数罪并罚制度十篇

数罪并罚制度篇1

【关键词】：数罪并罚罪数限制加重原则

一、我国数罪并罚制度的不足

(一)罪数划分标准及数罪性质规定不明确

罪数形态历来是刑法理论中的重要问题之一，行为人的行为究竟是一罪还是数罪？是否需要并罚？这些问题在司法实践中经常遇到，而在理论上又常常让人感到困惑。理论上一般认为解决罪数形态问题不仅有利于对行为人的行为准确定罪，也有利于对行为人的合理量刑。

要适用数罪并罚制度，必须符合一定的条件。首先要符合的条件就是行为人的行为必须构成数罪。但目前对犯罪个数的确定标准，理论上存在不同的观点。其中犯罪构成标准说是我国刑法理论界的通说。但是这一观点仍然没有完全解决问题，主要障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯、牵连犯、吸收犯、连续犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚。还有对于一些复杂的现象，仅靠犯罪构成标准说这一唯一标准，不能很好地解决，需要考虑刑法的特殊规定，因此这些方面存在一些不足。

（二）不同刑种数罪怎样并罚规定不明确

对于同种有期自由刑的合并处罚，刑法第六十九条作出了明确的规定。刑法第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和有期徒刑的以外应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

这一点在理论上、实践中没有不同的认识。但对于不同种有期自由刑，如一人犯数罪时，同时判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时，如何合并处罚决定执行的刑期，刑法未做规定，因而有不同的看法，司法实践中的做法也不一致。有必要从理论的角度加以研究和完善。

(三)关于数罪并罚原则中限制加重原则最高期限的规定不当

我国刑法第六十九条但书中的规定，体现了刑罚教育与惩罚相结合的原则，在立法者的主观意愿中，是要通过一定期限的教育改造，使犯罪分子转化为守法公民，这从某种角度上说，是对犯罪分子的一种保护。但是，“一人犯有数罪决定应当执行的刑罚，这关系到正确适用刑罚，预防和打击犯罪问题。”作者认为，对数罪并罚规定刑罚的上限，存在诸多弊端，试从以下几方面加以分析。

1.规定数罪并罚的最高期限，违背了法律面前人人平等的宪法和刑法原则

如王某、李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪，王某又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其中王某因抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处十年，犯盗窃罪被判处有期徒刑八年，犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，合并执行有期徒刑二十年。李某因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，合并执行有期徒刑二十年。该案中，王某除与李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪外，又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其主观恶性与社会危害性显然较李某严重，但因为数罪并罚规定了最高期限，其实际受到的刑罚则与李某相同，这就造成了适用法律的实际不平等。

2.规定数罪并罚的最高期限，违背了罪刑相适应的刑法原则

我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应该与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。”但是，规定了数罪并罚的最高期限，就极有可能造成重罪轻判，甚至是有罪不罚。如上述案件中的王某，其所犯的抢劫罪和故意伤害罪就足以判处有期徒刑二十年，其最终承受的刑罚也只有二十年，如此一来，其所犯的盗窃罪和寻衅滋事罪岂非没受到处罚，这有悖于刑法的罚当其罪的原则。

⒊规定数罪并罚的最高期限，使刑罚的判断功能模糊不清

国家对各种犯罪行为的社会危害性的程度所作的判断，就表现在所规定的轻重不同的刑罚上。刑罚是犯罪的法律结果。刑罚的轻重，是对犯罪行为的社会危害性所做出的判断，规定数罪并罚的最高期限，使得犯罪分子的主观恶性及社会危害程度在刑罚中不能体现出来，刑罚的判断功能丧失。另外，规定数罪并罚的最高期限，不符合国际上的通常做法

（四）同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统

在审判实践中发现,由于刑法对附加刑数罪并罚问题规定过于简单笼统,导致在审判实践中难以操作，主要存在问题是剥夺政治权利的数罪并罚问题。

对于数个剥夺政治权利,其中一个为的,按照重罪吸收轻罪原则在决定执行时只执行即可。但是，如果一人犯数罪，数个附加剥夺政治权利均为有期刑，那么在决定应执行的刑罚时，是对数个剥夺政治权利的期限简单相加，还是在数个剥夺政治权利刑中最高刑期以上，总和刑期以下决定执行，刑法的规定不明确。再者，对刑法第五十七条第一款规定情形之外，数罪并罚决定执行剥夺政治权利的最高期限也未明确。

二、完善我国数罪并罚制度的建议

（一）对于罪数划分标准及数罪性质规定不明确的完善

1．罪数划分标准对定罪量刑及数罪并罚制度适用的意义

（1）罪数形态研究及划分标准对定罪的意义

定罪是人民法院根据案件事实和依据刑事法律，确定一个人的行为是否构成犯罪和构成何种犯罪。而要确定一个人的行为构成何种犯罪，首先就要明确一个人的行为构成的犯罪个数。罪数形态的研究，就是为了正确区分一罪与数罪的问题。可见，罪数形态的研究有利于正确定罪。[1]

（2）罪数形态研究及划分标准对量刑的意义

量刑，即刑罚的量定或刑罚裁量。量刑要受到多种因素的影响，而罪数中的许多问题都与量刑有关，都能对量刑产生影响。首先，罪数问题涉及一罚与数罚的问题。罪数解决的是一罪与数罪的问题，如是数罪，是按一罪进行处罚还是按数罪进行处罚。如果定数罪，是一罚还是数罚，这些都会直接影响刑罚的量定。其次，罪数的处罚原则也会直接影响量刑。不同的罪数形态刑法的处断原则各不相同。如数罪问题中，有的是从一重罪处罚，有的是从一重罪从重处罚，还有的则是数罪并罚。这些不同的处断原则，将直接影响量刑。[2]

2.建议在立法中对数罪并罚制度存在的问题进行完善

刑法中的犯罪构成标准说这一观点仍然没有完全解决问题，主要的障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯，很明显，惯犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚，而是根据惯犯的处罚原则进行惩处。因此，作者认为，确定罪数的标准应当以犯罪构成为主，兼顾罪数论中的一些特殊情况。

在一些国家的刑法典中，对一些特殊罪数形态的处罚原则做了明确规定，如日本刑法典第五十四条规定：一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断[4]。这些规定值得我国刑法借鉴，我国刑法可以明确规定继续犯、想象竟合犯、惯犯、结合犯、牵连犯、吸收犯以及结果加重犯等特殊罪数形态的处罚原则，以表明在这种情况下，即使符合多个犯罪构成的要件，也不能进行数罪并罚（二）对于不同刑种数罪怎样并罚规定不明确的建议

1．对于不同刑种数罪并罚规定，有以下几种主张：

第一种为折算说或折抵说。该说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，然后根据限制加重原则决定应当执行的刑期，其折算的办法根据刑法关于判决执行以前先行羁押日期折抵刑期的规定推算而来：管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。

第二种观点为吸收说。该说主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采取重刑吸收轻刑的原则，决定应执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。

第三种观点为分别执行说。该说主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应当先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。

第四种观点为按比例分别执行部分刑期说。该说主张对不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期，不同刑种在并罚时的执行比例由刑法规定。

第五种观点为有限制酌情分别执行说。该说主张对不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下、最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑[5]。

2．对不同刑种数罪并罚完善的具体做法

分析上述所列举的观点，折算说其合理性值得推敲；吸收说和分别执行说违背了对有期自由刑使用限制加重原则；而按比例分别执行说主要在于克服分别执行说的缺陷，但并未真正避免分别执行说的主要不足；有限制酌情分别执行说试图以限制加重原则为基础解决不同种有期自由刑的并罚难题，但仍然具有分别执行说的特点，并没有从根本上解决问题。

作者认为，在解决这一问题时，必须考虑到我国刑罚的目的和数罪并罚的原则以及从中体现出的精神。我国刑罚的目的是预防犯罪，数罪并罚对有期自由刑并罚的基本原则是限制加重原则，而且从中体现了对法官自由裁量权的认可。因此，对这一问题的具体做法是：最后决定的刑罚可以处以所判数刑中最重的刑罚，并在此基础上加重刑罚。这种做法可以视为体现了限制加重原则，当然，也有论者认为这体现了吸收原则，但吸收原则并不在吸收的刑罚基础上加重处罚，所以，作者认为这还是体现了限制加重原则。如何加重处罚，加重处罚的力度有多大，这是法官的自由裁量权所决定的，这从一方面也体现了数罪并罚原则的精神。当然在法律对此没有明确规定之前，还需要按照司法解释的精神，按照分别执行说的观点来执行刑罚。

对此，国外有的刑法作了明确的规定，值得我国在修订刑法时借鉴。如德国刑法典第五十四条第一款的规定：“总和刑由提高所判处的最高刑构成，刑罚种类不同的，由提高其最重刑构成。审判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”[6]

(三)对于数罪并罚的限制加重原则中最高期限规定不当的完善

我国的法律体系，是由罗马法系（大陆法系）发展变化而来的，并且结合我国的具体国情，因此具有中国特色。但是，国际上绝大多数国家特别是英美法系国家，刑罚除终身监禁外，其有期徒刑（包括数罪并罚）不设上限，有的案例甚至判处被告人有期徒刑百余年，这反映的是一个罪刑法定和罪刑相适应的法律原则问题。

当然，在遵循罪刑法定和罪刑相适应原则的基础上，还应遵循教育改造和惩罚相结合的原则，对于那些主观恶性大，社会危害严重的犯罪分子，在被判处长期的有期徒刑后确有悔改表现及符合其他法定条件，可以采用减刑或假释的方法给其以重新做人的机会，以体现我国法律政策的宽大。

总之，鉴于规定数罪并罚最高期限存在以上诸多弊端，建议取消数罪并罚的最高期限。

(四)对于同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统的完善

数罪并罚制度篇2

关键词：数罪并罚 罪数 限制加重原则

一、我国数罪并罚制度的不足

(一)罪数划分标准及数罪性质规定不明确

罪数形态历来是刑法理论中的重要问题之一，行为人的行为究竟是一罪还是数罪？是否需要并罚？这些问题在司法实践中经常遇到，而在理论上又常常让人感到困惑。理论上一般认为解决罪数形态问题不仅有利于对行为人的行为准确定罪，也有利于对行为人的合理量刑。

要适用数罪并罚制度，必须符合一定的条件。首先要符合的条件就是行为人的行为必须构成数罪。但目前对犯罪个数的确定标准，理论上存在不同的观点。其中犯罪构成标准说是我国刑法理论界的通说。但是这一观点仍然没有完全解决问题，主要障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯、牵连犯、吸收犯、连续犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚。还有对于一些复杂的现象，仅靠犯罪构成标准说这一唯一标准，不能很好地解决，需要考虑刑法的特殊规定，因此这些方面存在一些不足。

（二）不同刑种数罪怎样并罚规定不明确

对于同种有期自由刑的合并处罚，刑法第六十九条作出了明确的规定。刑法第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和有期徒刑的以外应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

这一点在理论上、实践中没有不同的认识。但对于不同种有期自由刑，如一人犯数罪时，同时判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时，如何合并处罚决定执行的刑期，刑法未做规定，因而有不同的看法，司法实践中的做法也不一致。有必要从理论的角度加以研究和完善。

(三)关于数罪并罚原则中限制加重原则最高期限的规定不当

我国刑法第六十九条但书中的规定，体现了刑罚教育与惩罚相结合的原则，在立法者的主观意愿中，是要通过一定期限的教育改造，使犯罪分子转化为守法公民，这从某种角度上说，是对犯罪分子的一种保护。但是，“一人犯有数罪决定应当执行的刑罚，这关系到正确适用刑罚，预防和打击犯罪问题。”作者认为，对数罪并罚规定刑罚的上限，存在诸多弊端，试从以下几方面加以分析。

1.规定数罪并罚的最高期限，违背了法律面前人人平等的宪法和刑法原则

如王某、李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪，王某又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其中王某因抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处十年，犯盗窃罪被判处有期徒刑八年，犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，合并执行有期徒刑二十年。李某因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，合并执行有期徒刑二十年。该案中，王某除与李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪外，又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其主观恶性与社会危害性显然较李某严重，但因为数罪并罚规定了最高期限，其实际受到的刑罚则与李某相同，这就造成了适用法律的实际不平等。

&nb

sp; 2.规定数罪并罚的最高期限，违背了罪刑相适应的刑法原则

我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应该与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。”但是，规定了数罪并罚的最高期限，就极有可能造成重罪轻判，甚至是有罪不罚。如上述案件中的王某，其所犯的抢劫罪和故意伤害罪就足以判处有期徒刑二十年，其最终承受的刑罚也只有二十年，如此一来，其所犯的盗窃罪和寻衅滋事罪岂非没受到处罚，这有悖于刑法的罚当其罪的原则。

⒊规定数罪并罚的最高期限，使刑罚的判断功能模糊不清

国家对各种犯罪行为的社会危害性的程度所作的判断，就表现在所规定的轻重不同的刑罚上。刑罚是犯罪的法律结果。刑罚的轻重，是对犯罪行为的社会危害性所做出的判断，规定数罪并罚的最高期限，使得犯罪分子的主观恶性及社会危害程度在刑罚中不能体现出来，刑罚的判断功能丧失。另外，规定数罪并罚的最高期限，不符合国际上的通常做法

（四）同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统

在审判实践中发现,由于刑法对附加刑数罪并罚问题规定过于简单笼统,导致在审判实践中难以操作，主要存在问题是剥夺政治权利的数罪并罚问题。

对于数个剥夺政治权利,其中一个为的,按照重罪吸收轻罪原则在决定执行时只执行即可。但是，如果一人犯数罪，数个附加剥夺政治权利均为有期刑，那么在决定应执行的刑罚时，是对数个剥夺政治权利的期限简单相加，还是在数个剥夺政治权利刑中最高刑期以上，总和刑期以下决定执行，刑法的规定不明确。再者，对刑法第五十七条第一款规定情形之外，数罪并罚决定执行剥夺政治权利的最高期限也未明确。

二、完善我国数罪并罚制度的建议

（一）对于罪数划分标准及数罪性质规定不明确的完善

1．罪数划分标准对定罪量刑及数罪并罚制度适用的意义

（1）罪数形态研究及划分标准对定罪的意义

定罪是人民法院根据案件事实和依据刑事法律，确定一个人的行为是否构成犯罪和构成何种犯罪。而要确定一个人的行为构成何种犯罪，首先就要明确一个人的行为构成的犯罪个数。罪数形态的研究，就是为了正确区分一罪与数罪的问题。可见，罪数形态的研究有利于正确定罪。[1]

（2）罪数形态研究及划分标准对量刑的意义

量刑，即刑罚的量定或刑罚裁量。量刑要受到多种因素的影响，而罪数中的许多问题都与量刑有关，都能对量刑产生影响。首先，罪数问题涉及一罚与数罚的问题。罪数解决的是一罪与数罪的问题，如是数罪，是按一罪进行处罚还是按数罪进行处罚。如果定数罪，是一罚还是数罚，这些都会直接影响刑罚的量定。其次，罪数的处罚原则也会直接影响量刑。不同的罪数形态刑法的处断原则各不相同。如数罪问题中，有的是从一重罪处罚，有的是从一重罪从重处罚，还有的则是数罪并罚。这些不同的处断原则，将直接影响量刑。[2]

2.建议在立法中对数罪并罚制度存在的问题进行完善

刑法中的犯罪构成标准说这一观点仍然没有完全解决问题，主要的障碍在于这一观点不能说明罪

数中的一些情况。如惯犯，很明显，惯犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚，而是根据惯犯的处罚原则进行惩处。因此，作者认为，确定罪数的标准应当以犯罪构成为主，兼顾罪数论中的一些特殊情况。

在一些国家的刑法典中，对一些特殊罪数形态的处罚原则做了明确规定，如日本刑法典第五十四条规定：一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断[4]。这些规定值得我国刑法借鉴，我国刑法可以明确规定继续犯、想象竟合犯、惯犯、结合犯、牵连犯、吸收犯以及结果加重犯等特殊罪数形态的处罚原则，以表明在这种情况下，即使符合多个犯罪构成的要件，也不能进行数罪并罚。

（二）对于不同刑种数罪怎样并罚规定不明确的建议

1．对于不同刑种数罪并罚规定，有以下几种主张：

第一种为折算说或折抵说。该说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，然后根据限制加重原则决定应当执行的刑期，其折算的办法根据刑法关于判决执行以前先行羁押日期折抵刑期的规定推算而来：管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。

第二种观点为吸收说。该说主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采取重刑吸收轻刑的原则，决定应执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。

第三种观点为分别执行说。该说主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应当先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。

第四种观点为按比例分别执行部分刑期说。该说主张对不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期，不同刑种在并罚时的执行比例由刑法规定。

第五种观点为有限制酌情分别执行说。该说主张对不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下、最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑[5]。

2．对不同刑种数罪并罚完善的具体做法

分析上述所列举的观点，折算说其合理性值得推敲；吸收说和分别执行说违背了对有期自由刑使用限制加重原则；而按比例分别执行说主要在于克服分别执行说的缺陷，但并未真正避免分别执行说的主要不足；有限制酌情分别执行说试图以限制加重原则为基础解决不同种有期自由刑的并罚难题，但仍然具有分别执行说的特点，并没有从根本上解决问题。

作者认为，在解决这一问题时，必须考虑到我国刑罚的目的和数罪并罚的原则以及从中体现出的精神。我国刑罚的目的是预防犯罪，数罪并罚对有期自由刑并罚的基本原则是限制加重原则，而且从中体现了对法官自由裁量权的认可。因此，对这一问题的具体做法是：最后决定的刑罚可以处以所判数刑中最重的刑罚，并在此基础上加重刑罚。这种做法可以视为体现了限制加重原则，当然，也有论者认为这体现了吸收原则，但吸收原则并不在吸收的刑罚基础上加重处罚，所以，作者认为这还是体现了限制加重原则。如何加重处罚，加重处罚的力度有多大，这是法官的自由裁量权所决定的，这从一方面也体现了数罪并罚原则的精神。当然在法律对此没有明确规定之前，还需要按照司法解释的精神，按照分别执行说的观点来执行刑罚。

对此，国外有的刑法作了明确的规定，值得我国在修订刑法时借鉴。如德国刑法典第五十四条第一款的规定：“总和刑由提高所判处的最高刑构成，刑罚种类不同的，由提高其最重刑构成。审

判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”[6]

(三)对于数罪并罚的限制加重原则中最高期限规定不当的完善

我国的法律体系，是由罗马法系（大陆法系）发展变化而来的，并且结合我国的具体国情，因此具有中国特色。但是，国际上绝大多数国家特别是英美法系国家，刑罚除终身监禁外，其有期徒刑（包括数罪并罚）不设上限，有的案例甚至判处被告人有期徒刑百余年，这反映的是一个罪刑法定和罪刑相适应的法律原则问题。

当然，在遵循罪刑法定和罪刑相适应原则的基础上，还应遵循教育改造和惩罚相结合的原则，对于那些主观恶性大，社会危害严重的犯罪分子，在被判处长期的有期徒刑后确有悔改表现及符合其他法定条件，可以采用减刑或假释的方法给其以重新做人的机会，以体现我国法律政策的宽大。

总之，鉴于规定数罪并罚最高期限存在以上诸多弊端，建议取消数罪并罚的最高期限。

(四)对于同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统的完善

对于一人犯数罪所并处的附加刑为剥夺政治权利的数罪并罚，应当在数个剥夺政治权利的最高期限以上总和刑期以下，酌情决定应当执行的期限，但有期限的剥夺政治权利的数罪并罚，最高期限不得超过十年，这样就可以与刑法第五十七条第二款“在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下”的规定对应起来。

数罪并罚制度篇3

内容提要: 本文主要从犯罪竞合及其连续犯、数罪并罚的原则及其漏罪与新罪并罚问题等方面比较分析了澳门与刑法数罪并罚制度的异同。澳门刑法中对罪数及其连续犯的明确界定，以及所规定的罚金转徒刑制度，具有可资借鉴的积极立法价值。

澳门于1999年12月20日回归大陆后，作为特别行政区，实行包括其刑法在内的特定法律制度，从而与大陆法律制度形成相对独立的特殊关系。澳门刑法与大陆刑法，所规定的关于数罪的并罚制度的基本原则与方式既有相同之处，又有不同之处。而通过比较澳门刑法与大陆刑法两种数罪并罚制度的异同，则有利于求同存异、相互借鉴与吸收。

一、犯罪竞合及其连续犯

1996年1月1日正式实施的《澳门刑法》第29条规定:“罪数系以实际实现之罪状个数，或以行为人行为符合同一罪状之确定。数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之不同罪状，而实行之方式本质上相同，且系在相当减轻行为人罪过之同一处在情况诱发下实行者，仅构成一连续犯。”由此可见，澳门刑法中的数罪包括犯罪竞合与连续犯两种形式。

1.犯罪竞合。所谓犯罪竞合，就是指实施了犯罪行为的人不是构成一个，而是构成两个以上的罪，这在刑法理论上称为数罪或罪数。澳门刑法中确定罪数的标准或依据是“以实际实现之罪状个数，或以行为人之行为符合合同一罪状之次数确定。”这可能包括几种情形:(1)行为人的数个行为符合数个不同的罪状。即行为人实施了几个不同的犯罪行为，分别符合几个不同的罪状，因而构成了几个不同的罪。例如，甲抢劫一青年妇女的财物后，并使用暴力强奸了该妇女，逃离时怕该妇女告发，又用匕首杀死该妇女。此案中，甲的几个行为分别符合抢劫罪、强奸罪和杀人罪的罪状，构成三个罪。(2)行为人的一个行为符合数个不同的罪状。例如，甲与乙有仇，用放火烧乙房屋的方法将乙烧死。甲的放火行为不仅符合放火罪的罪状，而且作为杀人手段，也符合杀人罪的罪状，所以同时构成放火罪与杀人罪两个罪。(3)行为人的数个行为数次符合同一种罪状。即所谓《澳门刑法典》第29条“以行为人之行为符合同一罪状之次数确定”的规定。该情形是行为人实施了数个性质相同的行为，每个行为独立地看，都能符合同一个罪状，因而构成了几个相同的罪。例如，甲在两个月以内强奸五名妇女，甲每一次强奸行为都符合强奸罪的罪状，所以构成五个强奸罪。

大陆刑法典无论是1979年刑法还是1997年刑法除三条数罪的并罚原则之外，并无有关罪数内容的明确规定，仅仅是在刑法理论上存在罪数问题。按照大陆刑法学的通行观点，确定罪数的标准是犯罪构成的个数。即符合一个犯罪构成的为一罪，符合数个犯罪构成的为数罪。从不同的角度或依据不同的标准，将数罪划分为不同的类型，主要是两类:一类是以行为人的犯罪事实是否充分符合数个犯罪构成为标准，分为实质数罪与想象数罪两种。实质数罪，是指行为人的犯罪事实充分符合数个犯罪构成，构成数个独立或相对独立罪名的犯罪形态。想象数罪，又称想象竞合犯，是指行业人基于一个犯罪意图，实施一个危害社会行为，同时符合数个犯罪构成而触犯数个异种罪名的犯罪形态。另一类是以所符合的犯罪性质是否一致为标准，将数罪划分为异种数罪与同种数罪两种。异种数罪是指行为人的数个犯罪行为性质不同，符合数个不同的犯罪构成，并且罪名不同。同种数罪是指行为人实施的数个犯罪行为均可独立构成犯罪，但属于性质相同、罪名相同的数罪。实质数罪是指行为人实施的数个犯罪行业均可独立构成犯罪，但属于性质相同、罪名相同的数罪。实质数罪与同种数罪均是实质数罪的基本形式。《澳门刑法典》第29条所规定的属于犯罪竞合的数罪，大体等同于大陆刑法理论中的实质数罪和想象数罪与异种数罪和同种数罪两种不同类型。即第29条规定的“以实际实现之罪状个数”作为确定罪数标准时，这基本包括数行为触犯数个罪名的实质数罪与一行为触犯数个罪名的想象数罪两种类型，其中的实质数罪则又等同于异种数罪涵义;而第29条规定的数罪“以行为人之行为符合同一罪状之次数确定”，这实际上就是指大陆刑法理论中的数行为触犯数个相同罪名的同种数罪形态。

2、连续犯。《澳门刑法典》第29条第2款规定:“数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之下同罪状，而实行之方式本质上相同，且系在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者，仅构成一连续犯。”从该规定来看，构成连续犯的条件是:(1)实行方式本质上相同，即数个犯罪行为性质相同，如实施数个强奸行为等。(2)数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之不同罪状，即符合同一犯罪构成，触犯相同的罪名。(3)在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行。连续犯是指基于同一的或概括的犯罪故意，连续实施数个独立构成犯罪的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。不具有“相当减轻行为人罪过”的同一外在情况下实行，也能构成连续犯形成，但在澳门刑法中缺乏要件则不能成立连续犯。例如，甲因贪图享受在一个月内连续实施了五次抢劫行为，都不具有“相当减轻行为人罪过”的外在情况，所以就不能构成连续犯。反之，假如甲因其妻患重病无钱医治，一个月内实施了五次抢劫行为，这就属于“数次实现同一罪状”，“且系在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行”的连续犯。如果甲因其妻患病无钱医治，在一个月内实施了三次诈骗，一次是保险诈骗，一次是资讯诈骗，这就属于数次实现“基本上保护同一法益之不同罪状，而实行之方式本质上相同，且系在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行”的连续犯。

在澳门刑法中，连续犯作为犯罪竞合即罪数的例外情况，且在刑罚时不适用限制加重和并科的数罪并罚原则，而采取“以可处于连续数行为中最重之刑罚处罚之”，这同大陆刑法学界所主张对连续犯不适用数罪并罚而实行“从一重处”原则大体等同;[1]但在澳门刑法中，以“相当减轻行为人罪过”作为连续犯的重要构成条件，导致在“连续犯”内涵与外延方面同通行刑法理论中所称“连续犯”概念相差有别，这是其不科学之处。

二、数罪并罚的原则

数罪并罚的原则，是指一人所犯数罪合并处罚依据的方法。简而言之，即对数罪如何实行并罚。在各国刑法中，数罪并罚的原则主要有并科原则、吸收原则和限制加重原则三种。并科原则，是指对数罪分别宣告刑罚，然后相加，合并执行。吸收原则，是对数罪分别宣告刑罚，选择其中最重的刑罚作为执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚所吸收，不予执行。限制加重原则，是在数罪分别宣告的数刑的总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，并规定刑期最高不得超过一定的限度。这三种数罪并罚原则各有得失。并科原则，能够体现“有罪必罚”的公正刑罚思想要求，但将刑期绝对相加达几十年、几百年甚至几千年，超过犯罪分子的生命期限，在实际上很难执行。当数罪中有一罪判处死刑或无期徒刑时也无法合并。吸收原则对死刑和无期徒刑是适宜的，但如适用于有期徒刑等其他刑种则将导致犯数罪与犯一罪的处刑没有差别，失之近宽，难免鼓励犯罪。限制加重原则折衷于并科与吸收两原则之间，能在一定量刑幅度内根据具体案情确定应执行的刑罚，比较公正合理，但该原则所存弊端在于不能适用于死刑和无期徒刑。澳门刑法与大陆刑法在数罪并罚原则方面均非采取单一的限制加重原则、吸收原则或并科原则，而是兼收并蓄;但在具体规定上既有相同之处，又有不同之处。

(一)相同之处。澳门刑法与大陆刑法都规定了采用限制加重原则和并科原则。

1.限制加重原则。《澳门刑法典》第71条第2款规定:“可科处之刑罚之最高限度为具体科处于各罪之刑罚总和。如为徒刑，不得超逾三十年;如为罚金，不得超逾六百日。可科处之刑罚最低限度则为具体科处于各罪之刑罚中最重者。”例如，甲犯有三个罪，法官依据案情，对A罪判处九年徒刑，对B罪判处十八年徒刑，对C罪判处十五年徒刑，那么按照该款规定，应当在三个刑罚的总和刑期和三个刑罚中最重的一个刑罚之间，也就是四十二年徒刑和十八年徒刑之间酌情宣告一个刑罚，这个刑罚就是应予以执行的刑罚。鉴于“如为徒刑，不得超逾三十年”的限制，因而法官宣告的应予以执行的刑罚最高不能超过三十年徒刑，最低当然不能低于十八年徒刑。如果行为人所犯数罪都分别判处罚金，其处罚规定和徒刑是一样的，但最后宣告应予执行的罚金刑最高不能超过六百日。大陆刑法第69条规定:“判决宣告以前一个犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情情况执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”由此可见，澳门刑法与大陆刑法所规定的限制加重原则虽然方式相同，即都是数刑的总和刑期以下，数刑中最高刑期以上酌情决定执行的刑期;但在适用对象或范围方面不同。澳门刑法中的限制加重原则适用的对象包括被判处数个徒刑和数个罚金刑以及兼有判处徒刑和罚金刑的犯罪分子，适用范围较为广泛。而大陆刑法中的限制加重原则则适用于被判处数个有期徒刑、数个拘役和数个管制刑的犯罪分子。有期徒刑、拘役和管制从性质上而言均为剥夺或限制犯罪分子人身自由的刑种，因而适用范围相对澳门刑法包括罚金刑的内容较为狭窄。

2.并科原则。《澳门刑法典》第71条第4款规定:“即使在各适用法律中，仅有一法律有科处附加刑及保安处分之规定，必须对行为人科处附加刑及保安处分。”这就是说，当行为人所犯数罪中有被判处附加刑和保安处分的，则附加刑法和保安处分仍须执行。例如，甲犯有两种，法官对其A罪判处十年徒刑和五年禁止执行公共职务的附加刑，对B罪判处七年徒刑和三年禁止从事有关业务的保安处分，则法官在十七年徒刑和十年徒刑之间宣告的应予以执行的刑罚除包括徒刑外，同时还要包括五年禁止执行公共职务的附加刑和三年禁止从事有关业务的保安处分。大陆刑法第69条第2款规定:“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”即采用附加刑与主刑并科原则。事实上，并科原则是解决主刑与附加刑两种不同性质的刑罚适用并罚的一种良好方式。因为附加刑与主刑性质不同，无法适用吸收原则，也不能采用限制加重原则予以处罚，在此情形下两者合并执行较为妥当。澳门刑法比大陆刑法在并科原则的内容方面较为广泛，即澳门刑法能够并科附加刑及保安处分，而大陆刑法则只有并科附加刑，却无并科保安处分的规定。

(二)不同之处。澳门刑法与大陆刑法数罪并罚原则，除共同具有的限制加重原则和并科原则之外，尚有各自的独特之处:即大陆刑法中规定的吸收原则和澳门刑法中规定的罚金转徒刑。

1.大陆刑法的吸收原则。根据大陆刑法第69条规定，数罪中有判处死刑或无期徒刑的，采用吸收原则。即数罪中只要有一罪判处死刑或无期徒刑的，无论其他罪判处何种刑罚，都只执行其中的一个死刑或无期徒刑，其他主刑被吸收而不执行。因为死刑是剥夺生命的刑罚，而生命对于每个人都只有一次。犯罪人既然已经执行死刑，实际上其他主刑就不可能再执行。如果先执行了其他主刑再执行死刑，又违背刑罚的目的和对一个犯罪人只能决定一个主刑的行刑原则。无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由的刑罚。犯罪分子的终身自由被剥夺后，事实上已不可能再执行其他主刑。作为数罪并罚的原则，也不允许将两个无期徒刑全并升格为死刑，因为无期徒刑与死刑两者截然不同。由于澳门刑法中没有规定死刑和无期徒刑两刑种，因而在适用数罪并罚原则时，就不可能采用吸收原则来处理数罪的量刑问题。至于《澳门刑法典》第73条对连续犯所规定的“以可处于连续数行为中最重行为之刑罚处罚之”，尽管是采用“重行为吸收轻行为”的吸收原则，但这属于“从一重处断”即一罪的特殊性，而并非确定数罪之后如何裁量刑罚的问题。

2、澳门刑法的罚金转徒刑。《澳门刑法典》第71条第3款规定:“如具体科处于竞合之犯罪之刑罚中某些为徒刑，某些为罚金，则依据以上两款(即第71条第1款和第2款为限制加重原则)所定之标准仅科徒刑，在此情况下，须将罚金转换为徒刑，时间为原来罚金之三分之二。”例如，甲犯有三个罪，法官对A罪判处十年徒刑，对B罪判处二百四十日罚金，对C罪判处一百八十日罚金，那么在此情形下，法官先将B罪和C罪的罚金刑转换为徒刑，即B罪为一百六十天徒刑(二百四十的三分之二)，C罪为一百二十天徒刑(一百八十的三分之二);然后依照第71条第1款和第2款规定的限制加重原则，法官须在十年零二百八十天徒刑(三个刑罚的总和)和十年徒刑(三个刑罚中最重的刑罚)之间酌情宣告一个应予以执行的刑罚。大陆刑法中没有类似这种不同性质的刑罚之间相互转换的明文规定。

三、关于漏罪与新罪的数罪并罚问题

漏罪，又称余罪，是指判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还犯有其他没有判决的罪。新罪是指判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又实施了新的应当判处刑罚的犯罪。澳门刑法与大陆刑法在处理漏罪的数罪并罚原则上方法完全相同，但在新罪的数罪并罚方面仅大陆刑法有明确规定，澳门刑法欠缺这方面的规定。

(一)漏罪的数罪并罚。《澳门刑法典》第72条第1款是关于对漏罪的数罪并罚规定:“如在判刑确定后，但在有关之刑罚服完前，或在刑罚之时效完成或刑罚消灭前，证明行为人在判刑前曾实施另一犯罪或数罪，则适用上条之规定。”(其中“上条”指第71条第2款规定的限制在加重原则)。例如，甲在1997年因犯有抢劫罪被法院判处十二年徒刑。在甲服刑五年后，发现甲还在1995年犯有强奸罪没有处理，在此情形下，法官应先对新发现的强奸罪定出应判处的刑罚。假如法官对甲所犯强奸罪判处8年徒刑，则按照第71条第2款限制加重原则，可在二十年徒刑和十二年徒刑之间再对甲宣告一个应予执行的刑罚。大陆刑法第70条也规定了相同的漏罪(或余罪)并罚方法，简称“先并后减”，即“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定(限制加重原则)，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”同澳门刑法相比，大陆刑法规定的对漏罪或余罪的数罪并罚方法更加明确、完整，因为澳门刑法相关法条未表明”已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内，”尽管是在事实上无疑应当将已经服完的刑期要从新判决所确定的刑期内减去。

(二)新罪的数罪并罚。大陆刑法第71条规定:“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，。”例如，甲犯强奸罪被判处有期徒刑15年，执行三年时，又犯故意伤害罪，被判处有期徒刑8年。确定刑罚时，应先将已经执行的3年刑期从前罪强罪所判15年刑期中减去，然后把前罪没有执行完的刑期12年(即15年-3年=12年)与新罪所判处的刑期8年合并，按照第69条规定的限制加重原则，在12年以上20年以下确定执行的刑期。该种计算简秒“先减后并”，这与大陆刑法第70条规定的“先并后减”方法相比体现较为从重的处罚原则，主要区别有三:1、决定执行期限提高了。2、实际执行的刑罚可能超过数罪并罚法定最高刑期的期限。3、犯罪分子在刑罚执行期间又犯新罪，其执行刑罚的时间越长，决定执行刑罚的最低期限就最高。[2]《澳门刑法典》中没有对这种在刑罚执行过程中又犯新罪的数罪并罚方法。这或许是鉴于实践中很少出现该种情况，也或许属于立法上的疏漏。而如果出现这种在刑罚执行过程中又犯新罪情况，也采用按照处理漏罪或余罪的方式解决，即对新罪与漏罪或余罪不加区别，均采取同样的计算刑期方法(即:“先并后减”)，则不甚妥当。

四、两种数罪并罚立法方式的思考与评析

从以上对澳门刑法与大陆刑法关于数罪并罚立法方式的比较可以看出，澳门刑法中对罪数及连续犯的明确界定、罚金转徒刑等内容为大陆刑法所欠缺;大陆刑法中所规定的将漏罪与新罪区别对待，采用不同的计算刑期方法也为澳门刑法所不具备。而这些内容也构成了澳门刑法与大陆刑法在数罪并罚立法方面的主要差异之处，其中值得深思的有如下两个问题:

(一)关于罪数的界定及其连续犯问题。《澳门刑法典》在犯罪竞合对罪数的规定，尽管在内容方面有其不完善之处:即数罪的构成可能包括一行为触犯数罪的想象数罪与数行为构成数罪的实质数罪两种情形，将想象数罪也作为数罪予以并罚则不妥当，及其以是否具备“相当减轻行为人罪过”作为连续犯构成的要件也有失完整;但在立法中明确界定罪数以及连续犯涵义，对于排除连续犯以外的数罪(包括异种数罪和同种数罪两种)均实行数罪并罚，这对统一司法实践的具体操作适用，避免引起纷争，具有十分重要的立法价值。在罪数问题方面，无论是大陆刑法中还是在大陆刑法学界都存在混乱状况。大陆刑法总则仅有三条数罪并罚原则和方法的规定，对于何为数罪则不象《澳门刑法典》有明确规定，因而大陆刑法学界对“数罪”是否既包括异种数罪又包括同种数罪存在严重分歧。在大陆刑法分则中，既有对异种数罪与同种数罪实行数罪并罚的，也有不实行数罪并罚的。例如在异种数罪方面，大陆刑法第157条第2款规定:“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”大陆刑法第237条第2款规定的在走私、贩卖、运输毒品罪中，对“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕、情节严重的”仅作为运送他人偷越国(边)境罪一罪的加重法定刑的情况进行规定，而未对此规定为同时构成第277条妨害公务罪与运送他人偷越国(边)境罪两罪进行数罪并罚。在同种数罪方面，大陆刑法第153条走私罪规定的“多次走私”，第236条强奸罪在的“强奸妇女、奸淫幼女多人”，第263条抢劫罪中的“多次抢劫”，第264条盗窃罪中“多次盗窃”，第292条聚众斗殴罪中的“多次聚众斗殴”，第318条组织他人偷越国(边)境中的“多次组织他人偷越国(边)境”等，均是对同种数罪按一罪处罚而不实行数罪并罚的规定。大陆刑法学界在确定罪数方面的通行标准是犯罪构成说，即行为人出于一个故意或过失，实施一个危害行为，符合一个犯罪构成的是一罪;出于数个故意或过失，实施数个危害行为，符合数个犯罪构成的是数罪。然而，由于大陆刑事立法中没有明确界定罪数的涵义，而且在大陆刑法分则中存在有的数罪实行并罚，有的数罪不实行并罚的矛盾情形;这就使以犯罪构成说作为确定罪数标准的大陆刑法学界通行观点趋于“徒劳无功”，也是导致刑法理论上长期存在对异种数罪(主要是牵连犯)和同种数罪是否应当实行数罪并罚的争执根源所在，其后果必然造成司法实践中具体适用刑法定罪量刑的不统一，难以做到刑罚公正。

(二)罚金转徒刑。《澳门刑法典》第71条第3款在对数罪既有科处徒刑又有科处罚金的情形下规定可将罚金转换为徒刑，与此相同的还有将罚金转换徒刑和将徒刑转换罚金的原则性规定。即第44条(徒刑之代替):“一、科处之徒刑不超越六个月者，须以相等日数之罚金或以其他可处之非剥夺自由之刑罚代替之，但为预防将来犯罪而有必要执行徒刑者，不在此限。二、被判刑者如不缴纳罚金，须服所科处之徒刑。”第47条(将不缴纳之罚金转换为临禁):“一、不自愿缴纳或在强制下仍不缴纳非以劳动代替之罚金者，即使所犯之罪不可处以徒刑，仍须服临禁，而临禁时间减为罚金时间三分之二。二、被判刑者得随时缴纳全部或部分被科之罚金，以避免执行全部或部分上款所指临禁。”罚金与徒刑的相互转换，其优越性主要在于:1、以罚金替代不超过六个月的徒刑，可免犯罪人在狱中恶性感染，不与社会隔离，也不影响犯罪人照料家庭。2、将罚金转换为徒刑，可以保证对犯罪分子所犯罪行的惩罚，避免所处罚金刑因无力交纳而致使刑罚无法执行的问题产生。缺陷则在于:1、无论是将罚金转换为刑徒，还是将徒刑转换为罚金，都存在以财产贫富不均的事实上不平等作为执行刑罚的可能性，即有钱者能够在不超过六个月的徒刑下转换为罚金轻易使刑罚得以结束，也不致因无钱交纳而使罚金转换为徒刑;而无钱者不但在以罚金替代不超过六个月的徒刑下无法交付罚金，即使在单处罚金刑的情况下无法交付罚金，而只能转换为徒刑予以执行徒刑。2、罚金与徒刑属于轻重有别的两种性质不同的刑种，罚金为轻刑，徒刑为重刑，因而将罚金转换为徒刑属于轻刑转换为重刑，而将徒刑转换为罚金则为重刑转换为轻刑，这就不可避免地会产生重罪轻判、轻罪重判的违反轻罪轻判、重罪重判的罪刑相适应原则的现象。

大陆刑法中不仅没有将罚金转换为有期徒刑的附加刑与主刑相互转换规定，就是在数罪判处数个不同主刑的情形下也没有明确的转换规定，例如犯数罪而分别被判处管制、拘役和有期徒刑三种刑罚如何确定刑种判处刑罚，在大陆刑法总则中就欠缺原则性规定，从而导致刑法学界和司法实践中的认识与操作不一致，主要有三种观点1、折算说。主张先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑罚，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，然后按照限制加重原则决定执行的刑期。折算的方法，参照刑法有关羁押期折抵刑期的规定，拘役1日折算为有期徒刑1日，管制2日折算为有期徒刑或拘役1日。2、吸收说。主张对数罪吸收拘役或管制，只执行有期徒刑，或者拘役吸收管制，只执行拘役。认为这样既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便易行。3、分别执行说。主张先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制，或者先执行拘役，再执行管制。[3]解决该大陆刑法中犯数罪判处管制、拘役和有期徒刑不同刑种的刑罚问题的良策，以笔者所见，有必要借鉴《澳门刑法典》中所规定的罚金转徒刑。将罚金转换为徒刑，尽管从本质而言属于不等值的轻刑转换为重刑，有失合理性与公正性;但在形式上将数个不同的刑种统一为一个相同的刑种，尚有其积极可取的立法价值，它能够避免犯数罪而判处数个不同刑种时的混乱状况。 注释:

[1] 高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生[M].北京:法律出版社，1981.

数罪并罚制度篇4

(一)罪数划分标准及数罪性质规定不明确

罪数形态历来是刑法理论中的重要问题之一，行为人的行为究竟是一罪还是数罪？是否需要并罚？这些问题在司法实践中经常遇到，而在理论上又常常让人感到困惑。理论上一般认为解决罪数形态问题不仅有利于对行为人的行为准确定罪，也有利于对行为人的合理量刑。

要适用数罪并罚制度，必须符合一定的条件。首先要符合的条件就是行为人的行为必须构成数罪。但目前对犯罪个数的确定标准，理论上存在不同的观点。其中犯罪构成标准说是我国刑法理论界的通说。但是这一观点仍然没有完全解决问题，主要障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯、牵连犯、吸收犯、连续犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚。还有对于一些复杂的现象，仅靠犯罪构成标准说这一唯一标准，不能很好地解决，需要考虑刑法的特殊规定，因此这些方面存在一些不足。

（二）不同刑种数罪怎样并罚规定不明确

对于同种有期自由刑的合并处罚，刑法第六十九条作出了明确的规定。刑法第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和有期徒刑的以外应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

这一点在理论上、实践中没有不同的认识。但对于不同种有期自由刑，如一人犯数罪时，同时判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时，如何合并处罚决定执行的刑期，刑法未做规定，因而有不同的看法，司法实践中的做法也不一致。有必要从理论的角度加以研究和完善。

(三)关于数罪并罚原则中限制加重原则最高期限的规定不当

我国刑法第六十九条但书中的规定，体现了刑罚教育与惩罚相结合的原则，在立法者的主观意愿中，是要通过一定期限的教育改造，使犯罪分子转化为守法公民，这从某种角度上说，是对犯罪分子的一种保护。但是，“一人犯有数罪决定应当执行的刑罚，这关系到正确适用刑罚，预防和打击犯罪问题。”作者认为，对数罪并罚规定刑罚的上限，存在诸多弊端，试从以下几方面加以分析。

1.规定数罪并罚的最高期限，违背了法律面前人人平等的宪法和刑法原则

如王某、李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪，王某又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其中王某因抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处十年，犯盗窃罪被判处有期徒刑八年，犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，合并执行有期徒刑二十年。李某因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，合并执行有期徒刑二十年。该案中，王某除与李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪外，又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其主观恶性与社会危害性显然较李某严重，但因为数罪并罚规定了最高期限，其实际受到的刑罚则与李某相同，这就造成了适用法律的实际不平等。

2.规定数罪并罚的最高期限，违背了罪刑相适应的刑法原则

我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应该与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。”但是，规定了数罪并罚的最高期限，就极有可能造成重罪轻判，甚至是有罪不罚。如上述案件中的王某，其所犯的抢劫罪和故意伤害罪就足以判处有期徒刑二十年，其最终承受的刑罚也只有二十年，如此一来，其所犯的盗窃罪和寻衅滋事罪岂非没受到处罚，这有悖于刑法的罚当其罪的原则。

⒊规定数罪并罚的最高期限，使刑罚的判断功能模糊不清

国家对各种犯罪行为的社会危害性的程度所作的判断，就表现在所规定的轻重不同的刑罚上。刑罚是犯罪的法律结果。刑罚的轻重，是对犯罪行为的社会危害性所做出的判断，规定数罪并罚的最高期限，使得犯罪分子的主观恶性及社会危害程度在刑罚中不能体现出来，刑罚的判断功能丧失。另外，规定数罪并罚的最高期限，不符合国际上的通常做法。

（四）同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统

在审判实践中发现,由于刑法对附加刑数罪并罚问题规定过于简单笼统,导致在审判实践中难以操作，主要存在问题是剥夺政治权利的数罪并罚问题。

对于数个剥夺政治权利,其中一个为的,按照重罪吸收轻罪原则在决定执行时只执行即可。但是，如果一人犯数罪，数个附加剥夺政治权利均为有期刑，那么在决定应执行的刑罚时，是对数个剥夺政治权利的期限简单相加，还是在数个剥夺政治权利刑中最高刑期以上，总和刑期以下决定执行，刑法的规定不明确。再者，对刑法第五十七条第一款规定情形之外，数罪并罚决定执行剥夺政治权利的最高期限也未明确。

二、完善我国数罪并罚制度的建议

（一）对于罪数划分标准及数罪性质规定不明确的完善

1．罪数划分标准对定罪量刑及数罪并罚制度适用的意义

（1）罪数形态研究及划分标准对定罪的意义

定罪是人民法院根据案件事实和依据刑事法律，确定一个人的行为是否构成犯罪和构成何种犯罪。而要确定一个人的行为构成何种犯罪，首先就要明确一个人的行为构成的犯罪个数。罪数形态的研究，就是为了正确区分一罪与数罪的问题。可见，罪数形态的研究有利于正确定罪。[1]

（2）罪数形态研究及划分标准对量刑的意义

量刑，即刑罚的量定或刑罚裁量。量刑要受到多种因素的影响，而罪数中的许多问题都与量刑有关，都能对量刑产生影响。首先，罪数问题涉及一罚与数罚的问题。罪数解决的是一罪与数罪的问题，如是数罪，是按一罪进行处罚还是按数罪进行处罚。如果定数罪，是一罚还是数罚，这些都会直接影响刑罚的量定。其次，罪数的处罚原则也会直接影响量刑。不同的罪数形态刑法的处断原则各不相同。如数罪问题中，有的是从一重罪处罚，有的是从一重罪从重处罚，还有的则是数罪并罚。这些不同的处断原则，将直接影响量刑。[2]

2.建议在立法中对数罪并罚制度存在的问题进行完善

刑法中的犯罪构成标准说这一观点仍然没有完全解决问题，主要的障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯，很明显，惯犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚，而是根据惯犯的处罚原则进行惩处。因此，作者认为，确定罪数的标准应当以犯罪构成为主，兼顾罪数论中的一些特殊情况。

在一些国家的刑法典中，对一些特殊罪数形态的处罚原则做了明确规定，如日本刑法典第五十四条规定：一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断[4]。这些规定值得我国刑法借鉴，我国刑法可以明确规定继续犯、想象竟合犯、惯犯、结合犯、牵连犯、吸收犯以及结果加重犯等特殊罪数形态的处罚原则，以表明在这种情况下，即使符合多个犯罪构成的要件，也不能进行数罪并罚。

（二）对于不同刑种数罪怎样并罚规定不明确的建议

1．对于不同刑种数罪并罚规定，有以下几种主张：

第一种为折算说或折抵说。该说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，然后根据限制加重原则决定应当执行的刑期，其折算的办法根据刑法关于判决执行以前先行羁押日期折抵刑期的规定推算而来：管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。

第二种观点为吸收说。该说主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采取重刑吸收轻刑的原则，决定应执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。

第三种观点为分别执行说。该说主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应当先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。

第四种观点为按比例分别执行部分刑期说。该说主张对不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期，不同刑种在并罚时的执行比例由刑法规定。

第五种观点为有限制酌情分别执行说。该说主张对不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下、最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑[5]。

2．对不同刑种数罪并罚完善的具体做法

分析上述所列举的观点，折算说其合理性值得推敲；吸收说和分别执行说违背了对有期自由刑使用限制加重原则；而按比例分别执行说主要在于克服分别执行说的缺陷，但并未真正避免分别执行说的主要不足；有限制酌情分别执行说试图以限制加重原则为基础解决不同种有期自由刑的并罚难题，但仍然具有分别执行说的特点，并没有从根本上解决问题。

作者认为，在解决这一问题时，必须考虑到我国刑罚的目的和数罪并罚的原则以及从中体现出的精神。我国刑罚的目的是预防犯罪，数罪并罚对有期自由刑并罚的基本原则是限制加重原则，而且从中体现了对法官自由裁量权的认可。因此，对这一问题的具体做法是：最后决定的刑罚可以处以所判数刑中最重的刑罚，并在此基础上加重刑罚。这种做法可以视为体现了限制加重原则，当然，也有论者认为这体现了吸收原则，但吸收原则并不在吸收的刑罚基础上加重处罚，所以，作者认为这还是体现了限制加重原则。如何加重处罚，加重处罚的力度有多大，这是法官的自由裁量权所决定的，这从一方面也体现了数罪并罚原则的精神。当然在法律对此没有明确规定之前，还需要按照司法解释的精神，按照分别执行说的观点来执行刑罚。

对此，国外有的刑法作了明确的规定，值得我国在修订刑法时借鉴。如德国刑法典第五十四条第一款的规定：“总和刑由提高所判处的最高刑构成，刑罚种类不同的，由提高其最重刑构成。审判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”[6]

(三)对于数罪并罚的限制加重原则中最高期限规定不当的完善

我国的法律体系，是由罗马法系（大陆法系）发展变化而来的，并且结合我国的具体国情，因此具有中国特色。但是，国际上绝大多数国家特别是英美法系国家，刑罚除终身监禁外，其有期徒刑（包括数罪并罚）不设上限，有的案例甚至判处被告人有期徒刑百余年，这反映的是一个罪刑法定和罪刑相适应的法律原则问题。

当然，在遵循罪刑法定和罪刑相适应原则的基础上，还应遵循教育改造和惩罚相结合的原则，对于那些主观恶性大，社会危害严重的犯罪分子，在被判处长期的有期徒刑后确有悔改表现及符合其他法定条件，可以采用减刑或假释的方法给其以重新做人的机会，以体现我国法律政策的宽大。

总之，鉴于规定数罪并罚最高期限存在以上诸多弊端，建议取消数罪并罚的最高期限。

(四)对于同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统的完善

数罪并罚制度篇5

一、数罪并罚制度基本特点的理解

一般认为，我国刑法中数罪并罚的特点有以下几点①：（1）必须一行为人犯有数罪。这是数罪并罚的前提，没有这个前提，也就没有数罪并罚。（2）犯罪分子所犯的数罪必须发生在法定的时间界限内既判决宣告以前或者在刑罚执行完毕以前。（3）对犯罪分子所犯数罪分别定罪量刑，按照刑法规定的并罚原则，决定应执行的刑罚，即对其所犯的数罪，依照刑法分则的规定，一个罪一个罪地确定罪名，裁量刑罚，按照刑法总则规定的数罪并罚原则，决定应当执行的刑罚。有的教科书将这三个特征归纳为数罪特征、时间特征和原则特征②。明确这些特征是理解、适用数罪并罚制度的关键。

（一） 如何界定“数罪”？

一人犯有数罪是适用数罪并罚制度的前提。这就涉及到罪数形态问题，即如何界定和区分一罪与数罪。对此，国外刑法学理论界存在多种学说的争论，如客观主义标准说（又分为行为标准说、法益标准说）、主观主义标准说（又分为犯意标准说、目的标准说）、构成要件说、折衷主义标准说、广义法律要件说等③，这些观点存在共同的缺陷，即在于仅以犯罪构成要件的某一要素或者某一方面作为标准区分一罪或者数罪，因而均未超出客观主义或主观主义的局限性④。我国刑法理论对罪数问题占通说地位的是犯罪构成标准说（主客观统一说），即确定或区分罪数的单复的标准，就是犯罪构成的个数，即行为人的犯罪事实具备一个犯罪的为一罪，行为人的犯罪事实具备数个犯罪构成的为数罪⑤。犯罪构成标准说的理论根据是犯罪构成理论，为贯彻主客观相统一的原则而在罪数问题上坚持主观、客观的综合判断，而且有明确的立法根据。在实践中应当坚持这一标准，将符合犯罪构成的个数作为确定罪数单复的根据。

根据犯罪构成标准说，在罪数判断时，要综合行为、罪过、结果、客体等要素进行分析。在这些要素中，何为“一个行为”、“一个结果”,往往会因为理解不同而不同，从而影响罪数判断。在一个行为的判断上，应当首先区分犯罪与作为罪数判断要素的行为，同时要澄清举动与行为的关系，没有独立意义的行为才能与其他要素一起参与犯罪个数的认定。其次，要区分构成行为与非构成行为。构成行为即指刑事法律规定的犯罪构成客观方面中的行为。只有构成行为才对罪数判断有意义。当构成行为本身包括数个行为即为复合行为时，应当对复合行为进行整体的判断。再次，对于不作为也就以构成行为的个数为准。在一个结果的判断上，结果的个数应以构成结果的个数为准，构成结果即犯罪构成客观方面要件的基本要素的犯罪结果。此外，在罪数判定上，什么是一个罪名，也是一个复杂的问题。就单一罪名与择一罪名而言，单一罪名对罪数的判断上具有独立意义；在通常情况下，择一罪名有独立意义，如在连续犯等罪数形态下，数行为触犯的是同一条文内的择一罪名，虽然按一罪处理，但实质上本来为数罪。就单独罪名与复杂罪名、包括罪名对罪数判断而言，都只按一个独立罪名对待。实际上，罪数形态的判断主要还是在于行为的个数和应适用法律的个数，而这两者又是相互制约的。实践中可以大致参考以下判断方法来界定罪数的单复：以禁止法律重复评价和法律充分评价为原则，对于一个行为人总体的犯罪事实，当形式上地触犯了数个具体的罪刑规范，如果由一个具体的犯罪构成即能充分评价，就认为属于法律规定的一罪；如果充分地满足了一个具体的犯罪构成，但由一个犯罪构成尚不足以完全评价，而又不充分满足两个以上的犯罪构成的，就属于想象竞合犯；如果充分地满足了两个以上的犯罪构成，当两个犯罪构成是同一的且具有主观的连续性的，就认为属于连续犯，当两个犯罪构成非同一的，但有手段与目的关系，或者原因与结果关系。就认为属于牵连犯，当两个犯罪构成非同一但存在吸收关系的，就认为是吸收犯；如果充分地满足了两个以上的犯罪构成，且不具有前述的各种关系的，就以实质数罪进行并罚。

需要注意的是，并非符合数个犯罪构成就一定要进行并罚，连续犯、牵连犯⑥、同种数罪中的部分情况都不应予以并罚，因此在确定罪数的单复时，要区分并罚的数罪和非并罚的数罪。这里可以考虑排除的方法，就是排除连续犯、牵连犯与不予并罚的同种数罪的情形，对于不符合这些情形的即应考虑予以并罚。

(二)如何理解“法定的时间界限之内”

对这一特征的理解，实际上是如何界定数罪并罚的范围的问题。对此，各国和地区立法例大致有三种：一是以裁判宣告前所犯之罪为限，如德国、俄罗斯等；二是以裁判确定前所犯之罪为限，如我国台湾地区、日本、韩国等；三是以执行完毕或者已赦免前所犯之罪为限，如意大利、瑞士等。我国的立法例属于第三种情形。在外国及我国台湾地区的学说中，在描述这一特征中使用了“同一刑事诉讼”的问题，这也关系到在具体的刑事诉讼程序中如何确定数罪并罚的范围的问题。刑事诉讼有广义、狭义之分：前者包括侦查、、审判、执行四个阶段；后者仅指至审判的诉讼程序，尔后的执行程序是一种行政性的非讼程序。我国刑事诉讼法的规定和刑事诉讼法理论，基本上都是在广义的刑事诉讼的层面上进行规定和探讨的。我国的数罪并罚制度也是与这一广义的刑事诉讼观念相联系的，其表现就是数罪并罚的范围扩张至执行完毕之前。严格地说，当一个刑事诉讼开始后，同一被诉人再行实施一个或数个犯罪被追而引起另外一个刑事诉讼，但由于已经开始了一个诉讼，因而后一个诉讼被合并到前一诉讼中，表现在应当被同时侦查、同时或者是同时宣判并确定应执行的刑罚；由广义的刑事诉讼观念展开，在判决宣告后而刑罚执行完毕前，被执行人又犯新罪的，应与前罪未执行的刑罚进行并罚。

这里需要明确的是，刑法第69、70、71条中的“宣告”的确切含义是什么？是指未生效判决的宣告？还是指生效判决的宣告？如果将“宣告”理解为未生效判决的宣告，那么在上诉期间乃至在二审期间再犯罪且在终审判决前被发现的即应根据第71条的规定进行并罚；如果将宣告仅限于生效判决的宣告，那么即便是在上诉期间乃至二审期间犯新罪，仍应根据第69条进行并罚。但是从第71条的规定推断，未生效的宣告后不能马上进入执行程序，因而即不存在适用第71条“先减后并“的前提，因而实质上仍还原为对第69条的适用。所以无论从理解上，还是实际适用上都应认为“宣告”应指生效判决的宣告。

“刑法执行完毕以前”，应指应执行的刑罚的执行完毕，在执行程序中被执行人的减刑的，则减刑后确定的刑期终止时为“刑法执行完毕”之时。根据第77条第1款的规定，缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，也应根据第69条的规定进行并罚。根据第86条第1、2款的规定，在假释考验期内犯新罪或者发现被假释的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的，应当撤消假释，依照第71条和第70条的规定进行并罚。需要强调的“刑罚执行完毕”应指主刑的执行完毕，而不是附加刑的执行完毕。对此可以从第69条的表述中推断得出结论。第69条第2款对数罪中判处附加刑的执行问题进行了特别规定，由此可以认为第1款仅限于对主刑的并罚规定。

（三）如何适用法定的并罚原则

刑法第69条的规定确立了以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则。因此，在我国刑法中这三个原则根据不同刑种的特殊性都可能予以适用。

1、限制加重原则的适用

根据第69条第1款的规定，限制加重原则只适用于有期徒刑、拘役和管制。所谓“限制加重”，在数罪总和刑罚以内进行限制，在数罪中最高刑期以上加重；同时，对于不同有期自由刑，法律还特别规定最高限度，即管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。以有期徒刑为例，如果总和刑罚不超过20年的，即在该总和刑罚以内进行限制；如果总和刑罚超过20年的，则应执行的刑期不能超过20年。在上述幅度内，法院酌情决定应执行的刑期。

2、吸收原则的适用

根据第69条的规定 ，对于数罪中判有死刑、无期徒刑的，则应执行的刑罚最终应为死刑（包括死刑立即执行和死刑缓期执行）、无期徒刑；对于其他犯罪仍应予以定罪量刑并在判决中予以体现，但是在确定应执行的刑罚时并不考虑。这样处理的说服力在逻辑上是清楚的，但是在具体个案可能会产生罪刑不平衡的看法。比如，一人被判一个死缓执行，另外又判有多个有期徒刑乃至无期徒刑，由于判处死刑缓期执行后被执行人除非故意犯罪不会被剥夺生命，如果其表现良好可能经过十多年⑦就可能被释放，如此一来与被判处数个有期徒刑而并罚的情况在最终执行期限可能差距不大；被判处数个无期徒刑时，也会产生这个问题。刑法理论界曾有关于两个以上无期徒刑是否可以折合死刑问题的争论，从现行刑法所确立的罪刑法定原则出发，答案显然是不能的⑧。也有观点认为，对于类似情形应适用更为严格的减刑、假释条件。这种观点虽然有一定的道理，但是从目前立法上没有合法的根据。实际上，从来就不存在也不可能存在绝对的罪刑相称；数罪并罚制度的作用只能起到相对平衡的作用，它的效果是对犯罪人给予一个综合性的评价，与其犯罪行为的危害与犯罪人格达到一个相适应的对称。刑罚的确定不应仅仅限于对犯罪行为的客观危害的衡量，而应主要考虑通过犯罪行为及罪前、罪后的表现来给犯罪人的一个总体的人格评价从而选择相适应的刑罚量。对于在执行中是否给以减刑、假释也应考虑被执行人的人格，缩减刑罚量即是恰当的；反之，即不能予以缩减⑨。是否适用减刑、假释应与被执行人的被改造程度相关，而与其已犯罪的轻重并不直接相关。

3、并科原则的适用

根据第69条第2款的规定，如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。从法条上表述分析，其仅指主刑与附加刑的并罚。对于不同种附加刑的并罚和同种附加刑之间的并罚，法律并没有给予明确回答。

对于不同种附加刑的并罚，如果是多个附加刑是剥夺政治权利与财产刑（即没收财产与罚金），并科执行自然没有疑问。关键是不同的财产刑之间如何并罚？对此也存在不同认识，2000年11月15日最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第3条第2款规定：一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。这一解释实际上分别情况采用不同的并罚原则：当判处没收全部财产的，则采取吸收原则，不再执行罚金。

对于同种附加刑的并罚，应分别刑种进行分析

剥夺政治权利的并罚，如果其中有一个的，即应坚持吸收原则，如果数个剥夺政治权利都是有期限的，对此学界存在争论⑩。一种观点以刑法第55条为依据，认为剥夺政治权利的并罚不能超过5年。另一种观点以刑法第57条为依据，认为剥夺政治权利的并罚不能超过10年。笔者认为两种观点都缺少足够的法律依据。根据刑法第55条的规定，对一罪判处剥夺政治权利不可超过5年，但并没有说明该条也适用对于多个剥夺政治权利的并罚也不能超过5年。因此第一种观点对法律扩大解释于法无据。刑法第57条是对被判处死刑、无期徒刑减为有期徒刑应当附加剥夺政治权利的规定。很显然第二种观点也于法无据。对此应立法予以规定。

多个罚金的并罚：刑法理论上一般认为应当采用限制加重原则，即在数个罚金刑中最高罚金金额以上，总和罚金额以下确定应执行的罚金数额。但是最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第3条第1宽规定：依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。该解释实际上确定了以并科原则解决多个罚金刑的并罚问题。

多个没收财产的并罚：刑法理论一般认为，如果其中有一个没收财产的，即适用吸收原则。如果宣告数个没收部分财产的，则应采取限制加重的原则。其上限是被执行人的全部财产11。根据前引司法解释的规定，对此也应在被判刑人财产范围内合并执行，当然不能超过被执行人的全部财产数额。

二、实践中不同情况的并罚方法

（一）发现漏罪的并罚（刑法第70条的适用）

刑法第70条所确定的并罚方法，即所谓“先并后减”的计算刑戎的方法，是指：首先对漏罪进行判决，而后与前一判决所判处的刑罚根据第69条的规定决定执行的刑罚; 已经执行的刑期，应当计算在新判决决定刑期之内。对于前后两个判决中都仅对一罪进行判决的情形中，适用该条不会产生疑问。但是对于前一判决是对数罪的宣判，或者发现多个漏罪的，或者两者情形都存在的，如何进行并罚则存在争论12：第一种观点认为，应当将漏罪所决定执行的刑罚与原判决决定执行的刑罚进行并罚；第二种观点认为，应当对新发现的数个漏罪分别定罪量刑，然后将各自判处的刑罚与前罪所判处的应执行的刑罚进行并罚；第三种观点认为，应当将对漏罪所判处的刑罚与原判决所认定的数罪的刑罚即数个宣告刑，依照并罚的原则进行并罚。笔者认为第三观点贯彻了第69条所确立的数罪并罚的基本方法。如果后一判决生效后，又发现新的漏罪时，依照同样的方法处理，但是应当考虑第87条关于追诉时效的规定。对于判处死刑缓期执行和无期徒刑的，如果发现漏醉，对漏罪仍应进行定罪量刑并依法宣告后，采用吸收原则进行处理，如果前一判决的若干个宣告刑都是有期徒刑的，而对于漏醉应判处死刑或者无期徒刑的，也应根据吸收原则处理。

（二）再犯新罪的并罚（刑法第71条的适用）

刑法第71条所确定的并罚方法，即所谓“先减后并”的计算刑期的主法，是指：首先对新犯的罪作出判决，而后把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，根据第69条的规定决定执行的刑罚。这里“前罪没有执行的刑罚”，是指前一判决确定的应执行的刑罚（既包括宣告一罪后应执行的刑罚，也包括宣告数罪且进行并罚后决定应执行的刑罚）减去已经执行的刑罚部分。如果被执行在执行期间犯了数个新罪，应当分别进行确定宣告刑后与前一判决没有执行的刑罚进行并罚。例如，甲犯A、B两罪，因A被判3年，因B被判5年，数并罚决定执行6年；在执行2年后，又犯C、D 罪，因C罪被判2年，因D被判3年，并罚时应在4年以上、9年以下确定应执行的刑罚，已经执行的2年不计入其中。

再犯新罪并发现漏罪时如何并罚？在这种情况下同时涉及第70条、第71条的适用问题，就是说，同时涉及“先并后减”和“先减后并”两种方法，对此通说认为应当采取分别判决、顺次并罚的方法，即在对漏罪和新罪分别定罪量刑的基础上，对漏罪和新罪分别适用“先并后减”和“先减后并”的方法作出判决，并按照漏罪在先、新罪在后顺序进行两次并罚，所得结果即为最后的应执行的刑罚13。具体可按照如下步骤：（1）对漏罪和新罪分别定罪量刑；（2）根据第70条的规定，将对漏罪所判处的刑罚与前一判决的宣告刑进行并罚，决定执行的刑罚（已经执行的刑期计算其中）；（3）根据第71条的规定，经第二个阶段所决定执行的刑罚减去已经执行的刑期后，将未执行的刑期与对新罪所判处的刑罚进行并罚。

（三）同种数罪的并罚问题

同种数罪从外延上是指除连续犯以外的触犯同一构成要件的数罪；连续犯虽然也是触犯了多个同一构成要件，但是由于行为人具有连续故意，因而应以一罪从重处断14。应当注意的是，这里的同种数罪应从构成要件的一致性上判断是否同一；虽在一个法条内规定，但是属于不同犯罪构成要件的，应当视为异种数罪。这里需要分析的是选择性罪名，选择性罪名其构成要件也是选择性的，从理论上讲数个选择构成要件同属于一罪，尽管事实上每个选择要件之间存在差异，但仍归属于一个总的构成要件，因而即便行为人在没有概括故意下实施了不同选择要件的行为，仍应视为同种数罪，而非异种数罪。从法律规定上看，对于下列类型的犯罪应当以一罪从重处罚，而不适用数罪并罚：

数额犯。即犯罪的成立以法定数额为必备要件，或者犯罪数额作为量刑根据的犯罪类型。对于数额犯，在实践中无论行为人是否具有连续意图，一概累计数额进行计算，并根据该数额确定应执行的刑罚。

数量犯。即犯罪的成立或者量刑以犯罪对象量的多少为法定根据的犯罪类型。对于数量犯，没有必要区分每次犯罪的具体数量，而应计算总的数量作为定罪量刑的根据，因而对多次实施这类犯罪构成要件行为的，应以一罪进行处罚。

多次犯。即将犯同种犯罪构成要件行为的次数作为法定的定罪或者量刑根据的犯罪类型。连续犯是多次犯的一种具体表现形式，因而多次犯又可分有连续意图的多次犯（即连续犯）和无连续意图的多次犯。

对于这三种犯罪类型应当以一罪从重处断，且法律明文规定了处罚的幅度，因而即便是同种数罪，也不应当进行并罚。除此之外的同种数罪应当考虑并罚。理由在于：（1）刑法第69条没有明文排除同种数罪并罚的可能性。上述三种情形作为例外，是具有法律根据的。（2）如果以一罪从重处罚，如何“从重”缺少标准，在适用上不易把握。（3）对此类同种数罪进行并罚，可以实现不同情形下确定执行刑罚的平衡。需要特别强调的是，除法律特别规定以外，对于侵犯人身法益的犯罪（如故意杀人罪、故意伤害罪）尤其不应以一罪从重处断，出于对人身权益的尊重，对于多个侵犯人身法益的犯罪应当一律数罪并罚。

（四）减刑适用与数罪并罚

与减刑适用相关的数罪并罚要包括以下三种情形：（1）原判应执行的刑罚被减刑后，在刑罚执行完毕前，发现被执行人在原判宣告前还有漏罪没有处理，如何并罚？（2）原判应执行的刑罚被减刑后，在刑罚执行完毕前，发现被执行人在原判生效后，在减刑前又犯新罪，如何并罚？（3）原判应执行的刑罚被减刑后，在刑罚执行完毕前，被执行人又犯有新罪的，如何并罚？

在第一种情形下，产生疑问的是：究竟是对漏罪所判处的刑罚与原判所判处的刑罚合并处罚，还是与原判经减刑后所确定的刑罚合并处罚？在这种情形下，实际上是如何看待减刑效力和减刑的本质属性及其实质性的适用条件的问题。主张减刑效力优先考虑的，主张减刑之后发现罪犯有漏判之罪的，应当将漏判之罪的刑罚与减刑之后的原判刑罚依照第79条的规定实行并罚15。主张减刑的本质属性及其实质性的适用条件优先考虑的，应将对漏罪判处的刑罚与减刑之前原判刑罚合并处罚，决定执行的刑罚16。对于这个问题，笔者认为，应当撤销原来的减刑裁定（无论是一次裁定，还是多次减刑裁定），而将对漏罪判决的刑罚与原判确定的宣告刑进行并罚。这一点从立法规定上也能看出其倾向：第86条第2款关于在假释考验期限内发现被假释人有漏罪的，即应撤销假释，依照第70条的规定进行并罚；减刑与假释在制度上具相通性，即都是给予被执行人人身危险性的降低而采取的刑罚执行制度，因而第86条第2款的处理方式对于该问题的处理具有参照性。对说第二种情形，基于上述同样的理由，也应当撤销减刑，对在原判生效后、减刑前所犯新罪进行宣告后与原判所确定的宣告刑进行并罚。对于第三种情形，则应肯定减刑的效力。理由在于：在这种情形下，因原判决判处的刑罚被适用减轻并无不当，因而其效力应予维持，而在前两种情形下作出的减刑因实质条件缺乏而应予撤销。

三、应予注意的问题

（一）审前羁押期限折抵的问题

对于审前羁押的，根据刑法第41条、第44条、第47条的规定，对于先行羁押期限应当折抵刑期。在数罪并罚的情形下，折抵刑期应从每个宣告刑中折抵，还是从并罚后确定的刑期中折抵？从现有立法分析，应当从并罚后确定的刑罚中折抵。理由在于，先行羁押的刑期被视为已经执行的刑期，因而应从确定的刑罚中折抵。

（二）数罪并罚判决的改判问题

对于上诉案件进行审理时，根据上诉不加刑的原则，对被告人实行数罪并罚的，既不能加重一审决定执行的刑罚，也不能在维持原一审决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某一罪或几个罪的宣告刑。对于抗诉案件，不适用上诉不加刑原则，一审判决宣告数罪的，如果其中一罪或者几罪宣告不当，即应在重新宣告之后进行并罚确定应执行的刑罚。在审判监督程序中，如果对于数罪案件进行改判的，如果生效判决中对于一罪或者几罪的宣告不当，则应在重新宣告后进行并罚以确定应执行的刑罚；对于已经执行的刑罚，应包括在重新确定的应执行的刑罚中。

以上仅为个人观点，望共同探讨进步。

参考资料及注释：

1参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上册），中国法制出版社1999年版，第503—56页。

2参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第470—471页。

3参见高铭喧主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第249—251页。

4参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（上册），中国法制出版社1999年版第322页。

5参见高铭喧主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第499页。

6有学者认为，根据我国刑法的规定，牵连犯也应当实行数罪并罚。理由在于：牵连犯在实质上也是数罪，牵连犯“从一重处”没有法律根据，牵连犯实行数罪并罚是罪行相适应原则的要求。参见钱毅：《牵连犯应该实行数罪并罚》，载《法学与实践》1998年第一期，第23—25页。一般认为，除法律特别规定的外，应当从一重罪处断。对于牵连犯是否应当并罚，乃至这个概念是否有存在的必要应进行研究。

7根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第9条，最少可为14年，切包括死刑缓刑考验时间。

81987年6月26日最高人民法院《关于对数罪中有判处无期徒刑以上刑罚的案件如何实行数罪并罚的通知》规定：今后对被告人犯罪，其中有一罪或数罪应当判处无期徒刑或者死刑的，对各罪分别量刑，然后决定执行其中最高的刑罚。

9当然我国并没有采用不定期刑的刑罚制度，因而即便改造不好的被执行人在刑期届满后仍应及时释放。

10参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第488页。

11参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版第488页。

12参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第479页；高明喧主编：《刑法学原理》（第3卷），第426页；陈兴良著：《刑法适用总论》（下卷），法律出版社1999年版，第550—551页。

13参见高明喧主编：《刑法学原理》（第三卷），第437页；赵秉志主编：《中国刑法适用》，河南人民出版社2001年版，第240页。

14对于以某种犯罪为业或者形成恶习的，可以从连续犯的角度来理解，即以一罪从重处罚。

数罪并罚制度篇6

【论文关键词】罚金刑；刑罚制度；立法缺陷；刑事执行

罚金刑即剥夺犯罪人财产权利的刑罚，属于财产刑的主要形式。是法院依法判处犯罪人向国家交纳一定数额的金钱的刑罚方法。一般而言，罚金刑并不象自由刑那样具有持续作用于犯罪人的强制功能，同时，也不对犯罪人的行为进行限制。罚金刑与缓刑、剥夺权利、保护观察、社区矫正等一样，属于不需要通过监狱、牢房等监禁设施即可得以执行的非监禁性刑罚处罚措施，多为适用于轻微的刑事犯罪以及以财产为目的所实施的犯罪。

罚金刑不同于刑法所规定的追缴与没收。我国刑法第64条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。这一规定，是对犯罪人犯罪所得以及犯罪工具的处理方式，并非刑罚处罚措施。而罚金刑则是在追缴与没收犯罪人犯罪所得以及用以犯罪的财物的基础之上，对犯罪人的合法财产进行一定程度的剥夺的刑罚执行方式。

我国刑法中有关罚金刑的规定及其适用对象在1979年刑法中，罚金刑被作为附加刑之一，主要适用于轻微的经济犯罪，适用罚金的条文只有20个。随着经济犯罪的增多，短期自由刑的负面影响逐渐被发现，罚金刑在刑罚体系中的地位与作用日渐受到人们的重视，罚金刑也受到人们更多的青睐，修改罚金刑的呼声也越来越高。1997年刑法采纳了刑法学界的部分建议，对罚金刑作了一定的改进，扩大了该刑罚的适用范围，使包含罚金刑的条文多达139个，约占刑法分则全部条文的40%，大大超过了79刑法，其适用对象也扩展到贪利性犯罪、过失犯罪及法人犯罪。

我国1997刑法典分则共有条文350个，罪名413个，其中有180个罪名涉及罚金刑。刑法典中的罚金刑罪名规定有以下特点：（1）罚金刑的罪名数量大，比例相应增加；（2）罚金刑的罪名分布更加广泛，修订后刑法在十大类罪中，有七大类罪有罚金刑的规定，占十大类罪的70%；（3）罪名依然相对集中在破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪这两章中。这两章共计有144个涉及罚金刑的罪名，占全部180个罪名的80%。新刑法扩大了罚金刑的适用范围，并提高了罚金刑的惩罚力度，这无疑是社会和经济发展的需要。但是在罚金刑适用过程中也存在明显的不足。

一、法律观念的滞后

由于受血亲复仇及报应主义思想的影响与支配，中国古代社会的刑罚所强调的一个基本原则是“杀人偿命，欠债还钱”，即以牙还牙、以眼还眼，并把残酷的身体刑视为惩治罪犯的最有效手段。而罚金尽管也被作为刑种之一，但“金作赎刑”往往仅适用于皇帝国戚、王侯将相等有权阶层，没有广泛的适用性。因此，罚金刑便被打上了赎刑的烙印，并被视为特权阶层的权利。特权阶级运用自己的特权时，自然是选择更轻的甚至最轻的刑罚处罚，所以罚金刑勿庸置疑的是轻刑。而且从中国古代开始，法即是刑，犯法就是要受到刑罚处罚。原始的刑罚手段，诸如答杖鞭流死，都是对人肉体的惩罚。因此，从古至今，我们的观念中‘犯罪’即意味着‘坐牢’（绝不意味着‘赔钱’），‘坐牢’即意味着‘犯罪’。

受中国几千年来传统的封建刑罚观的影响，当前仍有为数不少的人对罚金刑抱有偏见并竭力反对罚金刑。他们认为罚金刑是以罚代刑、以钱赎罪，放纵了有钱的罪犯，是对贫苦大众的不平等。这种思想极大地阻碍了罚金刑在司法判决中的适用，是罚金刑在我国目前没有被大幅度适用的思想根源。

勿庸置疑，这种观点是站不住脚的。社会从物物交易的原始社会发展到商品经济高度发达的社会主义社会，物质基础不可同日而语。如今，人们的物质生活得到了极大丰富，财富对于人们而言不再仅仅是一个空洞的虚无飘渺的概念，而意味着权利与自由。金钱是凝固化的或具体化的自由，在某种程度上，金钱成为了物质化的人身权利，并且可以在很大程度上决定了公民的其他权利能否有效地、高质量地行使。因而对罪犯金钱的剥夺就是对其自由的剥夺与限制，与对其人身自由进行剥夺的其它刑种一样可以使罪犯感受到极大的痛苦，只不过是表现形态不同而已。罚即是刑，是刑罚的一种，其不再仅仅适用于特权阶层，而是适用于全体公民。且随着刑罚的轻缓化，世界上绝大多数国家考虑到罚金刑的诸多优点，在其刑罚体系中都规定了罚金刑。

二、罚金刑在我国刑罚体系中处于从属地位

刑种的地位指的是该刑种在一国刑罚体系中的地位，即是主刑还是附加刑。关于罚金刑的地位，各国有着自己的政治、经济情况及法律传统，因而反映在立法上也就情况不一。在罚金刑适用范围大、适用率高的国家，罚金刑大多被规定为主刑，如日本、德国、瑞士、巴西、朝鲜等。当罚金刑被作为附加刑时，不同的国家又有不同的规定。有的国家刑法规定只能附加适用不能单独适用。

罚金刑在我国被规定为附加刑之一，但我国刑法第33条第2款同时规定，附加刑可以独立适用。罚金刑在一个国家刑罚体系中的地位表明了该国对罚金刑的重视程度，决定了其在司法实践中的适用范围及适用频率。我国刑法把罚金刑规定为附加刑，表明了立法界及公众对其的轻视。受立法思想的影响，法官往往对罚金刑囿于成见，只有在法律明文规定的必须判处罚金情况下才适用罚金刑。

三、立法存在缺陷与疏漏

我国有关罚金刑执行方面的立法明显滞后。修订后的刑法虽然大大提高了罚金刑的适用范围和适用频率，但对罚金刑执行方面的规定仍停留在79年刑法规定上，并没有实质性地相应有所增加，司法解释也未对该问题作进一步的诠释或完善，使罚金刑的执行一时处于于法无据、不易操作的境地。

在刑法学界一浪高似一浪的呼吁下，我国的97刑法对罚金刑进行了较大的修改与完善，使之较79刑法的有关规定大大前进了一步。97刑法不仅在总则里规定了民事赔偿优先原则，增设了罚金追缴制，而且在分则中扩大了罚金刑的适用范围，改进了罚金刑的适用方式。并且有关罚金数额的规定也更加多样化。这些变化无疑适应了时展的需要，提高了罚金刑在人们心目中的地位，并扩大了罚金刑的影响，从而推动了罚金刑的适用，但此次修改仍留下了些许问题。

（一）罚金刑的配置范围还不够广泛

虽然我国现行刑法中，罚金刑的配置范围已经得到了极大的扩展。然而，罚金刑在我国刑法中仍然具有较大的局限性。我国的罚金刑还是主要集中在侵犯财产、非法获取财产利益等财产型、贪利型以及经济类犯罪中，而对于侵犯人身权利、危害公共安全等其他类型的犯罪，则相对较少配置。而事实上，罚金刑对于这些类型的犯罪同样能够发挥积极的作用。同时，我国刑法只是对部分过失犯罪配置了并处的罚金刑，而对于一些常见的如交通肇事、失火，过失致人死亡、过失致人重伤等罪名，并未配置罚金刑。然而从国外的立法以及司法实践来看，所有的过失犯罪均有配置罚金刑的必要。同时，我国罚金刑在配置方面存在一定的随意性与不合理性。例如《刑法》第137条的工程重大安全事故罪配置有罚金刑，而与之相类似的重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪等却没有配置罚金刑，这就使得罪名之间刑罚配置的不协调。

（二）对于罚金适用规定得过于笼统

我国《刑法》第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”根据犯罪情节确定数额，是我国刑法罪刑相适应原则的基本要求，是避免出现同罪异罚现象的手段之一，体现了“法律面前人人平等”的思想。但是该规定只体现了形式上的平等而没有考虑到实质上的平等。忽视了在罚金刑执行过程中犯罪人支付能力这一非常重要的因素。这种一味追求同罪同罚而置犯罪人的经济能力于不顾的刑罚裁量方式才是对穷人的真正不平等。因为同一数额的罚金对于富有之人如同九牛一毛无关痛痒，而却能使穷人倾家荡产殃及家人，其痛苦甚于自由刑。该裁量原则不仅使罚金刑的效果失衡而且使其执行起来困难重重。

虽然97刑法针对不同性质的犯罪及单位犯罪分别规定了限额罚金制、倍比罚金制及无限额罚金制，但刑法的这一规定是笼统的，非细化的，是弹性的。它在给了司法人员对案件的裁判一个指导框架的同时，也赋予了审判人员很大的自由裁量权。审判人员可以在法律规定的幅度内自主选择具体的适用数额。很有可能出现类似的案件在罚金数额方面存在较大差异的现象。

在司法实践中，还存在另外一种倾向，即正是由于刑法对罚金刑的规定过于笼统，没有相对细化、可操作的标准，一些地区为了避免出现罚金差异过大的现象，简单地规定，一定期限的自由刑对等一定数额的罚金。如盗窃、抢劫等罪行，每一年科处1000元罚金。这无疑也是不平等的、显失公正的。不同的罪犯拥有的财富数量不同的，家庭经济状况不同，劳动能力也存在较大差异。在这些动态因素的影响下，相同数额罚金的惩罚效果也就迥然不同。而这种相对简单地规定，却是以形式上的平等掩盖了实质上的不平等。目前，该问题已成为制约罚金刑广泛适用的主要因素之一。

刑法规定过于笼统造成的另一个后果就是可操作性较差。我国刑法中的罚金刑，大部分都是笼统地规定“并处或者单处罚金”或者“并处罚金”，至于罚金刑的起止刑幅，并无明确规定。或者即使做出了规定，也是类似“一倍以上五倍以下罚金”或者“百分之二以上百分之十以下罚金”，刑幅起伏相当大，最高和最低差五倍之多，具体适用时非常缺乏可操作性。法官在对单位适用罚金刑时，自由裁量的余地过大。

（三）没有设立针对罚金刑的裁量制度

我国现行刑法规定了累犯、自首、数罪并罚、缓刑等众多相关的裁量制度，然而这些裁量制度都是基于对人身权利进行处罚的主刑设计的，很难在罚金刑裁量时发挥作用。如累犯要求前罪是被判处有期徒刑以上的刑罚，后罪是应当被判处有期徒刑以上的刑罚。减刑要求减刑以后的实际刑期不得少于原判刑期的二分之一。因此，这些制度实际上对罚金刑根本无法适用。而对于数罪并罚，虽然最高人民法院在《关于适用财产刑若干问题的规定》中，对于罚金刑在数罪并罚时采用并科原则，执行总合数额。但这一规定并非完全合理。我国刑法对自由刑的并科有严格的限制，我国刑法第69条规定，数罪并罚时管制最高不能超过3 年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。该条对于防止刑罚的滥用、保障公民的权利及维护法律之威严有着不可替代的作用。但对于罚金，刑法中却无类似规定。这不仅在立法上显得不协调，而且也使公民的权利得不到有效保障。

（四）罚金刑无法确定追诉时效

任何法律制度，在其效能上均存在时间上的限制，刑事法律也不例外。刑法之所以规定时效，并非是使犯罪人逍遥法外，放纵其犯罪行为，而是因为犯罪的社会危害以及由此造成的社会影响能够随着时间的消逝而逐步减轻乃至消除，因此刑罚也就失去了适用的必要。犯罪后经过的时间越久，其对社会秩序造成的干扰与影响也就越小，其犯罪行为的后果逐渐消失，行为的情节也被遗忘，人们完全可以放弃对多年以前的犯罪行为的刑事追诉，为恢复法律秩序的刑罚不再是必不可少的，且在特定条件下其造成的损害可能会大于利益。正是基于此，各国的刑事法律都规定了时效制度，我国刑法也在第87条中确定了追诉时效制度。

然而，追诉时效制度对于罚金刑却无法适用。我国的追诉时效是以法定最高刑来确定的，而其依据为自由刑与生命刑。虽然我国刑法对自然人没有配置单科的罚金刑，因此不存在追诉时效的问题。然而，对于大量的配置了单处罚金刑的单位犯罪的罪名来说，如何确定其刑事责任的追诉时效，是一个无论从刑事立法还是从刑事司法层面看都必须尽快予以解决的问题。我国刑法对此没有做出任何规定，使得相关司法部门对此问题显得束手无策。

四、罚金刑执行困难和执行方式的单一削弱了罚金刑的功能

在商品经济条件下，个体之间的财富差异是相当之大的。缺乏针对性的罚金刑在面对受刑人财产不足时，往往无法执行。尤其是对于罚金刑所主要针对的侵财型犯罪、贪利型犯罪的犯罪分子而言，其经济能力往往低于社会的平均水平，同时，当前社会隐瞒、转移、隐匿个人财产的现象非常普遍，这就为罚金的执行设置了重重障碍。而我国刑法对罚金刑无法得以执行的犯罪人也没有任何相对应的处置措施，这就使得罚金刑的执行普遍来临执行难的状况。执行不到位大大降低了罚金刑的惩治等功能。

数罪并罚制度篇7

关键词:罚金刑;执行;裁量原则;保障制度难者

中图分类号:D924.13

文献标识码:A

一、罚金刑的功能

罚金刑的功能是指国家通过对某些犯罪制定、适用和执行罚金刑可能对人们产生的积极作用。和其他刑罚的一般功能相比,罚金刑作为财产刑的一种,其功能不仅表现为对犯罪人财产的剥夺,而且表现为对此产生的种种心理上的效应。一般来讲,罚金刑具有如下功能:

(一)个别威慑功能

个别威慑功能可以说是罚金刑最直接的功能。通过对犯罪人适用罚金刑,不仅让他无法从犯罪行为中获得任何收益,更主要地是罚没了其合法占有的一定数额金钱,使他们切切实实地感受到这种犯罪是“偷鸡不成反蚀把米”,从而从心里上对犯罪人起到威吓作用。

(二)限制、剥夺犯罪能力的功能

罚金刑自产生之日起,始终伴随着经济和经济犯罪而存在,尽管西方国家对一些短期自由刑及过失犯罪也处以罚金刑,但我国刑法主要将罚金刑规定在“破外社会主义市场经济罪”和“妨害社会管理秩序罪”两章中,主要针对的还是经济犯罪、贪利型犯罪,其主要目的是抑制犯罪人贪财图利动机,以达到预防犯罪的目的,根据刑法的规定对他们适用罚金刑能够起到限制甚至剥夺其再犯罪之能力,客观上有效地抑制其贪欲的进一步膨胀。

(三)对受害人的安抚功能

我国法律明确规定,受害人所获得的民事赔偿应当先于罚金优先受偿,《刑法》第36条第二款规定:“承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的……应当首先承担对被害人的民事赔偿责任。”这种民事赔偿责任优于罚金刑的规定,既反映了我国刑事立法的科学性,更是出于对受害人的权利的保护。

(四)法制教育功能

对于广大守法公民来说,无论是自觉守法,还是自发守法,罚金刑的立法与司法实践对他们的社会正义观念、平等的权利义务观念、公正的均衡心理都会起到维护与鼓励作用,从而增强他们对各种贪财图利犯罪作斗争的信心与决心。

二、我国现行刑法中关于罚金刑适用的问题

我国79年刑法规定适用罚金的条文只有20多个,适用罚金刑的范围非常窄,而97年修订后的刑法中,具有罚金刑的条文达139个之多,适用范围也大大扩大,在“破坏社会主义市场经济秩序罪”、“妨害社会管理秩序罪”、“侵犯财产罪”、“危害国防利益罪”、“危害公共安全罪”、“侵犯公民人身权利、民利罪”中均有所规定。我国关于罚金适用的刑法体系总体来看是比较科学的,但其中也有不足之处,如罚金刑的裁量原则的不科学,罚金刑适用机制和执行制度的不健全常常导致“空判”现象的发生等。

(一)罚金刑裁量原则的不科学

罚金刑的裁量原则,是指法院对犯罪分子判处罚金时,决定科处罚金数额的根据。《刑法》第52条规定:“判处罚金,应当根据犯罪的情节决定罚金的数额”。这一规定表明,犯罪情节是法官确定罚金数额的唯一依据,应该说这样的立法体现了罪刑均衡原则。

然而。在实现了这一形式公平的同时,却失去了实质性的公平。此外,有些犯罪人因家庭贫穷,无力缴纳罚金,即使法院对他们依法判处了罚金,也因不能得到有效的执行而导致了判决的内容成为一纸空文。由此,脱离执行实际、不考虑犯罪人的经济状况的罚金裁量原则,并不能够完全适应司法实践的需要。

(二)罚金刑适用机制和执行制度的不健全

现行《刑法》对于罚金的适用方式,几乎都规定了必并科制。所谓必并科制,就是指在刑法分则条文中,对某种犯罪处以一种自由刑或生命刑时,必须附加适用一定数额的罚金刑。97刑法中,绝大多数涉及罚金的罪名是以“必处”的形式加以规定的,只有极个别的条文采用了“可以并处”的规定。大量的罪名覆盖在这种模式下,使得罚金刑丧失了刑罚的特质。

同时适用范围的大规模扩大以及必并制的适用方式的普遍规定使得罚金实际适用率大幅度的提高;但刑法在罚金刑的执行问题的立法上并无太大改进,只是增加规定了“随时追缴制”,这虽然一定程度上满足了对罚金执行力度,但并没有明确规定执行的时限,以至于罚金执行常常久拖不决。而对于西方国家为解决罚金执行难而广泛适用的且比较行之有效的罚金刑执行制度,诸如罚金缓刑制、罚金易科制在我国现行刑法中尚没有规定,这不能不说是我国刑事立法的缺憾。

(三)罚金刑执行保障制度的缺失

罚金刑的执行不仅与犯罪人的经济状况直接关联,而且还需要犯罪分子的积极配合。造成罚金执行的困境的原因除了是犯罪分子因经济困难无力缴纳外,一个重要的原因就是犯罪分子主观上不愿意缴纳,甚至在判决前转移或隐匿、变卖、挥霍甚至损毁可供执行的财产。

究其原因,主要是缺乏保障罚金刑有效执行的相关财产保全措施,诸如先行扣押、查封、冻结犯罪嫌疑人或被告人的财产等。以致犯罪分子及其家属或者犯罪单位钻了法律空子,千方百计地逃脱法律制裁。

三、我国罚金刑制度改革的方向

由上文可见,罚金刑在我国遭遇的“空判”等问题并非源于罚金刑自身,而是其裁量、执行机制不完善之结果,使得罚金刑的自身的优势难以得到发挥。如何建立切实可行的同时兼容公正与效益的罚金刑运行机制,也是我国如今需要解决的问题。笔者以为,应从以下几个方面着手:

(一)对罚金裁量原则进行修改和补充

对《刑法》第52条做出一定的修改和补充。应当确立“以犯罪情节为主,适当兼顾犯罪人的经济状况”的罚金裁量原则。即在决定罚金的数量时,应适当考虑犯罪人的现有及潜在经济条件,对于具有经济能力的人,应判处与犯罪相适应的罚金,对于明显没有缴纳能力的罪犯尽量不适用罚金刑,若是在必须判处罚金的情况下,其执行难的问题可通过罚金缓刑制、罚金易科制等的方式予以救济。

值得一提的是,最高人民法院于2000年12月19日施行的《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条规定:“人民法院应当根据犯罪情节,如违法所得数额,造成损失的大小等,并综合考虑犯罪分子缴纳的能力,依法判处罚金。”应当说,这一司法解释在很大程度上弥补了刑事立法对罚金刑裁量原则规定上的不足,这为我国罚金刑的裁量原则提供了一个思路。

(二)健全罚金刑适用机制与执行制度

要解决罚金刑在我国所面临的困境和问题,应从以下几方面健全和完善罚金刑的适用机制和罚金执行制度。

1.减少“必并科制”罚金刑的数量。

关于罚金的并科问题,我国修订后的《刑法》规定有得并科和必并科两种形式。必并科制具有强化刑罚的惩罚和威慑的功能,但必并罚金制也存在很大缺陷,在这种模式下,法官没有了是否选择适用罚金的自由裁量权。即使是在受刑人无力缴纳罚金的情况下,根据罪刑法定原则,法官也必须判处罚金,从而使罚金在实际上不能得到执行。因此,从提高罚金的执行上来看,不宜采用必并科制,而应当尽量采取“可以并处罚金”的得并科制。这样可以在一定程度上避免空判的发生而有损判决的严肃性和权威性。

2.创设罚金刑的缓刑制度和罚金易科制度。

(1)罚金刑缓刑制度。

所谓罚金刑的缓刑,是指对于被宣告判处罚金的罪犯,在其具备一定条件下,一定期间暂缓罚金刑的执行,缓刑期内没有发生撤销缓刑的事由,则不再执行原判罚金的一种刑罚制度。罚金刑缓刑的实质是一种附条件地不执行原判罚金刑的刑罚制度,这一制度是缓刑制度与罚金刑制度的完美结合,兼采缓刑制度与罚金刑制度的优点,体现了刑罚轻缓化、人道化和教育刑的思想,因而为很多国家的刑事立法所推崇。罚金刑缓刑具有轻刑化、人道化和刑罚个别化的特点,也可以在一定程度上解决罚金刑执行难的问题。

(2)罚金刑易科制度。

笔者认为,对于无法执行的犯罪人采取罚金易科为公益劳动和追究其法律责任的双轨制较为合理。对于那些确实难以支付全部或者部分罚金的犯罪人,对其采取易科公益劳动的方式,不剥夺其人身自由而责令其参与劳动改造、社区劳动、公益劳动等。即以自由劳动作为缴纳罚金刑的替代手段。易科劳动既可以避免使罚金刑落空,同时也不具有自由刑的性质和形式,并以其所取得的劳动报酬来抵付罚金;而对于那些客观有缴纳能力、主观上不想缴纳,甚至隐瞒、转移财产的犯罪人,也不欲将罚金易科为自由刑,可以直接以《刑法》第313条规定的“拒不履行判决、裁定罪”追究其刑事责任。

3.增设罚金刑执行保障制度。

(1)建立财产调查情况随案移送制度。

应通过立法或司法解释的形式,规定侦查机关在对涉及罚金刑罪名的案件进行侦查时,即对犯罪嫌疑人的财产状况进行调查,并制作详细的财产清单,待侦查终结后随案移交,防止犯罪人隐匿、转移财产。

(2)建立财产保管义务人制度。

当被告人被判处罚金后,由财产保管义务人以其保管的财产缴纳罚金。财产保管义务人可以是犯罪嫌疑人或被告人委托的人。也可以是司法机关指定的人,必要时也可以是单位。财产保管义务人制度既可以保证罚金执行到位,也可以防止犯罪嫌疑人或被告人及其家属转移财产。

数罪并罚制度篇8

关键词：罚金刑；罚金刑的执行；缓刑；立法；执法

罚金刑是指人民法院依法判处犯罪人及犯罪单位强制向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，属于财产刑。1997年我国刑法修订后，罚金刑的适用范围大大地扩大，它在我国现行的刑罚体系中具有不可替代的作用。但随着罚金刑适用频率的大幅度提高，罚金刑在执行方面不缴纳、少缴纳、延期缴纳罚金的情况大量存在，开始困扰司法界，为了更好的维护我国法律的权威，强化罚金刑的刑罚效果，解决罚金刑在执行中存在的多种问题。本文试图借鉴外国的先进经验，再结合我国的实际情况，就我国罚金刑执行的现状和立法完善略抒己见。

一、我国罚金刑的执行及主要存在的问题

（一）我国罚金刑的执行

罚金刑的执行，是指具体剥夺犯罪分子一定数额金钱以及相关的刑事司法活动。罚金刑的执行是罚金刑机制中的最后一个环节，也是最为重要的一个环节。如果在整个运行机制中，执行发生重大障碍未予解决的话，那样，我国扩大罚金刑的适用无疑是多余而不科学的，未完成关键的执行这一环节，也就意味着罚金刑的判处未达到任何的惩罚犯罪的价值，我国司法公正和立法的完善更是难以落实。我国在97年刑法中就对罚金刑的执行有了相关的规定。

1．关于罚金刑的执行方式规定有四种情况：一是一次或分期缴纳。法院根据犯罪人的经济状况以及有关一次缴纳的可能性进行衡量与决定，遵照刑法的及时性原则，能够尽快一次性缴纳的首先应考虑一次性缴纳。而关于一次或分期缴纳的期限，我国刑法未作硬性规定，以便法院灵活掌握。二是强制缴纳。法院判决指定犯罪人在一定的期限内缴纳罚金，期满后犯罪人能够缴纳而不缴纳的，可强制其缴纳。三是随时追缴。对未全部缴清的，人民法院在任何时候发现本执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。四是酌情减免方式。即对在已经判决宣告罚金刑并进入执行阶段后有困难的，经犯罪分子申请，法院查实后，可以酌情减少或者免除缴纳罚金的一种方式。

2．关于罚金刑的执行程序，在刑事诉讼中规定有两种：一是执行机关。在我国因为罚金刑的执行相对于其它刑罚比较简单或安全平缓，于是，将罚金刑的执行赋予主要承担审判任务的法院行使，由法院的刑事庭或执行庭完成执行这一环节；二是执行的阶段。罚金刑的执行始于判决或裁定生效之后，依照有效的判决书或裁定书确定的内容进行的，终于罚金的完全执行和执行终结通知书的制作完成。

（二）罚金执行中主要存在的问题

我国新刑法规定的罚金刑的执行制度较之以往虽有相当大的进步和完善，也在实践中取得了明显的效果，但仍存在以下问题：

1．刑法中虽然对罚金刑数额有无限额制、限额制、比例制三种模式的相关规定，但所规定的数额都不够细致明确，而且数额普遍很大。

在我国刑法中，无限额罚金是罚金刑的重点，而有关无限额罚金的规定过于简单化无数额的明确性，不符合罪刑法定原则所要求的明确性。中国的大多数公民收入还很低，发达地区与贫困地区经济收入悬殊很大，当罪犯触犯的刑法条文中是无限额罚金制时，贫困地区的罪犯则无法如数缴纳所判的罚金，这样罚金刑就较难执行。无限额罚金制的具体表现是“并处或单处罚金”，这样简单的规定使得法官在判案时很难确定起点和最高点，也难以把握何时该“并处”何时该“单处”。审判人员的自由裁量权相当大，外加审前工作的不细致将容易导致所判罚金的难以执行。

限额制和比例制的规定，虽然给审判人员在判案时一定的限制和参照标准，但从总体上说其规定的数额相当的大。如刑法第187条规定处罚金为2万元以上50万元以下。这两种数额的确定方式都与涉罪数额密切相关，涉罪数额越大，犯罪情节越重，限额制中要确定所判数额就会越高，而比例制所处罚金的倍数就会越大。如果面对一个涉罪数额巨大而经济状况不好的罪犯，那么要确定所判罚金数额就相当的困难，这样使审判人员很难做到犯罪情节与经济状况的合理配合。

2．对于一些可能判处罚金的案件，侦查机关、检察机关一般把重点放在该案件的事实和证据也即是主要重视犯罪嫌疑人有无罪、轻罪与重罪的主要证据和案件事实，而忽视了对犯罪嫌疑人判处附加刑罚金刑时量刑情节和经济状况的侦查，导致法院判决容易执行难的后果。

3．被告人缴纳罚金的能力有限或不愿缴纳，而法院运用的强制措施不到位，导致罚金执行率低。调查中显示，罚金刑执行到位的案件，多数是轻微犯罪，而大部分严重犯罪，如抢劫、涉毒之类的案件，因刑期大都是三年以上而且并处罚金。这种情况，就会让被告的亲属认为犯罪分子又要受牢狱之苦又要再花钱，很容易产生抵触心理。于是，他们就会想尽办法，转移、隐匿财产，逃避法院的追缴，而法院在这一方面并没有实质上可用的财产扣押、冻结等强制手段。像这种拒绝缴纳的现象屡见不鲜。

4．罚金刑的执行主体没有明确的规定，执行任务没有安排到位，导致罚金执行难。

在我国刑法中，对罚金刑的执行主体虽没有明确的规定，但大部分的司法实践表明，罚金的执行由担任审判义务的法院的执行庭执行。由于没有相应的法律作保障，大部分刑事审判庭与执行庭对罚金刑执行的职能分离不到位，如：在判决规定期限界满后，刑事审判庭未移送执行庭强制执行，有些已移送到执行庭的也无法按时执行，因为对于法院的执行庭来说，其要完成的执行任务颇多，他们有义务去完成法律有所规定的其他执行任务，而对于法律无相关规定的罚金的执行，就没有压力性的去完成。还有当执行机关与财产所在地相分离时，执行机关会基于成本顾虑对判处罚金需异地执行的怠于执行。这样，多种理由的出现就导致执行的不积极。

5．对判处罚金的案件，在执行过程中没有必要的监督管理机制也缺乏相应的申请执行人。

虽然生效的判决上明确规定了缴纳的期限，但由于罪犯太多被羁押，不管其有无执行能力，一般会很少主动缴纳罚金。而在理论上讲，罚金刑的申请执行人应是国家，罚金的执行完全与否并不损失到任何一个执行人的利益。作为既行使审判权又行使执行权的法院，要其负监督的责任更是无从谈起。也许有人会认为人民检察院是法律的监督机关，应当对罚金刑的执行进行监督，但是人民检察院一方面要负责刑事案件的审查，一方面要实施司法监督，若要再对罚金刑的执行再进行有力的监督或从判决生效到执行终结的监督的话，确实是相当困难的。于是，造成罚金刑执行过程的无人监督，随意性较大，执行效果就很难看到。

6．有关罚金刑执行方面的立法滞后。在97年新修订的刑法中，虽然大幅度提高了罚金刑的适用范围和频率，也对罚金刑的执行方式和执行阶段方面做了一些规定，但是有关执行方面的这些规定仍停留在原刑法规定上，并没有实质性的立法突破。如：当运用完罚金执行的几种方式后，有能力缴纳的犯罪分子仍拒绝缴纳罚金时，我国在立法上并没有像别国一样采取易科制这一补救措施，给予犯罪分子一定的威慑力；当被判处罚金的犯罪分子实在无力缴纳罚金时，法律上并没有规定执行机构该对其进行何种的刑罚措施。我们知道，在我国，自由刑设立了缓刑制度，该制度的设立能够鼓励犯罪分子改过自新，而轻于自由刑的罚金刑尚未增设该制度的规定。这种立法的滞后导致了罚金刑的执行一时处于于法无据，不易操作。

罚金刑的执行率如此之低严重损害了法院判决的严肃性和法律的权威性，也削弱了罚金刑的惩罚与教育犯罪的刑罚功能。对此，笔者认为，依据上文所列的存在的问题，应尽快采取切实有力的措施，尽力保障罚金刑的执行质量，维护法律的权威。

二、完善罚金刑执行制度的立法思考

（一）调整和进一步确立罚金数额模式

无限额罚金制在我国罚金刑中占主导地位，但是无限额罚金制的规定过宽，司法机关的自由裁量权过大，不符合罪刑法定原则的明确性。因此，笔者认为，应削减无限额罚金制在罚金刑数额中的地位，建立一套以限额罚金制为主以无限额罚金制和比例罚金制为辅的模式。理由是：

1．限额罚金制有起点和最高点，相对来说限制了审判人员的自由裁量权。但是也给了审判人员在一定幅度内的自由裁量权，即让审判人员可以灵活的依犯罪情节和罪犯的经济情况在起点和最高点之间确定一个符合法律规定、符合常理的罚金数额，这样可以让罚金得以执行。

2．比例罚金制虽然也相对具体的规定了罚金确立的标准，但罚金数额的确定须依赖于涉罪数额的确定。在现实的案例当中，要具体确定涉罪数额也有相当大的难度，这样就间接导致了比例罚金制中罚金数额确立的不确定性。所以，若以比例罚金制为主必将导致一些无法确立涉罪数额的案件难以确定其罚金额。但是，当涉罪数额容易确立时，考虑应用比例罚金制既符合刑法的基本原则也符合罚金的刑罚裁量原则。

3．当遇到可以或应该判处罚金的犯罪，若其具有的侵财数额难以确定或其对社会的危害不表现或不直接表现在侵财、非法经营上，或其危害表现难以以财产数额计量的情况下，采取无限额罚金制，这样可以让审判机关依据一般经验确定罚金数额，可以避免限额罚金制因依赖涉罪数额而无法确立犯罪情节等情况导致难以确立罚金数额的弊端。

因此，笔者认为，应调整为限额罚金制为罚金数额的主要方式。在此种模式上再建立依犯罪分子经济状况来确立罚金数目的参照标准和选科罚金时，能有一个自由刑为多少时可以选择罚金的这种比例关系的有效对应。这样，有参照标准和对应关系的刑罚才可以体现其公正性。

（二）补充相关法律法规的立法，健全罚金执行的保障制度

1．补充侦查阶段的立法。公安机关在侦查财产刑犯罪或可能判处罚金的案件时，除有义务调查、收集犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪重或罪轻的相关证据材料和案件事实外，应补充他们有义务调查、收集与犯罪嫌疑人财产状况相关的证据材料的立法规定。

2．修订审查阶段的立法。检察院除自侦案件如同公安机关应承担一样的义务外。在收到公安机关移送过来的可判处罚金刑的案件时，除审查与犯罪情节相关的证据材料和案件事实外，还应审查公安机关对犯罪嫌疑人财产状况的调查取证是否符合标准，若不符合，检察院应如同其他案件不符合条件一样退回公安机关补充侦查。有了两道保障机制的运行就能更好的掌握应判处罚金刑案件的可供执行的财产。

多智网校诚招全国各地市独家线下商，共同开发网上教育市场。多智教育()！

3．完善审判阶段的财产监控力度。在审判阶段，若法院发现被告所触犯的刑律可能判处罚金刑时，法院在立案之初，就应该开始关注被告人的经济状况，采取相应的财产申报和核查措施，结合公安机关、检察院先前对其财产的调查情况，判断被告人的申报的虚实。然后法院可以依据犯罪情节和被告人的经济状况来确定判处罚金的数额。避免空判的发生。公、检、法三机关的有力配合，为罚金刑的判决和执行奠定了坚实的基础。

（三）完善罚金刑执行的强制措施

我国刑法虽然对罚金有予以“强制缴纳”的规定，但是具体的强制措施如何？除有最高人民法院的一些规定以外，再没有其他更具体的规定。作为财产刑的罚金刑，它与民事中对金钱的给付、财产的交付等财产的执行有着相似之处。所以，笔者认为，对罚金刑所实施的强制措施可以借鉴民事诉讼中规定的几种强制措施。如在判决未下来之前，法院可以先扣押、冻结、查封被执行人的财产；当执行人拒不缴纳时，法院可以扣留、提取被执行人的收入；当被执行人的家属隐匿、转移财产时，法院可以考虑使用搜查的手段，依据现实状况，随机应变，从而总结出应对的措施。

（四）确立罚金刑执行机制

1．执行主体问题的解决。我国刑法并未对罚金刑的执行主体作明确的规定，但在司法实践中，罚金刑的执行主体主要是担任审判义务的法院的执行机构负责，这种“审执分离”的原则为罚金刑的有力执行提供了一些保障。但是，我们知道，法院的执行机构要负责的任务非常之多，而法律上并没有强制规定罚金的执行须由执行庭负责，容易导致执行人员在罚金执行方面的松懈和推脱。所以，笔者认为，应当在法律中明确执行主体，并且详细规定执行流程和各执行阶段的任务。比如，明确庭中的哪些成员负责罚金刑的专门执行。当案犯有不动产在另一地时，应当赋予不动产所在地的法院有代为执行的权利。我们也可以学习国外像日本、美国、西班牙的一些法律规定，将公安机关、检察机关设立为辅助执行主体。当执行法院在执行过程中遇到困难，公、检部门有义务协助其顺利执行完毕。

2．建立执行的移送机制。我国在处理民事或刑事案件时，当起初受案的公、检、法无管辖权或是法律水平受限制时，他们也可以选择案件的横向或是纵向的移送。于是笔者认为，在罚金刑的执行中，当原判决法院的执行庭无法完成执行任务时，是否也可以考虑执行的移送。可以把对罚金的执行从这一法院移送到更易执行的法院或是移送至了解情况的公安机关或是检察院去执行。这样相互的督促联系，能够更好的达到执行的目的。

（五）创建健全的罚金执行监督制度

1．明确具有监督罚金执行义务的机关。检察院作为司法的监督机关，由其负责对法院执行罚金刑的监督是首选机关。但笔者认为，检察院本身的任务繁重，要其对每个罚金刑案件的执行进行一一监督管理有相当大的难度。所以，在建立监督制度的同时，可以具体的把监督事项明确列出，分成几个大块。然后把具体的任务交由不同的机关进行监督管理。如检察院，可以要求审查科对提起公诉的涉及罚金的案件进行跟踪监督，要求承办案件的公诉人从收到公安机关移送案件时对判处罚金的罪犯的财产的掌握为起点，并从收到判决书后审查是否判处罚金刑及判处数额是否适当进行跟踪，并负责通知纠正执行中的违法行为等。而另外一部分监督权利可以赋予上级法院或本法院的专门人员。这样，多个监督机构的有力配合，可以使监督工作更有力的进行。

2．明确监督方法，对罚金执行的监督也不是茫然的，在立法上应制定相应的监督方式和监管程序，保障监督的有序进行。也可以借鉴其他的司法监督方式，对执行进行监督。上级法院可以对下级法院对罚金执行案件在时间上、执行方式上进行监督。而在本法院的专门监督员可以对一个执行案件进行跟踪监督，然后统一向有监督权和监督义务的检察院汇报情况，综合各部门的监督结果，了解执行的进度情况。

（六）借鉴外国的方法，制定相应的补救措施

1．在罚金刑执行过程中，常有许多强制缴纳而无法缴纳的犯罪分子，导致法院不知如何处置，对其罚金的执行一拖再拖，最后不了了之。在其他国家通常采用易科制即指犯罪人不能缴纳罚金时，以自由刑替代罚金。如《德国刑法》第43条（代替的自由刑）规定：“不能追缴之罚金，以自由刑代之。一单位日额金相当于一日自由刑。代替的自由刑以一日为其最低度。”意大利、法国、希腊、波兰、索马里、土耳其、挪威、新西兰以及英美等许多国家刑法中采取罚金易科自由刑制度。在此，笔者也认为，依我国的国情及罚金执行难的种种现象，对于那些为了逃避法院的追缴而故意转移、隐匿财产或将财产挥霍一空拒不缴纳罚金的人，法院完全可以采用罚金易科自由刑这一制度，从侧面给犯罪分子及其家属施加压力，使犯罪人无法逃避刑罚的处罚，是一种确保罚金刑执行的威慑方法，迫使犯罪分子在受牢狱和判处罚金中选择后者，不做故意逃避罚金缴纳的行为。

2．合理运用罚役结合制，也就是说当犯罪分子因无资力缴纳所判的罚金时，执行机构可以安排其在劳役场所服劳役或在法定的场合劳作，依据一定的规则或稍低于当地的最低工资标准（以示惩罚）的方式折合成在一定场所服劳役的日数冲抵罚金数额，以达到执行的效果。在《日本刑法》第18条分八项专门对有关因无力缴纳罚金而易科劳役的相关规定。还有我国台湾刑法第42条第1款、第2款中也规定了罚金易科劳役的相关情形。而且有这方面立法的国家和我国台湾，在现实司法实践中表明，罚役结合制是解决罚金刑执行难的一大有效方式。

3．增设罚金刑缓刑的执行制度。

罚金刑的缓刑，是指对判处罚金刑的犯罪人，由于其具备法定条件而宣告在一定期间内暂缓罚金刑的执行，如果他在这段时间内没有重新犯罪的话，则不再执行原判的罚金刑，即一种附条件的不执行原判罚金刑的刑罚制度。从罚金刑缓刑的定义中可看出，其实对罚金刑实行缓刑也是罚金刑执行的一种方式。而且在目前，许多国家将罚金刑可以适用缓刑的制度列入刑法典并在现实中得以应用。如日本、意大利、瑞士、土耳其等国家。其适用的结果都表明，对罚金刑实行缓刑能够有效的解决罚金的执行难问题。但是由于缓刑制度还存在许多不完善的地方，所以理论界有许多学者反驳。而笔者认为，我国可以借鉴国外的经验，设法建立罚金刑缓刑制度。主要理由为：（1）设立缓刑的目的不仅是为了避免短期自由刑的弊端，其更重要的是为了“刑罚个别化”，不论是罚金刑还是自由刑，是否给予缓期执行都与确定刑罚轻重本身相连。对所处刑罚适用缓刑，就犯罪人个人而言，是对其进行的“刑罚威胁”，犯罪人将来的表现所产生的效果也许比实际实施“刑罚”本身好一些。对犯罪人实行缓刑，是将“附缓刑执行的有罪判决”作为预防其再次犯罪的措施。（2）对于过失犯罪或主观恶性较小的初犯、偶犯，如论罪可单处罚金，但因其无力缴纳罚金，考虑造成罚金刑执行难或无法执行而选择判处较短的刑期，则有违设立罚金刑的旨趣。（3）由于罚金刑剥夺的是犯罪分子的金钱而非自由，根据其内容的特殊性，规定罚金刑的缓刑制度，实际上是单处罚金与宽免刑事处分之间设立一级台阶，便于对不同的犯罪人采取区别对待的政策。（4）罚金刑缓刑是有条件的不执行所判罚金，但其所产生的心理强制作用，可以督促犯罪人改恶从善。此种制度所体现出来的是给犯罪人一个机会，一种“以观后效”的设计思想，很符合现代化的刑事政策。笔者认为，罚金刑的缓刑可以提高罚金刑的执行率，因为缓刑是一种附条件的不执行罚金刑，也属于罚金刑的一种执行方式。罚金刑制度的设立不但可以做到有法必依，避免罚金刑的形同虚设，又可从源头有效解决罚金执行难，对罪犯来说也是杜绝其再犯的可行方法。为了顾及贫困的受刑人及其家属的日常生活，从刑法衡平的观念出发，制定缓刑的执行制度是非常必要的。

补救措施的相应建立，将会为罚金刑的难以执行或是执行不充分提供一种执行完毕的保障手段。它也是罚金刑执行制度完善所不可或缺的最后运行机制。

三、结束语

在当今世界，随着刑罚轻缓化和经济刑罚观的刑罚趋势，罚金刑以其自身的优势越来越受到世界各国的青睐。我国经济的迅速发展，人民生活水平的不断提高，罚金刑在惩治犯罪方面将越来越重要，综合考虑世界的形势和我国的国情，罚金刑应在执法、立法等多方面完善和改革，直面中国的现实问题，参考国外的成功经验，让罚金刑担任刑罚轻缓化的主角。

参考文献:

[1]赵秉志.刑罚总论问题探索[M].北京:法律出版社，2003.

[2]马克昌.刑法通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.

[3]单长宗，梁华仁.新刑法研究与适用[M].北京:人民法院出版社，2000.

[4]马克昌.略论罚金刑[J].西南政法学院院报，1981，（3）：38-39

[5]孙力.罚金刑研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，1995.

[6]朱旭伟.罚金执行难的成因与对策[M].现代法学出版社，1998.

[7]梁根林.刑罚结构论[M].北京：北京大学出版社，1998.

数罪并罚制度篇9

 

关键词：未成年人　犯罪　罚金刑

随着犯罪低龄化问题的日渐突出，未成年人犯罪问题也日益成为国际社会和世界各国所关注的问题。有的外国学者甚至将当代未成年人犯罪称为社会的“瘟疫”、“癌症”，是当今世界的三大公害，是可以导致城市、社会毁灭的危险因素。而其中又以侵犯财产型犯罪最为突出，因此，我们应进一步完善罚金刑在未成年人犯罪中的适用进而增强其对未成年人犯罪的惩罚和教育的作用。

1　未成年人犯罪的罚金刑制度存在的问题

在我国，罚金刑对于未成年人犯罪问题却没有起到很好的惩罚和预防作用，这可以说与我国未成年人的罚金刑制度自身存在的问题有着直接关系。

①可并罚金刑比例过小，无法发挥替代短期自由刑的优越性。罚金刑的适用方式有单科罚金制和并科罚金制。单科罚金制是指在刑法分则条文中，对某种犯罪或某种犯罪的特定情节只规定罚金刑，而不规定其他刑罚方法。从我国刑法典的规定来看，我国刑法中未采用单科罚金制，所以对未成年也就不存在单处罚金的情况。我国刑法180个罪名中，对自然人只有9种罪是自由刑与罚金刑可并科，仅占到可判处罚金刑罪数的5％，并且只有选择适用罚金刑时，罚金才是唯一的刑罚方法，否则，不得适用。其余犯罪，在裁量时，自由刑与罚金刑必须同时适用，法官没有自由选择余地。这严重影响了未成年人适用罚金刑替代短期自由刑的立法目的的实现。

②罚金刑的数额在确定上缺乏统一标准。这主要体现两个方面。第一，没有罚金数额上限的设置。最高人民法院于2000年12月19日出台了《关于适用财产刑若干问题的规定》，其中明确了：“未成年人犯罪判处罚金的最低数额不得少于500元”，对未成年犯罪人的罚金数额只规定了下限，却没有上限限制。第二，罚金刑数额的不确定性。贝卡利亚很早指出“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”这两点问题在学界已有普遍共识，在此不做赘述。

③罚金刑执行难问题。在司法实践中，常遇到未成年犯罪人没有缴纳罚金能力的情况，如何解决缴纳能力与执行的矛盾：是当前面临的一大难题。据调查，对刑法规定应适用罚金刑的，审判实践中，能顺利执行的仅占4成左右，大多是不判处罚金，或判后在判决书的尾部注明“未执行”字样，这有失判决的严肃性和法律的尊严。因此，设立罚金刑的缓刑和易科制度以谋求罚金刑在未成年人中的执行难问题，在我国，就显得尤为必要了。

2　未成年人罚金刑制度的完善

目前，我国急需完善现行刑法中的罚金刑制度，对未成年刑事被告人强化罚金刑的适用，提高对未成年刑事被告人的罚金刑适用率，以适应我国未成年人犯罪的客观现实和当今世界刑罚制度的发展趋势。为此，文章提出如下建议。

2.1提高罚金刑在刑罚体系中的地位

罚金刑在我国刑罚体系中是附加刑之一，是财产刑中的轻刑。是否将罚金刑上升为主刑，涉及刑事立法的价值取向问题。德国、法国、日本和我国台湾刑法典都己经将罚金刑上升为主刑之一，用于替代短期自由刑，避免短期自由刑造成的交叉感染，因此我们应克服适用罚金刑的思想障碍，扩大罚金刑适用范围，使罚金刑跻身子主刑的行列，并提高对未成年刑事被告人的罚金刑适用率。罚金刑上升为主刑后，将改变我国死刑和监禁刑为主要的刑罚的二元型结构，既符合各国刑罚结构改革和发展的趋势，也适应了近几年我国未成年人犯罪侵犯财产型犯罪日益增多的需要。

2.2建立罚金刑缓刑制度

关于罚金刑能否实行缓刑制度，日本、法国、意大利、阿根廷、澳门等国家和地区的刑法都明确规定罚金可以适用缓刑。如我国澳门刑法典第47条第3款规定了罚金转换监禁的缓刑制度，被判刑者如证明不缴纳罚金不可归责于本人，监禁得暂缓1~3年执行，但暂缓执行监禁时，法院须规定被判刑者履行或遵守某些非属经济或财力性质的义务、行为规则，如不履行或遵守，则执行监禁；如已履行或遵守，则宣告刑罚消灭。又如《意大利刑法典》第163条规定，对于单处或与监禁刑并处的财产刑依据第135条折抵后相当于总共不超过2年的剥夺自由刑，可以宣告缓刑(该法第135条规定每75000里拉财产刑换算为1日监禁刑)。同时第164条规定，以前曾因重罪受到监禁刑处罚的，宣告为重罪或违警罪的惯犯或者职业犯，被法律定为具有社会危险性的人，不能宣告缓刑。由此可见，意大利刑法典在将缓刑的条件限制为轻罪的同时，还将惯犯排

除在缓刑之外。

文章认为，鉴于目前我国的罚金刑执行难这一现象和未成年人罚金刑适用比例日益提高这一趋势，应当建立未成年人罪犯的罚金刑缓刑制度。但不能简单移植，而应明确以下两点：

①明确撤销缓刑的条件。撤销罚金刑缓刑的条件应当与拘役和有期徒刑相同。即未成年人在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销罚金缓刑，如发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，并对前后两罪执行数罪并罚。

②明确缓刑考验期。宣告罚金刑缓刑的未成年人，应当为其规定一个缓刑考验期，在考验期间内没有发生应当撤销缓刑的事由，其原判罚金刑就不再执行或者视同不曾发生。在此可以借鉴日本、意大利等国的做法，如日本刑法规定罚金刑的缓刑考验期与自由刑一样为5年，意大利刑法也规定为5年。

③建立罚金刑易科制度。罚金刑易科制度是除缓刑制度外另一个解决罚金刑执行难的好方法。我国法律并未规定罚金刑的易科，但在国外多采取自由劳动偿付罚金，如德国《刑法》规定了易科自由刑制度，该法规定，不能追缴之罚金，以自由刑代之，一单位日额金相当于一日自由刑，代替的自由刑以一日为最低限度。另外，英国还规定了社区服务制度。在英国，被判处社区服务的少年犯，被安排到社区服务组织里，有专门的人负责对他们进行教育，让他们认识自己的犯罪行为，同时让他们从事必要的劳动。判处社区服务有一定的限制，少年犯必须工作总时间达到四十至两百小时，他们可以住在自己家里，但每天必须有一定时间，到管理人员那里去报到，进行劳动。

实践证明，将“社会服务”代替罚金刑的好处主要有以下几个方面：无执行难的问题。它不涉及未成年犯自身的经济能力，未成年犯只要身体健康，均能独立完成，不会累及他人，真正贯彻罪责自负的原则；根据不同犯罪情节判处不同时数的社会服务，实现同罪同罚，真正使罪责刑相适应；通过无偿劳动创造价值，对社会给予补偿，从某种意义上讲与罚金的效果是相同的；有利于对未成年犯的教育、感化，即通过劳动进行教育，让未成年犯体验劳动的辛苦，感受劳动成果所带来的快乐，以触动其心灵，改掉不良思想和行为，并通过无薪的社会服务还能够培养其对社会的责任感。

④增加可并科罚金刑比例。如前文所述，我国罚金刑基本上是必并科罚金型，刑法中规定自然人可以选处罚金的只有9条，未成年人也无例外。文章认为，完善我国的罚金刑制度，首先应进一步扩大罚金刑的适用范围，特别是单处罚金刑的数量，应对所有侵犯财产型犯罪适用罚金刑，对大多数过失犯罪和大部分危害不大的故意犯罪，也可以确定适用罚金刑。

⑤统一罚金刑数额的确定标准。罚金的数额直接标示着罚金刑的轻重，体现着国家对未成年犯罪人惩诫的力度和刑事政策。为此，我们应完善如下两个方面：

规定适用罚金数额的上限。在500元下限的基础上，对其上限做出明确规定：即在未成年犯罪人的违法所得的两倍与未成年犯罪人家庭的年收入两者之间取最高值，以此为上限作为。这种做法即考虑了未成年犯罪人的社会危害性又考虑了其家庭的承受能力，之所以取最高值，在于彰显罚金刑的惩戒功能，同时防止由于其家庭收入过低或过高而达不到特殊预防的效果。

确立未成年犯罪人罚金刑数额时应进一步细化刑罚个别化原则的执行标准。我国台湾现行刑法规定，刑罚裁量需要考虑下列事项：犯罪之动机、犯罪之手段、犯人之生活现状、犯人之品行、犯人之智识程度、犯人与被害人平日之关系、犯罪所生之危险或损害、犯罪后的态度等。我国大陆应充分对此进行借鉴，在对未成年人适用罚金刑时，除应当根据犯罪情节决定罚金数额外，还应参考未成年犯罪人的经济状况综合决定。

参考文献：

[1]康树华，谈谈青少年犯罪研究的几个问题[j]，青少年犯罪研究,1992,(1).

[2]台世雄，张忠斌，我国罚金刑立法的现状、缺陷及改进对策之研究，通向21世纪的中国法治之路[m]北京：中国青年出版社,1999.

数罪并罚制度篇10

摘要：来成年人犯罪，尤其是侵犯财产型犯罪，日趋严重，罚金刑在此应种情况下应当发挥更大的作用。文章首先讨论了来成年人是否适用罚金刑这个问题，然后指出了我国未成年人犯罪适用罚金刑存在的问题，并逐一提出了完善建议。

 

关键词：未成年人　犯罪　罚金刑

随着犯罪低龄化问题的日渐突出，未成年人犯罪问题也日益成为国际社会和世界各国所关注的问题。有的外国学者甚至将当代未成年人犯罪称为社会的“瘟疫”、“癌症”，是当今世界的三大公害，是可以导致城市、社会毁灭的危险因素。而其中又以侵犯财产型犯罪最为突出，因此，我们应进一步完善罚金刑在未成年人犯罪中的适用进而增强其对未成年人犯罪的惩罚和教育的作用。

1　未成年人犯罪的罚金刑制度存在的问题

在我国，罚金刑对于未成年人犯罪问题却没有起到很好的惩罚和预防作用，这可以说与我国未成年人的罚金刑制度自身存在的问题有着直接关系。

①可并罚金刑比例过小，无法发挥替代短期自由刑的优越性。罚金刑的适用方式有单科罚金制和并科罚金制。单科罚金制是指在刑法分则条文中，对某种犯罪或某种犯罪的特定情节只规定罚金刑，而不规定其他刑罚方法。从我国刑法典的规定来看，我国刑法中未采用单科罚金制，所以对未成年也就不存在单处罚金的情况。我国刑法180个罪名中，对自然人只有9种罪是自由刑与罚金刑可并科，仅占到可判处罚金刑罪数的5％，并且只有选择适用罚金刑时，罚金才是唯一的刑罚方法，否则，不得适用。其余犯罪，在裁量时，自由刑与罚金刑必须同时适用，法官没有自由选择余地。这严重影响了未成年人适用罚金刑替代短期自由刑的立法目的的实现。

②罚金刑的数额在确定上缺乏统一标准。这主要体现两个方面。第一，没有罚金数额上限的设置。最高人民法院于2000年12月19日出台了《关于适用财产刑若干问题的规定》，其中明确了：“未成年人犯罪判处罚金的最低数额不得少于500元”，对未成年犯罪人的罚金数额只规定了下限，却没有上限限制。第二，罚金刑数额的不确定性。贝卡利亚很早指出“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”这两点问题在学界已有普遍共识，在此不做赘述。

③罚金刑执行难问题。在司法实践中，常遇到未成年犯罪人没有缴纳罚金能力的情况，如何解决缴纳能力与执行的矛盾：是当前面临的一大难题。据调查，对刑法规定应适用罚金刑的，审判实践中，能顺利执行的仅占4成左右，大多是不判处罚金，或判后在判决书的尾部注明“未执行”字样，这有失判决的严肃性和法律的尊严。因此，设立罚金刑的缓刑和易科制度以谋求罚金刑在未成年人中的执行难问题，在我国，就显得尤为必要了。

2　未成年人罚金刑制度的完善

目前，我国急需完善现行刑法中的罚金刑制度，对未成年刑事被告人强化罚金刑的适用，提高对未成年刑事被告人的罚金刑适用率，以适应我国未成年人犯罪的客观现实和当今世界刑罚制度的发展趋势。为此，文章提出如下建议。

2.1提高罚金刑在刑罚体系中的地位

罚金刑在我国刑罚体系中是附加刑之一，是财产刑中的轻刑。是否将罚金刑上升为主刑，涉及刑事立法的价值取向问题。德国、法国、日本和我国台湾刑法典都己经将罚金刑上升为主刑之一，用于替代短期自由刑，避免短期自由刑造成的交叉感染，因此我们应克服适用罚金刑的思想障碍，扩大罚金刑适用范围，使罚金刑跻身子主刑的行列，并提高对未成年刑事被告人的罚金刑适用率。罚金刑上升为主刑后，将改变我国死刑和监禁刑为主要的刑罚的二元型结构，既符合各国刑罚结构改革和发展的趋势，也适应了近几年我国未成年人犯罪侵犯财产型犯罪日益增多的需要。

2.2建立罚金刑缓刑制度

关于罚金刑能否实行缓刑制度，日本、法国、意大利、阿根廷、澳门等国家和地区的刑法都明确规定罚金可以适用缓刑。如我国澳门刑法典第47条第3款规定了罚金转换监禁的缓刑制度，被判刑者如证明不缴纳罚金不可归责于本人，监禁得暂缓1~3年执行，但暂缓执行监禁时，法院须规定被判刑者履行或遵守某些非属经济或财力性质的义务、行为规则，如不履行或遵守，则执行监禁；如已履行或遵守，则宣告刑罚消灭。又如《意大利刑法典》第163条规定，对于单处或与监禁刑并处的财产刑依据第135条折抵后相当于总共不超过2年的剥夺自由刑，可以宣告缓刑(该法第135条规定每75000里拉财产刑换算为1日监禁刑)。同时第164条规定，以前曾因重罪受到监禁刑处罚的，宣告为重罪或违警罪的惯犯或者职业犯，被法律定为具有社会危险性的人，不能宣告缓刑。由此可见，意大利刑法典在将缓刑的条件限制为轻罪的同时，还将惯犯

编辑整理本文。

排除在缓刑之外。

文章认为，鉴于目前我国的罚金刑执行难这一现象和未成年人罚金刑适用比例日益提高这一趋势，应当建立未成年人罪犯的罚金刑缓刑制度。但不能简单移植，而应明确以下两点：

①明确撤销缓刑的条件。撤销罚金刑缓刑的条件应当与拘役和有期徒刑相同。即未成年人在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销罚金缓刑，如发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，并对前后两罪执行数罪并罚。

②明确缓刑考验期。宣告罚金刑缓刑的未成年人，应当为其规定一个缓刑考验期，在考验期间内没有发生应当撤销缓刑的事由，其原判罚金刑就不再执行或者视同不曾发生。在此可以借鉴日本、意大利等国的做法，如日本刑法规定罚金刑的缓刑考验期与自由刑一样为5年，意大利刑法也规定为5年。

③建立罚金刑易科制度。罚金刑易科制度是除缓刑制度外另一个解决罚金刑执行难的好方法。我国法律并未规定罚金刑的易科，但在国外多采取自由劳动偿付罚金，如德国《刑法》规定了易科自由刑制度，该法规定，不能追缴之罚金，以自由刑代之，一单位日额金相当于一日自由刑，代替的自由刑以一日为最低限度。另外，英国还规定了社区服务制度。在英国，被判处社区服务的少年犯，被安排到社区服务组织里，有专门的人负责对他们进行教育，让他们认识自己的犯罪行为，同时让他们从事必要的劳动。判处社区服务有一定的限制，少年犯必须工作总时间达到四十至两百小时，他们可以住在自己家里，但每天必须有一定时间，到管理人员那里去报到，进行劳动。

实践证明，将“社会服务”代替罚金刑的好处主要有以下几个方面：无执行难的问题。它不涉及未成年犯自身的经济能力，未成年犯只要身体健康，均能独立完成，不会累及他人，真正贯彻罪责自负的原则；根据不同犯罪情节判处不同时数的社会服务，实现同罪同罚，真正使罪责刑相适应；通过无偿劳动创造价值，对社会给予补偿，从某种意义上讲与罚金的效果是相同的；有利于对未成年犯的教育、感化，即通过劳动进行教育，让未成年犯体验劳动的辛苦，感受劳动成果所带来的快乐，以触动其心灵，改掉不良思想和行为，并通过无薪的社会服务还能够培养其对社会的责任感。

④增加可并科罚金刑比例。如前文所述，我国罚金刑基本上是必并科罚金型，刑法中规定自然人可以选处罚金的只有9条，未成年人也无例外。文章认为，完善我国的罚金刑制度，首先应进一步扩大罚金刑的适用范围，特别是单处罚金刑的数量，应对所有侵犯财产型犯罪适用罚金刑，对大多数过失犯罪和大部分危害不大的故意犯罪，也可以确定适用罚金刑。

⑤统一罚金刑数额的确定标准。罚金的数额直接标示着罚金刑的轻重，体现着国家对未成年犯罪人惩诫的力度和刑事政策。为此，我们应完善如下两个方面：

规定适用罚金数额的上限。在500元下限的基础上，对其上限做出明确规定：即在未成年犯罪人的违法所得的两倍与未成年犯罪人家庭的年收入两者之间取最高值，以此为上限作为。这种做法即考虑了未成年犯罪人的社会危害性又考虑了其家庭的承受能力，之所以取最高值，在于彰显罚金刑的惩戒功能，同时防止由于其家庭收入过低或过高而达不到特殊预防的效果。

确立未成年犯罪人罚金刑数额时应进一步细化刑罚个别化原则的执行标准。我国台湾现行刑法规定，刑罚裁量需要考虑下列事项：犯罪之动机、犯罪之手段、犯人之生活现状、犯人之品行、犯人之智识程度、犯人与被害人平日之关系、犯罪所生之危险或损害、犯罪后的态度等。我国大陆应充分对此进行借鉴，在对未成年人适用罚金刑时，除应当根据犯罪情节决定罚金数额外，还应参考未成年犯罪人的经济状况综合决定。

参考文献：

[1]康树华，谈谈青少年犯罪研究的几个问题[j]，青少年犯罪研究,1992,(1).

[2]台世雄，张忠斌，我国罚金刑立法的现状、缺陷及改进对策之研究，通向21世纪的中国法治之路[m]北京：中国青年出版社,1999.