生的那天起就已经或多或少地蕴含了比例思想。当人们试着将不同的犯罪对应不同的刑罚，也即对刑罚划分等级之时，人类就已经在自发非自觉地实践着比例思想。比例思想在法律领域最早的体现是差别有序的刑罚体系的建立，在这样的体系中，（正常情况下）偷盗者与杀人者被处以不同的刑罚，以彰显一种追求相对公平的正义精神。这就是亚里斯多德所说的“公平就是比例相称”的真正含义。从这个意义上说，比例思想与公平、正义等法律的价值追求有着内在的联系，比例思想是对公平、正义的一种量化努力，是具体化的公平与正义。

比例思想自古有之，但从比例思想生成出实在的法律制度——行政比例原则——却是学术界与司法实践界长期共同努力的结果。

作为一个基本原则，行政比例原则最早产生于德国，它的产生在间接上受惠于18世纪的法国思想启蒙运动。18世纪后半叶，法国兴起了一场倡导自由、民主、平等的思想启蒙运动，这一启蒙运动的直接后果就是法国大革命的爆发，大革命失败后不久，拿破仑上台，在其领导下，法国开始对欧洲进行武力征服。拿破仑每到一处都不忘传播法国大革命的自由、民主、平等思想，随着法国军队的节节胜利，拿破仑差不多对欧洲的大部分国家进行了一次武力思想启蒙。滑铁卢战败后，法国人虽然被赶回了老家，但他们所倡导的自由、民主、平等思想却不同程度地在欧洲各国扎下了根儿。在18世纪末仍然处于四分五裂、封建落后的德国之所以能最早形成以保护基本人权为宗旨的行政比例原则，就是得益于此。

行政比例原则最早取得突破的领域是德国的警察法。早在18世纪末19世纪初，一些德国的学者就已经明确提出了行政比例原则的必要性原则，尤其指出“警察之权力惟有在必要时才可以实行之”。1经过几十年的学术酝酿，1882年，行政比例原则中的必要性原则终于被普鲁士的高等法院在“十字架山案”2的判决中予以明确承认。在本案中，柏林警察机关为了使所有的市民都可以仰望见十字架山上的一座胜利纪念碑，就公布了一个“建筑禁令”，限制十字架山附近房屋建筑的高度，以防止房屋遮挡市民观赏纪念碑的视线。对于警察机关的这一禁令，法院以“没有法律授权不得为不必要措施”为由，判决其无效。本案意味着学术领域中的行政比例原则开始向实在法转化。此后，1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》正式规定了必要性原则，要求警察的处分行为必须符合必要性原则，并定义了必要性原则：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”3这意味着比例原则开始“登陆”制定法。到了1958年，德国联邦宪法法院在“药房案”1的判决中全面确立了行政比例原则。在药房案中，德国宪法法院认为行政机关在对公民的择业自由权进行限制时，除了手段应该适当、必要外，还必须以保护重大的公共利益为前提（也即法益要均衡）。这意味着司法界对行政比例原则的全面承认。至此，经过了近一个半世纪的时间，行政比例原则终于发展成了一个相对成熟的行政法基本原则，正式定型为包括适当性原则、必要性原则和法益均衡原则三个子原则在内的理论体系。

（二）行政比例原则的发展

行政比例原则虽然最早产生于德国，但其在德国的影响却日渐式微，德国现行的《行政程序法》并没有规定行政比例原则。在德国，行政比例原则主要活跃于司法实践领域，尤其是德国宪法法院对行政比例原则更是情有独钟，多次在判决中适用行政比例原则。

虽然行政比例原则在其母国德国遭到了一定程度的冷遇，但在其他的一些大陆法系国家，它却越来越受到重视。到目前为止，荷兰、西班牙、葡萄牙、意大利、日本及我国台湾地区都在各自的行政程序法及其他相关法律中明确规定了行政比例原则。2例如，荷兰《行政法通则》第3章第3条规定：“1.在某个法律未做限制性规定，或者对该权力的行使未做限制性规定时，行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2.某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。”葡萄牙《行政程序法典》第5条“平等原则及适度原则”第2款规定：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。”日本《警察（官）职务执行法》第1条第2项规定：“本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用”，该法第7条规定：“警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己或他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器。”另外，行政比例原则对我国台湾地区的行政立法影响也较为深远，在台湾，行政比例原则被明确地规定为《行政程序法》的基本原则。3

总之，比例思想最早发轫于自然法思想，是自然公正的具体体现，经过长时期的学术积累及司法实践，比例思想最终转化为行政比例原则，并于19世纪正式体现于成文法，成为了德国警察法的具体规定，随后又进一步“扩张”至整个行政法领域，成为行政法的基本原则。行政比例原则经历了一个从思想到学说再到司法判例及成文法、从警察法到整个行政法的产生与发展历程。

二、行政比例原则的概念和法律地位

（一）行政比例原则的概念和内容

行政比例原则是一个概括性的概念，其核心思想是行政主体在实施行政行为时，不但要努力实现行政目标，还应该尽量避免给行政相对人及社会带来不必要的损失。一般来说，它包括适当性原则、必要性原则和法益均衡原则三个子原则。

1.适当性原则

适当性原则又称“妥当性原则”，指的是行政主体在实施行政行为时所采取的手段应该能够实现或者至少有助于实现行政目的。从定义可以看出，此中的“适当”指的是（行政）手段与（行政）目的之间的适合性、对应性。适当性原则并不难理解，其所强调的是在目标既定的情况下，行政主体应该选择一种有助于此目标实现的手段。总之，“适当性原则是一个目的取向的手段选择”1问题。

适当性原则强调的是手段与目的之间的适当性，但我们又依据什么标准来判断这一适当性呢？进一步说，法院对行政行为适当性的审查标准又是什么？按照目前学界的通说，对于适当性的审查和判断应采取“最低标准”，也即“所采用的方法只要不是客观上或根本上不适合便是可以允许的”。2最低标准由德国联邦宪法法院最先提出，随后被学界所广泛接受。适当性的审查之所以要采取最低标准，是基于以下考虑：在现代法治国家中，司法权、立法权及行政权处于一种制衡关系，为了防止这一制衡流于形式，国家就有必要保持它们各自的相对独立性，使彼此的权力不能越界，不过分地涉入他方事务。所以，当法院在对行政行为进行适当性审查时，就应该采取一种最低限度的审查标准，以避免法官的主观判断代替行政人员的主观判断，防止司法专制。

应该说这一考虑是必要的，因为从宪政的角度来看，司法权的自我克制是相关制度设计的应有之意。但是这却产生了一个问题，如果采用最低标准，适当性原则就失去了其所应具有的“过滤”之功能，起不到应有的审查作用，完全成了一个摆设。为什么这样说呢？最低标准是一个超级宽松的审查标准，采取的是排除法，即只要手段不是完全无助于目的的实现，就认为相应的行政行为符合适当性原则，也就是说凡是对行政目的的实现能起到“正”（而不是“零”或“负”）的促进作用的手段，都是不违反适当性原则的。只要稍加思考，我们就会发现最低标准完全使得适当性原则形同虚设，因为在现实中，我们几乎找不到哪个行政行为所采取的手段对其所追求的目标没有丝毫的促进作用，只要这一手段是法定可供选择的手段（如果不是法定可供选择的手段，那么就不再是合理性问题，而是合法性问题了）。当然，现实中的事情总是难以预料，有的手段真的可能会违反最低标准下的适当性原则，对此笔者并不敢绝对地断言不存在，但是从正常的逻辑来看，这一可能性是很小的，而既然适当性原则被称作“原则”，那么它就不是为了小概率事件而生，原则的设置不是为了以防万一。总之，最低标准下的适当性原则只具有象征性意义，而不具有太多的实质功效。

笔者的这一逻辑推理可以从以往的司法实践中得到旁证，翻阅一下国内外适用行政比例原则的案例我们就会发现，真正适用适当性原则的判决几乎没有，这说明适当性原则基本不具有实质意义上的审查作用。

最低标准是法院企图将适当性的审查标准最大程度地客观化的体现，这样做的目的就是要尽可能地克制司法权，以免引起司法权与行政权的紧张关系。但是这一做法却完全违背了创设行政比例原则的初衷，行政比例原则在很大程度上扮演的是合理性审查的角色，它的使命就是规范、审查合法而不合理的行政自由裁量行为，这决定了行政比例原则本身必然会包含很大的主观性，而不可能是完全客观的，不可能像一把尺子一样，能够直接“量”出哪些行政自由裁量行为是合理的，哪些是不合理的。如果真的存在即客观又有效的合理性审查标准，那么我们也就没有必要搞什么行政比例原则或者行政合理性原则，而直接将这种客观的审查标准写入行政法之中，消除行政权的自由裁量空间，进而只需要一个合法性原则就把所有的问题都解决了。显然这是不可能的。

基于以上原因，笔者认为我们要么设计一种新的标准来替代最低标准，将沉睡着的适当性原则唤醒；要么干脆将适当性原则从行政比例原则中剔除，我们没有必要将立法及司法资源浪费在一个“干吃饭不干活”的原则上。

2.必要性原则

必要性原则又称最小侵害原则、最温和方式原则，是指行政主体在有多种方式达到同一目的时，在不减弱目的实现程度的情况下，应尽可能地选择损害最小的方式。其所提倡的是“在不违反或减弱所追求之目的或效果之前提下，面对多种可能选择之处置，应尽可能采取对人民权利侵犯最轻或最少不良作用之方法。”1它反对的是非理性的、给相对人带来不必要的损害或负担的行政行为。行政行为的实施是为了行政目标的实现，而不是损害相对人的利益，在保证目标得以实现或者最大程度地实现的前提下，对相对人的利益进行保护是行政主体的法定义务。这是必要性原则所蕴含的核心思想。

在必要性原则下，行政主体在实施行政行为时有两个具体的行为准则，一是促使行政目标最大程度的实现，二是在此前提下，尽量使相对人的利益受到最小程度的减损或者最大程度的增益。必要性原则在本质上是反对过分行政，存在过分即意味着存在侵权，进而意味着存在实质意义上的违法。可以看得出，必要性原则蕴藏着深深的人本精神，饱含着浓浓的人文情怀，是为民行政的最好体现。这种关怀不仅以普通人作为惠及对象，而且就连那些因违法而受行政处罚的相对人也有权利享有这一关怀。这是法治精神的本质要求，也是人权保障的重要内容。

必要性原则是行政比例原则的核心子原则，也是最实用的子原则，国内外很多适用行政比例原则的案例在实质上适用的都是必要性原则。国内有关必要性原则最著名的案例是“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”一案，在本案中，汇丰公司在尚未取得规划局批准的情况下，擅自翻扩建房产，哈尔滨规划局以违法建筑遮挡了保护建筑新华书店为由，责令汇丰公司拆除，汇丰公司不服，于1996年向法院提起诉讼。省高院与最高院都认为市规划局的行政处罚显失公正，具体理由是：“本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于对遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。”2可以看得出来，本案几乎是毫无保留地阐述并适用了必要性原则。

3.法益均衡原则

法益均衡原则又称狭义比例原则、禁止过分原则，是指行政主体在实施行政行为时所产生的不利益不能过分高于其所追求的行政目标所能够带来的利益，或者说，“所采取之行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低。”3很明显，法益均衡原则所要强调的是，行政主体在实施行政行为时应该有一种成本意识，应该着眼于全社会来算计行政行为的得与失，经济上不合理、外部性成本过高、存在着巨大浪费的行政行为都是没有效益的、不理性的、不成比例的，在本质上都是不合法的。法益均衡原则就像一个天平，一边放着行政行为所能实现的利益增量，另一边放着相对人与社会的利益减损量，如果后者过分“重”于前者，那么此行政行为就不符合法益均衡原则的要求。

法益均衡原则最早确立于1958年的药房案，这是一个有关职业自由的案件，在行政机关限制公民从业自由的权限问题上，德国宪法法院认为，权力部门只有在保护特别重要的公共利益的前提下才能对公民选择职业的自由加以限制，1也即是说，择业自由权是公民的一项非常重要的权利，行政机关不能轻易限制这一权利，除非有更重要的公共利益需要保护。

相对于另外两个兄弟原则来说，法益均衡原则产生较晚，是在二战之后才逐渐发展成型。法益均衡原则实际上是一个比较的理论，比较的是行政行为给全社会带来的得与失，进而决定该行政行为是否值得实施。但是此处有一个问题，那就是我们如何来衡量行政行为的得与失，或者说比较的标准是什么？在产生的初期，法益均衡原则是以权利为单位来进行比较的，也即比较的是行政行为所要保护、促进的权利与为此所要限制、剥夺的权利哪个更加重要，如果行政主体为了一个相对不重要的权利而限制另一个相对重要得多的权利，则意味着此行政行为不符合法益均衡原则。对于这一点，德国联邦宪法法院的判断标准比较具有代表性，首先，“人性尊严不可侵害”，这是原则和底线，行政主体任何时候都不能以为了实现行政目标为理由侵害相对人的人性尊严，因为同人性尊严所包含的人权相比，其他的权利都是次要的。其次，不能轻易地对人的基本权利进行限制，除非有更重要的权利需要保护，而且对基本权利侵害得越深，则意味着所需要保护的权利越重要。2这种比较方式的优点是它能全面、深刻地反映法益均衡原则的要求，但它的缺点也很明显，权利本身过于抽象，很多权利都是不能进行比较的，这就大大地降低了法益均衡原则的可操作性。由于权利比较方式的上述缺点，加上近二三十年来经济分析法学的兴起，越来越多的学者开始尝试着对法益均衡原则进行成本——收益式的解读，也即将经济上的得与失作为法益均衡原则的判断标准。经济标准的最大优点就是可操作性强，大大地增强了法益均衡原则的客观性，但它却有一个无法回避的缺点，很多法益是不能用经济的数值来量化的，也即不能转化为物质的东西，而只属于精神的范畴，比如自由、人格尊严等人的基本权利。所以，无论是权利标准还是经济标准都不能在根本上解决问题，它们只能解决一部分的问题，在法益是否均衡的判断上，行政人员与法官的自由裁量是不可避免的。

我们处于一个资源稀缺的时代，珍惜资源是我们人类自身生存和发展的需要，任何人都没有权利无限制地消耗自然资源与社会资源，哪怕你是以追求正义的名义。这是法益均衡原则所产生的时代背景及深层次原因。以前我们说“浪费是可耻的”，但到了今天，浪费不仅仅是可耻的，在某些情况下，浪费还是违法的。法益均衡原则反对的就是浪费及低效率的行政行为。

（二）行政比例原则的法律地位

行政比例原则的法律地位指的是它在法律体系中的位阶定位问题，具体来说就是作为行政法的基本原则，行政比例原则是否具有宪法位阶，是否同时也是一个宪法原则。

就目前而言，学界对行政比例原则的位阶定位还不是一致的。位阶问题很重要，它关系到行政比例原则的“管辖权”问题，如果承认行政比例原则具有宪法位阶，那么就意味着行政比例原则可以规制几乎所有的立法及行政行为；如果认为行政比例原则只是行政法的基本原则，那么它就只能规制行政行为，甚至可能只是具体行政行为。从制定法的角度来看，行政比例原则只是一个行政法的基本原则，因为到目前为止，“行政比例原则在各国宪法中均无规定，即使是行政比例原则的母国德国基本法中亦无规定。”1但很多国内外学者又认为行政比例原则具有宪法位阶，他们是从相关的案例解释及宪法条文含义的推理中得出这一结论的。以德国为例，在案例方面，德国联邦宪法法院在1958年的“药房案”、1970年的“离婚记录案”及1983年的“人口调查第二案”中都明确引用或适用了行政比例原则；2在宪法条文方面，从德国基本法第1条“不可侵犯的基本权利”及第20条法治国原则3

的规定可以推导出行政比例原则。日本及我国台湾地区部分学者也是以类似的理由推导出行政比例原则具有宪法性位阶。1行政比例原则是否具有宪法位阶是一个很难说清楚的问题，对此就连其母国德国的行政法学界也没有形成一致的看法。依笔者个人的观点，还是将行政比例原则定位于行政法的基本原则较为妥当，首先，行政比例原则发源于大陆法系，大陆法系国家普遍具有成文法传统，在大陆法系国家中成文法在效力上一般要高于法院的判决；其次，在一个国家的法律体系中，宪法的法律位阶最高，是国家的根本大法，宪法的重要性、重大性决定了宪法规范的稳定性，从这个角度来看，宪法规范本身不应该轻易受到司法判决的影响。最后，从功能上来看，学界通说认为行政比例原则的规制对象是行政自由裁量权，而不是立法权，这也告诉我们行政比例原则仅是一个行政法的基本原则。综合考虑以上因素，笔者认为将行政比例原则定位于宪法性原则是不妥当的，在很大程度上它还只是一个行政法的基本原则。

三、行政比例原则与行政合理性原则的关系

在行政法领域，有一个原则与行政比例原则有着天然的联系，那就是行政合理性原则。行政比例原则与行政合理性原则同属于合理性审查范畴，前者产生于大陆法系，后者产生于英美法系，讨论行政比例原则就不能落下行政合理性原则，因为这有助于我们从比较的视角来认识行政比例原则。

（一）行政合理性原则产生的时代背景

现代意义上的行政是西欧资产阶级革命的伴生物，与封建时期人治传统的行政不同，它是一种法治意义上的行政，我们称之为近代传统的行政。大体上，近代传统的行政经历了两个不同的发展时期，在自由竞争时期，人们相信市场这只看不见的手可以安排一切，政府不必过多地插手社会事务，只要当好国家的守夜人，为公民提供一个良好的治安环境就可以了。在这种政治理念指导下，国家采取了一种“机械法治主义”，也即一切行政行为必须有明确的法律依据，行政主体没有太多的意志自由，它需要做的就是严格依照法律条文来行政。可见，这是一种纯粹意义上的“依法行政”，在这种行政法制中，行政主体所拥有的自由裁量空间极为有限。随着自由资本主义的发展，自由竞争蜕变成了垄断，经济大萧条也随之而来，现实证明了自由放任的国家治理理念的失败，人们开始反思政府的职能，重新考虑市场与政府在经济领域中的分工。就这样，一种新的国家治理理念出现了，与守夜人式的政府不同，这是一种管家式的政府，这样的政府要负责公民生活从“摇篮到坟墓”的各个方面，是一种全能的福利型政府。在这种政府理念的影响下，行政法治从机械主义转变成了能动主义，行政主体开始拥有大量的自由裁量权，并主动地干预社会事务与经济生活。20世纪七、八十年代以来，随着凯恩斯主义的失败，人们又开始反思这种全能式的福利型政府理念，并提出了一种新的政府理念，即有所为有所不为的有限型政府。但这一次政治理念的转变并没有对行政法治的理论与实践造成太大的影响，这主要是因为同以往相比，社会生活已经发生了巨大改变，科学技术的迅猛发展使人类社会进入了快速升级时代。以前，人类社会的进步是爬着、走着或者跑着进行的，但到了今天，科学与技术就像一双翅膀使人类社会飞了起来。同时，科学技术的发展也复杂化、专业化了人类的生活，人类对科学技术的依存已经达到了前所未有的程度。面对这种新的社会条件，立法机关不得不赋予行政主体以更多的自由裁量权，立法不得不留给行政以更大的自由裁量空间，这样，行政主体才能根据具体情况的不同、社会条件的变化，机动灵活实施行政行为，更好地管理社会、服务人民，否则行政立法与执法就会被社会的发展牵着鼻子走，陷入难以自拔的被动。

我们已经进入了一个自由裁量权大量存在的行政法治时代，自由裁量是现代行政法治的关键词。“自由裁量权是一种根据具体情况明辨是非，辨别真伪，最好地为公共利益服务的权利，是一种符合理智和正义的权力，不是按照私人意见行事的权力。”1但权力总是有被滥用的倾向，自由裁量权也不例外，它和专制只有一步之遥，我们必须对之加以控制，否则它就会成为一匹脱缰的野马，将公民的权利践踏在蹄下。对于自由裁量权的控制，传统的合法性控制并不能从根本上解决问题，因为滥用自由裁量权的行政行为在形式上都是合法的，要想有效地控制自由裁量权，就必须要对其进行合理性限制。对此，博登海默的表述比较具有代表性：“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”2

行政合理性原则最早产生于16世纪末英国的司法实践，它的产生和发展与判例法有着密切的联系，它诞生于判例（1598年鲁克诉下水道管理委员会案），并在一个又一个判例中得到完善和巩固，最终形成英美法系行政诉讼的基本原则。

（二）行政合理性原则的概念和内涵

行政合理性原则并没有一个明确的官方定义，每一位学者都可以对行政合理性原则做出自己的解读，一般来说，它指的是行政主体在实施行政行为时应符合常人的理性，不能恣意专断、无信反复等以不合理的方式行事。行政合理性原则的主观性是“与生俱来”的，第一个包含了行政合理性原则精神的判例“鲁克案”就已经体现了这一点。1598年，英国水利委员会在对泰晤士河的河堤进行修整之后，仅向邻近土地的所有人鲁克摊派费用，而不是向所有的受益者摊派，鲁克不服，提起诉讼。大法官科克（Coke）在判写道：“尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律规则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。”1

很明显，大法官科克在认定水利委员会的具体行政行为不合理时，并没有依据什么硬性的标准，而是按照正常人的思维逻辑推理得出。由于行政合理性原则是在长时期的司法实践中由一个又一个判例堆积而成，因此与行政比例原则相比，它显得相对零碎，体系性不强，不像行政比例原则那样可以分解为三个具有逻辑递次关系的子原则，它更像是由一些关联性不强的判断标准堆砌而成。一般来说，行政合理性原则的内涵包括正常判断标准、动机标准、不相关考虑标准、法定目的标准等四个主要方面。

第一，正常判断标准。这一标准是指当行政行为明显违背普通大众的常识判断时，那它就是不合理的，违反了行政合理性原则。对于这一标准，很多法律前辈已经做出了精辟、详尽的表述，“如此荒谬以致任何有一般理智的人都无法想象行政机关在正当地行使权力（格林法官语）”、“如此错误以致有理性的人都会明智地不赞同那个观点（丹宁法官语）”。可见，正常判断标准就是一种常人标准。

第二，动机标准。这一标准是通过对行政主体及其公务人员的动机的考察来判断行政行为的合理性。行政主体及其公务人员在实施行政行为时应具有良好的动机，动机不纯的行政行为是一种滥用自由裁量权的行政行为，也即违反了行政合理性原则。动机标准有一点自由心证的味道，它要求行政主体及其公务人员要本着一颗诚实善良之心来行使自由裁量权。

第三，不相关考虑标准。行政行为是一种决策行为，是行政主体在综合考虑各种因素的基础上依法做出的行为，如果行政主体在实施行政行为时考虑了不应当考虑的因素，或者没有考虑应当考虑的因素，则都会可能导致行政行为违法，因为基础信息失真会直接导致决策结果的偏差。这就是不相关考虑标准的内涵。至于哪些因素是应该考虑的，哪些是不应该考虑的，则要取决于法律的规定及正常的情理。

第四，法定目的标准。我们为什么要赋予行政主体以自由裁量权？是为了使行政主体在不同的情况下能够更好地实现法定目的，如果行政主体在实施行政行为时偏离了法定目的，以追求部门利益、私人利益为目标，就意味着行政主体滥用了自由裁量权，违背了设置自由裁量权的初衷，进而违反了行政合理性原则。这是法定目的的标准的含义。

行政合理性原则的主观性和抽象性决定了学界很难对其形成统一的认识，以上的解读也只是各种不同解读中的一种，对于行政合理性原则，每一位读者都可以有自己的理解，在这一点上，它就好似行政法领域的“哈姆莱特”。

（三）行政比例原则与行政合理性原则的比较分析

在对行政自由裁量权的控制方面，英美法系与大陆法系探索出了两条不同的道路，前者创立了行政合理性原则，后者创立了行政比例原则。作为同样具有合理性审查功能的两个竞争性原则，行政合理性原则与行政比例原则之间主要有以下三点明显区别。

第一，行政合理性原则比行政比例原则更加主观。行政比例原则的内容较为固定，只包括适当性、必要性、法益均衡性三个具有较强客观性的子原则，而行政合理性原则则是由一些零散的、不成体系的主观认定标准构成。在学界，学者们通常使用以下词语来界定行政合理性原则的内涵：不适当的动机或目的、考虑不相关的因素、未考虑相关的因素、非理性、荒谬、恶意、不诚实、恣意、刚愎、反复、过分、禁反言的违反、忽视公共政策、法律期待的违反、违反比例原则、法律解释错误等等。1可以看得出这些词语都带有极强的主观性，在词意上都具有很大的不确定性、模糊性，这与内涵较为明确的行政比例原则形成了鲜明的对比。

第二，行政合理性原则比行政比例原则更具包容性。行政比例原则只包括三个方面的内容，是一个封闭的、刚性的理论，而行政合理性原则则像个大箩筐，什么都可以往里装，是一个开放的、弹性的理论。最能说明这一包容性的例子是，很多学者在解读行政合理性原则时都将违反行政比例原则作为违反行政合理性原则的表现形式之一。可见，行政合理性原则在内涵上并没有一个清晰的界限，只要一个原则、标准是从合理性及理性的角度来界定的，它就能将其收归门下。

第三，行政合理性原则的可操作性不如行政比例原则。这与第一点区别有关，主观性较强的行政合理性原则在可操作性上自然不如客观性较强的行政比例原则。行政合理性原则最终的认定标准是人心，是一个普通人的正常判断，我们在运用行政合理性原则时在很大程度上依靠的不是法律知识，而是一种理性的能力。这就决定了行政合理性原则不可能像条理清晰、内涵明确的行政比例原则那样易于把握。

四、我国确立行政比例原则需注意的几个问题

通过以上的比较我们会发现，行政合理性原则并不太适合我国的法治传统及现实的法治环境，它在确定性及可操作性方面的不足决定了它难以适用于具有成文法传统的我国。行政合理性原则之所以能在美、英等国家得到很好的适用，是因为判例法制度及陪审团制度为其提供了制度保障。首先，行政合理性原则是由一个个判例汇积而成，反过来这些判例也为行政合理性原则提供了制度性支持，判例法遵循先例的特点大大弥补了行政合理性原则的不确定性缺点。其次，行政合理性原则是一个平民理论，其判断标准是人心及情理，而陪审团就是由一些普通人组成，陪审团对事实的认定是集体判断的结果，这就大大降低了法官在适用不确定性很强的行政合理性原则时所产生的风险。可见，行政合理性原则是以判例法和陪审团为制度供给的，而我国并不具有这一制度条件，所以行政合理性原则在我国缺乏相应的基础。相对而言，行政比例原则的确定性、客观性要大得多，具有较强的可操作性，比较适合我国目前的行政司法状况。在确立行政比例原则时，我们需注意以下几个问题：

（一）牢牢把握行政比例原则的核心

行政比例原则是一个由适当性原则、必要性原则及法益均衡原则三个子原则构成的完整的理论体系。一个符合行政比例原则的行政行为必然是同时满足了适当性、必要性及法益均衡性三个条件，对其中任何一个条件的违反都意味着对行政比例原则的违反。在这三个子原则中，适当性原则是一个前提性原则，它从“质”的角度来判断行政行为的合比例性，也即一个对行政目的没有促进作用的手段选择在本质上是一个错误的选择；必要性原则是行政比例原则中最重要的子原则，是行政比例原则的核心原则，它从“量”的角度来判断行政行为的合比例性，为公民的权利提供了一个最实在的、最具可操作性的保护；法益均衡原则是行政比例原则的“收口”原则，其目的不是保护特定人，而是整个社会的利益。

一个完整的行政比例原则虽然包括适当性原则、必要性原则及法益均衡原则三个子原则，但是在确立行政比例原则时，我们却应该认识到必要性原则才是行政比例原则的核心子原则。我们可以用下面的假设来说明必要性原则对行政比例原则理论体系的重要性，在三个子原则中，如果缺少了适当性原则与法益均衡原则，那么行政比例原则仍可以称得上是一个不完整的行政比例原则，但是如果缺少了必要性原则，那么行政比例原则的整个理论体系马上就会“散了架”，没了“主心骨儿”。必要性原则的重要性并不仅仅是因为它是行政比例原则的“头胎”，更主要的原因是它所起的不可替代的作用。前面说过，适当性原则因为审查的标准过低而几乎不具有实际功效，成了一个“花瓶”原则，“好用”而不“管用”。而法益均衡原则又因为过于宏观及主观，往往超出了法官的驾驭能力，成了一个“纸老虎”原则，可以吓吓人，但却很少张嘴咬人，“管用”而不“好用”。相比之下，只有必要性原则又“管用”又“好用”，既能为公民的权利提供切实的保护，又具有较强的可操作性。所以，确立行政比例原则的关键在于确立必要性原则。

（二）正确理解行政比例原则所包含的利益均衡思想

行政比例原则包含了利益均衡的思想，这主要体现在法益均衡原则方面。我们都知道法益均衡原则是一种利益衡量方式，但却可能搞不清楚它所衡量的具体对象，在确立行政比例原则之前，我们有必要透彻地分析一下它所包含的利益均衡思想。在学界，很多学者都认为法益均衡原则是通过衡量私人利益与公共利益的失与得来判断某一行政行为是否值得实行，也即在“对公民造成的损害”与“实现的公共利益”之间进行权衡，进而决定行政行为是否违背了法益均衡原则。该原则要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害和对社会获得之利益之间的关系，也禁止那些对个人的损害超过了对社会利益之措施。1笔者认为这一说法并不准确，这只是对法益均衡原则的一种表面化的理解，没能全面地揭示其所具有的精神内涵，我们应该从一个更广阔的视角来看待法益均衡原则，而不应该仅仅局限于“个人利益”与“公共利益”的比较。正确的理解应该是在全社会的范围内判断行政行为的得与失，进而判断其是否违背了法益均衡原则，因为在很多情况下，行政行为所产生的不利益不仅仅包括对相对人利益造成的损害，还包括对他人及社会产生的外部性成本。行政行为是一种外部性行为，它可能会对社会产生副作用，也即它不仅仅具有直接成本，还具有间接成本。而我们既然要以利益衡量的方式来作为法益均衡原则的判断标准，那么就应该将行政行为所产生的全部不利益都计算在内，而不应该漏掉间接成本。法益均衡原则与适当性原则、必要性原则最大的不同之处在于，它是从一个更加宏观的视角来考量行政行为的合理性，算计的是全社会的得与失，如果我们只将视线局限于个人利益与公共利益的比较，则是明显地狭隘化了法益均衡原则，使其成了名符其实的“狭义”比例原则。

法益均衡原则在实质上强调的是效率对正义的重要性，反对高成本的、奢侈的正义，反对以“西瓜”作为成本来追求“芝麻”大的目标的非理性的、不合理的行政行为。法益均衡原则并不是什么高深的理论，在我们的日常生活中存在着很多类似的思想，比如“杀鸡取卵”、“竭泽而鱼”、“削足适履”等都是法益均衡思想的反面体现。以竭泽而鱼为例，我们之所以反对这种行为，是因为其以过高的成本追求一个并不值得的目的。首先，通过将水抽干的方式来捕鱼对鱼塘本身的伤害太大，严重地破坏了鱼塘的生态系统，不是一种可持续的捕捞方式，这是竭泽而鱼的直接成本。其次，竭泽而鱼的做法剥夺了其他人在短期内在同一鱼塘进行捕鱼的机会，外部性的副作用太大，这是其产生的间接成本。而这两方面的长期性成本明显高于捕一塘之鱼的短期收益，所以被人们所反对。这是沿着法益均衡的思路对竭泽而鱼所做的解读。可见，行政比例原则还蕴含了经济学的“可持续”理念。

我们在确立行政比例原则时应该正确理解法益均衡的含义，进而才能更好运用行政比例原则来衡平法益、节约资源，促进社会的可持续发展。

（三）妥善处理行政比例原则与行政自由裁量的关系

行政比例原则的作用在于规范行政行为，其具体发挥作用的场合是法律空白和行政自由裁量。法律空白是法律漏洞的表现，当法律出现漏洞时，作为一个基本原则，行政比例原则当然要起到“补漏”的作用，这是所有的原则都具有的一般性功能，无需过多的解释。但是当以行政比例原则控制行政主体的裁量性行政行为时，就会引起一个非常棘手的问题——原则限制与自由裁量的冲突。行政自由裁量权是立法机关考虑到社会的复杂性、多变性及行政行为的专业性而留给行政主体的裁量空间，但任何权力都不可能完全不受约束，行政自由裁量权也不例外，此中的“自由”只是一种相对的自由，也要受到一定规则的限制。与此同时，这种限制又不能影响到行政机关行使其自由裁量权，特别是在法院运用比例原则对自由裁量性行政行为进行合理性审查时更是如此，法院享有合理性审查权是“司法最终性”及“无救济无权利”理念的体现，但此中的“审查”并不是绝对的审查，法院不可能对所有的裁量性行政行为享有合理性审查权，对于那些高度属人性、高度技术性及高度经验性的裁量性行政行为，法院原则上不能以行政比例原则对之进行合理性审查，这是行政权的“自留地”，是行政主体所享有的判断余地。所以，在确立行政比例原则之后，当我们以行政比例原则控制、审查裁量性行政行为时，应该把握一定的“度”，应该尊重行政自由裁量权，尊重行政行为的专业性。

参与文献：

1陈新民：《行政法总论》，台湾三民书局1997年版，第59页。

1详情可参见最高人民法院：法公布（2000）第5号，中华人民共和国最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。

2蔡宗珍：《公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》1992年第62期，第76页。

1郑琦：《比例原则的个案分析》，载《行政法学的研究》2004年第4期，第57页。

2有关“十字架山案”的详细内容可参见陈新民著：《宪法基本权利之斟酌理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第399。

3高景芳、谷进军、李超：《行政法之比例原则初论》，载《河北科技大学学报》2003年第2期，第25－27页。

1有关“药房案”的详细内容可参见《西德联邦宪法法院判例选集（一）》，台北司法周刊杂志社1990年版，第128－182页。

2周云帆：《行政法中的合理原则与比例原则》，载《四川大学学报》2002年第3期，第30－33页。

3王泽成：《国外行政法的比例原则1朱金池：《行政法比例原则之研究》，载《空大行政学报》1994年第1期，第133页。

2于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第80页

1[中国台湾]城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局股份有限公司1980年版，第41页。

2最高人民法院：法公布（2000）第5号，中华人民共和国最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。

3黄异：《行政法总论》，三民书局1992年版，第80页。

1陈朝建：《受益基本权：宪法第十五条》，FORMOSA法律网文章精选，陈朝建专栏。

2谢世宪：《论公法上之比例原则》，载城仲模主编《行政法之一般法律原则》，三民书局股份有限公司1994年版，第125－126页。

1肖金明主编：《原则与制度——比较行政法的角度》，山东大学出版社2004年版，第204页。

2张千帆：《西方宪政体系》（下），中国政法大学出版社2001年版，第391－392页。

3德国基本法第1条规定：一、人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。二、因此，德意志人民承认不可侵犯与不可让与之人权，为一切人类社会以及世界和平与正义之基础。三、下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利。第20条规定：一、德意志联邦共和国为民主、社会之联邦国家。二、所有国家权力来自人民。国家权力，由人民以选举及公民投票，并由彼此分立之立法、行政及司法机关行使之。三、立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制。四、凡从事排除上述秩序者，如别无其它救济方法，任何德国人皆有权反抗之。

1许玉镇：《论比例原则在我国法律体系中的定位》，载《法制与社会发展》2003年第1期，第128页。

1王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第686页。

2[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第369页。

1[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第64页。

比例原则范文篇2

[关键词]：比例原则渊源适用

一、比例原则概说

（一）比例原则的渊源

比例原则，又称为禁止过度原则。是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。

比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。

比例原则的溯源是德国联邦宪法法院在处理实际案件中通过判例发展起来而逐步得到广泛承认的一个基本原则，而非成文法明文规定的。其虽然可以追溯到英国大宪章的规定——人民不得因为轻罪而得到重罚，但在宪法—公法领域最早起源和形成于19世纪的德国警察法中，1882年7月14日普鲁士高等法院在著名的“十字架山”案件判决中，对警察机关援引为促进福祉而制定的建筑法令（禁区令）以未得法律授权为理由而宣告原告胜诉。该判决使作为比例原则子原则之一的必要性原则得以确立。1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》使比例原则最终为立法所肯定。其核心内容是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。它要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。

（二）比例原则的内涵

行政法意义上的比例原则是一个相当广义的概念。因其广义，所以在学界，对其内涵具体是什么有很大争论，其中“三分法”和“二分法”论争时日已久。通说以“三分法”来揭示比例原则的构成，即认为比例原则具体包含适当原则、必要性原则及狭义比例原则三个子原则，同时分析各构成之间的关系。在通常意义上，比例原则是指行政机关在行使行政职权时，应当全面均衡行政目标的实现和保护相对人权益之间的关系，如果为了实现行政目标所采取的措施对相对人权益造成某种不利影响或损害，那么应将这种不利影响或损害限制在最小的范围内，并且与所处求的行政目标成适度比例。

总而言之，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。

二、比例原则的适用范围

关于比例原则的适用范围，主要有下列几种认识：第一，认为它适用于立法、行政、司法等所有国家行为，而且认为其还适用于所有公、私法领域，适用于刑法、民法等部门法；第二，认为它适用于整个行政法部门，适用于所有行政行为，包括侵害行政和授益行政；第三，认为其只适用于行政法的部分领域，即警察领域的侵害行政行为。由于各个国家地区法制背景的不同，使得比例原则在不同国家的实践情况并不相同，但总体上，比例原则在立法、刑法以及私法领域都有适用的情况。

（一）立法领域

在德国，将比例原则用来控制立法的做法，基本上得到了学术界的认可。由于立法者在宪法所规定的权限内，有权全面自主地制定宪法规范，立法者因而具有政治决定上的自主性，使得立法者能够针对具体事项进行考量，即应为追求哪些利益而牺牲另一部分利益，为何目的牺牲一些利益而保护另一部分利益。比例原则的功能即是衡量手段、目的之间是否适当、相称、平衡，即法律规定的措施（手段）与立法者所规定的（预期的）目标相符合，那么手段与目的就是相适应的。

（二）刑法领域

比例原则所具有的宪法位阶地位，毫无疑问地能够将此原则适用于刑法领域。合比例的思想在刑法中确有体现，刑法的基本原则之一—罪刑相当原则，其实就包含了比例的思想。比例原则在罪刑相当原则的体现，可以深化量刑基准的内容，使法官在量刑活动中有准则可循，可以减少法官任意量刑的可能性。在德国，最典型的案例就是联邦宪法法院的抽取脑脊髓案件。

三、比例原则在行政法上的适用

（一）我国引入比例原则的可行性

虽然我国有引入比例原则以代替难以发挥效用的合理性原则的必要，但是我们也要认识到，引进一项先进的制度不能盲目，必须考虑在我国是否有适合其生长与发展的土壤。

在我国历史上占据主流地位的儒家思想即主张和、适度、不偏激、适可而止。如今我国提倡建立社会主义和谐社会，表明在传统“和”的思想理念下，注重适度、平衡。而比例原则谋求手段和目的、公共利益和私人利益的平衡，追求公共利益与私人利益和谐共存。适当性原则要求手段能达目的，防止手段的“不及”；必要性原则要求手段是造成最少侵害的手段，防止过度；而狭义比例原则是从价值取向角度保障公民权利，达成公益和私益的衡平。因而，从整体上看比例原则与我国传统观念相契合，其在我国的适用不会引起人们的抵触或有意的规避。

在我国现今的立法和司法实践中，比例原则逐渐得到体现。如我国《行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”最近国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第三条第二款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额”等等。

（二）比例原则在行政裁量权行使中的适用

1、行政立法中的比例原则适用

比例原则能够有效地促进行政立法者依法制定相关法规、规章及其他规范性文件，选择出既能确保行政目标的实现，又对相关公民、法人或其他组织的权益损害较小的、最优立法方案。比例原则对行政立法裁量的限制，主要包括对行政立法的目的性及必要性的审查、对立法“比例性”的审查，要求行政立法者在个人权利和公共利益之间应当作一个“利益衡量”，使人民不致遭到“过度”的侵犯。具体说来，即根据妥当性原则，国家机关在进行行政立法时，必须考虑这项行政立法是否可以达到所追求的目的，若达不到目的，则无需立法。而某项行政立法可以达到行政目的，但是否是将产生最小不良作用的方式，可依据必要性原则，对不符合标准的加以修改和变更，直至达到必要性标准。法律作为调整社会关系的手段，在对某些人赋予权利的同时，会对另一些人科以义务，行政法律规范也不例外，但基于行政法律关系的特殊性，更需要对公共利益和私人利益加以平衡，而平衡的标准即可适用狭义比例原则。

2、行政执法中的比例原则适用

虽然在现代社会中，行政机关权力行使的范围不断扩张，其触角甚至已伸向立法和司法领域，存在所谓的行政立法、行政司法之说。但是，行政机关权力行使的主要范围仍然是行政执法领域。自由裁量权在这个领域发挥功能最大，也最易被滥用，最易侵犯公民权利和利益。因此，在行政执法领域更应该充分发挥比例原则的作用，以保障行政执法中公益和私益的平衡。

行政处罚应该是比例原则适用的最重要的领域。我国《行政处罚法》第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”可以看出其中已经隐含了比例原则的因素，但若能够用比例原则加以具体化，则适用起来会更方便。具体如下：首先，行政处罚的决定必须具有妥当性，即行政处罚的设定必须是出于维护公共利益等正当的行政目的，否则将视为违法；其次，行政处罚的设定必须具有必要性。为达致维护公共利益的正当目的，除进行行政处罚外己没有其他的手段可供选择，并且处罚的种类和幅度是达到行政目的诸方式中最温和、对相对人侵害最小的；最后，行政处罚必须满足均衡性的要求，即行政处罚给相对人权益所造成的侵害与所保护的公共利益等行政目的之间应具有法益相称性。我们要维护公共利益，但也不能因较小的公共利益而牺牲较大的私人利益，即公益和私益之间要具有适当的比例性。

比例原则范文篇3

比例原则内涵有广义与狭义之分，狭义的比例原则是广义的比例原则的下位概念。文章以广义的比例原则作为研究对象来阐述比例原则的内涵。广义的比例原则包括妥当性原则、必要性原则、狭义的比例原则。第一，妥当性原则是指行政机关在行使行政行为时，以法律为依据。行政机关所采取的行为所要达到的目的限于法律所预设的、所允许的目的。即法律所保护的公共利益。可见，妥当性原则就是需要行政机关根据立法背景、法律的整体精神、条文间的关系、规定含义等因素作出综合判断达到立法者的预期目的。第二，必要性原则，又称最少侵害原则。是指当行政权行使的时候，应尽量把对相对人的损害限制在最小范围内。也就是说，当有多种行政手段可供行政机关行使时，应当选择对相对人权益侵害最少的一种手段。可见，该原则的基本要求在于使用“必要的手段”，这种“必要的手段”可以理解为，行政机关所采取的手段是为了实现公共利益所必要的且对相对人侵害最小的。因此我们可以认为，必要性原则所指的必要性是指“必要的手段”，这种手段是必须要采取的手段，在可供选择的行政手段中对相对人的权益侵害最小，同时又能达到行政目的。第三，狭义比例原则，又称为相称性原则。是指行政机关对行政相对人合法权益的干预要在一定的范围内，即要适度。行政机关所要达到的行政目的与对相对人合法权益的干预需是相称的。具体而言，是指某项具体行政行为虽是为了达到行政目的所必要的，但实施该行政行为将损害行政相对人权益的实现，且达到了较为严重的程度，那么该项行政行为的行使就违反了相称性原则。这就是说，行政主体在实施行政行为时，要在预期目的与可能对相对人造成的损害之间平衡，只有在行政目的重于可能造成的损害时，行政机关才能实施行政行为，否则，行政机关就要权衡，看是否有必要实施。

二、比例原则在我国适用

比例原则在我国行政法中尚处于较为空白的状态，多是翻译国外的著作，尤其是德国相关方面的著作。怎样使该原则更好的运用于行政法上，将是一个亟待解决的问题。文章提出了一些相关的思考。

(一)比例原则在行政法上适用

比例原则在行政权的运作上体现在行政手段与行政目的之间的关系，这是比例原则属性的体现。比例原则保障行政立法和行政执法的公正性，依比例原则行使行政权正是依法行政的体现。因此，行政行为需要遵循比例原则。在行政机关在行使行政权中会面临各种利益的矛盾和冲突，尽管这些利益并不总是矛盾和冲突的，但这是没办法避免的。要缓解这些矛盾和冲突，就要平衡各种利益之间的关系，使各种利益之间形成一种适度的比例关系。这些冲突和矛盾包括很多，例如公共利益与个人利益的冲突和矛盾、强势群体与弱势群体之间的冲突和矛盾，在通常情况下，先前的利益重于后者的利益，行政目的也是侧重实现先前利益。当两者发生矛盾和冲突时，通常要求后面利益服从先前利益。然而依据比例原则，这种服从并不是绝对的。行政机关需要在两者利益之间进行平衡，衡量这些利益之间孰轻孰重，然后再行使行政裁量权。在判别两个利益时，如果后者的利益远远大于先前的利益，那是否需要牺牲后面的利益作为代价，来保障先前利益的实现。行政机关是否能在权衡的同时，探寻出一条既能实现行政权又不会损害后者利益的出路。如果二者的利益都能最大化，那么即是行政效能的最大化。如行政机关在处理房屋拆迁或者土地征收时，很可能会发现这些项目所要达到的行政目的更多的是空洞的，对于公共利益的实现帮助不大，甚至有些没有。这样一来，先前利益与后者利益之间所要达到的行政目标远不成比例。以牺牲弱势群体的利益或者个人的利益换取这些虚无的工程，在这种情况下，难道还应要求相对人无条件地以弱势群体利益或者个人利益服从行政机关所主张的“公共利益”吗?显然不是。相反，行政机关应当根据比例原则，衡量两者利益之间的关系，进行取舍。

(二)比例原则在法院行政审判中适用

比例原则范文篇4

[关键词]行政法；比例原则；借鉴

19世纪以来，德国在行政法学中提出了比例原则，目前已为世界很多国家所采纳，但在我国尚未为人们所充分认识。本文拟在对行政法中比例原则的涵义进行界定的基础上，探求我国行政法治建设借鉴比例原则的必要性与可行性。

一、渊源与内涵：比例原则概念之界定

比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行政法学者奥托·迈尔（Ottomayer）在1895年出版的《德国行政法》中，主张“警察权力不可违反比例原则”。1923年在同书第三版中认为，“超越必要性原则即违法的滥用职权行为”。20世纪初，德国另一位行政法学者弗莱纳（F·Fleiner）在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻警察行使权力的限度。观念上倡行的结果是比例原则在法律上的体现。1931年的《普鲁士警察行政法》规定，警察处分必须具有必要性方属合法。同时该法第14条对必要性定义为：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”此一立法例证，被德国各邦广泛采纳。[1]在司法实践中，当时的高级行政法院将警察采取的措施是否超过为实现目的所需的必要限度作为审查内容之一。随着民主、法制的发展，比例原则后来超越了警察法领域，被德国联邦法院赋予宪法地位，但其核心内容仍是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。比例原则要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。[2]

比例原则的概念有广狭之分。狭义比例原则是广义比例原则的一个下位概念。对于广义比例原则含义，在学说及其用语上，不同学者并不一致。通说认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。我们可以称之为“三分法”。也有的学者主张“二分法”，认为必要性原则与合比例性原则两个子原则即已经能够表达比例原则的含义。[3]有的学者则提出“四分法”，将比例原则的内涵表述为符合宪法原则、有效性原则、必要性原则和狭义上的比例原则。[4]在此，笔者采用“三分法”，对“传统”比例原则的适当性原则、必要性原则及狭义的比例原则作一概述。

1、适当性原则，又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则，是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的———手段的关系上，必须是适当的。这个原则是一个“目的导向”的要求。通说认为，即使只有部分有助于目的之达成，即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的，而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在行政实践中，任何一个措施都“多多少少”会有助于达成目的，因此本原则实际很少起作用。这也是比例原则“三分法”受到非议的原因所在。

2、必要性原则，又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。其是指在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现法律目的的行为方式，否则必要性原则将没有适用的余地；其二是在能够实现法律目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见，必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。我国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。

3、狭义比例原则，又称比例性原则、相称性原则、均衡原则，即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。具体讲，要求行政主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。[5]比例性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。但其所要求的目的与手段之间关系的考量，仍需要根据具体个案来决定。也就是说，狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。它仍是一个抽象而非具体的概念。当然，狭义的比例原则也不是毫无标准，至少有三项重要的因素需要考虑：“人性尊严不可侵犯”的基本准则；公益的重要性；手段的适合性程度。[6]

综上所述，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过份。质而言之，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。

二、必要与可能：比例原则之借鉴

比例原则因其科学性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德国、葡萄牙、西班牙、我国台湾地区等国家或地区都将比例原则作为行政法律的一条基本原则。台湾著名公法学者陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同诚信原则在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。[7]

在我国，比例原则在行政法中至今还没有明确的概念，在行政法学研究中也远未为我国行政法学者所重视。虽然有的著作中提及比例原则，但是要么将其与合理性原则相混淆，[8]要么将其作为外国行政法的一般基本原则加以介绍，并未将其放至我国行政法之应有的位置，[9]对在行政法领域如何适用比例原则更是甚少研究。理论研究的薄弱，导致在我国目前的行政性法律法规中，未能全面体现比例原则的内容。即使像《警察法》、《行政处罚法》这样的极易损害行政相对人合法权益的法律，也没有规定比例原则。这不利于对行政相对人合法权益的有效保障。在行政法上对比例原则予以借鉴不仅是必要的，也是可行的。

（一）比例原则借鉴的必要性集中体现在其之于中国行政法治建设的重要作用上。比例原则的借鉴对中国行政法治建设的行政立法、行政执法与行政司法三个相互联系、相互衔接的环节均具有重要意义。

首先，根据比例原则，可以规范行政主体的行政立法行为。其一，行政立法是否可以达到“欲求之目的”，可以根据比例原则之适当性原则作出判断，能够达目的的行政立法就是可为的，反之，则无需立法。其二，可以根据比例原则之必要性原则，对不符合必要性原则标准的行政立法加以变更，使

之达到必要性标准。其三，行政法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，必然对另外一些人科以义务。基于行政法律关系的特殊性，需要对公共利益和私人利益加以考量以达到平衡。而平衡的标准即可适用狭义比例原则。

其次，根据比例原则，可以约束行政主体的行政执法行为。在行政执法方面，行政主体依据比例原则，利用立法者给予的自由裁量的空间，对具体行政事务进行斟酌、裁量。比例原则的运用会有效遏制行政自由裁量权的滥用，限制行政权恣意。此外，比例原则也给监督机关和行政相对人监督行政主体是否依法行政提供了一把标尺，对行政腐败的遏制也会起到很好的作用。再次，根据比例原则，可以推动行政主体的行政司法行为。行政司法在我国包括行政复议和行政裁决。正确适用比例原则可以为行政复议或行政裁决提供一个较为客观、容易把握的判断标准，并据此做出公正的决定或裁决。例如，行政诉讼法第54条规定，对“滥用职权”的，可以撤销或部分撤销具体行政行为；对“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。在这里，“滥用职权”、“显失公正”的标准就较难把握，而用比例原则这把标尺来衡量，就可以更为容易地做出判断。

（二）从实践的角度讲，比例原则在我国行政法治建设中加以借鉴也是完全可行的。仔细研究我国现有的行政法律规范，不难发现，比例原则的因素已经开始出现。例如《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”《行政处罚法》第4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《行政复议法》第28条规定，具体行政行为明显不当的，行政复议机关可以撤销或变更。但是，由于对一些法律术语缺少具体的评价标准，使其在实践中很难操作，而比例原则能为此提供具体的标准。因此随着现代行政法的发展以及行政法治的日益健全，特别是司法审查制度的日益完备，比例原则以其内容明确、操作功能强而日益走进我国的行政法和行政法学中去是完全可以期待的。[10]

三、结语

行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。其核心在于通过目的与手段间的衡量，兼顾国家、社会及公共利益，同时又不妨害第三人的权利，确保基本人权的实现。比例原则从理念上源于对正义的需求。它在价值取向上与时展的大趋势是一致的，也符合我国建设社会主义法治国家的战略目标。但比例原则在社会实践中真正起作用还有赖于整个社会法治水平的提高，国家机构的完整配置，甚至民众素质的提升。可以说，比例原则是在一般合法的基础上提出的更高的要求，是值得我们借鉴的，但在借鉴的同时我们也应该注意其配套设施的建设和发展，对其局限性也要有所把握，否则期望或许会落为失望。

参考文献

[1][3][7]陈新民。德国公法学基础理论[M].济南：山东人民出版社，2001.380，373，389。

[2]彭云业，张德新。论比例原则在我国行政法中的适用[J].山西大学学报（哲学社会科学版），2002，（3）。

[4]范剑虹。欧盟与德国的比例原则[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2000，（5）。

[5]城仲模。行政法之基础理论[M].台北：三民书局，1980.40。

[6]城仲模。行政法之一般法律原则[M].台北：三民书局，1994.126。

[8]胡建淼。行政法学[M].北京：法律出版社，1998.54。

比例原则范文篇5

关键词：国际体育仲裁；比例原则；先验规则

国际体育仲裁院在长期仲裁实践中已经形成比例原则的适用传统［1］。作为目的理性的全面凝练与概括，比例原则在国际体育仲裁中集中体现为判断规制措施和处罚方式的设定所追求的目的与所采用的手段是否合理、适度、合比例。比例原则的适用对于有效平衡规则设定和体育主体权利保障之间的张力具有不可或缺的意义［2］。

1比例原则概述

作为一般法律原则，比例原则被大陆法系和英美法系国家所广泛接受［3］。比例原则的核心在于衡量立法所追求的目的与所采用的手段之间的合理性审查［4］。其基本要求是，只有符合以下情况，立法才能对个人自由及私法自治进行干预：第一，此种干预相对于一个更高的利益而言是必要的；第二，干预必须适合于达成所欲求的目的；第三，采用最和缓的手段来实现此目的。简言之，禁止逾越实现目的所必要的程度而对他人的权利和自由进行过度干预［5］。比例原则最早源自亚里士多德的正义观念。在《尼各马可伦理学》第五卷中，比例原则被作为衡量分配正义的标准。比例原则融入法律体系的最早形式是传统国际法中的自卫权规则；尔后规定于刑法自我防卫规则之中；两个世纪前，德国警察法将其作为惩罚犯罪的法律原则；尔后，比例原则被世界各国行政法、宪法等法律部门所接受；时至今日，已经是世界性法律融合的标志［6］。仅以宪法为例，宪法意义上的比例原则是调整国家权力和公民个人权利之间关系时所应坚持的一项基本准则，指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公民个人权利造成非法侵犯［7］。比例原则不仅被公法领域所承认，同样被美国、新加坡、加拿大、英国等国运用于私法领域。如美国最高法院在惩罚性赔偿、禁令等民事赔偿措施中适用比例原则［8］；新加坡《法院规则》中将比例原则规定为民事诉讼中的基本原则［9］。近年来，我国民法学者开始运用比例原则的基本原理对民法规则以及可能限制民事主体之私权的行政措施的妥当性展开反思和检讨。与此同时，有法官在司法实践中开始自觉地运用比例原则的基本原理审理民事案件，将比例原则作为相关民事裁判的理论基础。由此可见，原本主要作用于公法领域的比例原则已开始作用于我国民法领域［10］。

2国际体育仲裁中比例原则适用的基本依据与构成要素

2．1国际体育仲裁中比例原则适用的基本依据。国际体育仲裁院仲裁庭适用比例原则的依据主要分为直接依据和间接依据。首先，直接依据来源于国际体育仲裁院通过的于2017年1月1日生效的《与体育相关的仲裁法典》第F部分“仲裁程序费用”中第R64．5条中的规定：“在仲裁裁定中，仲裁庭应确定各方所应承担的仲裁费用，或者分担比例”；仲裁庭有权根据程序复杂程度、仲裁结果、各方经济状况等因素确定各方、甚至是获胜一方所承担的仲裁费用［11］。其次，国际体育仲裁院仲裁庭适用比例原则的间接依据，既包括各国体育组织和国际体育组织所采用的规则，也包括瑞士法律中比例原则的相关规定［12］。一方面，体育组织的规则明文规定了比例原则。在2015年《世界反兴奋剂条例》的修订中，比例原则被重点加以考量［13］，并最终被明文规定下来。《世界反兴奋剂条例》的制定目的和序言中强调：“该条例的起草已考虑到比例原则和人权原则”。同时，该条例在第10．10条“经济后果”中规定，反兴奋剂组织可在自身规章中规定经济处罚，但前提是不违反比例原则，并且运动员不能以支付经济处罚来折抵被禁赛时间［14－15］。另一方面，瑞士法律确认比例原则的适用，特别规定当立法限定公民权利时，根据比例原则，立法必须规定可由法官自由裁量的例外情形，确保立法不会过分侵害公民权利［16］。2．2国际体育仲裁中比例原则的构成要素。在英美法系和大陆法系的立法规定和司法实践中，一般而言，比例原则包含“适当性”“必要性”和“均衡性”三个子原则：适当性原则要求为干预权利所采用之手段必须要适于目的之达成，如果所选择之手段与目的无关，即违背适当性的要求；必要性原则要求在数个可供实现目的之手段的选择上，必须采用对权利干预最轻的手段；均衡性原则要求对权利进行干预之手段与其所追求之目的必须具有相称性，不能不成比例。在具体案件中，这三个子原则的判断需要遵循一定的位阶顺序，即只有当上一位阶的要件满足后，才能对下一位阶进行审查。如果上一位阶的要件并不满足，就无需考察下一位阶。这就是比例原则在具体适用中的“三阶理论”［17］。国际体育仲裁院特别仲裁庭主席加布里埃•考夫曼科勒教授和吉奥吉奥•马鲁尼教授为《世界反兴奋剂条例》的起草所出具的法律意见书中指出，比例原则在体育领域中保护人权方面起着主导性作用。以上述三项子原则以基础，借鉴欧洲人权法院的经验，将比例原则重构为四个部分：第一，可能性，即规制措施和处罚方式具有适于实现规制和处罚目的的可能性；第二，必要性，不存在为达成前述目的而干预程度更低的措施；第三，狭义比例原则，平衡牵涉其中的不同利益，规制措施和处罚方式通过达成其目的以保障社会整体利益而获得正当性，易言之，当运动员个人利益的重要性超过规制主体的利益时，规制措施就不再符合比例原则的要求；第四，具有迫切的社会需求，规制措施和处罚方式并非不可或缺，不仅是有必要的，而且必须是民主社会中迫切需要的［18］。但从国际体育仲裁院仲裁庭适用比例原则的案例推理来看，仍主要集中于前述三阶理论的判断。

3国际体育仲裁中比例原则的适用领域

在国际体育仲裁中，比例原则主要适用于以下三个方面：第一，先验性规则的设置，为合法性目的之达成采用合目的性的规制措施；第二，纪律处罚的严重程度，必须与违规行为相适应，不能超越为正当性目标的合理限度［19］。第三，合同违约罚金应当与违约行为的严重程度成比例。3．1先验性规制措施。国际体育仲裁院仲裁庭区分先验和后验两种不同的规则。先验性规则的制定意在预防特定情形的发生，而非对特定行为加以处罚；而后验性规则是在特定行为实际发生后所给予的调整。前者重在预防，如防止垄断发生的合并行为；而后者则重在对错误行为加以评价，如某公司滥用已经形成的市场支配地位［20］。国际体育仲裁院仲裁庭指出：先验性规则的制定，应当符合比例原则。以希腊AEK足球俱乐部和捷克布拉格斯拉夫人俱乐部诉欧洲足球协会联盟一案为例，仲裁庭认定欧洲足球协会联盟所通过的《欧洲足球协会联盟俱乐部竞赛诚信性：俱乐部独立性》（简称“诚信性规则”）是为确保俱乐部之间免于利益冲突，禁止俱乐部联合操控比赛，从而保证足球运动诚信性之目的而订立，具有规制可能性、必要性和迫切的规制需求；限制同一所有人所控制之多家俱乐部共同参加同一欧洲足球赛事的手段符合比例原则的要求。同样，国际体育仲裁院仲裁庭在梅兰妮•里纳尔迪诉国际业余游泳联合会一案中认定，国际业余游泳联合会对运动员提出的必须在所代表的国家居住满一年方可代表该国出赛的先验性规则符合比例原则的要求。原因在于：该措施的规制目的在于确保运动员对所在国家的代表性，防止运动员成为国籍买卖的“雇佣兵”，并禁止各国体育联合会以运动员进行投机的目的，从而服务于体育竞赛的诚信性。并且，该规则并未显著损害运动员的个人权利，因而手段的选择符合狭义比例原则的要求。因此，12个月的强制性限定期限尽管未给仲裁庭留下自由裁量的空间，但仍然是合乎比例原则要求的［21］。3．2纪律处罚措施。国际体育仲裁院仲裁庭尊重体育组织在纪律处罚方面的自由裁量权，但该自由裁量权的行使必须公正地考虑每一案件的特殊情况，并控制在合理处罚的限度内［22］。仅当纪律处罚与违规行为相比较而言是“显著和严重不合比例的”，即违反狭义比例原则时，仲裁庭方可认定该纪律处罚是体育组织滥用自由裁量权的行为［23］，并对其加以改变。根据体育组织是否就适用比例原则的考量因素作出规定，可区分为以下两种类别：第一类，体育组织在规则中明确规定了减轻处罚或加重处罚的例外条件，则仲裁庭应将其视为主导因素。第二类，如果体育组织规则中没有规定具体考量因素，则仲裁庭将考察：（1）违规行为的实质；（2）造成损失和伤害的严重程度；（3）应予追责的程度；（4）运动员在违规行为发生前后是否采取了预防或补救措施；（5）该体育组织实施处罚的先例；（6）其他相关因素。以西班牙足球协会诉国际足球联合会一案为例，自2005年至2012年，31名18岁以下的青少年球员，或者直接在西班牙地方足球协会首次注册，或者先后从原有联赛中注销注册并转会至不同的西班牙俱乐部，并在西班牙地方足球协会注册。仲裁庭裁定，对上述违反国际足球联合会规定的转会行为，西班牙足球协会在监管方面存在过失。仲裁庭运用上述考量因素进行判断，认定原处罚违背了比例原则，因而将原本处罚的50万瑞士法郎降低为28万瑞士法郎［24］。3．3合同违约罚金。合同违约罚金，是与违约金相对应的概念，是指合同双方在订立合同时商定的对于违约一方处以实际损失之外另行约定的经济处罚［25］。设定合同违约罚金的目的在于以额外处罚震慑违约行为的产生；而违约金条款的实质则是对实际损失所进行的预先估量［26］。根据合同自由原则，合同双方可自主决定合同罚金的金额。但是，《瑞士义务标准》第163条规定了违约罚金的制约条件：“法官有权降低过高罚金”。该条款是强制性规定，合同双方不可以凭借约定来摆脱该条款的约束。因此，仲裁庭指出，法官和仲裁庭有权对合同违约罚金作出调整［27］。违约罚金是否符合比例原则的判断标准是在判决作出时判定违约罚金的金额是否构成滥用。所谓滥用，并不能仅仅因为违约罚金超过了实际损失就被认定为滥用，而是指违约罚金设定不合理、明显超过了公正的金额———综合考量违约利息、违约方过错、双方的经济条件、特定职业和设置违约罚金的目的等因素。例如，在利贝雷茨足球俱乐部诉蒂米什瓦拉足球俱乐部一案中，双方俱乐部达成的球员转汇协议的金额是105万欧元，但由于拖欠支付所导致的违约罚金已经高达126．7万欧元。该罚金已经远远超过了合同协议金额，显然过高，因而被裁定违背比例原则［28］。又如，在科尼亚足球俱乐部诉J俱乐部一案中，由于俱乐部违约，职业足球运动员失业达一年半左右，对其职业生涯造成了严重影响，但仲裁庭也考虑到该运动员有足够的时间重新找到工作，因而总体上，要求俱乐部按照合同规定的全额罚金进行赔付是过高的、不符合比例原则的，仲裁庭最终降低了罚金数额［29］。

4国际体育仲裁中比例原则适用的制约因素

国际体育仲裁院坚持不可脱离体育组织规则而单独适用比例原则。仅当体育组织规则中留有自由裁量空间时，仲裁庭方可适用比例原则。而且，上述自由裁量的空间被严格限定，不得与体育组织规则的统一连续适用相违背［30］。4．1固定限度的处罚措施。世界上很多体育组织在其规则中确定了固定化的处罚措施，对不同案件作出同一处罚。国际体育仲裁院仲裁庭对此表现出越来越强烈的厌恶。例如，国际业余游泳联合会《兴奋剂控制规则》过去曾就首次被查出使用兴奋剂的行为规定了4年的强制处罚，国际体育仲裁院仲裁庭就此批评道，严格处罚忽视了不同当事人所处的不同环境，未能为个案处罚留下足够的自由裁量空间，无法给予所有当事人以公平对待，因而违反比例原则，有违公平正义；国际体育仲裁需要更为灵活的体制和处理方式，根据运动员的过错给予不同期限的处罚［31］。有仲裁庭甚至裁定：在反兴奋剂案件中，国际体育组织的固定化处罚是可以被仲裁庭所修正的，只要这些修正的目的在于达成具体化的理性的结论［32］。瑞士联邦最高法院在对国际体育仲裁院的仲裁裁决进行司法审查时也专门为上述规定增加了一项限定条件：体育组织有权选择处罚措施并限制比例原则的适用，但处罚措施的本质和范围不能是极端严重的、并与违规行为完全不合比例的［33］。易言之，在未超越该标准的范围内，体育组织可以固定限度的处罚规定以排除比例原则的适用。《世界反兴奋剂条例》由于存在第10．4条和第10．5条中“无过错或过失”“无明显过错或过失”两种例外情形的规定，该条例第10．2条规定的对于首次被查出违规使用兴奋剂行为的统一处以2年禁赛的处罚措施，被瑞士联邦最高法院判定是符合比例原则的。4．2自动适用的处罚措施。体育组织若规定对于违规行为自动处以纪律处罚，则自然排除了比例原则的适用可能。如在米莎•阿罗扬诉国际奥委会一案中，米莎是俄罗斯蝇量级拳击选手，参加里约奥运会52公斤级拳击比赛，并获得银牌。赛后被查出违禁物质，根据《国际奥委会里约奥运会2016反兴奋剂条例》第9条规定，一旦违反反兴奋剂规定，个人比赛成绩自动取消，包括没收奖牌、得分和奖品［34］。根据该条例上述规定，纪律处罚委员会并不具备任何自由裁量权，不能根据个案作出不同的处罚。因而不存在适用比例原则的空间［35］。易言之，比例原则仅在有自由裁量空间的处罚案件中适用，而不适用于自动的资格取消处罚案件。4．3不可用作二次处罚。国际体育仲裁院仲裁庭指出，比例原则的适用应当在体育组织的规则框架内完成，绝不能成为另行施加处罚的借口。如在英国奥林匹克协会诉世界反兴奋剂机构一案中，英国奥林匹克协会的一项规章细则中规定，任何被确认违规使用兴奋剂的运动员均不再享有代表英国参加奥运会的资格。同时，专门对此设置上诉程序，其中第5条规定，运动员可依据下列原因上诉：（1）使用兴奋剂的行为轻微；（2）使用兴奋剂的运动员没有过错或过失，抑或没有显著过错或过失；（3）存在应当明显减轻处罚的情形。国际体育仲裁院仲裁庭认为，当违规使用兴奋剂的运动员被反兴奋剂组织给予处罚之后，英国奥林匹克协会再次判断取消该运动员的奥运会参赛资格与其违规行为是否符合比例原则，实质是对违规行为给予的二次纪律处罚，与《世界反兴奋剂条例》相互冲突，因而被认定为无效［36］。4．4权利主张超过时效。比例原则作为一般法律原则，并不能突破运动员权利主张的申诉程序规定［37］。即运动员对于体育组织的处罚应当在规定期限内提出申诉，一旦未能及时提出申诉，则不再具有可被仲裁性，前述处罚将是终局性的，因而该处罚是否符合比例原则也将无从处置［38］。

5国际体育仲裁中比例原则的适用矛盾

尽管国际体育仲裁院仲裁庭的“先例”为比例原则的适用确定了应当纳入考量的种种因素，但是，由于缺乏统一的标准，运动员的违规行为和主观故意存在较大差异的不同案件却产生出完全同样的仲裁结果，导致事实上的不公平现象。例如，在芙拉维娅•奥利维拉诉美国反兴奋剂机构一案（简称芙拉维亚案）中，在美国注册的巴西籍女子自行车运动员芙拉维亚，在意大利比赛时尿检呈阳性。其证明体内的违禁物质来自美国网上药店购得的一种抗过敏药物，原本是为治疗其严重的过敏反应，购买时该运动员并不知道该药物含有违禁物质。仲裁庭查明，芙拉维亚并非故意无视检查药物是否含有违禁物质的风险，因为其在购买药物之前已经阅读标签说明、在该药店网站上搜索世界反兴奋剂机构的违禁物质清单，并咨询队医药物成分。但是，仲裁庭认为，尽管成为一名在美国注册的专业运动员，但由于其国籍是巴西，未能代表美国参与任何国际比赛，亦未进入美国反兴奋剂机构赛外检测登记池的网络教育范畴，其所在运动队也未提供任何反兴奋剂教育，因而在被检测出违禁物质之前从未接受任何专业的反兴奋剂教育，最终被处以18个月的禁赛［39］。而在汉斯•克纳斯诉国际滑雪联合会一案（简称汉斯案）中，一名拥有17年比赛经验的专业运动员，长期服用营养补充剂。在再三收到药物可能被污染或存在错误标识警告的情况下，该运动员仅仅阅读营养补充剂标签并咨询药店，但未采取任何其他预防措施，因而对营养补充剂含有违禁物质的情况一无所知。仲裁庭认为其行为构成一般过错或过失，给予18个月的禁赛处罚［40］。上述两个案件中，运动员所采取的预防措施存在显著差别，前者采取多重措施，表现出更高的注意程度。而后者在可以获得医生建议的情况下，却从未尝试咨询医生；并且，后者仅需稍作上网搜索，即可发现其所服用营养补充剂的生产商已被加利佛尼亚高级法院判定未能准确标识药物成分并警示消费者；该生产商在广告中明确说明其目标消费群体是健身族，而非运动员，这就需要运动员更为谨慎地作出进一步预防措施［41］。但是，两人受到的处罚是相同的。归根结底，在不同案件中，比例原则的考量因素不同，导致了上述不公平现象的出现。实际上，在芙拉维亚案中，国际体育仲裁院仲裁庭比较了情节类似的多个案件：如针对缺乏反兴奋剂经验的高中运动员主动服用可卡因的行为，国际体育仲裁院仲裁庭处以1年禁赛；而对于尚无任何反兴奋剂经验的大学生游泳运动员过失服用含有违禁物质的药物，美国仲裁协会仲裁庭仅仅处以6个月的禁赛处罚［42］。

6结语

比例原则范文篇6

[关键词]行政法比例原则合理性原则

引言

行政比例原则是为了规范、制约行政自由裁量权而创立的一项行政法基本原则，其基本含义是国家应该以给公民及社会带来最小损失或者最大受益的方式来追求、实现其行政目标。近些年来，随着行政自由裁量权的日益扩张，行政比例原则在很多国家和地区都受到了相当程度的重视，我国的学术界对行政比例原则的关注也在不断加温。由于行政比例原则能够有效地规制行政自由裁量权，一些学者甚至将其与民法中的诚实信用原则等同起来，称其为行政法领域的“帝王条款”。1目前，已经有一些大陆法系的国家和地区在其行政法中规定了行政比例原则，而我国的立法到目前为止还没有相关的规定，但从现实的需要来看，无论是为了促进依法行政还是法治国理想的实现，我国都有必要早日确立行政比例原则。

我国的行政立法领域虽然还没有确立行政比例原则，但在行政司法领域，行政比例原则却早已经取得了突破。2000年，在“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”1一案中，最高人民法院在其判决中大胆地适用了行政比例原则，这虽然不是行政比例原则在我国司法领域的第一次亮相，但却意味着学者们鼓吹了多年、倡行于一些大陆法系国家的行政比例原则终于得到了我国最高司法机构的认可。这不但会在案例指导的意义上影响下级法院对行政比例原则的适用，还会在很大程度上影响我国未来行政立法尤其是行政程序法立法对行政比例原则的态度。

一、行政比例原则的产生和发展

（一）行政比例原则的产生

行政比例原则来源于比例思想。比例一词的字面含义是数字之间的对比关系，引伸来说就是事物之间的对应关系。比例思想就是要求我们的行为要合比例、适度，要符合一定的对应标准，使事物处于其所应处于的位置。比例思想反对“过”与“不及”，因为它会使事物错位，进而会影响、扰乱整个秩序体系。由于行政比例原则侧重的是对公民权利的保障，所以它主要反对的是“过分”。行政比例原则的哲学思想发源于雅典的立法者梭伦的学说，梭伦的思想的核心就是“别太过分”。这是行政比例原则所蕴含的哲学因子。一般认为，1215年英国自由大宪章中“人民不得因轻罪而受重罚”的规定是成文法对比例思想的最早承认，因为它的关于犯罪与刑罚应具有衡平性的规定最早地体现了比例思想。2笔者认为这一说法只说对了一半，应该说这一规定最早在积极意义上体现了比例思想，从消极的意义上看，法律从产生的那天起就已经或多或少地蕴含了比例思想。当人们试着将不同的犯罪对应不同的刑罚，也即对刑罚划分等级之时，人类就已经在自发非自觉地实践着比例思想。比例思想在法律领域最早的体现是差别有序的刑罚体系的建立，在这样的体系中，（正常情况下）偷盗者与杀人者被处以不同的刑罚，以彰显一种追求相对公平的正义精神。这就是亚里斯多德所说的“公平就是比例相称”的真正含义。从这个意义上说，比例思想与公平、正义等法律的价值追求有着内在的联系，比例思想是对公平、正义的一种量化努力，是具体化的公平与正义。

比例思想自古有之，但从比例思想生成出实在的法律制度——行政比例原则——却是学术界与司法实践界长期共同努力的结果。

作为一个基本原则，行政比例原则最早产生于德国，它的产生在间接上受惠于18世纪的法国思想启蒙运动。18世纪后半叶，法国兴起了一场倡导自由、民主、平等的思想启蒙运动，这一启蒙运动的直接后果就是法国大革命的爆发，大革命失败后不久，拿破仑上台，在其领导下，法国开始对欧洲进行武力征服。拿破仑每到一处都不忘传播法国大革命的自由、民主、平等思想，随着法国军队的节节胜利，拿破仑差不多对欧洲的大部分国家进行了一次武力思想启蒙。滑铁卢战败后，法国人虽然被赶回了老家，但他们所倡导的自由、民主、平等思想却不同程度地在欧洲各国扎下了根儿。在18世纪末仍然处于四分五裂、封建落后的德国之所以能最早形成以保护基本人权为宗旨的行政比例原则，就是得益于此。

行政比例原则最早取得突破的领域是德国的警察法。早在18世纪末19世纪初，一些德国的学者就已经明确提出了行政比例原则的必要性原则，尤其指出“警察之权力惟有在必要时才可以实行之”。1经过几十年的学术酝酿，1882年，行政比例原则中的必要性原则终于被普鲁士的高等法院在“十字架山案”2的判决中予以明确承认。在本案中，柏林警察机关为了使所有的市民都可以仰望见十字架山上的一座胜利纪念碑，就公布了一个“建筑禁令”，限制十字架山附近房屋建筑的高度，以防止房屋遮挡市民观赏纪念碑的视线。对于警察机关的这一禁令，法院以“没有法律授权不得为不必要措施”为由，判决其无效。本案意味着学术领域中的行政比例原则开始向实在法转化。此后，1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》正式规定了必要性原则，要求警察的处分行为必须符合必要性原则，并定义了必要性原则：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”3这意味着比例原则开始“登陆”制定法。到了1958年，德国联邦宪法法院在“药房案”1的判决中全面确立了行政比例原则。在药房案中，德国宪法法院认为行政机关在对公民的择业自由权进行限制时，除了手段应该适当、必要外，还必须以保护重大的公共利益为前提（也即法益要均衡）。这意味着司法界对行政比例原则的全面承认。至此，经过了近一个半世纪的时间，行政比例原则终于发展成了一个相对成熟的行政法基本原则，正式定型为包括适当性原则、必要性原则和法益均衡原则三个子原则在内的理论体系。

（二）行政比例原则的发展

行政比例原则虽然最早产生于德国，但其在德国的影响却日渐式微，德国现行的《行政程序法》并没有规定行政比例原则。在德国，行政比例原则主要活跃于司法实践领域，尤其是德国宪法法院对行政比例原则更是情有独钟，多次在判决中适用行政比例原则。

虽然行政比例原则在其母国德国遭到了一定程度的冷遇，但在其他的一些大陆法系国家，它却越来越受到重视。到目前为止，荷兰、西班牙、葡萄牙、意大利、日本及我国台湾地区都在各自的行政程序法及其他相关法律中明确规定了行政比例原则。2例如，荷兰《行政法通则》第3章第3条规定：“1.在某个法律未做限制性规定，或者对该权力的行使未做限制性规定时，行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2.某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。”葡萄牙《行政程序法典》第5条“平等原则及适度原则”第2款规定：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。”日本《警察（官）职务执行法》第1条第2项规定：“本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用”，该法第7条规定：“警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己或他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器。”另外，行政比例原则对我国台湾地区的行政立法影响也较为深远，在台湾，行政比例原则被明确地规定为《行政程序法》的基本原则。3

总之，比例思想最早发轫于自然法思想，是自然公正的具体体现，经过长时期的学术积累及司法实践，比例思想最终转化为行政比例原则，并于19世纪正式体现于成文法，成为了德国警察法的具体规定，随后又进一步“扩张”至整个行政法领域，成为行政法的基本原则。行政比例原则经历了一个从思想到学说再到司法判例及成文法、从警察法到整个行政法的产生与发展历程。

二、行政比例原则的概念和法律地位

（一）行政比例原则的概念和内容

行政比例原则是一个概括性的概念，其核心思想是行政主体在实施行政行为时，不但要努力实现行政目标，还应该尽量避免给行政相对人及社会带来不必要的损失。一般来说，它包括适当性原则、必要性原则和法益均衡原则三个子原则。

1.适当性原则

适当性原则又称“妥当性原则”，指的是行政主体在实施行政行为时所采取的手段应该能够实现或者至少有助于实现行政目的。从定义可以看出，此中的“适当”指的是（行政）手段与（行政）目的之间的适合性、对应性。适当性原则并不难理解，其所强调的是在目标既定的情况下，行政主体应该选择一种有助于此目标实现的手段。总之，“适当性原则是一个目的取向的手段选择”1问题。

适当性原则强调的是手段与目的之间的适当性，但我们又依据什么标准来判断这一适当性呢？进一步说，法院对行政行为适当性的审查标准又是什么？按照目前学界的通说，对于适当性的审查和判断应采取“最低标准”，也即“所采用的方法只要不是客观上或根本上不适合便是可以允许的”。2最低标准由德国联邦宪法法院最先提出，随后被学界所广泛接受。适当性的审查之所以要采取最低标准，是基于以下考虑：在现代法治国家中，司法权、立法权及行政权处于一种制衡关系，为了防止这一制衡流于形式，国家就有必要保持它们各自的相对独立性，使彼此的权力不能越界，不过分地涉入他方事务。所以，当法院在对行政行为进行适当性审查时，就应该采取一种最低限度的审查标准，以避免法官的主观判断代替行政人员的主观判断，防止司法专制。

应该说这一考虑是必要的，因为从宪政的角度来看，司法权的自我克制是相关制度设计的应有之意。但是这却产生了一个问题，如果采用最低标准，适当性原则就失去了其所应具有的“过滤”之功能，起不到应有的审查作用，完全成了一个摆设。为什么这样说呢？最低标准是一个超级宽松的审查标准，采取的是排除法，即只要手段不是完全无助于目的的实现，就认为相应的行政行为符合适当性原则，也就是说凡是对行政目的的实现能起到“正”（而不是“零”或“负”）的促进作用的手段，都是不违反适当性原则的。只要稍加思考，我们就会发现最低标准完全使得适当性原则形同虚设，因为在现实中，我们几乎找不到哪个行政行为所采取的手段对其所追求的目标没有丝毫的促进作用，只要这一手段是法定可供选择的手段（如果不是法定可供选择的手段，那么就不再是合理性问题，而是合法性问题了）。当然，现实中的事情总是难以预料，有的手段真的可能会违反最低标准下的适当性原则，对此笔者并不敢绝对地断言不存在，但是从正常的逻辑来看，这一可能性是很小的，而既然适当性原则被称作“原则”，那么它就不是为了小概率事件而生，原则的设置不是为了以防万一。总之，最低标准下的适当性原则只具有象征性意义，而不具有太多的实质功效。

笔者的这一逻辑推理可以从以往的司法实践中得到旁证，翻阅一下国内外适用行政比例原则的案例我们就会发现，真正适用适当性原则的判决几乎没有，这说明适当性原则基本不具有实质意义上的审查作用。

最低标准是法院企图将适当性的审查标准最大程度地客观化的体现，这样做的目的就是要尽可能地克制司法权，以免引起司法权与行政权的紧张关系。但是这一做法却完全违背了创设行政比例原则的初衷，行政比例原则在很大程度上扮演的是合理性审查的角色，它的使命就是规范、审查合法而不合理的行政自由裁量行为，这决定了行政比例原则本身必然会包含很大的主观性，而不可能是完全客观的，不可能像一把尺子一样，能够直接“量”出哪些行政自由裁量行为是合理的，哪些是不合理的。如果真的存在即客观又有效的合理性审查标准，那么我们也就没有必要搞什么行政比例原则或者行政合理性原则，而直接将这种客观的审查标准写入行政法之中，消除行政权的自由裁量空间，进而只需要一个合法性原则就把所有的问题都解决了。显然这是不可能的。

基于以上原因，笔者认为我们要么设计一种新的标准来替代最低标准，将沉睡着的适当性原则唤醒；要么干脆将适当性原则从行政比例原则中剔除，我们没有必要将立法及司法资源浪费在一个“干吃饭不干活”的原则上。

2.必要性原则

必要性原则又称最小侵害原则、最温和方式原则，是指行政主体在有多种方式达到同一目的时，在不减弱目的实现程度的情况下，应尽可能地选择损害最小的方式。其所提倡的是“在不违反或减弱所追求之目的或效果之前提下，面对多种可能选择之处置，应尽可能采取对人民权利侵犯最轻或最少不良作用之方法。”1它反对的是非理性的、给相对人带来不必要的损害或负担的行政行为。行政行为的实施是为了行政目标的实现，而不是损害相对人的利益，在保证目标得以实现或者最大程度地实现的前提下，对相对人的利益进行保护是行政主体的法定义务。这是必要性原则所蕴含的核心思想。

在必要性原则下，行政主体在实施行政行为时有两个具体的行为准则，一是促使行政目标最大程度的实现，二是在此前提下，尽量使相对人的利益受到最小程度的减损或者最大程度的增益。必要性原则在本质上是反对过分行政，存在过分即意味着存在侵权，进而意味着存在实质意义上的违法。可以看得出，必要性原则蕴藏着深深的人本精神，饱含着浓浓的人文情怀，是为民行政的最好体现。这种关怀不仅以普通人作为惠及对象，而且就连那些因违法而受行政处罚的相对人也有权利享有这一关怀。这是法治精神的本质要求，也是人权保障的重要内容。

必要性原则是行政比例原则的核心子原则，也是最实用的子原则，国内外很多适用行政比例原则的案例在实质上适用的都是必要性原则。国内有关必要性原则最著名的案例是“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”一案，在本案中，汇丰公司在尚未取得规划局批准的情况下，擅自翻扩建房产，哈尔滨规划局以违法建筑遮挡了保护建筑新华书店为由，责令汇丰公司拆除，汇丰公司不服，于1996年向法院提起诉讼。省高院与最高院都认为市规划局的行政处罚显失公正，具体理由是：“本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于对遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。”2可以看得出来，本案几乎是毫无保留地阐述并适用了必要性原则。

3.法益均衡原则

法益均衡原则又称狭义比例原则、禁止过分原则，是指行政主体在实施行政行为时所产生的不利益不能过分高于其所追求的行政目标所能够带来的利益，或者说，“所采取之行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低。”3很明显，法益均衡原则所要强调的是，行政主体在实施行政行为时应该有一种成本意识，应该着眼于全社会来算计行政行为的得与失，经济上不合理、外部性成本过高、存在着巨大浪费的行政行为都是没有效益的、不理性的、不成比例的，在本质上都是不合法的。法益均衡原则就像一个天平，一边放着行政行为所能实现的利益增量，另一边放着相对人与社会的利益减损量，如果后者过分“重”于前者，那么此行政行为就不符合法益均衡原则的要求。

法益均衡原则最早确立于1958年的药房案，这是一个有关职业自由的案件，在行政机关限制公民从业自由的权限问题上，德国宪法法院认为，权力部门只有在保护特别重要的公共利益的前提下才能对公民选择职业的自由加以限制，1也即是说，择业自由权是公民的一项非常重要的权利，行政机关不能轻易限制这一权利，除非有更重要的公共利益需要保护。

相对于另外两个兄弟原则来说，法益均衡原则产生较晚，是在二战之后才逐渐发展成型。法益均衡原则实际上是一个比较的理论，比较的是行政行为给全社会带来的得与失，进而决定该行政行为是否值得实施。但是此处有一个问题，那就是我们如何来衡量行政行为的得与失，或者说比较的标准是什么？在产生的初期，法益均衡原则是以权利为单位来进行比较的，也即比较的是行政行为所要保护、促进的权利与为此所要限制、剥夺的权利哪个更加重要，如果行政主体为了一个相对不重要的权利而限制另一个相对重要得多的权利，则意味着此行政行为不符合法益均衡原则。对于这一点，德国联邦宪法法院的判断标准比较具有代表性，首先，“人性尊严不可侵害”，这是原则和底线，行政主体任何时候都不能以为了实现行政目标为理由侵害相对人的人性尊严，因为同人性尊严所包含的人权相比，其他的权利都是次要的。其次，不能轻易地对人的基本权利进行限制，除非有更重要的权利需要保护，而且对基本权利侵害得越深，则意味着所需要保护的权利越重要。2这种比较方式的优点是它能全面、深刻地反映法益均衡原则的要求，但它的缺点也很明显，权利本身过于抽象，很多权利都是不能进行比较的，这就大大地降低了法益均衡原则的可操作性。由于权利比较方式的上述缺点，加上近二三十年来经济分析法学的兴起，越来越多的学者开始尝试着对法益均衡原则进行成本——收益式的解读，也即将经济上的得与失作为法益均衡原则的判断标准。经济标准的最大优点就是可操作性强，大大地增强了法益均衡原则的客观性，但它却有一个无法回避的缺点，很多法益是不能用经济的数值来量化的，也即不能转化为物质的东西，而只属于精神的范畴，比如自由、人格尊严等人的基本权利。所以，无论是权利标准还是经济标准都不能在根本上解决问题，它们只能解决一部分的问题，在法益是否均衡的判断上，行政人员与法官的自由裁量是不可避免的。

我们处于一个资源稀缺的时代，珍惜资源是我们人类自身生存和发展的需要，任何人都没有权利无限制地消耗自然资源与社会资源，哪怕你是以追求正义的名义。这是法益均衡原则所产生的时代背景及深层次原因。以前我们说“浪费是可耻的”，但到了今天，浪费不仅仅是可耻的，在某些情况下，浪费还是违法的。法益均衡原则反对的就是浪费及低效率的行政行为。

（二）行政比例原则的法律地位

行政比例原则的法律地位指的是它在法律体系中的位阶定位问题，具体来说就是作为行政法的基本原则，行政比例原则是否具有宪法位阶，是否同时也是一个宪法原则。

就目前而言，学界对行政比例原则的位阶定位还不是一致的。位阶问题很重要，它关系到行政比例原则的“管辖权”问题，如果承认行政比例原则具有宪法位阶，那么就意味着行政比例原则可以规制几乎所有的立法及行政行为；如果认为行政比例原则只是行政法的基本原则，那么它就只能规制行政行为，甚至可能只是具体行政行为。从制定法的角度来看，行政比例原则只是一个行政法的基本原则，因为到目前为止，“行政比例原则在各国宪法中均无规定，即使是行政比例原则的母国德国基本法中亦无规定。”1但很多国内外学者又认为行政比例原则具有宪法位阶，他们是从相关的案例解释及宪法条文含义的推理中得出这一结论的。以德国为例，在案例方面，德国联邦宪法法院在1958年的“药房案”、1970年的“离婚记录案”及1983年的“人口调查第二案”中都明确引用或适用了行政比例原则；2在宪法条文方面，从德国基本法第1条“不可侵犯的基本权利”及第20条法治国原则3

的规定可以推导出行政比例原则。日本及我国台湾地区部分学者也是以类似的理由推导出行政比例原则具有宪法性位阶。1行政比例原则是否具有宪法位阶是一个很难说清楚的问题，对此就连其母国德国的行政法学界也没有形成一致的看法。依笔者个人的观点，还是将行政比例原则定位于行政法的基本原则较为妥当，首先，行政比例原则发源于大陆法系，大陆法系国家普遍具有成文法传统，在大陆法系国家中成文法在效力上一般要高于法院的判决；其次，在一个国家的法律体系中，宪法的法律位阶最高，是国家的根本大法，宪法的重要性、重大性决定了宪法规范的稳定性，从这个角度来看，宪法规范本身不应该轻易受到司法判决的影响。最后，从功能上来看，学界通说认为行政比例原则的规制对象是行政自由裁量权，而不是立法权，这也告诉我们行政比例原则仅是一个行政法的基本原则。综合考虑以上因素，笔者认为将行政比例原则定位于宪法性原则是不妥当的，在很大程度上它还只是一个行政法的基本原则。

三、行政比例原则与行政合理性原则的关系

在行政法领域，有一个原则与行政比例原则有着天然的联系，那就是行政合理性原则。行政比例原则与行政合理性原则同属于合理性审查范畴，前者产生于大陆法系，后者产生于英美法系，讨论行政比例原则就不能落下行政合理性原则，因为这有助于我们从比较的视角来认识行政比例原则。

（一）行政合理性原则产生的时代背景

现代意义上的行政是西欧资产阶级革命的伴生物，与封建时期人治传统的行政不同，它是一种法治意义上的行政，我们称之为近代传统的行政。大体上，近代传统的行政经历了两个不同的发展时期，在自由竞争时期，人们相信市场这只看不见的手可以安排一切，政府不必过多地插手社会事务，只要当好国家的守夜人，为公民提供一个良好的治安环境就可以了。在这种政治理念指导下，国家采取了一种“机械法治主义”，也即一切行政行为必须有明确的法律依据，行政主体没有太多的意志自由，它需要做的就是严格依照法律条文来行政。可见，这是一种纯粹意义上的“依法行政”，在这种行政法制中，行政主体所拥有的自由裁量空间极为有限。随着自由资本主义的发展，自由竞争蜕变成了垄断，经济大萧条也随之而来，现实证明了自由放任的国家治理理念的失败，人们开始反思政府的职能，重新考虑市场与政府在经济领域中的分工。就这样，一种新的国家治理理念出现了，与守夜人式的政府不同，这是一种管家式的政府，这样的政府要负责公民生活从“摇篮到坟墓”的各个方面，是一种全能的福利型政府。在这种政府理念的影响下，行政法治从机械主义转变成了能动主义，行政主体开始拥有大量的自由裁量权，并主动地干预社会事务与经济生活。20世纪七、八十年代以来，随着凯恩斯主义的失败，人们又开始反思这种全能式的福利型政府理念，并提出了一种新的政府理念，即有所为有所不为的有限型政府。但这一次政治理念的转变并没有对行政法治的理论与实践造成太大的影响，这主要是因为同以往相比，社会生活已经发生了巨大改变，科学技术的迅猛发展使人类社会进入了快速升级时代。以前，人类社会的进步是爬着、走着或者跑着进行的，但到了今天，科学与技术就像一双翅膀使人类社会飞了起来。同时，科学技术的发展也复杂化、专业化了人类的生活，人类对科学技术的依存已经达到了前所未有的程度。面对这种新的社会条件，立法机关不得不赋予行政主体以更多的自由裁量权，立法不得不留给行政以更大的自由裁量空间，这样，行政主体才能根据具体情况的不同、社会条件的变化，机动灵活实施行政行为，更好地管理社会、服务人民，否则行政立法与执法就会被社会的发展牵着鼻子走，陷入难以自拔的被动。

我们已经进入了一个自由裁量权大量存在的行政法治时代，自由裁量是现代行政法治的关键词。“自由裁量权是一种根据具体情况明辨是非，辨别真伪，最好地为公共利益服务的权利，是一种符合理智和正义的权力，不是按照私人意见行事的权力。”1但权力总是有被滥用的倾向，自由裁量权也不例外，它和专制只有一步之遥，我们必须对之加以控制，否则它就会成为一匹脱缰的野马，将公民的权利践踏在蹄下。对于自由裁量权的控制，传统的合法性控制并不能从根本上解决问题，因为滥用自由裁量权的行政行为在形式上都是合法的，要想有效地控制自由裁量权，就必须要对其进行合理性限制。对此，博登海默的表述比较具有代表性：“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”2

行政合理性原则最早产生于16世纪末英国的司法实践，它的产生和发展与判例法有着密切的联系，它诞生于判例（1598年鲁克诉下水道管理委员会案），并在一个又一个判例中得到完善和巩固，最终形成英美法系行政诉讼的基本原则。

（二）行政合理性原则的概念和内涵

行政合理性原则并没有一个明确的官方定义，每一位学者都可以对行政合理性原则做出自己的解读，一般来说，它指的是行政主体在实施行政行为时应符合常人的理性，不能恣意专断、无信反复等以不合理的方式行事。行政合理性原则的主观性是“与生俱来”的，第一个包含了行政合理性原则精神的判例“鲁克案”就已经体现了这一点。1598年，英国水利委员会在对泰晤士河的河堤进行修整之后，仅向邻近土地的所有人鲁克摊派费用，而不是向所有的受益者摊派，鲁克不服，提起诉讼。大法官科克（Coke）在判写道：“尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律规则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。”1

很明显，大法官科克在认定水利委员会的具体行政行为不合理时，并没有依据什么硬性的标准，而是按照正常人的思维逻辑推理得出。由于行政合理性原则是在长时期的司法实践中由一个又一个判例堆积而成，因此与行政比例原则相比，它显得相对零碎，体系性不强，不像行政比例原则那样可以分解为三个具有逻辑递次关系的子原则，它更像是由一些关联性不强的判断标准堆砌而成。一般来说，行政合理性原则的内涵包括正常判断标准、动机标准、不相关考虑标准、法定目的标准等四个主要方面。

第一，正常判断标准。这一标准是指当行政行为明显违背普通大众的常识判断时，那它就是不合理的，违反了行政合理性原则。对于这一标准，很多法律前辈已经做出了精辟、详尽的表述，“如此荒谬以致任何有一般理智的人都无法想象行政机关在正当地行使权力（格林法官语）”、“如此错误以致有理性的人都会明智地不赞同那个观点（丹宁法官语）”。可见，正常判断标准就是一种常人标准。

第二，动机标准。这一标准是通过对行政主体及其公务人员的动机的考察来判断行政行为的合理性。行政主体及其公务人员在实施行政行为时应具有良好的动机，动机不纯的行政行为是一种滥用自由裁量权的行政行为，也即违反了行政合理性原则。动机标准有一点自由心证的味道，它要求行政主体及其公务人员要本着一颗诚实善良之心来行使自由裁量权。

第三，不相关考虑标准。行政行为是一种决策行为，是行政主体在综合考虑各种因素的基础上依法做出的行为，如果行政主体在实施行政行为时考虑了不应当考虑的因素，或者没有考虑应当考虑的因素，则都会可能导致行政行为违法，因为基础信息失真会直接导致决策结果的偏差。这就是不相关考虑标准的内涵。至于哪些因素是应该考虑的，哪些是不应该考虑的，则要取决于法律的规定及正常的情理。

第四，法定目的标准。我们为什么要赋予行政主体以自由裁量权？是为了使行政主体在不同的情况下能够更好地实现法定目的，如果行政主体在实施行政行为时偏离了法定目的，以追求部门利益、私人利益为目标，就意味着行政主体滥用了自由裁量权，违背了设置自由裁量权的初衷，进而违反了行政合理性原则。这是法定目的的标准的含义。

行政合理性原则的主观性和抽象性决定了学界很难对其形成统一的认识，以上的解读也只是各种不同解读中的一种，对于行政合理性原则，每一位读者都可以有自己的理解，在这一点上，它就好似行政法领域的“哈姆莱特”。

（三）行政比例原则与行政合理性原则的比较分析

在对行政自由裁量权的控制方面，英美法系与大陆法系探索出了两条不同的道路，前者创立了行政合理性原则，后者创立了行政比例原则。作为同样具有合理性审查功能的两个竞争性原则，行政合理性原则与行政比例原则之间主要有以下三点明显区别。

第一，行政合理性原则比行政比例原则更加主观。行政比例原则的内容较为固定，只包括适当性、必要性、法益均衡性三个具有较强客观性的子原则，而行政合理性原则则是由一些零散的、不成体系的主观认定标准构成。在学界，学者们通常使用以下词语来界定行政合理性原则的内涵：不适当的动机或目的、考虑不相关的因素、未考虑相关的因素、非理性、荒谬、恶意、不诚实、恣意、刚愎、反复、过分、禁反言的违反、忽视公共政策、法律期待的违反、违反比例原则、法律解释错误等等。1可以看得出这些词语都带有极强的主观性，在词意上都具有很大的不确定性、模糊性，这与内涵较为明确的行政比例原则形成了鲜明的对比。

第二，行政合理性原则比行政比例原则更具包容性。行政比例原则只包括三个方面的内容，是一个封闭的、刚性的理论，而行政合理性原则则像个大箩筐，什么都可以往里装，是一个开放的、弹性的理论。最能说明这一包容性的例子是，很多学者在解读行政合理性原则时都将违反行政比例原则作为违反行政合理性原则的表现形式之一。可见，行政合理性原则在内涵上并没有一个清晰的界限，只要一个原则、标准是从合理性及理性的角度来界定的，它就能将其收归门下。

第三，行政合理性原则的可操作性不如行政比例原则。这与第一点区别有关，主观性较强的行政合理性原则在可操作性上自然不如客观性较强的行政比例原则。行政合理性原则最终的认定标准是人心，是一个普通人的正常判断，我们在运用行政合理性原则时在很大程度上依靠的不是法律知识，而是一种理性的能力。这就决定了行政合理性原则不可能像条理清晰、内涵明确的行政比例原则那样易于把握。

四、我国确立行政比例原则需注意的几个问题

通过以上的比较我们会发现，行政合理性原则并不太适合我国的法治传统及现实的法治环境，它在确定性及可操作性方面的不足决定了它难以适用于具有成文法传统的我国。行政合理性原则之所以能在美、英等国家得到很好的适用，是因为判例法制度及陪审团制度为其提供了制度保障。首先，行政合理性原则是由一个个判例汇积而成，反过来这些判例也为行政合理性原则提供了制度性支持，判例法遵循先例的特点大大弥补了行政合理性原则的不确定性缺点。其次，行政合理性原则是一个平民理论，其判断标准是人心及情理，而陪审团就是由一些普通人组成，陪审团对事实的认定是集体判断的结果，这就大大降低了法官在适用不确定性很强的行政合理性原则时所产生的风险。可见，行政合理性原则是以判例法和陪审团为制度供给的，而我国并不具有这一制度条件，所以行政合理性原则在我国缺乏相应的基础。相对而言，行政比例原则的确定性、客观性要大得多，具有较强的可操作性，比较适合我国目前的行政司法状况。在确立行政比例原则时，我们需注意以下几个问题：

（一）牢牢把握行政比例原则的核心

行政比例原则是一个由适当性原则、必要性原则及法益均衡原则三个子原则构成的完整的理论体系。一个符合行政比例原则的行政行为必然是同时满足了适当性、必要性及法益均衡性三个条件，对其中任何一个条件的违反都意味着对行政比例原则的违反。在这三个子原则中，适当性原则是一个前提性原则，它从“质”的角度来判断行政行为的合比例性，也即一个对行政目的没有促进作用的手段选择在本质上是一个错误的选择；必要性原则是行政比例原则中最重要的子原则，是行政比例原则的核心原则，它从“量”的角度来判断行政行为的合比例性，为公民的权利提供了一个最实在的、最具可操作性的保护；法益均衡原则是行政比例原则的“收口”原则，其目的不是保护特定人，而是整个社会的利益。

一个完整的行政比例原则虽然包括适当性原则、必要性原则及法益均衡原则三个子原则，但是在确立行政比例原则时，我们却应该认识到必要性原则才是行政比例原则的核心子原则。我们可以用下面的假设来说明必要性原则对行政比例原则理论体系的重要性，在三个子原则中，如果缺少了适当性原则与法益均衡原则，那么行政比例原则仍可以称得上是一个不完整的行政比例原则，但是如果缺少了必要性原则，那么行政比例原则的整个理论体系马上就会“散了架”，没了“主心骨儿”。必要性原则的重要性并不仅仅是因为它是行政比例原则的“头胎”，更主要的原因是它所起的不可替代的作用。前面说过，适当性原则因为审查的标准过低而几乎不具有实际功效，成了一个“花瓶”原则，“好用”而不“管用”。而法益均衡原则又因为过于宏观及主观，往往超出了法官的驾驭能力，成了一个“纸老虎”原则，可以吓吓人，但却很少张嘴咬人，“管用”而不“好用”。相比之下，只有必要性原则又“管用”又“好用”，既能为公民的权利提供切实的保护，又具有较强的可操作性。所以，确立行政比例原则的关键在于确立必要性原则。

（二）正确理解行政比例原则所包含的利益均衡思想

行政比例原则包含了利益均衡的思想，这主要体现在法益均衡原则方面。我们都知道法益均衡原则是一种利益衡量方式，但却可能搞不清楚它所衡量的具体对象，在确立行政比例原则之前，我们有必要透彻地分析一下它所包含的利益均衡思想。在学界，很多学者都认为法益均衡原则是通过衡量私人利益与公共利益的失与得来判断某一行政行为是否值得实行，也即在“对公民造成的损害”与“实现的公共利益”之间进行权衡，进而决定行政行为是否违背了法益均衡原则。该原则要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害和对社会获得之利益之间的关系，也禁止那些对个人的损害超过了对社会利益之措施。1笔者认为这一说法并不准确，这只是对法益均衡原则的一种表面化的理解，没能全面地揭示其所具有的精神内涵，我们应该从一个更广阔的视角来看待法益均衡原则，而不应该仅仅局限于“个人利益”与“公共利益”的比较。正确的理解应该是在全社会的范围内判断行政行为的得与失，进而判断其是否违背了法益均衡原则，因为在很多情况下，行政行为所产生的不利益不仅仅包括对相对人利益造成的损害，还包括对他人及社会产生的外部性成本。行政行为是一种外部性行为，它可能会对社会产生副作用，也即它不仅仅具有直接成本，还具有间接成本。而我们既然要以利益衡量的方式来作为法益均衡原则的判断标准，那么就应该将行政行为所产生的全部不利益都计算在内，而不应该漏掉间接成本。法益均衡原则与适当性原则、必要性原则最大的不同之处在于，它是从一个更加宏观的视角来考量行政行为的合理性，算计的是全社会的得与失，如果我们只将视线局限于个人利益与公共利益的比较，则是明显地狭隘化了法益均衡原则，使其成了名符其实的“狭义”比例原则。

法益均衡原则在实质上强调的是效率对正义的重要性，反对高成本的、奢侈的正义，反对以“西瓜”作为成本来追求“芝麻”大的目标的非理性的、不合理的行政行为。法益均衡原则并不是什么高深的理论，在我们的日常生活中存在着很多类似的思想，比如“杀鸡取卵”、“竭泽而鱼”、“削足适履”等都是法益均衡思想的反面体现。以竭泽而鱼为例，我们之所以反对这种行为，是因为其以过高的成本追求一个并不值得的目的。首先，通过将水抽干的方式来捕鱼对鱼塘本身的伤害太大，严重地破坏了鱼塘的生态系统，不是一种可持续的捕捞方式，这是竭泽而鱼的直接成本。其次，竭泽而鱼的做法剥夺了其他人在短期内在同一鱼塘进行捕鱼的机会，外部性的副作用太大，这是其产生的间接成本。而这两方面的长期性成本明显高于捕一塘之鱼的短期收益，所以被人们所反对。这是沿着法益均衡的思路对竭泽而鱼所做的解读。可见，行政比例原则还蕴含了经济学的“可持续”理念。

我们在确立行政比例原则时应该正确理解法益均衡的含义，进而才能更好运用行政比例原则来衡平法益、节约资源，促进社会的可持续发展。

（三）妥善处理行政比例原则与行政自由裁量的关系

行政比例原则的作用在于规范行政行为，其具体发挥作用的场合是法律空白和行政自由裁量。法律空白是法律漏洞的表现，当法律出现漏洞时，作为一个基本原则，行政比例原则当然要起到“补漏”的作用，这是所有的原则都具有的一般性功能，无需过多的解释。但是当以行政比例原则控制行政主体的裁量性行政行为时，就会引起一个非常棘手的问题——原则限制与自由裁量的冲突。行政自由裁量权是立法机关考虑到社会的复杂性、多变性及行政行为的专业性而留给行政主体的裁量空间，但任何权力都不可能完全不受约束，行政自由裁量权也不例外，此中的“自由”只是一种相对的自由，也要受到一定规则的限制。与此同时，这种限制又不能影响到行政机关行使其自由裁量权，特别是在法院运用比例原则对自由裁量性行政行为进行合理性审查时更是如此，法院享有合理性审查权是“司法最终性”及“无救济无权利”理念的体现，但此中的“审查”并不是绝对的审查，法院不可能对所有的裁量性行政行为享有合理性审查权，对于那些高度属人性、高度技术性及高度经验性的裁量性行政行为，法院原则上不能以行政比例原则对之进行合理性审查，这是行政权的“自留地”，是行政主体所享有的判断余地。所以，在确立行政比例原则之后，当我们以行政比例原则控制、审查裁量性行政行为时，应该把握一定的“度”，应该尊重行政自由裁量权，尊重行政行为的专业性。

参与文献：

1陈新民：《行政法总论》，台湾三民书局1997年版，第59页。

1详情可参见最高人民法院：法公布（2000）第5号，中华人民共和国最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。

2蔡宗珍：《公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》1992年第62期，第76页。

1郑琦：《比例原则的个案分析》，载《行政法学的研究》2004年第4期，第57页。

2有关“十字架山案”的详细内容可参见陈新民著：《宪法基本权利之斟酌理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第399。

3高景芳、谷进军、李超：《行政法之比例原则初论》，载《河北科技大学学报》2003年第2期，第25－27页。

1有关“药房案”的详细内容可参见《西德联邦宪法法院判例选集（一）》，台北司法周刊杂志社1990年版，第128－182页。

2周云帆：《行政法中的合理原则与比例原则》，载《四川大学学报》2002年第3期，第30－33页。

3王泽成：《国外行政法的比例原则1朱金池：《行政法比例原则之研究》，载《空大行政学报》1994年第1期，第133页。

2于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第80页

1[中国台湾]城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局股份有限公司1980年版，第41页。

2最高人民法院：法公布（2000）第5号，中华人民共和国最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。

3黄异：《行政法总论》，三民书局1992年版，第80页。

1陈朝建：《受益基本权：宪法第十五条》，FORMOSA法律网文章精选，陈朝建专栏。

2谢世宪：《论公法上之比例原则》，载城仲模主编《行政法之一般法律原则》，三民书局股份有限公司1994年版，第125－126页。

1肖金明主编：《原则与制度——比较行政法的角度》，山东大学出版社2004年版，第204页。

2张千帆：《西方宪政体系》（下），中国政法大学出版社2001年版，第391－392页。

3德国基本法第1条规定：一、人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。二、因此，德意志人民承认不可侵犯与不可让与之人权，为一切人类社会以及世界和平与正义之基础。三、下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利。第20条规定：一、德意志联邦共和国为民主、社会之联邦国家。二、所有国家权力来自人民。国家权力，由人民以选举及公民投票，并由彼此分立之立法、行政及司法机关行使之。三、立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制。四、凡从事排除上述秩序者，如别无其它救济方法，任何德国人皆有权反抗之。

1许玉镇：《论比例原则在我国法律体系中的定位》，载《法制与社会发展》2003年第1期，第128页。

1王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第686页。

2[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第369页。

1[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第64页。

比例原则范文篇7

关键词：行政裁量权；合理原则；比例原则

在早期的法治国中，行政权处于立法权的有效控制之下，“无法律则无行政”。这种严格法治主义使传统的行政法把行政裁量视为暴政的同义词，“法律终结的地方，便是暴政开始的地方”[1]（348页）。随着社会的不断发展，行政管理事务也日益繁杂，并越来越专门化、技术化。立法机关制定的法律已无法及时、全面、科学地对社会现实加以规范，行政裁量不再被视为洪水猛兽，而被作为提高行政效率、实现个案公正的有效措施积极地发展起来了。但行政裁量权的膨胀使传统的公法控制手段无法有效地制约行政权力，从而对行政法治构成了潜在的威胁，如何控制行政裁量权，便成为现代行政法中的一个核心内容。可以说，行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权进行控制的不断加强，构成了现代行政法发展的一个重要脉络。在谋求对行政裁量权进行有效控制的探索中，英美国家和大陆国家通过判例发展起了各具特色的审查原则，这就是英美法系的合理原则和大陆法系的比例原则。这两大原则有着相似的目的和发展过程，却又带有各自的鲜明特点，共同为现代行政法理论的飞跃作出了积极的贡献。

一、合理原则（principleofreasonableness）

合理原则存在的一个基本认识前提是：所有的权力均应受法律限制。“建立在法治基础上的制度中，无约束的政府裁量权是自相矛盾的命题”[2]（68页）。在英国，合理原则的历史可追溯至16世纪，1598年的鲁克案首开其端。水利委员会在修复泰晤士河的河堤后仅对原告鲁克课征修护费，鲁克因之提起诉讼，主张所有受益人应公平负担此修护费，而不能仅因原告的土地紧邻河流即令原告个人负担所有开支。法院支持了原告的观点。大法官科克认为，虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修护费用课征的对象和数额，但裁量的过程必须依据法律并合乎理性。“裁量是一种用以区分真实与虚假、正确与错误、实体与影象、公平与伪装的科学，不能由行政机关按其自由意志和个人好恶来决定”[3]（395页）。韦德认为，这就是合理原则之滥觞。此后，又陆续有若干案例重申了鲁克案的精神，确立了行政裁量得由法院审查的先例。其审查基础是适当（sound）、公正（justice）等，还没有直接使用合理（reasonable）一词。直至1666年，法院在审查芬斯水利委员会案时，认为该委员会显然以不合理的程序作出行政决定，因此法院有权对其进行审查。这是首次使用“合理”作为审查行政裁量的基础。到20世纪上半叶，合理原则已相当成熟，法官们明确地将“不相关的考虑（irrelevantconsideration）”、“未考虑相关因素（failingtotakeaccountofrelevantconsiderations）”、“不合乎理性（irrationality）”“恶意（badfaith；malice）”等视为不合理。不过，至此时止，法院适用合理原则时仍然只注重裁量程序是否有瑕疵、有没有超越自然公正的程序性要求。在1948年的韦德内斯伯里案件中，才终于突破了这一界限。在这个案件中，法院并未发现行政机关有程序上的瑕疵，但格林法官认为，法院对于行政处分的审查，不但有形式审查权，而且有实质审查权。对于荒谬（absurd）的行政裁量，法院有权干预。这就是著名的“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里原则”。传统英国行政法上的司法审查范围由是得以大幅度扩展[4]（180—185页）。

1968年的帕德菲尔德案为合理原则开创了新纪元。英美国家传统上采用“公共义务原则（publicdutyrule）”，认为行政机关仅对国家或公众而非对公民个人负有法律义务，因此，无论在理论上还是实务中，均否认公民对于行政裁量权的行使有介入请求权，从而当行政机关怠于行使裁量权时也不得向法院寻求救济。在帕德菲尔德诉农业、渔业和食品大臣的案件中，法官丹宁和里德认为：部长有权利更有义务正确行使裁量权以实现该法律的政策（thepolicyoftheAct），裁量权的行使并非不受拘束（notunfettered），乃有积极行使之法律义务，从而使英美国家也发展出了类似大陆法的“行政介入请求权”。丹宁大法官认为：“在我们的行政法中，此案是一个里程碑。”[5]（115页）。

1985年，在G·C·H·Q案件（GovernmentCommunicationHeadquaters）中，合理原则不仅扩展到了传统上不受司法审查的国王特权领域，而且注入了比例原则的内容[4]（191—194页）。

就这样，经过司法判例几个世纪的不断演进，合理原则的内涵从程序审查扩展到实质审查，从行政机关的积极裁量行为扩展到消极裁量行为，使之不断丰富和完善起来。据台湾学者林惠瑜概括，合理原则包括下列相互交叉的概念：不适当之动机或目的，考虑不相关之因素，未考虑相关因素，不合乎理性，荒谬，恶意，不诚实，恣意，反复无常，过分，禁止反言之违反，忽视公共政策，法律期待之违反，违反比例原则，法律解释错误[4]（197页）。这些概念从不同角度对裁量权的不适当行使进行了描述。

合理原则极大地丰富和发展了行政法学理论。韦德认为：“合理性原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一，……它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序法方面的贡献相同。”[2]（66—67页）

二、比例原则（principleofproportionality）①

比例原则的基本内涵是行为的手段和目的的关系必须适当，国家在基于公共利益的需要而对人民科以负担时，不能过度侵害人民的利益。这一基本思想在其他国家的民主思想中也有体现，但以德国为首的大陆国家把它发展成为一套结构完整、内涵丰富、思想深入的理论。18世纪末期，受法国大革命的影响，德国在一系列司法宣言中明确了国家仅得在必要情形下限制个人自由。1882年，在著名的十字架山案件中，柏林警方规定十字架山附近的居民建筑房屋不得越过一定高度，以免阻碍柏林市民眺望建在十字架山上的胜利纪念碑。普鲁士高等法院认为，警察机关未得法律授权，不得为不必要的措施，因而判决其制定的建筑禁令无效。由此发展出作为比例原则核心内容之一的必要性原则。德国行政法之父奥托·梅耶在其著作中强调了“警察权力不可违反比例原则”（1895年《德国行政法》）。弗雷纳尔对比例原则进行了更详细的论述，并提出了“警察不可以炮击雀”的名言。此后，在德国公法学者的努力下，比例原则的内容进一步发展起来。至威玛时代，各邦的警察行政法普遍采纳了比例原则。可见，比例原则在其发韧之初，主要是对警察干预行政加以控制。至1958年联邦宪法法院在药房案中正式确认比例原则具有

宪法位阶，并作为检验国家行为是否合宪的基准[6]（144—149）（120—122页）。

比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使二者处于适度的比例。按照通说，可以将其划分为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个部分。所谓适当性原则，是指行政机关所采取的措施必须能实现行政目的或者至少有助于达到目的，亦即在目的—手段关系上必须适当。所谓必要性原则，又称最少侵害原则或最温和手段原则，它要求在几个可以达到行政目标的适当手段中，必须选择对公民基本权利侵害最少的措施。所谓狭义比例原则，也叫禁止过分原则，它要求行政措施对公民造成的损害不得过分大于给社会带来的利益。这三个原则相互联系又各有侧重，组成了比例原则的三级台阶。法院在适用比例原则时，首先审查适当性，明确采取的手段是否适当，以此作为后两个原则适用的前提。其次是审查必要性，看所采取的措施是否在几个具有相同有效性的措施中侵害最小。最后是审查相称性，要求行政机关即使已经选择了几个措施中最温和的一种，也还是要在实施这一措施时防止过分的侵害[7]（87页）。

比例原则在大陆法系有着深远的影响，荷兰、西班牙、葡萄牙、日本和我国台湾都在其行政程序法或其他相关法律中明确规定了比例原则。法国虽然没有在成文法中对比例原则加以明确，但行政法院在审查行政行为的合法性时，也要求行政活动必须符合公共利益和法定目的，其手段只能在维持公共秩序必要的范围内和相当于危害的严重程度内才合法[8]（469—473页）。由于德、法等国在欧盟的重要作用，欧洲法院也采纳了比例原则，并对英国的合理原则的发展产生了重要影响。台湾学者陈新民认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，与民法中的诚信原则一样，属帝王条款[9]（62页）。

三、合理原则和比例原则的比较分析

从内容上看，合理原则经过400年的发展，积累了大量判例，内容远比比例原则丰富，特别是1985年G·C·H·Q案件中，迪普洛克法官正式将比例原则注入合理原则后，合理原则已经涵盖了比例原则的基本精神，但由于缺乏成文法的传统，这种由判例积累起来的合理原则内容虽多却失之庞杂。“我们寻找不到合理性或者非理性决定的更确切的标准，无论怎样地被定义，我们经常面临一连串的几乎不能缓解混乱的行政过错”[4]（449页）。而比例原则在宪法法院判例的基础上，经过德国公法学者的提炼，更加系统化、理论化。它紧紧抓住“手段—目的”关系这个核心，三个亚原则各有侧重而又相互衔接构成了一个有机统一的整体。

在适用范围上，合理原则一直只适用于干预行政的裁量领域，而比例原则虽然也发轫于警察行政且历史远没有合理原则悠久，但发展却比后者更快1958年以后，比例原则不仅是审查行政裁量行为的基本标准，还是立法、司法等一切国家行为共同遵循的原则，成为具有宪法位阶的基本原则。我国也有学者提出应当在现代的给付行政、福利行政中体现比例原则的精神[10].

在适用方法上，由于英美国家严格的权力分立宪政模式，法院不能侵犯议会委任的公共当局作决定的自由裁量权，因此，合理原则是在越权无效原则的范围内适用。法院假定议会不能有授权不合理行为的意图，这样，不合理的行为便是越权的，因而是无效的。法院不能仅按自己对案件的理解进行判决，如果决定是在合理的限度以内，法院就无权干预，即使法院认为该决定并不明智。“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理”[2]（77页）。从诸多对不合理的表述也可以看出，法官对于合理原则的适用是相当克制的。英美国家的合理原则实际上是以法院对法律所作的解释为标准，划分正确行使裁量权和滥用裁量权的界限，从而在有效控制行政裁量权和保证行政效率方面达到平衡。

而德国传统上行政权十分强大，在经历了二战的噩梦后，为了保护公民权利免受行政权的侵害，德国用基本法（第十九条）的形式建立了一个全面的没有漏洞的、有效的法律保护，因而倾向于赋予法院强大的审查权。德国行政法院和宪法法院在运用比例原则时不仅可以就法律问题和记录表面错误进行审查，而且可以深入到行政行为内部，并且在必要时，用自己的决定代替行政机关的结论[8]（65页）正因为如此，英国尽管受欧盟法的影响，对比例原则产生了浓厚的兴趣，但在采纳时采取了十分谨慎的态度。他们认为，比例原则对行政行为全面审查的积极姿态“将会危及整个英国行政法的理论基础”“引起制度和观念问题”[1]（357页）。

从着重控制羁束行政行为到着重控制裁量行政行为，从要求行政权的行使符合法律的形式规定，到要求符合法律的内在精神，行政法实现了从形式法治到实质法治的飞跃。合理原则和比例原则的意义就在于它们起到了实质意义法治原则的作用。“从法治国和基本权利的基本要求或实质精神出发，以实质性规则特有的伸缩性和广泛的适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得到克服，使法治国原则更有普遍意义，能够在社会生活中得到更深刻广泛的应用”[11]（31—32页）。我国的行政法治建设起步较晚，对行政合理性问题殊少关注。对合理原则与比例原则进行深入的分析研究，对于我国行政法律制度的完善和行政法理论的丰富和发展，都将起到积极的作用。

注释：

①这一翻译其实并不准确，也并未统一。有的学者译为“平衡原则”（于安），有的学者译为“均衡原则”（王桂源），有的译为“相称原则”（刘文静）。究其实质，“相称”更能满足“达”的要求。但为避免误解，这里按目前学界通行的说法，称为比例原则。

参考文献：

[1]转引自：杨伟东行政裁量问题探讨[A].罗豪才行政法论丛：第3卷[C].北京：法律出版社，2000。

[2]（英）威廉·韦德行政法[M].徐柄，等译北京：中国大百科全书出版社，1997。

[3]H.W.R.Wade.AdministrativeLaw[M].6thed.Oxford：ClarendonPress1988。

[4]林惠瑜英国行政法上的合理性原则[A].城仲模行政法的一般原则[M].台北：三民书局，1994。

[5]丹宁法律的训诫[M].杨百揆，刘庸安，丁健译北京：法律出版社，1999。

[6]林惠瑜必要性原则之研究[A].谢世宪论公法上之比例原则[A].城仲模行政法之一般原则[M].台北：三民书局，1994。

[7]M.P.Singh.GermanAdministrativeLaw[M].SpringerVerlagBerlinHeidelberg，1985。

[8]王名扬。法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988。

[9]陈新民。行政法学总论[M].台北：三民书局，1995。

比例原则范文篇8

一、行政法比例原则的基本定位

就行政实体法而言,比例原则是指行政主体在行使行政权力时,不可给行政相对人造成超过行政目的的价值侵害,否则就不合比例。它要求行政机关的行政活动在合法范围内注意合理的比例和协调。“譬如说,在两个规模相同的城市里,一个城市的违警处罚是万分之一,可另一个城市的违警处罚是万分之五,这就违反了比例原则。”

比例原则具体包含如下内容:

1.适当性原则。它是从行政行为的目的上来进行规范的,即行政主体以一定的目的实施行政行为时,必须在多种可能选择的措辞中择取确实能达到该目的的措施而为之。换句话说,行政主体实施行政行为必须符合其目的而不得违背它。例如为了追求高效和优良的行政管理,选择公务员时往往采取限制学历的办法,但如果为了实现该目的仅采取限制学历的办法,却并不能促使该行政目的的实现,此种情形即属违反适当性原则。

2.必要性原则。它是从行政行为的影响程度上来进行规范的,即行政主体实施行政行为时,应在多种可能选择的措施中选择影响最轻微的措施,不能超越实现目的的必要程度。该原则的基本要求在于使用“最不激烈手段”或“最温和手段”,从另一个角度来说,就是选择给相对人和社会造成最小侵害的措施。“如果以国家措施干预相对人自由为实现公共利益所不可少,那么这种干预应当是最低限度的,公共权力对相对人一般自由权利的干预,只应发生于维护公共利益所必需的程度。”此项原则的重心在于对相对人权益进行保护,使行政行为尽可能少地侵害相对人权益,而使相对人面对行政机关的行政行为时能够不受侵害或者尽可能多地保持自己的自由和权益。这又是通过对行政行为的限制来实现的,使行政76机关行政权的运行必须拘束在一个既定的空间内,否则就违反了必要性原则乃至比例原则,而这个既定的空间就是对相对人权利的摩擦无限接近零的行为范围。

3.比例性原则(狭义比例原则)。它是从行政行为的价值比较上来进行规范的,即行政主体实施行政行为时,应在多种可能选择的措施中按价值合理的标准去衡量这些措施,并选择为之。也就是说,这种措施对相对人造成的损害应小于达成目的所获得的利益。该原则要求目的与手段之间应保持比例,不致行政主体为了实现行政目的而造成相对人权益的过度损害。换个角度说,由一个行政行为产生了两个利益结果,其一是行政目的的实现而带来的积极利益,另一个是相对人由此而损失了的消极利益,两者相比较,如果前者小于或等于后者,就产生了一个价值悖论,该手段便由于利益的明显不合比例而违反了比例原则,其本身就应该是无效的或是不被选择的。以上三项内容共同构成了比例原则完整而丰富的内涵,并在各国行政法所规范的行政行为中发挥着重要的作用。

二、行政法比例原则的宪政与法治价值

从价值意义上讲,行政法比例原则的核心内容和首要价值就在于通过限制行政主体的行为来保护相对人的利益,所以其普遍适用于对行政行为的规制。以宪法和法律来规范政府权力的运行,从而限制政府的权力保障相对人的权利是近现代宪政与法治的核心。而作为比例原则发源地的德国,“虽则属于大陆法系,但他们与普通法系国家一样,认为行政法的主题就是对政府行为的法律控制。”所以比例原则明确而又充分地体现了宪政与法治的精神。

从适当性原则的规范上看,政府在从事行政行为时如果选择了无法实现行政目的的措施,那么就是说,此项行政行为是没有价值的,但是,这种行为却必然或多或少地损害相对人的利益。由此,相对人受损的利益变成了无穷大,行政主体获得的利益变成了无穷小。适当性原则对这一情况的反对在实质上就表现为行政行为的实施过程中让相对方损失利益无穷小的应然形态。

比例原则范文篇9

Abstract：Theprincipleofproportionalityiswellknownas“theprincipleofcrown”inadministrativelaws，andalsoisoneimportantoperationtheoryofadministrativepower.However，foralongtimeweoftenignoredthisprinciplewhenmakingadministrativelaws.Therefore，administrativeactionswerecarriedoutaccordingtothelawsconcerned，yettheycouldn‘tbeadjustedtotheproperlimits.There’snodoubtthatcomplainsabouttheIMPROPERadministrativeactionsoccurred.Underthecircumstancesit‘shelpfultointroducetheprincipleofproportionalityinforeignadministrativelaws.

Keywords：administrativelaws；administrativepower；theprincipleofproportionality；policepower

德国行政法学鼻祖奥托。麦耶在其著名的《德国行政法》一书中，揭示了行政权运行的一条重要原理，即行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。这就是所谓的“比例原则”（亦称“适当原则”、“禁止过分原则”、“最小损害原则”等等）。比例原则是宪法与行政法的核心原则，它是通过考察目的与手段的关系，尤其是考察目标价值的实现不能过分损害公民的基本人身财产权利这一方面，来防止超限度地破坏利益与价值的均衡。比例原则源于正义的请求，它要求在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，避免过分的和错误的立法与行政决定，尤其是要具体斟酌国家与公民利益在冲突状况下的失衡度。比例原则就其功能是体现了平衡的正义，即用平衡目的与手段来体现法的正义。原则上说比例原则所包含的原则成分在许多法律领域，尤其在有法律限定条款的及立法者留有空间的范围均能发挥其平衡与保护作用。奥托。麦耶自己曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。我国台湾著名行政法学者陈新民教授认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法居于‘帝王条款’之地位，所以，吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条款’，当不为过。”［1］

行政法意义上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式来进行。行政法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使，不可给予相对人超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。

传统地讲，比例原则具有以下三层含义：

第一，适当性原则（亦称妥当性原则、目的实现原则、特殊性原则等），是指行政机关所选择的行为方式和措施必须属于正确的手段，并且能够实现法律规定的目的或至少有助于目的的实现，而不是与法律目的相背离.

第二，必要性原则（亦称最少侵害原则、不可替代性原则、最温和之手段原则等），是指在达成法定行政目的的过程中，如果有许多措施可以实现该目的，则必须选择那些最有必要的，而所谓“最有必要的”就是选择对公众不会造成损害或损害最少的措施，换言之，就是已经没有任何其他的能给人民造成更小侵害的措施来取代该项措施了。

第三，狭义的比例原则（亦称相称性原则、比例性原则、合宜性原则、法益衡量原则、合比例原则等），是指必需的行为方式和措施对个人所造成的损害与社会获得的利益之间应成比例、保持均衡。

自从19世纪德国提出了比例原则以来，比例原则作为行政法的一项重要原则，在行政法治较为发达的国家和地区已得到越来越广泛的适用，但在广度和深度上存有较大差异。

（一）德国行政法中的比例原则

德国虽然在其某些具体法律中较好地体现了比例原则，但是，在1976年制定的《联邦行政程序法》及其以后的历次修订中都没有明确规定比例原则是行政程序法的基本原则，只是在个别条款中体现了比例原则的某些精神。

在立法制度上，比例原则正式被国家立法所承认源于1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》，该法规定如果有多种方法足以维护公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害的危险，则警察机关得选择其中之一。但是警察机关应当尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小的方法。同时，假如仍有其它较温和的手段亦可同时达到排除危害之情形时，该法也准许人民可以申请警察采行之。该《普鲁士警察行政法》随后就成为德国各邦相同法律的“母法”，广被采纳。这是比例原则中的“必要性原则”在成文法中的首度出现。

1949年《德国基本法》公布后，次年的黑森邦（Hessen）《直接强制法》（第四条）即规定：“行政直接强制只应选择对当事人及公众损害最小的方式为之，并且不得与所达成之结果明显地不成比例”。1953年的《联邦行政执行法》第8条第2项中规定：“强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时应尽可能考虑当事人和公众受最少侵害。”［2］这些都揭示了比例原则中的“必要性原则”及“狭义比例原则”。

1958年6月11日判决的“药房案”中，法院对于人民自由权利（本案是营业权）之侵犯约合法性问题，提出了所谓的“三阶理论”-就是手段的“适当性”、“必要性”及“狭义比例性”原则。以后的法院审判实务也就将这“三阶理论”作为“比例原则”的内容。沿传至今，行政法学界已形成通说，将“三阶理论”视为比例原则的内涵。

1961年3月10日，联邦德国又颁布了《关于联邦官员行使公权力间接强制执行法》，它进一步丰富了8年前制定的《联邦行政执行法》（1953年4月27日，联邦德国颁布了行政强制执行制度的基本法典，即《联邦行政执行法》）中的间接强制手段部分，再次巩固“间接强制优于直接强制”的观念。［3］

1976年6月11日经德国联邦内政部会议议决通过，旋又于1977年11月25日经同会议通过其修订案之《联邦与各邦统一警察法标准草案》（第二条）明文规定：“一、警察应就无数可行处分中，选择对个人或公众伤害最小者为之。二、处分不得肇致与其结果显然不成比例之不利。三、目的达成后，或发觉目的无法达成时，处分应即停止。”［4］

德国虽然是比例原则的最早倡行国，但是在比例原则的适用上却不如有些国家和地区广泛而深入。

（二）美国行政法中的比例原则

在美国，法院的判决也经常阐述必要性原则的思想。赫尔姆斯大法官曾经说过：“没有一个文明政府，会使其人民所受之牺牲，超过其予人民的协助。”这一思想与比例原则的精神是一致的。在成文法上，美国的《运输部法》和《联邦补助公路法》中都有关于比例原则的规定。［5］

在美国，法院判决亦常彰显出比例原则的思想，只是名称上稍有不同罢了，有的称为“较缓和的手段”（lessdrasticmeans），有的称为“较缓和的选项原则”（lessrestrictivealterativeprinciple）。不管名称如何，均是彰显政府的侵害行为不得逾越宪法所容许的范围，或者是面对特定目的若有同等效用的手段足供役使，应选择对人民权利自由最少侵害者为之，尤其在政府订立有关限制人民言论、宗教、集会结社、旅行及其它自由的法案时，法院常审究有无其它更缓和的措施足供采行以追求同一目的。此种考量，揭示了比例原则的“必要性”原则的精神，有助于保障人民的权利自由。

美国《联邦宪法》修正条款第五条及第十四条所揭露的正当法律手续原则，不仅成为立法所应遵循的原则，也是行政手续所遵奉的信条并且意欲实现的目标，这二个条文分别限制联邦及州“非经正当法律手续，不得剥夺任何人之生命、自由或财产”。如果行政机关不践行这种手续，一旦当事人向法院起诉，除非法院认为手续欠缺不影响行政处分的结果，或者手续的欠缺是由于紧急情况的缘故，否则行政机关所作成的行政处分，必然遭法院撤销。因为紧急情况，行政机关不必践行正当手续，可以径行行政处分的场合，行政机关仍然应遵守二项原则：一是行政机关必须选择造成损害最少的途径；二是行政机关必须在嗣后的合理期限内，给予当事人听证的机会。上述不须事前听证的过程，通常称为简易手续（summaryproceeding），实践中虽然常见，但行政手续法本身并无规定。此处应该指出的是，行政机关在紧急情况，不必经过听证程序而径行行政处分的场合中，仍必须遵守“比例原则”-选择造成损害最少的途径。由此可知，美国虽然没有等同德国和日本的比例原则理论架构，但是，在实务上就对人民基本权利的保障而言，均体现了比例原则思想的精神。

美国的行政强制又称“行政执行”。但美国行政执行概念之涵义比其他国家广泛，接近于“行政法的实施”。美国《联邦行政程序法》第551节把行政机关的职能分为两大类：制定规则和行政裁决。行政执行事实上是指行政机关对规则和决定的执行，它涉及对行政规则和决定履行的监督与调查，以及解决履行争议的非正式裁决或正式的行政与司法程序，涵盖了行政机关对受规范的相对人的监督和调查、对违法的指控和制裁以及对裁决的强制执行的全过程。虽然行政机关的行政决定原则上由法院作为其执行的最终保证，但根据法律的规定，行政机关对自己作出的行政决定，在少数情况下，也有强制执行的权力。行政机关对行政决定的强制执行，必须符合行政程序的要求。这些程序的环节有：（1）告知；（2）听证；（3）执行。但是，在法律特别授权条件下，行政机关对行政的强制执行，可行使简决权力。这种无须通过听证程序的简决权力，适用四种情形：（1）对于负有缴纳国税义务人财产的查封和扣押；（2）外国人的驱逐；（3）妨害卫生行为；（4）妨害安全秩序的排除。［6］

（三）法国行政法中的比例原则

法国行政法中的比例原则的核心是对人民自由的限制不得超过维护公益所必要之程度。因此，法国虽然没有明确的比例原则，但比例原则的因素是存在的。根据最高行政法院判例，对公民自由的限制与公民自由的行使对公共秩序可能造成的危险必须具有足够充分的关系。法国行政法的比例原则，主要集中反映在《警察法》等特定的领域。

在《警察法》领域，法国行政法院在坚持比例原则时，认为一般行政警察的目的，在于保证公共秩序。专门行政警察的目的在于保证某一专门领域的秩序。警察活动必须符合警察权力的目的，行政机关利用警察权力以达到非警察活动的目的，不论出于私人的利益或图谋其他公共利益，都是权力滥用，这种行为可能为行政法院撤销。在审查行政裁量行为时要考虑限制公民自由与行政措施所要实现的公共利益之间的关系。正如王名扬教授所指出：“行政法院警察手段的必要性和比例性迸行审查，接近于审查行政行为的妥当性。但仍然是审查行政行为的合法性，不是审查行政行为的妥当性。因为行政法院对于警察权力行使监督的程度，随警察的种类而不同，在一般行政警察涉及公民的重要自由时，实行最大程度的监督，在这种监督下，警察手段的必要性比例性是合法性中的一个因素。”

（四）日本行政法中的比例原则

日本法中的比例原则与德国一样都源自警察权的行使。在日本学者的论述中，比例原则也是与行政裁量紧密相连的。在法治实践中，日本法中的比例原则集中在警察法。日本《警察法》第1条规定，警察的目的是：（1）保护个人的权利与自由，维持公共安全和秩序；（2）警察的管理与动作应基于民主理念而施行；（3）规定足以有效地执行其任务的组织。在该法第2条中，又规定警察执行职务时应当“以不偏不倚、公平中正为宗旨，不得随意滥用涉及于涉日本国宪法保障的个人权利及自由等权限。”［7］

日本《警察（官）职务执行法》第1条第2项规定：“本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用”，另在同法第七条规定：“警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己成他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器。”此为比例原则明文化的规定，在强调比例原则的“适当性”和“必要性”两个原则。日本行政法学界对“比例原则”亦多阐释。日本学者片冈聪在《警察权行使的界限》一书中，强调：﹝1﹞、行政机关在为行政行为时，应于公益与私益间作一调和与衡量；﹝2﹞、行政机关于行政行为所欲达到的目的与所选择的手段应成适当之比例。他对警察权行使的正当性作一表解（参见下表）。

表：警察权行使的正当性

警察权行使的正当性

一、手段的正当性

﹝一﹞利益衡量：

因警察权之行使而获致的公共利益与丧失的个人利益之间，要保持均衡。

﹝二﹞警察比例原则：

警察权之行使以强制力和实力为手段，其手段系以达到目的之必要且最小限度内为限。

因警察权之行使系以强制力和实力为手段，该手段和其所欲达成之目的间，应有合理的关联性存在。

二、目的的正当性

警察权的行使以维持公共安全和秩序为目的（例如：对被质问者要确认其嫌疑）。

这里所称“利益衡量”，即指“狭义的比例原则”；所称“警察比例原则”，亦涵盖“必要性”及“适当性”原则。据此观之，日本法学界对比例原则的阐释与德国的“三阶理论”是一致的。

（五）我国台湾地区行政法中的比例原则

在台湾地区，比例原则已经较多地见诸于行政法的规定。1990年的《行政程序法（草案）》中将比例原则作为其五项基本原则之一予以明文规定，并对比例原则的内容和立法理由详加规定和说明。该草案第7条规定：“（比例原则）行政行为应依下列原则为之：一、采取之方法应有且于目的之达成；二、有多种同样能达成目的之方法时应选择对人民权益损害最少者；三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”在立法理由中，草案特别指出，为了使比例原则从“宪法原则落实到行政权之行使，特将其明文化，以规范行政目的与手段之合理联结。”在1998年的草案中虽然没有作上述的明确规定，但是，其第4条所列举的八项原则中第三、第四、第五也即比例原则的三项内容。1999年2月正式通过的《行政程序法》第7条又恢复了1990年草案第7条的内容，表明了其对比例原则的重视。更值得注意的是台湾行政法院已援用比例原则进行判决。可见，比例原则在台湾地区行政法中，无论是广度还是深度都已达到了相当的程度。［8］

《行政执行法》第11条：“行政官署于第三条第四条情形，非认为不能行间接强制处分或认为紧急时不得行直接强制处分。”此处规定行直接强制的时机，揭示了比例原则的必要性原则。

《警械使用条例》第5条规定：“警察人员使用警械，应基于急迫需要为之，不得逾越必要程度，并应事先警告。但因情况危急不及事先警告者，不在此限。”另于同法第三条第一项第三款、第四条第一项第七款及第二项亦有比例原则的精神。

在台湾，举凡宪法及司法院大法官会议解释方面、民刑法方面、一般行政法规及行政法院判决方面、以及警察行政法规与刑事判决方面，或以明文或以隐含方式，均对比例原则有所规定，并且取得了积极的立法效果。［9］

参考文献：

［1］陈新民。行政法总论（修订六版）［M］。台湾：三民书局。1997，59.

［2］杨临宏。行政法中的比例原则研究［J］。法制与社会发展（双月刊），2001，（6）：42－49

［3］胡建淼。论德国的行政强制执行制度及理论［Z］。本论文从以下网址导入：/zlzx3-1.htm>

［4］朱金池。行政法比例原则之研究［J］。空大行政学报（台湾），1994，（1）：131－151

［5］杨临宏。行政法中的比例原则研究［J］。法制与社会发展（双月刊），2001，（6）：42－49

［6］浙江大学“行政强制法”课题组。美国行政强制制度［Z］。本论文从以下网址导入：/gb/content/2002-08/04/content_41025.htm>

［7］杨临宏。行政法中的比例原则研究［J］。法制与社会发展（双月刊），2001，（6）：42－49

比例原则范文篇10

行政法意义上的比例原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。比例原则具有实体和程度两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使，不能给相对人造成超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与行政相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。比例原则是德国人奥托·麦耶(QttoMayer)在其《德国行政法》中最先揭示出来的。有人讲，:比例原则“如同民法之“诚信原则”一般，以帝王条款的姿态，君临公法学界，成为公法学上最重要的原则之一。许多国家如荷兰、葡萄牙、日本通过借鉴和吸收，将比例原则转化为适合本国的法律原则。

比例原则是从法治国原则中演绎出来的，有广义、狭义之分，广义的包含适当性原则，必要性原则和狭义比例原则。

1.1适当性原则，又称适合性原则、妥当性原则，指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。也就是说行政机关采取的措施及方法应有助子行政目的之实现，否则即违反适当性原则。

1.2必要性原则，又称最温和方式原则，最小损害原则，指行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利于影响即有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小者，不能超出必要的限度，否则即违反必要性原则。如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品与扣押设备之间选择，则一般应选择前者，因为这对欠税者的损害相对较小，

1.3狭义比例原则，指行政行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重。只有前者重于后者，其行为才具合理性，行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。此原则要求行政机关不得任其所欲地行使其自由裁量权，行政机关有义务在社会利益和个人利益之间做出平衡，同时，行政机关必须避免采取一种对某一个人生活方式产生实质性负担的行为。如警察使用枪支的目在于制服犯人，若警察鸣枪示警后，犯人已畏服，则行政目的即已达到。此时，警察仍向犯人射击致其伤亡，则该侵害与行政目的不存在均衡关系，从而违背了狭义比例原则。

上述三项原则并非各自独立存在，而是相互影响并引导政府行为。它们共同调整两类关系，一是国家活动中目的与手段的关系;二是公民的自由权利与公共利益的关系。三项原则联系紧密，违反其中一项原则便可能构成对另一项原则的违反，而违反任何一项原则，便必然违反比例原则。

行政机关在行政执法中应严格遵循比例原则，合理地行使自由裁量权，使具体行政行为不仅合法，而且合理。法院在行政诉讼中亦应严格遵循比例原则，在充分尊重行政自由裁量权的基础上，适用比例原则来解决争讼，兼顾衡平行政目标和相对人权益，在确保行政目标前提下，使相对人权益受到最小的损害。

有这样一个案例:一房地产公司向规划局申请增建房屋，在未经规划局许可的情况下开始施工，后规划局以建筑未经规划管理部门批准及建筑物影响中央大街景观为由作出行政处罚决定:责令房地产公司拆除建筑并罚款。房地产公司不服该处罚决定诉至法院。法院经审理认为房地产公司已建成的楼房部分是违反建设工程规划许可的建筑，部分是未取得规划许可的建筑，应认定是违反《中华人民共和国城市规划法》的建设行为，应予处罚。规划局确定了中央大街保护建筑“新华书店”为影响中央大街景观的参照标准，就应以房地产公司建筑物遮挡书店多少就决定拆除多少是正确的，规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对房地产公司的建设行为处罚显失公正且规划局送达行政处罚决定时，房地产公司建楼已达7层半。故规划局处罚显失公正，对规划局具体行政行为应予变更:减少拆除部分，维持保留部分建筑并对该违章建筑罚款。法院认为规划局所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了相对人的损失，给相对人造成了过度的不利影响。判决将规划局的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁房地产公司违法建设行为的目的，使房地产公司所建房屋符合城市总体规划中对中央大街的规划要求，也达到了执法的目的。

通过本案可看出法院对本案判决正是对行政法上的比例原则的恰当运用，但是，令人深思的是行政主体在行政执法中尚未意识到目的与手段间如果存在不适当也同样会构成违法。比例原则的思想作为行政法的基本原则并没有完全进人到行政主体的知识和经验中，还没有完全变成为看得见摸得着的活生生的具体制度并发挥作用。

2试探比例原则在我国行政法中的运用

通过上述案件可以看出行政机关执法时并未充分意识和运用比例原则这一行政法的基本原则，同时我们也深刻的认识到比例原则对行政机关执法及司法机关审案的重要性。但由于比例原则并未为我国学界普遍重视，理论上也仅限于行政法教科书中陈列的大堆的概念和泛泛而谈的原理，该原则究竟为行政机关执法、法官判案提供了多少理论资源，行政法学研究在多大程度上追随法律生活的逻辑，面对并解决着现实生活中出现的问题?这都是值得我们深思的问题。下面试从以下几方面探究一下比例原则的巨大作用:

2.1行政立法方面。

国家机关在进行行政立法时应根据比例原则考虑这项行政立法是否可达到预期目的，是否是将产生最小损害的方式，法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，对另一些人科以义务。行政法律也不例外。但基于行政法律关系的特殊性，更需要对公共利益和私人利益加以调整以达到平衡，而平衡的标准即可适用比例原则。

2.2行政执法方面

基于行政自由裁量权易被滥用的特征，为杜绝行政执法主体的不法行为，提高行政执法水平和质量，保护公民的合法权益不受非法侵犯，适用比例原则有助于解决问题。因此比例原则适用于行政自由裁量权领域时要求行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时，必须注意把握合理的分寸和尺度。例如:《中华人民共和国治安管理处罚条例》第24条规定，当出现法定情形时，公安机关对当事人可处以15日以下拘留、200元罚款或者警告。据此，行政机关可选择三种处罚种类，并对其中两种还可以再进行处罚幅度的选择。当公安机关作处罚决定时，就应适用比例原则，考虑处罚是否与违法行为的事实性质、情节以及社会危害程度相当，只有相当的处罚决定才是有效的、正当的，否则便是滥用行政自由裁量权，违反了比例原则。同样，本案中规划局所作的行政处罚决定中要求汇丰公司拆除的违章建筑面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了相对人的损失，给相对人造成了过度不利影响。也就是行政机关处罚明显超出了必要的限度，是不合理的。

2.3行政司法方面

行政司法是指行政机关作为争议双方之外的第三者，按准司法程序审理特定的行政争议或民事争议案件并做出裁决的行为。在行政裁决活动中，行政工作人员以准法官的身份出现，由于他们毕竟不是专职法官，正确适用比例原则，可以弥补他们在这方面的欠缺，使他们在做出复议决定或行政裁决时有一个较客观、易把握的判断标准，并据此作出公正的决定或裁决。比例原则不仅有助于行政机关公正执法，也有助于人民法院公正司法。《中华人民共和国行政诉论法》第54条第4项规定，对行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更。而在判断行政处罚是否显失公正时，法官便可运用“比例原则”这一标准。本案即是运用比例原则判断行政处罚显示公正的典型案例。此外，对于其他具体行政行为，人民法院也可以根据“比例原则”来判断行政机关是否有违法行为。“比例原则”在行政审判中的适用，可以弥补成文法律的不足，使法官在对某一具体行政行为作判断时，可以依据较客观的判断标准;同时，比例原则也可以约束法官的自由裁量权，从而实现公正裁判，保护公民的合法权益。

法律原则是法律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则的学说或观念。它可能载于法条中，但更多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们意识中。行政机关对行政法基本原则进行深人、透彻的研究、理解并加以有效运用势必推动我国行政法治的发展，使行政主体的行政行为更趋合理化，理性化，为向法治社会的过渡注人一剂强行针。

参考文献

1行政法与行政诉讼法/姜明安主编，北京大学出版社，高等教育出版社，2001

2民法解释学/梁慧星，中国政法大学出版社，1995